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Id. Cendoj: 36057370052015100001 Organo: Audiencia Provincial Sede: Pontevedra Sección: 5 Tipo de Resolución: Sentencia
Fecha de resolución: 12/01/2015
Nº Recurso: 6/2013
Ponente: BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Idioma: Español
/
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00013/2015
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
N85850
N.I.G.: 36038 37 2 2013 0502354
PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000006 /2013
Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante: Marí Juana
Procurador/a: D/Dª ALBERTO NIETO QUILES
Abogado/a: D/Dª RAMON MONTENEGRO GONZALEZ
Contra: Segismundo, Luis Enrique , Armando , Eloy , Humberto , Nazario , Tomás ,
Juan Alberto , Benedicto
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE ARGIZ VILAR, MARIA JESUS NOGUEIRA FOS ,
MARIA ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS , ALBERTO NIETO QUILES , ALBERTO
NIETO QUILES , NURIA ALONSO PABLOS , MARIA ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS
, ALBERTO NIETO QUILES , ALBERTO NIETO QUILES
Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS ORBAÑANOS LLANTERO, FRANCISCO
ALVAREZ FERNANDEZ , ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ , JACINTO ROMERA
MARTINEZ , MANUEL CARPINTERO ALVAREZ , ANA DOMINGUEZ PEREZ ,
ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ , RAMON MONTENEGRO GONZALEZ , RAMON
MONTENEGRO GONZALEZ
SENTENCIA Nº13/15
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO
==========================================================
En VIGO, a doce de Enero de dos mil quince.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la
causa instruida con el Nº 6/2013, procedente de sumario nº 1/2013, del JDO.
INSTRUCCION Nº 3 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO
SUMARIO ORDINARIO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA
SALUD, contra Segismundo, con D.N.I. NUM026, nacido en Cambados el NUM027/55,
hijo de Higinio y de Luisa, con domicilio en CALLE004 nº NUM028, NUM029. De
Cambados, representado por el Procurador D. Mª JOSE ARGIZ VILAR y asistido por el
Letrado D. CARLOS ORBAÑANOS LLANTERO, Luis Enrique, con D.N.I. NUM030,
nacido en O Grove el NUM031/77, hijo de Roque y María Esther con domicilio en
CALLE005 nº NUM032 de O Grove, asistido por el Procurador D. Mª JESUS
NOGUEIRA FOS y asistido por el Letrado D. FRANCISCO ALVAREZ FERANDEZ,
Armando, con D.N.I. NUM033, nacido en Cambados el NUM034/80, hijo de Abelardo y
de Flor con domicilio en CALLE006 nº NUM035 Cambados, representado por el
Procurador D. Mª ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS, y asistido por el Letrado D.
ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ, Eloy, con D.N.I. NUM036, nacido en Pereiraro
(colombia) el NUM037/65, hijo de Estanislao y Sara, en prisión por esta causa,
representado por el Procurador D. ALBERTO NIETO QUILES y asistido por el Letrado
D. JACINTO ROMERA MARTINEZ, Humberto, con D.N.I. NUM038, nacido en O
Grove el NUM039/78, hijo de Marcial y de Celestina, en prisión por esta causa,
representado por el procurador ALBERTO NIETO QUILES, y asistido del Letrado D.
MANUEL CARPINTERO ALVAREZ, Nazario, con D.N.I. NUM040, nacido en O Grove
el NUM041/69, hijo de Carlos Miguel y de Nieves, en prisión por esta causa,
representado por el procurador D. Nuria Alonso Pablos y asistido por el Letrado Dña.
ANA DOMINGUEZ PEREZ, Tomás, con D.N.I. NUM042, nacido en Cambados el
NUM043/78, hijo de Abelardo y Flor, con domicilio en AVENIDA001 nº NUM044,
NUM045 de Cambados, representado por el Procurador D. Mª ISABEL DOMINGUEZ
QUINTAS, y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ, Juan Alberto,
con D.N.I. NUM046, nacido en O Grove el NUM041/69, hijo de Carlos Miguel y de
Nieves, en prisión por esta causa, representado por el Procurador D. ALBERTO NIETO
QUILES y asistido por el Letrado D. RAMON MONTENEGRO GONZALEZ, Benedicto,
con D.N.I. NUM047, nacido en Montevideo (Uruguay) el NUM048/65, hijo de Luis
Andrés y de Luisa, con domicilio en CALLE007 nº NUM049 de O Grove, asistido por el
procurador D. ALBERTO NIETO QUILES, y asistido por el Letrado D. RAMON
MONTENEGRO GONZALEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como
ponente la Magistrada Dª BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La presente causa tiene origen en el Sumario núm. 1/2003 seguido
ante el Juzgado de Instrucción Número Tres de Vigo, e incoado en virtud de atestado,
por un supuesto delito contra la salud pública. Recibidas las actuaciones en esta Sala
con la calificación provisional de las partes, se señaló día para la celebración del juicio,
acto que tuvo lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los
acusados y de sus defensores, y donde se practicaron las pruebas propuestas y
admitidas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
SEGUNDO.- Al inicio de la sesión, la representación procesal de D. Juan Alberto y
D. Benedicto, con la posterior adhesión de las respectivas defensas de los demás
procesados, planteó a) la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la
presente causa y b) la falta de competencia territorial del Juzgado de Instrucción, e
interesó la apertura de una audiencia preliminar, equivalente a la que en el
Procedimiento Abreviado regula el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
a fin de exponer sus alegaciones respecto, de una parte la vulneración del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, artículo 18 de la
Constitución de sus representados, y de otra impugnar toda la instrucción efectuada
por el Juzgado de Instrucción con vulneración del derecho fundamental al Juez
predeterminado por la Ley, artículo 24.2 de la Constitución.
Por su parte la representación procesal de los también acusados D. Armando y D.
Tomás, en dicho cauce, con la posterior adhesión de la defensa de D. Segismundo,
planteó la nulidad de la diligencia de entrada y registro efectuada, el día 7 de marzo de
2012, en el Hotel "DIRECCION002" (Machico, Isla de Madeira, Portugal) por haberse
realizado sin mandato judicial, y sin consentimiento de sus representados, con
infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18 de la Constitución.
La Sala, en aplicación de la doctrina jurisprudencial favorable -Sentencias del
Tribunal Supremo 294/2008 de 27 de mayo de 2008, que cita las Sentencias 94/2007
de 14 de febrero, así como la de 10 de octubre de 2001, y 2/98 de 29 de julio-,
concedió y celebró la referida audiencia preliminar, en la que las defensas de los
acusados expusieron cuanto tuvieron por conveniente acerca de las alegadas
infracciones de derechos fundamentales.
Por la Sala se acordó que tales cuestiones previas se resolverían en Sentencia, a
excepción de la relativa a la falta de competencia territorial que ya fue decidida por esta
Sala a medio de Auto de fecha 6 de marzo de 2014.
Al inicio de la segunda sesión del Juicio Oral, día 7 de octubre de 2014, el Letrado
Sr. Montenegro, con la adhesión de las demás defensas y la oposición del
representante del Ministerio Fiscal, planteo la abstención de la Sala a la vista del
cambio de composición del Tribunal, al haber sido dictado por los mismos Magistrados
Auto de fecha 17 de julio de 2012. Por el Tribunal se considero que no era procedente
la abstención púes en aquella resolución lo que se valoró fue la Fundamentación del
Auto recurrido, y no la prueba, por lo que estimó que no había causa legal alguna para
la abstención. Por la representación procesal del Sr. Eloy, al inicio de la sesión del día
8 de octubre de 2014, se presento escrito proponiendo incidente de recusación. El
Ministerio Fiscal consideró extemporáneo su planteamiento, por lo que interesó su
inadmisión a trámite; por su parte las respectivas defensas de los demás acusados no
se opusieron a la admisión. Por el Tribunal se resolvió oralmente en el sentido de
considerar extemporáneo el planteamiento del incidente, razón por la cual lo inadmitió a
trámite, documentándose la resolución a medio de Auto, de la misma fecha, que fue
notificado a todas las partes personadas.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, elevó sus conclusiones
provisionales a definitivas, con las modificaciones que a continuación de expresan:
1.- En la Segunda de las conclusiones se añade una alternativa B). "los hechos son
constitutivos de un delito contra la salud referido a sustancias que causan grave daño a
la salud en cantidad de extrema gravedad, cometido mediante la utilización de
embarcación de los art. 368.1 y 370 del C.P. y de un delito de pertenencia a grupo
criminal del art. 570 ter, 1º b, 2º a) y 2.c) del Código Penal.
2.- En la Tercera de las conclusiones se añade: "Todos los procesados de la
alternativa son autores de ambos delitos".
3.- En la Quinta de las conclusiones se mantiene la que hay como alternativa A),
añadiendo que todos los acusados deberán ser condenados a una segunda multa de
200.000.000 euros y en la alternativa B) se mantiene lo mismo sustituyendo las
referencias a "organización" por el de "grupo criminal" con las penas para cada
acusado de 3 años de prisión, accesorias, y costas. El resto de las conclusiones se
eleva a definitivas.
CUARTO.- Las defensas de los acusados, a excepción de las correspondientes a
D. Humberto, y D. Eloy, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas,
interesando la libre absolución de sus respectivos defendidos.
La defensa de D. Humberto modifico sus conclusiones provisionales, en concreto la
4ª, en el sentido de introducir como alternativa a la circunstancia 2ª del artículo 21 del
Código Penal, la analógica del 21.6 , en relación con aquella, elevando el resto de sus
conclusiones a definitivas, e interesando la libre absolución de su defendido. Por su
parte la defensa de D. Eloy se adhirió a las modificaciones de la defensa de D.
Humberto, y en caso de condena interesó que la pena sea de 3 años de prisión
elevando el resto de sus conclusiones a definitivas.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados D. Juan Alberto, mayor de
edad, D. Nazario, mayor de edad, D. Eloy, mayor de edad, y ejecutoriamente
condenado a la pena de 11 años de prisión como autor de un delito contra la salud
pública por Sentencia dictada, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las
Palmas de Gran Canaria, en fecha 28 de septiembre de 2009, firme el 23 de agosto de
2010, D. Humberto, mayor de edad, D. Luis Enrique, mayor de edad, D. Benedicto,
mayor de edad, D. Armando, mayor de edad, D. Tomás, mayor de edad, y D.
Segismundo, mayor de edad, formaban parte, junto con otras personas no
identificadas, de un grupo concertado y coordinado con la finalidad de llevar a cabo las
operaciones de introducción en España, distribución y venta de un cargamento de 90
fardos cocaína -en concreto 2.280,037 kilos- para lo cual existió un previo reparto de
funciones entre sus miembros quienes contaban con medios específicos a tal fin. A tal
efecto los acusados, siguiendo con el plan acordado, tomaron parte, a mediados del
mes de febrero del año 2012, en la operación, de introducción en el territorio español
de 90 fardos de cocaína, en concreto 2.280,037 kilos, convenida con individuos no
identificados, y que les fue entregada en un punto del Océano Atlántico situado a
bastantes millas al oeste del archipiélago portugués de Madeira.
SEGUNDO.- A tal efecto, y de acuerdo con el plan trazado, sería el acusado, D.
Juan Alberto quien, a bordo del buque pesquero de su propiedad denominado
"DIRECCION003", recogería en alta mar -en el Océano Atlántico- el cargamento de
sustancia estupefaciente para luego, en un punto mas cercano a las costas gallegas,
transbordarlo a una embarcación, que por sus menores dimensiones, rapidez, y mejor y
mayor maniobrabilidad, facilitaría, con menor riesgo, y por ende mayor impunidad, la
entrada de la ilícita mercancía en territorio español a través de las costas gallegas, para
lo cual desde el buque "DIRECCION003" se debería además abastecer a esta
embarcación del combustible -gasolina- necesario para completar el viaje de vuelta.
Con tal finalidad entre los últimos días del mes de enero y principios del mes de
febrero del año 2012 comenzaron, en el puerto del Grove (Pontevedra), las labores de
preparación y pertrecho del buque pesquero "DIRECCION003" -de 17 metros de eslora
y matrícula ....-GX-....-....-....-, incluida la gasolina necesaria para abastecer en alta mar
a la embarcación que recogería la ilícita mercancía, para lo cual el Armador contó con
la participación del también acusado D. Benedicto, cuñado de aquel y marinero de
profesión, quien se encargó de modo principal de tales labores, para las cuales utilizó
el vehículo a motor Ford Focus matrícula ....HHH, propiedad de su esposa Dª Marí
Juana.
En el posterior registro efectuado en el domicilio de D. Benedicto -CALLE007 nº
NUM049 El Grove (Pontevedra)-, se le intervino una nota de entrega de color rosa
con el número de albarán NUM050 de gasóleos de Caldas de Reyes (Pontevedra) por
una cantidad de 4.000 litros a nombre de Juan Alberto -NIF NUM046- para la
embarcación DIRECCION003 con bandera ....-GX-....-....-.....
Para efectuar las tareas de carga de la sustancia estupefaciente en el buque
"DIRECCION003" y posterior trasvase de ésta a la embarcación que transportaría la
ilícita mercancía a territorio español, así como el abastecimiento de combustible a ésta
última, se enrolaron en aquel buque pesquero, como tripulación con la categoría de
marineros, los también acusados D. Nazario, D. Humberto y D. Luis Enrique, los cuales
fueron, en todo momento, perfectamente conocedores tanto de la actividad ilícita, ajena
por completo a las labores de pesca, que se iba a desarrollar a bordo del
DIRECCION003" como de las funciones que ellos iban a desempeñar, y para las
cuales fueron enrolados por el Patrón de la embarcación Sr. Juan Alberto.
TERCERO.- En desarrollo del plan preconcebido, el día 3 de febrero del año
2012 salió del puerto del Grove el pesquero "DIRECCION003" con destino a un punto
del Océano Atlántico, previamente convenido, para la recepción de la sustancia
estupefaciente. El buque iba patroneado por su Armador, el acusado Sr. Juan Alberto,
y en él navegaban como tripulación, los también acusados D. Nazario. D. Humberto y
D. Luis Enrique. Igualmente se encontraba a bordo del buque D. Eloy, camarero de
profesión, quien era el contacto en el pesquero de la persona o personas no
identificadas propietarias de la droga, y a quien se le encomendó por éstas la
supervisión de las operaciones de transporte y desembarco de la sustancia
estupefaciente, dando al efecto las instrucciones pertinentes al patrón de la
embarcación, Sr. Juan Alberto.
Asimismo, y también conforme a lo planeado, el día 21 de febrero de 2012 salió de
un punto no determinado de la Ría de Arosa una embarcación semirrígida, de 12
metros de eslora, provista de cuatro motores fueraborda de 300 CV de potencia cada
uno. En esta embarcación navegaban los también acusados D. Tomás, D.
Segismundo, y D. Armando. La función de estos acusados, en la operación de
narcotráfico proyectada, era la de transbordar la droga -cocaína- desde el buque
"DIRECCION003" a la embarcación en la que ellos navegaban para luego dirigirse, con
la ilícita mercancía a bordo, a un punto no identificado de las costas gallegas donde
aquella sería desembarcada. A tal efecto el patrón de la embarcación puso rumbo a un
punto del Océano Atlántico, previamente concertado, en el que tendría lugar el
encuentro con el buque "DIRECCION003" al efecto de alijar la sustancia estupefaciente
y repostar el combustible necesario para cubrir el viaje de vuelta hasta las costas
gallegas.
CUARTO.- A las 3´05 horas del día 21 de febrero de 2012, en las coordenadas 32
01 N y 26 44 W, tuvo lugar el abordaje, autorizado por el Juzgado de Instrucción
Número Tres de Vigo, del pesquero "DIRECCION003", incautándose a bordo del
mismo 90 fardos -2.280´037 kilos- de una sustancia que resultó ser cocaína, de la que
2.201,23 kilos tenían una pureza del 75´55% y un valor en el mercado ilícito de
86.360.888´03 euros, y 78´807 kilos una pureza del 91´01% y un valor en el mercado
ilícito de 3.724.569´44 euros. La totalidad de la droga intervenida, reducida pureza,
asciende a un total de 1.734´75 kilos, con un valor en el mercado ilícito de
90.085.457´47 euros. Esta era la sustancia estupefaciente que los acusados pretendían
introducir en España con plena conciencia del daño que representaba para la salud
pública.
En el momento de su detención a D. Juan Alberto se le intervino: la cantidad de
2.295 euros procedentes de su actividad ilícita, un teléfono satélite marca "THURAYA"
con IMEI NUM051 con una tarjeta SD de 120 MB y una tarjeta SIM con numeración
NUM052, un teléfono móvil marca "BIC PHONE" con IMEI NUM053 con tarjeta nº
NUM054 y numeración NUM055 de la compañía "Orange", y un teléfono móvil "Nokia"
con IMEI NUM056, con tarjeta Movistar nº NUM057, habiendo sido utilizados todos
ellos para las comunicaciones relacionadas la actividad ilícita.
QUINTO.- Sobre las 22´15 horas del día 22 de febrero de 2012 la embarcación
semirrígida en la que viajaban, como tripulantes, los acusados D. Tomás, D. Armando y
D. Segismundo, se aproximó, con la intención de alijar la sustancia estupefaciente, a la
posición 34º 01´N 21º 57´W, que era en la cual, en aquel momento, se hallaba el
buque "DIRECCION003", si bien al percatarse de la presencia del buque de Vigilancia
Aduanera "DIRECCION004" emprendieron la huida a gran velocidad; al no poder
repostar gasolina, los tripulantes de la embarcación semirrígida tuvieron que tomar
rumbo al archipiélago de Madeira, al ser éste uno de los puntos más cercano de tierra,
embarrancando la lancha motora en la localidad de Paúl do Mar, situada ésta al
sudoeste de la Isla de Madeira (Portugal).
SEXTO.- En el momento de la detención de D. Tomás, D. Armando, y D.
Segismundo se le ocupo, a cada uno de ellos, la cantidad de 500 euros; y en el registro
de la habitación que ocupaban éstos tres acusados en el DIRECCION002" (Machico,
Portugal) fue incautada la cantidad de 290 euros, e igualmente se les pudo ocupar, en
los diversos registros practicados, la cantidad total de 19014´67 euros. Los acusados
llevaban consigo todo el dinero incautado para el desarrollo de su actividad de
narcotráfico.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A).- Al inicio de la primera sesión del acto del Juicio Oral, la defensa
de D. Juan Alberto y D. Benedicto, planteó -con la posterior adhesión de las respectivas
de los demás procesados, algunas de las cuales ya lo habían alegado en sus
respectivos escritos de conclusiones provisionales-, la nulidad de las intervenciones
telefónicas practicadas en la presente causa y de toda la instrucción, y nulidad por falta
de base fáctica indiciaria mínima del atestado obrante al folio 1 de la causa, que sirve
de apertura a la instrucción, por vulneración de los artículos 9, 24, y 18 de la CE, y del
artículo 11 de la LOPJ, al resultar el atestado una exposición de meras hipótesis, que
luego fueron una ficción. Se refirió esta parte al Auto de 1 de junio de 2012, dictado por
el Juzgado de Instrucción Número Tres de Vigo, que sobreseyó la instrucción respecto
de todos los inicialmente investigados; asimismo se refirió como manifestación de esa
inhabilidad, al hecho de que la acusación no propuso como prueba las escuchas
telefónicas, careciendo, según entiende, las escuchas y el atestado de aptitud para
desarrollar toda la instrucción.
Lo cierto es que las diligencias previas núm. 5722/11, que dieron inicio al presente
procedimiento, se incoaron en virtud de Auto, de fecha 16 de septiembre de 2011, que
autorizó la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones de
una serie de personas, que estaban siendo investigadas juntamente por la EDOA y el
Servicio de Vigilancia Aduanera, las cuales estarían manteniendo contactos con el
propósito de introducir importantes cantidades de cocaína ocultas entre la mercancía
legal transportada en el interior de contenedores procedentes de Sudamérica con
destino al puerto de Vigo, utilizando para ello el procedimiento de "gancho ciego".
Como resultado de los distintos medios de investigación utilizados al efecto por los
responsables de la investigación se fue ampliando el círculo de personas que
mantenían contactos con la supuesta finalidad de llevar a cabo operaciones de
narcotráfico; como resultado del seguimiento y vigilancia policial de uno de los
investigados, el día 30 de enero de 2012 se presenció casualmente un encuentro entre
aquel y uno de los acusados, en concreto D. Benedicto, quien ya contaba con
antecedentes policiales por tráfico de drogas, y al que los responsables de la
investigación relacionaron con el también acusado D. Juan Alberto, cuñado del anterior,
quien también tenía antecedentes policiales por narcotráfico al haber estado implicado,
junto con su el Sr. Benedicto, en una operación de tráfico de drogas por vía marítima
en la que precisamente desde el pesquero "DIRECCION003" supuestamente se habría
suministrado gasolina a una embarcación que transportaba la sustancia estupefaciente,
lo que llevó a los responsables de la investigación a considerar factible que se
proyectase la utilización del mismo pesquero para recoger en alta mar la sustancia
estupefaciente, motivo por el cual se montó un dispositivo de vigilancia en el Puerto del
Grove, donde tenía su base aquel pesquero, como resultado del cual se constató que
estaba siendo pertrechando para una salida inmediata, desencadenándose, a partir de
tal momento, toda el operativo que llevó a la detención de los ahora acusados y a la
aprehensión de mas de dos toneladas de cocaína.
Tras el examen de las actuaciones, y del testimonio de los dos Agentes de la
Guardia Civil, TIP nº NUM058 y nº NUM059, Instructor y Secretario, respectivamente,
de las diligencias policiales, este Tribunal no abriga la menor duda de la falta de
conexión entre las escuchas telefónicas practicadas en la causa y el inicio de la
investigación - folio 1530 y ss.- que llevaría a solicitar, del Juzgado de Instrucción
Número Tres de Vigo, autorización para la interceptación, escucha y grabación de las
comunicaciones por radio del pesquero "DIRECCION003". Y ello en base a que, si bien
es cierto que la persona con la que se reunió el Sr. Benedicto el día 30 de enero de
2012 estaba siendo investigada por sus contactos con personas que tenían líneas
telefónicas de su titularidad previamente intervenidas en la presente causa, no es
menos cierto que no consta ni que el descubrimiento de tal encuentro por parte de los
Agentes de la Guardia Civil ni que la subsiguiente vigilancia y seguimiento del pesquero
"DIRECCION003" hubieran sido motivados por información alguna obtenida directa o
indirectamente como consecuencia de tales intervenciones y escuchas telefónicas, sino
que fruto del seguimiento y vigilancia policial llevado a cabo en la persona de uno de
los investigados, quien por cierto en aquella fecha todavía no tenía intervenida línea
telefónica alguna de su titularidad -folio 1517 y ss.-, se descubrió casualmente un
encuentro o reunión de aquel con quien luego sería uno de los procesados en la
presente causa, a través del cual se llegó, siguiendo la lógica en la investigación, hasta
D. Juan Alberto y el pesquero "DIRECCION003".
Por todo lo expuesto este Tribunal considera que debe rechazarse la petición de
nulidad de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo, pues en el presente
procedimiento aquellas no han sido ni fuente ni medio de prueba de los hechos que son
ahora objeto de enjuiciamiento, con los que no guardan relación alguna ni directa ni
indirecta, por lo que sería totalmente estéril entrar a valorar la validez o no de aquellas,
así como del atestado en base al cual se autorizaron por el Juzgado de Instrucción a
medio de Auto de fecha 16 de septiembre de 2011 -folio 25 y ss.-, las cuales se dejaron
sin efecto a medio de Auto de fecha 1 de junio de 2012 -folio 4112 y ss.- que acordó el
sobreseimiento provisional parcial de la causa respecto de aquellas personas que
fueron inicialmente investigadas al no haberse obtenido, como en la propia resolución
se expresa, un resultado positivo, continuando desde entonces el procedimiento solo
respecto de los hechos descubiertos a raíz del seguimiento y vigilancia del Sr.
Benedicto y de la actividad desarrollada en relación al pesquero "DIRECCION003", que
llevo al descubrimiento de los hechos que son ahora objeto de enjuiciamiento.
En tal sentido citar cabe la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/2009 de 9 de
marzo, que reitera la doctrina constitucional establecida, entre otras en SSTC
81/1998, de 2 de abril, 22/2003, de 10 de febrero, que considera "...que la valoración
en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con
vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles:
en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas,
conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada. Sólo si
existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuridicidad (cuya
inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse
siquiera la conexión causal no sería necesario ni procedente analizar la conexión de
antijuridicidad, y ninguna prohibición de valoración en juicio recaería sobre la prueba en
cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente
conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente
independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas .".
También citar al respecto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo,
establecida entre otras, en SSTS 498/2003 de 24 de abril y 1048/2004 de 22 de
septiembre, conforme a la cual "...hay que diferenciar entre las pruebas originales
nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido
en el art. 11-1 LOPJ , de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba
nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden
aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben
estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas,
como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación, tendente
a establecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto
de nulidad de unas intervenciones telefónicas, que no se extendería a los
conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y
seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien, en aquellos casos
en los que no se de la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la
derivada, de suerte que si las pruebas incriminatorias --en palabras de la STC 161/99
de 27 de Septiembre "....tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena (a la
vulneración del derecho fundamental), su validez y la consiguiente posibilidad de
valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible....".
B).- La representación procesal de los también acusados D. Armando y D. Tomás, en
dicho cauce, alego -con la posterior adhesión de la defensa de D. Segismundo- la
nulidad de la diligencia de entrada y registro efectuada, el día 7 de marzo de 2012, en
el Hotel "DIRECCION002" (Machico, Isla de Madeira, Portugal) por haberse realizado
sin mandato judicial, y sin consentimiento de sus representados, con infracción del
derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18 de la Constitución.
Lo cierto es que, al folio 3111, consta autorización firmada por los tres acusados,
moradores de la habitación, en orden a prestar su consentimiento para que procedieran
las autoridades portuguesas al registro de la habitación en cuyo interior se encontraba,
en ese momento, solo el Sr. Segismundo, y en el cual estuvo presente el Sr. Armando.
Dados los términos en que está redactado el escrito que obra al folio 3111, se rechaza
la alegación de la defensa respecto a la falta de validez de tal consentimiento al no
entender aquellos la lengua portuguesa, pues el escrito es perfectamente
comprensible, no ya para quien entienda la lengua gallega sino incluso para quien solo
conozca el castellano.
De acuerdo con el artículo 174 del Código Procesal Penal de Portugal no es precisa
autorización judicial para el registro por lo Policía Criminal, en entre otros supuestos,
cuando los registrados lo consientan por escrito, como sucedió en el presente caso,
constando en los folios siguientes, debidamente autenticados, la practica y resultado de
tal diligencia. Al respecto se debe recordar la reiterada doctrina de nuestro Tribunal
Supremo -entre otras muchas SSTS 1615/2000 de 16 de octubre, 646/2003 de 5 de
mayo- que nos enseña "...que no es la legislación española la que ha de tenerse en
cuenta a la hora de examinar la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo fuera de
nuestras fronteras." ; "...los Tribunales españoles no pueden ser custodios de la
legalidad de las actuaciones efectuadas en otro país de la Unión Europea ni someter
aquellas actuaciones al tamiz de la Ley procesal española."
En todo caso, y sin perjuicio de lo que se acaba de expresar, decir que como
consecuencia de tal registro únicamente se incautaron, tal y como consta en la propia
acta, una tarjeta plastificada de color blanco y 250 euros, por lo que en todo caso tal
diligencia se convirtió en un medio de prueba carente de relevancia e interés en cuanto
a determinar la culpabilidad de los moradores de la habitación registrada, tal y como
mas adelante se argumentará.
TERCERO.- En cuanto a la participación en los hechos de D. Juan Alberto, decir que
de la prueba practicada resulta que, dentro del plan concebido para lograr la
introducción y el tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente dentro del territorio español
sería éste acusado quien, a bordo del barco pesquero de su propiedad denominado
"DIRECCION003", la recogería en alta mar, en un punto previamente concertado del
Océano Atlántico. A tal efecto, como él mismo reconoce, el Sr. Juan Alberto, como
Armador y Patrón del barco fue quien, además de organizar la travesía, incluyendo la
selección de la tripulación, eligió el rumbo de la nave y tomó todas las decisiones
concernientes a la navegación, y quien, pese a tener la embarcación licencia en vigor
solo para la pesca de "Cerco" en el caladero Cantábrico NW -tal y como él mismo
reconoce, y resulta de la documentación de la embarcación examinada en el Informe
que obra en los folios 3527 y ss., ratificado en el Plenario-, decidió tomar rumbo a las
Islas Azores, como así manifestó en el acto del Juicio Oral, y por tanto además de
hacerlo a una zona pesquera para la cual no tenía licencia, lo hacía a bordo de una
embarcación que no estaba preparada, tal y como luego se argumentará, con la
maquinaria e instalaciones precisas, ni disponía de las artes de pesca necesarias para
hacerlo al palangre, que según manifiesto el propio Sr. Juan Alberto era el tipo o clase
de pesca que se iba a realizar, excepcionalmente, a bordo del "DIRECCION003" en el
viaje cuya salida tuvo lugar el día 3 de febrero de 2012 desde el puerto del "Grove"
-declaración TIP nº NUM059-. El Sr. Juan Alberto, quien en el acto del Juicio Oral solo
contestó a las preguntas de su Letrado, no dio a este Tribunal explicación alguna ni
respecto a la razón o motivo por el cual, en el momento del abordaje, el pesquero se
encontraba tan alejado de las Islas Azores -carta marina, folio 1537-, ni respecto del
hallazgo en las bodegas del "DIRECCION003" de mas de dos toneladas de cocaína,
cuando éste buque, en un punto de alta mar -32 01 N y 26 44 W- situado al oeste del
Archipiélago de Madeira, fue abordado por el "DIRECCION004" el día 21 de febrero de
2012 -declaración NUMA NUM060, Informe, folios 1735 y ss., oficio, folios 1601 y ss.
ratificados en el Plenario, y acta folio 1910 y ss.-, ni tampoco lo hizo respecto del
destino de los más 6.000 litros de gasolina -acta, folio 1898 y ss.- que transportaba el
"DIRECCION003" en los tanques nº 4, de babor y estribor, y que necesariamente no
era el de propulsar al propio buque al disponer tan solo éste de motores diesel, tal y
como resulta del Informe que obra a los folios 3527 y ss. ratificado en el Plenario.
Tampoco este acusado dio al Tribunal explicación alguna respecto de la finalidad del
encuentro fallido -el día 21 de febrero de 2012-, en aguas del Océano Atlántico, entre el
buque "DIRECCION003" y una lancha semirrígida, cuando aquel se encontraba ya
custodiado por el buque "DIRECCION004", tal y como resulta de la declaración del
testigo Sr. Fructuoso.
Asimismo el Sr. Juan Alberto falto a la verdad, para encubrir el verdadero propósito
del viaje, al afirmar que durante la singladura se habían realizado labores de pesca
-palangre- desde el buque pues el "DIRECCION003" es un barco de cerco, lo que
supondría que para pescar al palangre además de disponer de las artes de pesca
precisas tendría que estar dotado el buque de la maquinaria e instalaciones
correspondientes para poder trabajar con aquella arte de pesca, lo que no consta que
sucediera, pues frente a las explicaciones de los testigos de la acusación, Funcionarios
de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, quienes negaron que el barco estuviera
pertrechado al efecto, las defensas no han ofrecido una mínima prueba de ello mas allá
de las afirmaciones que, con evidente y legítimo ánimo exculpatorio, realizaron algunos
de los acusados, siendo aquel un hecho que les hubiera sido de fácil acreditación a las
defensas a través de un simple examen del buque por persona perita; pero además si
fuere cierto que en el barco se hubieran realizado labores de pesca la mejor prueba de
ello hubiera sido el hallazgo de peces a bordo del barco -especialmente si se tiene en
cuenta que el "DIRECCION003" llevaba mas de quince días de navegación y que el
Patrón manifestó que la duración máxima proyectada de la "marea" era de veinte-, lo
que niegan los testigos de la acusación -entre otros el NUMA NUM061-, y sobre lo que,
en último término discrepan algunos de los acusados, pues mientras D. Roque
manifestó que no pescaron en términos productivos, el Sr. Juan Alberto declaró que
algo sí se pesco.
De todo lo expresado en los párrafos anteriores -prueba directa e indicios varios
interrelacionados- resulta, de modo concluyente, la acreditación de los Hechos
-Segundo y Tercero- objeto de acusación en cuanto a la imputación hecha por la
acusación al Sr. Juan Alberto quien, como se acaba de exponer, Patrón y Armador del
buque, ante tal evidencia, de una parte no dio a éste Tribunal explicación alguna ni
respecto del hallazgo en las bodegas del "DIRECCION003" de mas de dos toneladas
de cocaína y mas de 6000 litros de gasolina, ni tampoco respecto de la finalidad del
encuentro fallido, en alta mar, entre el "DIRECCION003" y una lancha semirrígida, sin
que este Tribunal abrigue duda alguna respecto a que el acusado, concertado con
otras personas no identificadas, proyectó y llevó a efecto, junto con los demás
acusados, un plan para introducir en España mas de dos toneladas de cocaína, a
sabiendas del grave peligro que esta sustancia supone para la salud pública.
Y al respecto recordar la doctrina jurisprudencial referente a la valoración del silencio
del acusado: "En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede
ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una
explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una
ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (véase SSTS de
27 de junio de 2.002, y de 11 de noviembre de 2010). Este criterio se sustenta
también en la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, ante la existencia de
ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la omisión de explicaciones
acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a
guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no
ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación incurriese fuese irrazonable
o arbitraria (véase SSTC 220/1998, y 26/2010).
También recordar la doctrina jurisprudencial respecto del derecho a faltar a la verdad,
por parte de los acusados, conforme a la cual "la denominada coartada y contraindicio
se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su
inconsistencia o falsedad" -SSTS de 22 de abril y 22 de junio de 1988, y 10 de marzo
de 1989-, y Sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1992, de acuerdo con
la cual "los denominados contraindicios -alegaciones exculpatorias del acusado que no
aparece obligado a declarar, según la Constitución Española- deben ser considerados
como un indicio más en contra del inculpado cuando resulta que los mismos son falsos
o no resultan creíbles."
Asimismo, y en cuanto a la valoración de la credibilidad y fiabilidad del testimonio de
los agentes de la autoridad respecto de los hechos de que conozcan en el ejercicio de
sus funciones, recordar la Jurisprudencia -entre otras las STS 18.3.87 [RJ 1987\2189],
10.1197 [RJ 1997\8033] y 5.3.99 [RJ 1999\1296])- de acuerdo a la cual, y conforme a lo
previsto en la Ley orgánica 2/86 de 3 de marzo (RCL 1986\788) y LO 1/92 (RCL
1992\421) de seguridad ciudadana, deberá merecer «a priori» la credibilidad del
tribunal a menos que se acredite cuando menos indiciariamente que concurren móviles
espurios en la citada incriminación de los que pudiera inferirse intención de perjudicar
al acusado.
También se debe recordar la doctrina del Tribunal Supremo -reiterada entre otras, en
SSTS 807/08 de 25 de noviembre, 385/06 de 22 de marzo- en relación "... a la emisión
del dictamen pericial en el marco del procedimiento Sumario ordinario, y en relación a
la exigencia de que esté emitido por dos peritos, no se precisa tal duplicidad de peritos,
ni menos puede sostenerse la nulidad de la pericial por estar emitido dicho informe por
un solo perito. En tal sentido, es constante la jurisprudencia de la Sala que tiene
declarado que no obstante el tenor del art. 459 LECriminal la duplicidad de
informantes no es esencial y en todo caso el requisito debe estimarse cumplido si el
informe concernido está emitido por un equipo de un centro oficial, la propia
LECriminal permite el informe por un solo perito en el art. 788-2º y por el principio de
unidad del ordenamiento jurídico y de estándar de garantías entre los distintos
procesos, no puede aceptarse que lo que es posible efectuar en el Procedimiento
Abreviado sea contrario a derecho en el Sumario.
También respecto al Dictamen por un solo Perito, se debe tener en cuenta que si la
contraparte no solo no expresa en el escrito de calificación su oposición o discrepancia
con el Dictamen pericial sino que incluso hace suyo tal medio de prueba no puede
luego, en el acto del Juicio Oral, impugnar tal pericia -SSTS de 29 de enero y 9 de
febrero de 2004-; impugnación que en todo caso, como en el presente, no podría ser
meramente retórica, o abusiva, esto es sin contenido objetivo alguno.
CUARTO.- Para efectuar tal operación el Sr. Juan Alberto tuvo que disponer, y de
hecho dispuso, de importantes medios materiales y humanos. En primer lugar había
que preparar el buque, para lo cual el Sr. Juan Alberto contó con la colaboración
principal de su cuñado, el también acusado D. Benedicto , marinero de profesión, que
tal y como resulta de lo declarado por los Guardias Civiles -TIP nº NUM058 y nº
NUM059-, que realizaron la investigación de los hechos, intervino de manera principal
en las de preparación y pertrecho del buque -especialmente víveres y gasolina-, así
como en las de vigilancia y seguridad de la embarcación mientras duraron aquellas.
Asimismo, durante la travesía del buque, el Sr. Benedicto continuó participando, de
modo activo, en la operación como apoyo desde tierra, y buena prueba de ello son los
contactos telefónicos, algunos de ellos fallidos, que existieron, tal y como luego se dirá,
entre la tripulación del "DIRECCION003" y el Sr. Benedicto durante la travesía del
buque.
Este acusado, por su parte, incurrió en su declaración en evidentes contradicciones;
así si bien en el acto del Juicio Oral inicialmente manifestó que no había realizado labor
alguna de pertrecho del buque, ante la contradicción -f.2683- respecto de lo declarado
en la fase de instrucción del procedimiento, y tras la lectura de parte de aquella
declaración a instancia del Ministerio Fiscal, reconoció que había realizado algún
recado, en concreto que fue a buscar agua, para mas tarde, al incurrir en una nueva
contradicción -f. 2683- manifestar que también compró carnada; ni tampoco da razón
alguna, el Sr. Benedicto, respecto de su presencia, en actitud vigilante, en las
proximidades del barco los días inmediatamente anteriores a la partida de aquel, tal y
como manifestaron los Agentes de la Guardia Civil -TIP nº NUM058 y nº NUM059- que
intervinieron en la investigación.
Tampoco ofreció el Sr. Benedicto, a juicio de este Tribunal, explicación convincente
respecto del hallazgo en su domicilio de un recibo de combustible para el buque
"DIRECCION003" -f. 2661-, limitándose a manifestar que era un recibo antiguo -al
menos de unos 8 años de antigüedad- que se le debió caer a su cuñado y que él
recogió -pese a lo cual fue hallado en el registro de su domicilio, en la habitación de
matrimonio en un cajón de la cómoda dentro de una caja de cartón, y por tanto en un
lugar principal da la casa y a buen recaudo -acta de registro, folio 2650-. Tampoco da
explicación convincente respecto del objeto de las numerosas llamadas -Informe de la
Guardia Civil, f.4003 ratificado, y contestación oficio Movistar- efectuadas a su cuñado,
Sr. Juan Alberto, a través de la línea telefónica que reconoce de su titularidad - nº
NUM062- en fechas inmediatamente anteriores a la salida del puerto del
DIRECCION003", en concreto los días 7,8,9,10,11,13,14,18, 23, 25, 27 y 30 de enero,
y 1, 2 y 3 de febrero, así como de los contactos telefónicos, vía satélite, que mantuvo
durante la navegación con la tripulación del "DIRECCION003", en concreto, además de
un intento fallido, el día 7 de febrero se produjeron dos llamadas de 21 y 39 segundos
-folio 4003-; asimismo desde el "DIRECCION003" el día 7 de febrero, a través del
teléfono satelitario -Informe folio 4250 y siguientes, y contestación a oficio de "Satlink"-
se produjeron 6 llamadas a la línea -nº NUM062- titularidad del Sr. Benedicto, no
obstante lo cual el acusado solo reconoció haber mantenido una comunicación durante
la travesía, concretamente con un marinero que le preguntó por el estado de su
esposa. En el momento de su detención, a bordo del "DIRECCION003", al Sr. Juan
Alberto se le incautó el teléfono satelitario marca Thuraya, con IMEI NUM053 y número
de línea NUM054, y asimismo al folio 4256 consta la relación de llamadas entre ésta
línea y el nº NUM062, que como ya se dijo era titularidad, en la fecha de los hechos, del
Sr. Benedicto.
La Sala llegó a la convicción sobre la realidad de los hechos imputados al Sr.
Benedicto, recogidos en el relato de Hechos Probados -Segundo-, en base a la
declaración del propio imputado, de los Agentes de la Guardia Civil y de Vigilancia
Aduanera que intervinieron en la operación, y a la documental que obra en las
actuaciones.
Y así, el Agente con TIP nº NUM058, Instructor de las diligencias policiales, previa
ratificación de todos los informes en los que él intervino, manifestó que en la vigilancia
del barco "DIRECCION003" - Informe folios 1530 y ss.-, que efectuó, durante varios
días el operativo por él coordinado, se constato como D. Benedicto estuvo realizando
labores de vigilancia y seguridad, así como de pertrecho del buque (víveres y
combustible), manteniendo el Sr. Benedicto contacto telefónico, de modo reiterado, con
el Patrón del buque en los días inmediatamente anteriores a la salida del "Ratonero"
así como durante la travesía de éste -Informe folios 3999-4003-. En tal sentido también
declaró el Agente con TIP nº NUM059, quien manifestó que él vio, el día 2 de febrero,
al Sr. Benedicto en las inmediaciones del barco en actitud vigilante, explicando que
cuando se acercó el declarante al barco el acusado se aproximó rápidamente al lugar,
que además lo vieron en el coche Ford Focus matrícula ....HHH, propiedad de su
esposa Dª Marí Juana, dando vueltas por las proximidades; también manifestó que
cuando se aproximó al barco una furgoneta de aprovisionamiento, estaba en el lugar el
Sr. Benedicto coordinando y dirigiendo las labores, al igual que cuando se aproximó
otra furgoneta rotulada con el nombre de "Ratonero", reconociendo como obra suya las
fotografías que constan en los folios 1766 y siguientes.
Como antes se expuso para llegar a la convicción sobre la participación en los
hechos del Sr. Benedicto, también se ha valorado su declaración, en la que se aprecian
las contradicciones y ambigüedades, antes expuestas, así como también lo ha sido la
ausencia de una explicación verosímil sobre algunas de los pruebas ofrecidas por la
acusación, como son: en primer lugar, el hallazgo en su poder de un recibo de
combustible para el buque "DIRECCION003", el cual se encontraba en un lugar visible
y principal de su domicilio lo que mal se compadece con lo referido por el Sr. Benedicto
respecto de su antigüedad, extremo éste que, en cualquier caso, le hubiera sido de fácil
acreditación a su defensa, amén de que se constata que el referido recibo se refiere a
un repostaje realizado con un camión, lo que concuerda con los declarado por el
Agente TIP nº NUM059, Instructor de las Diligencias, respecto a que fue visto en el
puerto del Grove un camión de combustible abasteciendo al buque "DIRECCION003",
y en segundo lugar, la falta de explicación, salvo de una, respecto de las repetidas
comunicaciones, amén de las fallidas, que mantuvo con el Sr. Juan Alberto, tanto en
días inmediatamente anteriores al inicio de la travesía, como durante ésta, lo que
supone la realización por el Sr. Benedicto de una labor de apoyo y seguimiento de la
operación y de las incidencias de la navegación.
También se tiene en cuenta que el Sr. Benedicto falto a la verdad cuando afirmó que
la pesca que se iba a realizar en el "Ratonero" era al palangre, pues tal y como ya se
argumentó en el Fundamento anterior de la presente resolución, el buque ni disponía
de las instalaciones y maquinaría al efecto ni de la carnada necesaria para ello, amén
de que, como reconoció el propio acusado, la tripulación tampoco estaba preparada
para pescar con tal arte.
También, respecto de éste acusado se debe recordar la doctrina jurisprudencial
respecto del derecho a faltar a la verdad, conforme a la cual "la denominada coartada
y contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si
se acredita su inconsistencia o falsedad" -SSTS de 22 de abril y 22 de junio de 1988,
y 10 de marzo de 1989-, y Sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1992,
de acuerdo con la cual "los denominados contraindicios -alegaciones exculpatorias del
acusado que no aparece obligado a declarar, según la Constitución Española- deben
ser considerados como un indicio más en contra del inculpado cuando resulta que los
mismos son falsos o no resultan creíbles."
Y en cuanto a la valoración de la credibilidad y fiabilidad del testimonio -firme,
preciso, sin contradicciones- de los agentes de la autoridad respecto de los hechos de
que conozcan en el ejercicio de sus funciones, recordar la Jurisprudencia -entre otras
las STS 18.3.87 [RJ 1987\2189], 10.1197 [RJ 1997\8033] y 5.3.99 [RJ 1999\1296])- de
acuerdo a la cual, y conforme a lo previsto en la Ley orgánica 2/86 de 3 de marzo (RCL
1986\788) y LO 1/92 (RCL 1992\421) de seguridad ciudadana, deberá merecer «a
priori» la credibilidad del tribunal a menos que se acredite cuando menos
indiciariamente que concurren móviles espurios en la citada incriminación de los que
pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado.
También recordar la reiterada doctrina Jurisprudencial -entre otras SSTS de 31 de
marzo de 2009 y 25 de octubre de 2011- respecto de la prueba de inteligencia policial,
variante de la pericial y no prevista expresamente en la Ley, cuya finalidad es
suministrar al Juzgado conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, y con
ello una realidad no constatable directamente por el Juez, y que debe ser ratificada en
Juicio Oral por su autor.
Se trata, toda la expuesta anteriormente, de prueba directa e indicios plurales
interrelacionados de lo que resulta, a juicio de este Tribunal, de modo claro la
participación en los hechos objeto de acusación del Sr. Benedicto, quien, habiendo
intervenido principalmente en la preparación y pertrecho del buque, tuvo
necesariamente que conocer que la finalidad del viaje no era la de la pesca -buque de
cerco no preparado para la pesca al palangre, falta de carnada a bordo, mas de 6.000
litros de gasolina depositada en dos tanques del barco, tripulación inexperta-, y quien
pese a estar de baja laboral, como él mismo reconoció, estuvo manteniendo reiterados
contactos telefónicos con el Sr. Juan Alberto tanto los días previos a la partida del
buque, que por todo lo expuesto y a falta de otra explicación convincente se consideran
que fueron para preparar la operación, como durante la travesía, continuando por tanto
con su participación una vez puesta en marcha la operación, pues no otro pudo ser el
objeto y finalidad de las comunicaciones, algunas fallidas, que mantuvo con el
"Ratonero" con posterioridad a la partida de aquel.
Al hílo de lo anterior, recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual,
ante la existencia de ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la
omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo
ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para
fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la
motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria (véase SSTC 220/1998, y 26/2010).
QUINTO.- Para efectuar las tareas de carga de la sustancia estupefaciente en el
buque "DIRECCION003" y posterior trasvase de ésta a la embarcación que
transportaría la ilícita mercancía a territorio español, así como el abastecimiento de
combustible a ésta última, se enrolaron en aquel buque pesquero, como tripulación con
la categoría de marineros, los también acusados D. Nazario, D. Humberto y D. Luis
Enrique , los cuales fueron en todo momento perfectamente conocedores tanto de la
actividad ilícita, ajena por completo a las labores de pesca, que se iba a desarrollar en
el buque "DIRECCION003" como de las funciones que ellos iban a desempeñar a
bordo de éste, y para las cuales fueron enrolados -Hechos Segundo y Tercero-. Estos
acusados negaron en todo momento su participación en los hechos objeto de
acusación, y mantuvieron que ellos se enrolaron en el pesquero, como marineros, para
efectuar labores de pesca.
Los dos primeros acusados solo respondieron a las preguntas de sus respectivos
Letrados, y no ofrecieron al Tribunal explicación alguna respecto del hallazgo, en las
bodegas del buque, de las mas de dos toneladas de cocaína que se encontraban a
bordo, reiterando que ellos en el "DIRECCION003" se limitaron a efectuar labores de
pesca, lo que mal se compadece, como antes se expreso, con el hecho de que el
buque es un barco de cerco que no cuenta con la maquinaria e instalaciones
necesarias para la pesca al palangre y de otra con que no había pesca, después de
mas de quince días de marea, a bordo del barco, amen de que tampoco se disponía en
éste de carnada, ni natural ni artificial, al efecto.
Por su parte D. Luis Enrique, quien sí contesto a las preguntas del Ministerio Fiscal y
demás Letrados, sostuvo igualmente que desconocía la verdadera finalidad del viaje,
que él se limitó a realizar labores de pesca y que no se enteró de la carga de la
cocaína, si bien reconoció que él estaba a bordo en ese momento, y reitero que el
barco estaba preparado para la pesca al palangre, si bien su defensa no ofreció, amén
de su declaración efectuada con evidente ánimo exculpatorio, prueba alguna al efecto,
siendo éste, como antes se manifestó, un hecho de fácil acreditación a través de un
simple examen del buque por persona perita, como también lo hubiera sido la
existencia de carnada a bordo, a través de la presentación de las facturas
correspondientes. Este acusado, después de la contradicción puesta de relieve por el
Ministerio Fiscal, terminó reconociendo que no habían pescado en términos
productivos, y que únicamente habían cogido a la "liña" (línea) por la borda algún
pescado, y reconoció que cuando los abordó el barco de Vigilancia Aduanera no había
pesca a bordo, aunque reitera que sí había carnada.
Pues bien, a este Tribunal no le resulta creíble que tres marineros profesionales se
hubieran enrolado en el pesquero "DIRECCION003" convencidos de que iban a realizar
labores de pesca al palangre, no solo porque conforme a lo expresado en el párrafo
anterior eso era materialmente imposible, y de ello se tuvieron que dar cuenta
inmediatamente después de subir a bordo del barco, sino también porque no resulta
creíble que se hubiera proyectado una operación de narcotráfico de tal envergadura sin
contar con la colaboración del personal de a bordo, amén de que resulta imposible que
no se hubieran dado cuenta de la operación de carga de la sustancia estupefaciente,
especialmente si se piensa en las pequeñas dimensiones -17 metros de eslora- del
buque "DIRECCION003" y las de la carga ilícita -90 fardos con un peso neto total de
2280´038 Kg.-; sin que D. Nazario y D. Humberto hubieran ofrecido a este Tribunal
explicación alguna sobre aquel extremo, no siendo creíble la expresada por D. Luis
Enrique, quien afirmó: que no sabía nada de la operación de narcotráfico; que no se
enteró de la carga de la sustancia estupefaciente por el ruido que había a bordo, y que
si estaba descansando en ese momento el barco se esta golpeando constantemente y
uno no se enteraba de lo que sucedía.
De modo que frente a la prueba de cargo, prueba directa e indicios plurales
interrelacionados, presentada por la acusación -declaraciones de los Agentes de
Vigilancia Aduanera, que realizaron el abordaje, sobre el hallazgo de la sustancia
estupefaciente, la inexistencia de pesca y carnada a bordo del buque, hallazgo de mas
de 6000 litros de combustible, detención de los tres acusados en el momento del
abordaje, acta de aprehensión de aquella sustancia, diligencia de registro del
"DIRECCION003", declaraciones de los Guardias Civiles TIP nº NUM058 y nº NUM059,
Informe Pericial folios 3527 y ss.-, D. Nazario y D. Humberto, que solo contestaron a las
preguntas de sus respectivos Letrados, no ofrecieron explicación alguna ni respecto de
la carga de la sustancia estupefaciente ni de la falta de actividad pesquera a bordo del
buque; por su parte las explicaciones ofrecidas por D. Luis Enrique no son, de una
parte creíbles -desconocimiento de la carga de la sustancia estupefaciente-, y de otra
las relativas a que la actividad que se pretendía efectuar a bordo del buque era la de la
pesca al palangre, actividad que insiste que fue para la cual él se enrolo en el barco,
resultan contradichas por la prueba objetiva de la acusación que se expresa en éste y
en los anteriores Fundamentos de la presente resolución, no ofreciendo la defensa
medio de prueba alguno que haya refutado a aquella. Por último se debe añadir que es
de sentido común pensar que alguien, mas de uno seguro, tuvo que, al menos ayudar,
al Patrón del "DIRECCION003" a realizar las labores de carga de la sustancia
estupefaciente en el buque, así como también lo es que se iba a necesitar la ayuda de
la marinería tanto para abastecer de gasolina -única explicación posible respecto de la
existencia de mas de 6.000 litros de esta clase de combustible que se hallaba
almacenado en el interior del buque- a la embarcación que iba al encuentro del
"DIRECCION003" como para alijar la sustancia en ésta última; sin ésta colaboración,
nadie, en su sano juicio, organiza una operación de narcotráfico de tal envergadura.
También es aplicable aquí, respecto de la valoración de la prueba, la doctrina
jurisprudencial expresada en los Fundamentos anteriores de la presente resolución,
tanto la relativa al silencio de los acusados como la referente al derecho de éstos a
faltar a la verdad y prueba de los hechos impeditivos. Así como también la relativa a la
valoración de la credibilidad y fiabilidad del testimonio -firme, preciso, sin
contradicciones- de los agentes de la autoridad respecto de los hechos de que
conozcan en el ejercicio de sus funciones.
En cuanto a la prueba de descargo ofrecida por la defensa de D. Humberto, en
concreto la declaración de su hermana respecto de las circunstancias en que se
produjo la contratación de aquel, decir que no se considera relevante tal testimonio
pues el hecho de que fuera ella quien puso en contacto al Sr. Juan Alberto con su
hermano no lo es -relevante-, a juicio de este Tribunal, en la valoración de la prueba de
cargo de la que resulta indudable que antes de partir de puerto el "DIRECCION003" D.
Humberto, al igual que el resto de la tripulación, era perfectamente conocedor tanto de
la actividad ilícita, ajena por completo a las labores de pesca, que se iba a desarrollar
en el buque "DIRECCION003" como de las concretas funciones que iba a desempeñar
a bordo de éste, y para las cuales fue enrolado, y al igual que todos los demás
acusados lo hizo a sabiendas del grave peligro que esta sustancia supone para la salud
pública.
SEXTO.- Respecto a la intervención de D. Eloy en los hechos contenidos en el
apartado Tercero del relato de Hechos Probados, en primer lugar decir que este
acusado solo contestó, en el Juicio Oral, a las preguntas de su Letrado, y a instancia
del Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim., se leyó
en el Plenario la declaración por él prestada en la fase de instrucción. Tampoco ofreció
el Sr. Eloy, a este Tribunal, explicación alguna ni respecto de la carga y presencia de la
sustancia estupefaciente ni de la falta de actividad pesquera a bordo del buque. El Sr.
Eloy, tal y como él manifestó, camarero de profesión y residente en Madrid, tampoco
ofreció explicación alguna al Tribunal respecto de la razón o motivo de su
desplazamiento al Grove, ni de como se puso en contacto con el Patrón del
"DIRECCION003", y en definitiva respecto de su presencia a bordo del pesquero, en el
momento del abordaje, sin constar en el rol de la embarcación, ni tener contrato laboral,
ni relación con persona alguna de aquella localidad, ni experiencia como marinero, tal y
como él mismo reconoció en su declaración prestada en la fase de instrucción.
La convicción judicial respecto de la participación de este acusado en los hechos
objeto de acusación se funda -prueba directa e indicios plurales interrelacionados- en la
declaración de los Agentes de la Guardia Civil y Funcionarios de Vigilancia Aduanera,
su propia declaración y la documental obrante en la causa.
Este Tribunal considera probado que la razón de la presencia de este acusado a
bordo del barco "DIRECCION003" era totalmente ajena a las labores de marinero de un
buque pesquero, no solo porque, conforme a lo argumentado en los Fundamentos
anteriores de la presente resolución, a los que nos remitimos al efecto de evitar
repeticiones innecesarias, ni el "DIRECCION003" estaba preparado para la pesca al
palangre, ni se realizaron labores de pesca a bordo del buque durante los 17 días
previos al abordaje, sino también porque como reconoció el propio acusado, ni él es
marinero ni estaba enrolado en el barco, y a falta de toda explicación respecto de su
conexión con el Grove, el contacto con el Sr. Juan Alberto y la razón por la cual no
figuraba en el rol del barco ni tenía contrato laboral, la conclusión lógica y racional, tras
el hallazgo en el buque, en el momento de su detención, de mas de dos toneladas de
cocaína y habida cuenta su relación con anteriores operaciones de narcotráfico -el
propio acusado reconoció que se encontraba en libertad condicional en cumplimiento
de una pena de 11 años por tráfico de drogas- es la de que, como es habitual en
operaciones de narcotráfico de similares características a la presente, su misión era la
de supervisar la operación para el buen fin de ésta, siendo el contacto dentro del barco
de las personas, no identificadas, propietarias de la droga.
Existe por tanto, también respecto de este acusado, prueba directa e indicios plurales
de los que resulta tanto la realidad de los hechos objeto de acusación como la
participación en ellos del Sr. Eloy, siendo también aquí aplicable, respecto de la
valoración de la prueba, la doctrina jurisprudencial expresada en los Fundamentos
anteriores de la presente resolución, tanto la relativa al silencio de los acusados como
la referente al derecho de éstos de faltar a la verdad y prueba de los hechos
impeditivos. Así como también la referente a la valoración de la credibilidad y fiabilidad
del testimonio -firme, preciso, sin contradicciones- de los agentes de la autoridad
respecto de los hechos de que conozcan en el ejercicio de sus funciones.
Y en cuanto a la valoración de las declaraciones sumariales del acusado, es ya
conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial -SSTS 977/12 de 30 de octubre, y
926/2006 de 6 de octubre-, que considera que aquellas constituyen prueba sobre la
que se pueda construir una sentencia condenatoria.
SEPTIMO.- En cuanto a la Fundamentación del relato de Hechos Probados
-Tercero, Cuarto y Quinto- relativos a D. Tomás, D. Armando y D. Segismundo , en
primer lugar decir que estos tres acusados, quienes solo contestaron en el Juicio Oral a
las preguntas de sus respectivos Letrados, negaron toda intervención en los hechos,
objeto de acusación, y sostuvieron que el motivo de su presencia durante los meses de
febrero y marzo del año 2012 en la Isla de Madeira, lugar donde fueron detenidos, fue
el de reparar un barco que se encontraba en la isla, y luego trasladarlo a España.
Lo cierto es que tras la salida del buque "DIRECCION003" del puerto del Grove, la
Policía española había montado un dispositivo de observación -folios 1735 y ss.- al
considerar probable, como resultado de la intervención de las comunicaciones vía radio
del buque "DIRECCION003" - folios 1839 y ss.- y de otros medios de investigación
-declaraciones del Agente responsable del operativo (TIP NUM058) y del Funcionario
de Vigilancia Aduanera NUMA NUM060- un encuentro entre el "DIRECCION003" y una
planeadora. Así se constató, por el Observador Aéreo del SVA, NUMA NUM063, como
el día 21 de febrero de 2012, sobre las 6´55 horas salió de la Ría de Arosa una
embarcación semirrígida de una eslora aproximada de 15 metros, sin cabina, y sin
ningún tipo de luz identificativa, la cual pasando la Isla de Sálvora aumentaria su
velocidad navegando hacia el suroeste con un rumbo de 240º, alejándose de la costa.
Al folio 1796 se encuentra la diligencia de constancia de hechos, ratificada en el
Plenario por el Agente actuante, quien manifestó que la embarcación que consta
fotografiada a los folios 1740, 1819 y 1820 coincide con las características de la
avistada por él, y afirma con seguridad que, sino es la misma, es similar. La
investigación, respecto de la identificación y seguimiento de la embarcación semirrígida
que partió de la Ría de Arosa el día 21 de febrero, continuo en los días subsiguientes,
tal y como manifestó el Agente que coordinó la investigación y resulta del Informe que
obra a los folios 1738 y ss. de las actuaciones.
El día 22 de febrero de 2012 sobre las 22´15 horas una embarcación, de similares
características a la que estaba siendo buscada por la Policía española, fue avistada
desde el buque "DIRECCION004" aproximándose a gran velocidad a la posición -34º
01 ´N 21º 57´W- en la que se encontraban aquel buque y el "DIRECCION003", la cual
huyó luego del lugar, también a gran velocidad, según declaró el Funcionario de
Vigilancia Aduanera Sr. Fructuoso. Tras el encuentro entre la lancha semirrígida y el
patrullero "DIRECCION004" la Policía española dio aviso a la portuguesa respecto de
lo sucedido, ante la posibilidad de que aquella embarcación se dirigiese al Archipiélago
de Madeira. El día 23 de febrero, a última hora de la tarde, la Policía española fue
avisada del hallazgo, en la localidad de Paúl de Mar, de una embarcación semirrígida -
declaraciones del Agente con TIP NUM058 y del Inspector de la Policía Judiciaria nº
NUM061-.
Uno de los extremos que suscitó especial debate durante las sesiones del Juicio Oral
giró en torno a la identificación de la embarcación que fue avistada abandonando las
costas gallegas el día 21 de febrero de 2012, como la misma que al día siguiente -22
de febrero- acudió al encuentro del buque "DIRECCION003" y fue avistada desde el
buque "DIRECCION004", y luego, al siguiente día 23 de febrero, apareció
embarrancada en la localidad de Paúl de Mar.
En el acto del Juicio Oral intervino el Funcionario de Vigilancia Aduanera, NUMA
NUM064, quien previa ratificación del informe que obra a los folios 5746 y ss., concluyo
que era perfectamente factible que la embarcación semirrígida que fue avistada
saliendo de la Ría de Arosa, el día 21 de febrero, fuese la misma que fue hallada, el día
23 de febrero, en la localidad de Paúl de Mar, tras el encuentro con el
"DIRECCION004" y el "DIRECCION003" el día 22. En su informe, este Funcionario,
hace los cálculos que le permiten obtener tal conclusión, en base a las características,
de la propia embarcación de alta velocidad -incluidos motorización y capacidad para
combustible-, que le permiten conocer la velocidad que pudo llegar a desarrollar
aquella y su autonomía, rumbo seguido por la embarcación y tiempos, en base a los
avistamientos de que fue objeto una lancha de similares características en el trayecto
entre la Ría de Arosa y la Isla de Madeira. Uno de los extremos sobre el que, en
especial, se le pidió al informante aclaraciones, tanto por la acusación como por alguna
de las defensas, fue el relativo a la autonomía de la embarcación; el informante
concluyo que teniendo en cuenta la distancia -Ría de Arosa/Madeira- que es de 1030
millas, un consumo medio -entre 30-40 litros- y una velocidad medía, económica, de 25
nudos (según aclara la mayor parte del tiempo -55%- la barca encontrada en Madeira
estuvo navegando entre 25-30 nudos, llegando incluso en algún momento a 40 nudos,
tal y como revelan las cajas de los motores), el consumo sería de 4.944 litros, por lo
que estima que, teniendo la embarcación, según información del propio fabricante -folio
5774-, una capacidad de 4.200 litros, bastaría con 15 petacas adicionales, que según
dice cabrían en el interior de la embarcación.
A instancia de la defensa de los Señores Tomás, Armando y Segismundo
comparecieron en el Juicio Oral, como Peritos, D. Prudencio y D. Artemio quienes,
previa ratificación de su informe que obra al folio 207 y ss. del rollo de Sala,
manifestaron que por sus características principales la embarcación de Madeira es de
fabricación holandesa -"Maderas Ribs"-, y que también en base a tales características
pueden identificar un modelo similar cuya capacidad máxima de combustible es de
2800 litros -3 ó 4 tanques de 700 litros cada uno-. Es sobre este extremo, así como
sobre el consumo de gasolina que tendría la embarcación de Madeira para hacer la
travesía entre la Ría de Arosa y aquel archipiélago, sobre los que existe la principal
discrepancia entre el informe de estos dos peritos y el del Funcionario NUMA NUM064.
Los Peritos propuestos por la defensa consideraron que para recorrer la distancia
existente -1050 millas- entre la Ría de Arosa y Madeira la embarcación hubiera
necesitado 8118 litros de gasolina, a una velocidad de 20 nudos -que en el ultimo tramo
entre el avistamiento del DIRECCION004 y Madeira fijaron en 11 nudos-, por lo que
teniendo la embarcación una capacidad máxima de 2800 litros, estos Peritos
consideran que hubiera necesitado 53 garrafas, de 100 litros cada una, para completar
la cifra de 8118 litros. A preguntas del Ministerio Fiscal, los Peritos de la defensa
reconocieron que los motores tenían aceite para 6.000 litros más de gasolina, y que
aquellos, por horas, excepto el roto, pudieron haber hecho el recorrido, forzando así los
otros dos.
En cuanto a la autonomía de la embarcación decir que, a pesar de la falta de signo
distintivo alguno, los tres Peritos coincidieron en que el fabricante de la embarcación
pudiera ser "Maderas Ribs" de Holanda, si bien los de la defensa, en base a sus
medidas y características principales, consideran que guarda similitud con un modelo
que, según información del fabricante, dispone de 3 ó 4 tanques de 700 litros cada uno,
mientras que para el Funcionario de Vigilancia Aduanera la similitud la guardaría con
un modelo que, de acuerdo también con información del fabricante, tendría una
capacidad para 4.200 litros.
Lo cierto es que ninguno de los tres Peritos descartó la posibilidad de que la
embarcación que fue avistada saliendo de la Ría de Arosa fuese la misma que apareció
embarrancada en Madeira, pues los que intervinieron a instancia de la defensa lo que
sí negaron categóricamente es que con los tanques de que disponía la lancha hubiera
podido ésta hacer la travesía, si bien a aclaraciones del Ministerio Fiscal, sí
consideraron factible el poder hacerlo llevando a bordo gasolina en garrafas, o
repostando durante el trayecto. Asimismo estos Peritos reconocieron que los motores,
por sus prestaciones y horas de navegación, pudieron haber hecho el recorrido.
La conclusión a la que ha llegado este Tribunal, tras el examen de la prueba
practicada, es que la embarcación embarrancada en la localidad de Paúl de Mar, por
sus características y motorización, pudo perfectamente realizar el trayecto entre la Ría
de Arosa y el Archipiélago de Madeira.
De una parte, en cuanto a la autonomía de la embarcación, se constata como las
medidas y características principales de los dos modelos sugeridos por los Peritos son
muy semejantes, y precisamente, es en la capacidad de los tanques donde se observa
una de las mayores diferencias entre ambos modelos -2800lts./4200lts-. Y lo cierto es
que, ninguno de los peritos afirmó que la embarcación se corresponda exactamente
con un modelo concreto, si no que se refirieron a similitudes o semejanzas, por lo que,
debido a que ninguno de ellos midió "in situ" la capacidad de los tanques de la
embarcación de Madeira, se trata éste, de un extremo que no ha quedado
suficientemente acreditado, siendo factible en todo caso, teniendo en cuenta la
capacidad de carga de ambos modelos -8000Kg/9000kg, según información del
fabricante-, por cierto muy semejante, que el combustible que no cupiera en los
tanques fuera llevado en petacas o garrafas dentro de la propia embarcación.
En cuanto al consumo de combustible, de la pericial practicada resulta la dificultad de
su determinación, no ya exacta sino incluso aproximada, no en vano los expertos que
la practicaron, partiendo prácticamente de la misma distancia -1030 millas frente a
1050 millas-, fijaron un consumo realmente dispar -4944 litros el Funcionario de
Vigilancia Aduanera, y 8118 litros los Peritos de la defensa-, lo que pone en evidencia
la dificultad de su determinación. Al respecto este Tribunal va a partir, en la valoración
de este medio de prueba, de un hecho que se considera probado, como mas tarde se
argumentara, que es el siguiente: la embarcación que fue avistada por el
"DIRECCION004" iba al encuentro del "DIRECCION003"; si ello es así, y también
probado que el "DIRECCION003" llevaba almacenados mas de 6000 litros de gasolina,
que no eran para su propio consumo sino para abastecer a la embarcación que iba a
alijar la droga, resulta evidente que ésta necesitaría esos mas de 6000, en concreto
6542 litros -Informe folios 3527 y ss. ratificado en el Plenario, acta de registro folios
1900 y ss. y declaración NUMA NUM061- para realizar el viaje de vuelta, por lo que
habría que partir de un consumo aproximado a aquella cifra para hacer el viaje de ida,
que está mas próximo al apuntado por el Funcionario de Vigilancia Aduanera - 4944
litros- pudiendo perfectamente llevar, como antes se menciono, el combustible que no
cupiera en los tanques en garrafas, o incluso hacer un repostaje intermedio durante el
trayecto entre la Ría de Arosa y el punto de avistamiento por el "DIRECCION004".
En el acto del Juicio Oral también compareció el Funcionario de Vigilancia Aduanera
NUMA NUM065 quien ratificó el informe, que obra a los folios 3527 y ss. de las
actuaciones, en el que examino la documentación y el resto de los objetos hallados,
durante el registro del pesquero "DIRECCION003" por parte de la Comisión judicial. En
concreto se refirió el informante a una libreta de tapas rojas, una hoja rota con
anotaciones por las dos caras, otra hoja con claves y un trozo de hoja con anotación
sobre bomba de agua en F4, que de acuerdo con la cuadrícula de claves, afirma que
correspondería a lancha -documentación hallada en el puente del "DIRECCION003" y
camarote del Capitán-. Este Funcionario concluyo, tras el examen de tal
documentación, que inicialmente el barco tenia prevista las maniobras de recogida del
cargamento y posterior entrega a una tercera lancha, así la situación de carga sería
24° 00' N Y 400 00' W, el día 12 a las nueve de la noche, comunicándose por
decamétrica frecuencia 8460 y/o VHF canal 72; el punto de transbordo a una tercera
embarcación seria en la situación 35° 00' N Y 20°00' W, a unas 750 millas,
aproximadamente, de las costa gallegas, estableciendo unas frecuencias en banda
decamétrica para cada día de la semana. Por las anotaciones que figuran en la libreta
de tapas rojas parece ser, según manifestó el Informante, que se cambió el punto de
encuentro inicial para la situación 34° 00' N Y 22° OO' W, como afirma que lo indica la
anotación 14-Dedo ("punto de encuentro" en la cuadricula d e claves) quedando el
Miércoles noche (5-Barcelona y I3-Dedo en la clave), si bien manifiesto que parece que
en una segunda anotación se estableció un nuevo punto de encuentro en 33° OO'N Y
25° OO'W. Este Funcionario estimó que el punto donde el "DIRECCION004" avistó a la
embarcación coincide con el que estaba anotado en la libreta roja como segundo punto
de encuentro, 34° 00' N Y 22° OO' W, coincidiendo también el día y hora (miércoles
noche) del abordaje; por ello concluyó que el pesquero tenía marcada una situación de
carga y una segunda de transbordo de la mercancía, y precisa que si se unen ambos
puntos las otras dos situaciones que aparecen en la libreta roja con claves coinciden en
la misma línea, al igual que la correspondiente a la aprehensión del pesquero por el
"DIRECCION004", por ello consideró que tras la carga, el pesquero tenía que
transbordar la mercancía, al no poder llegar, le dieron un punto mas próximo -34° 00' N
Y 22° OO' W- cerca del cual la embarcación semirrígida fue avistada por el
"DIRECCION004". Por todo ello el informante manifiesto que no albergaba duda alguna
de que una embarcación iba al encuentro del "DIRECCION003", y consideró que por
las características, y tiempos y posiciones de avistamiento era factible que fuera la
misma que el día 21 de febrero fue avistada abandonando la Ría de Arosa.
Otro de los Funcionarios de Vigilancia Aduanera que compareció en el acto del Juicio
Oral, fue el NUMA NUM060, Jefe del Area Regional de Galicia del Servicio de
Vigilancia Aduanera, quien manifestó que, por su experiencia -afirmó que había
intervenido en la mayor parte de las investigaciones sobre operaciones de narcotráfico
desde el año 1992- los puntos de recepción de cocaína, desde el año 2002, están
situados en la zona de Madeira, y que el transporte de la droga a Galicia se hace a
bordo de lanchas planeadoras o en semirrígidas, y que cuando se interceptaron las
comunicaciones del "DIRECCION003" -él coordino la investigación marítimo-aérea de
la operación- se dedujo que el pesquero iba a ir a su encuentro de una lancha para
hacer el transporte, así como la fecha -día 22-, avistando el Observador aéreo la salida
de una lancha semirrígida desde la Ría de Arosa el día 21. También manifestó que el
modus operandi habitual es que las lanchas lleven llenos los tanques y petacas
adicionales, y luego reposten gasolina desde el barco desde el que alijan la sustancia
estupefaciente, y descartó que el "DIRECCION003" fuera a transportar la droga hasta
las costas gallegas.
También compareció en el Juicio Oral Sr. Fructuoso, Funcionario de Vigilancia
Aduanera quien, desde el "DIRECCION004 avistó la embarcación, y la describió como
una semirrígida, con flotadores, de unos 14 metros de eslora, de color oscuro, con arco
sobre la consola, con equipo de radar y diversas antenas, y en la que manifiesto que al
menos viajaban dos personas y disponía al menos de tres motores, si bien aclaro que
podía haber un cuarto motor, pero que por el ángulo de visión solo pudo ver claramente
tres; éste testigo al serle mostrada la fotografía, antes referida que obra al folio 1819 de
las actuaciones, manifestó que la embarcación fotografiada era similar a la avistada a
través del equipo de visión nocturna. También declaró este testigo, que antes de
visualizar la embarcación, escucho a través del canal 72 de banda ancha -que cree que
era el que tenía sintonizado el "DIRECCION003"- unos silbidos y luego la expresión
¡Hola Compañeiro! (Hola Compañero), y supuso que la embarcación quería contactar
con el "DIRECCION003" pues no había ninguna otra en las proximidades y al patrullero
DIRECCION004, según dijo, nadie se dirige de esa forma, razón por la cual, según
declaro, encendió el equipo de visión nocturna.
Es en base a la prueba testifical y pericial analizada por lo que este Tribunal
considera, partiendo de la conclusión ya apuntada de que ello es técnicamente factible,
que:
A) la embarcación que fue avistada el día 21 de febrero saliendo de la Ría de Arosa
es la misma que apareció embarrancada, el día 23 de febrero, en el Archipiélago de
Madeira, y que previamente el día 22 fue avistada, en la posición -34º 01´N 21º 57´W-,
por el Patrullero "DIRECCION004"; y también se considera probado que
B) la embarcación semirrígida iba al encuentro del buque "DIRECCION003", y la
finalidad de tal encuentro era la de alijar la sustancia estupefaciente, que trasportaba el
pesquero, así como repostar gasolina para poder completar aquella el viaje de vuelta, y
lograr así introducir la droga en territorio español.
Para llegar a la primera conclusión A), y partiendo de que todos los testigos
coinciden en que la avistada era una embarcación semirrígida, se tienen en cuenta las
declaraciones e informes de los Funcionarios de Vigilancia Aduanera que acreditan:
(1º) la similitud de las características y prestaciones de la lancha semirrígida avistada
durante el trayecto entre la Ría de Arosa hasta el encuentro con el "DIRECCION004", y
la localizada en el Archipiélago de Madeira, tal y como se comprueba con el examen de
los Informes de la Policía Judiciaria Portuguesa sobre la embarcación hallada en Paúl
de Mar -folios 3032 y ss., y 3071 y ss.-; (2º) rumbos de navegación y tiempos de
avistamiento de la embarcación; (3º) punto de encuentro previsto por el Patrón del
"DIRECCION003" -Informe folios 3527 y ss.- que es coincidente con aquel en que se
encontraba el "DIRECCION004" y el "DIRECCION003" en el momento del avistamiento
desde aquel Patrullero; (4) lugar -Cambados (Pontevedra)- en donde fueron comprados
los motores de la embarcación hallada en Paúl de Mar-, y (5) lengua (gallego) en la que
se dirigieron los tripulantes de la lancha semirrígida a la embarcación a cuyo encuentro
se dirigían, tal y como luego se argumentará.
En cuanto a (1º) la similitud de las características y prestaciones de la lancha
semirrígida objeto de los avistamientos y la encontrada en la localidad de Paúl de Mar,
así lo declararon los Funcionarios de Vigilancia Aduanera que depusieron en el Juicio
Oral, y los propios Peritos de la defensa, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestaron
que no podían descartar que la embarcación que se les mostró en las fotografías -folio
1804- fuera la misma que examinaron en Madeira.
En cuanto a (2º) los rumbos de navegación y tiempos de avistamiento de la
embarcación semirrígida, éstos conducen a que la que fue avistada saliendo de la Ría
de Arosa se dirigía al punto -posición 34º N 00 22 00 W- donde se encontraban el
"DIRECCION004" y el "DIRECCION003" el día 22 de febrero sobre las 22´15 horas. Y
si bien en su informe los Peritos de la defensa manifestaron que la embarcación que
fue avistada saliendo de la Ría de Arosa, con rumbo 240º, no habría llegado al
supuesto punto de encuentro dada la diferencia de unos 10º en el rumbo, a preguntas
del Ministerio Fiscal estos Peritos reconocieron que la lancha pudo haber variado el
rumbo inicial; también en su Informe los referidos Peritos muestran -folio 222- el rumbo
(230º) que tendría que haber llevado la embarcación para llegar al supuesto punto de
encuentro, que es coincidente con el de los subsiguientes avistamientos -folio 221-, lo
que evidencia que la embarcación semirrígida cambio de rumbo, lo cual es
perfectamente factible dado que en el primer avistamiento la embarcación estaba
saliendo de la Ría de Arosa, y por tanto en un punto todavía muy inicial de la travesía
-total 1030\1050 millas- al haber recorrido aún muy pocas millas, y sin olvidar que el
propio Funcionario responsable del helicóptero declaró que avistaron la lancha entre
bateas, con rumbo indeciso, pero hacía fuera de la Ría.
Otra cuestión que abordaron en su Informe los Peritos de la defensa, es la relativa a
la velocidad de remolque del "DIRECCION004" para llegar el día 22 sobre las 22´15
horas, junto con el "DIRECCION003", a la posición 34º N 00 22 00 W, que fue en la que
fue avistada por aquel Patrullero la embarcación semirrígida. Estos Peritos
consideraron que, a pesar de las condiciones metereológicas, una velocidad de 8
nudos era excesiva, si bien puntualizaron en su Informe -folio 226- que "Excesiva no
en si misma si no por la gran dificultad de hacerlo en las condiciones metereológicas
que había "; importante matización, pues de la documental que obra en las actuaciones
y de las declaraciones de los testigos -Funcionarios de Vigilancia Aduanera- que iban a
bordo del "DIRECCION004", y por tanto fueron testigos directos del encuentro, resulta
que fue posible desarrollar tal velocidad, que como reconocen los Peritos es excesiva
no en si misma -por tanto es posible- aunque apuntan a la gran dificultad de hacerlo en
las condiciones metereológicas de la zona, las cuales, aún reconociendo los referidos
Peritos que no eran malas, dificultarían, según dicen, el avance. A esta conclusión
llegan los Peritos en base a un informe metereológico que les permite, según informan,
conocer las condiciones aproximadas del estado de la mar y del viento, y añaden que
"este viento y mar lo tendrían en la proa/amura de babor y por tanto en contra y
dificultando el avance". Se trata por tanto de una conclusión a la que llegan partiendo
de unas condiciones metereológicas aproximadas y sin tener en cuenta las
características y prestaciones del buque "DIRECCION004", que según manifestó el
Funcionario Sr. Fructuoso, que viajaba a bordo del Patrullero, navegaba a una
velocidad superior a lo normal -7´5, 8, incluso 9 nudos-, y quien calificó de "muy
buenas" las condiciones metereológicas, que por tanto eran mucho mejores que las
supuestas por los Peritos de la defensa, y en base a las cuales alcanzaron aquella
conclusión antes expuesta, la cual, por los motivos que se acaban de expresar, se
rechaza por este Tribunal, considerando, por tanto, que es perfectamente factible (3º)
que ambos buques -el "DIRECCION004" y el "DIRECCION003"- estuviesen en el punto
-posición 34º N 00 22 00 W- señalado por los Funcionarios de Vigilancia Aduanera,
como posición de avistamiento de la embarcación semirrígida, que es el mismo que
figuraba -Informe folios 3527 y ss.- en las anotaciones del Patrón del "DIRECCION003"
como punto de encuentro con la lancha (F4).
Como antes se expuso, también se tiene en cuenta (4º) el lugar de compra de los
motores de la embarcación hallada en Madeira, que según resulta de la documental
-Informes Policiales, ratificados en el Plenario, folios 4004 y ss., y 4098 y ss.- fueron
vendidos en la Entidad mercantil "Graunner Ships, S.L." con domicilio social en
Cambados (Pontevedra), y por tanto en una localidad costera de la propia Ría de
Arosa. Siendo recurrente poner de relieve en este momento que la persona que
figuraba, en la documentación facilitada por la Entidad vendedora, como compradora
de los motores, declaró, asistida de Letrado, ante el Agente Instructor de las
diligencias, que nunca realizó tal compra, por lo que manifestó que la factura tenía que
ser falsa; que él nunca fue a empresa náutica alguna, que no va a la mar ni monta en
embarcaciones de ningún tipo y que además nunca le comentaron que iban a utilizar su
nombre para realizar una compra similar ni dio consentimiento para ello; no siendo
ésta, según investigaciones de la Guardia Civil, la única persona que, figurando como
compradora de motores de gran potencia a la Entidad "Graunner Ships, S.L.", les
manifestó, a los Agentes informantes, ser totalmente ajena a la compraventa
documentada, lo que hizo suponer a la Policía que está Entidad podría estar utilizando
la identidad de terceras personas para facturar a su nombre los motores y así ocultar la
identidad del verdadero comprador. Lo anterior, que obra en el primero de los Informes
antes reseñados, es considerado por este Tribunal como un indicio más de la
naturaleza ilícita de la actividad en la que iban a ser utilizados los motores fueraborda
hallados en Madeira, ya desde el momento mismo de su compra.
Y por último hay otro indicio (5º), no menos significativo, respecto de que la
embarcación semirrígida que fue avistada desde el "DIRECCION004" procedía de las
costas gallegas, y es la lengua (gallego) utilizada en la comunicación que, a través del
canal 72 de VHF, fue escuchada por el Funcionario de Vigilancia Aduanera Sr.
Fructuoso, tal y como éste declaró en el acto del Juicio Oral.
De modo que, la conclusión A) -la embarcación que fue avistada el día 21 de febrero
saliendo de la Ría de Arosa es la misma que apareció embarrancada, el día 23 de
febrero, en el Archipiélago de Madeira, y que previamente el día 22 fue avistada, en la
posición -34º 01´N 21º 57´W-, por el Patrullero "DIRECCION004"- fluye como
consecuencia natural de los hechos base apuntados, pues partiendo de que todos los
testigos coinciden en señalar que la avistada era una embarcación semirrígida, nos
encontramos con que son similares o semejantes las características principales entre
la que fue avistada saliendo de la Isla de Arosa, la que lo fue siguiendo un rumbo
aproximado hacía el lugar del punto de encuentro con el "DIRECCION004", y la que
apareció embarrancada en Paúl de Mar; asimismo coinciden el punto de encuentro
previsto por el Patrón del "DIRECCION003" -Informe folios 3527 y ss.- con aquel en
que se encontraba el "DIRECCION004" y el "DIRECCION003" en el momento en que
fue avistada desde aquel Patrullero, y si a ello le unimos que los motores de la
embarcación de Madeira fueron comprados en Cambados y que la lengua utilizada
para establecer la comunicación fue el gallego, aquella conclusión -A)- se presenta
como lógica y racional.
En cuanto a la segunda conclusión B) -que la embarcación semirrígida iba al
encuentro del buque "DIRECCION003" y que la finalidad era la de alijar la sustancia
estupefaciente, que trasportaba el pesquero, repostar gasolina para poder completar
aquella el viaje de vuelta, y lograr así introducir la droga en territorio español- resulta
también de una pluralidad de indicios que se consideran plenamente probados. Así se
cuenta con:
(1) las comunicaciones de radio del buque "DIRECCION003", interceptadas con
autorización judicial -folios 1839 y ss.-, que hicieron suponer a los responsables de la
investigación -declaraciones del Agente TIP NUM058 y del Funcionario de Vigilancia
Aduanera NUMA NUM060- que una lancha iba al encuentro del buque
"DIRECCION003";
(2) con la declaración de este último Funcionario NUMA NUM060, quien manifiesto
que, por su experiencia en la investigación de operaciones de esta naturaleza, el
transporte de la droga a la costa se hace en planeadoras o en embarcaciones
semirrígida, descartando en su declaración de forma rotunda que el "DIRECCION003"
fuera el medio de transporte de la droga hasta la costa;
(3) con el Informe (folios 3527 y ss.) del Funcionario Numa NUM065, sobre la
documentación hallada en el puente y camarote del Capitán del "DIRECCION003",
quien concluyó que el barco tenía prevista la entrega de la "mercancía" en un punto
que luego se modificó a otro mas próximo, y que coincide con el punto donde fue
avistada la embarcación semirrígida por el "DIRECCION004", coincidiendo también el
día y hora (miércoles noche), concluyendo también el informante que no alberga duda
alguna sobre el hecho de que una lancha (F4) iba al encuentro del "DIRECCION003";
(4) la comunicación escuchada por el Funcionario, Sr. Fructuoso, antes de avistar a
la embarcación semirrígida, a través del Canal 72 VHF y que le hizo suponer que
desde aquella se quería contactar con el "DIRECCION003";
(5) el hecho de que el "DIRECCION003" llevaba en dos tanques mas de 6000 litros
de gasolina, cuando el combustible utilizado por este buque es gasoil, y en cambio el
de las embarcaciones semirrígidas, con motores fuera borda, es gasolina;
(6) la huida de la lancha a gran velocidad cuando se percató de la presencia del
Patrullero "DIRECCION004";
(7) la ausencia de identificación alguna -ni de fabricante ni de origen (matrícula,
nombre, pabellón)- en la lancha que fue hallada en Madeira, y
(8) el hecho mismo de que ésta embarcación fuera abandonada por sus tripulantes,
embarrancada sobre unas rocas.
Antes de continuar, debemos examinar y valorar los hechos 4, 5, 7 y 8, pues los
demás se estima que ya han sido argumentados suficientemente en párrafos anteriores
de la presente resolución, a los que nos remitimos al efecto de evitar innecesarias
repeticiones.
En cuanto al primero (4), este Tribunal llegó a la conclusión de que la embarcación
avistada quería contactar con el "DIRECCION003" y no con otro buque, en base a: la
declaración del testigo, Sr. Fructuoso, quien tras escuchar la comunicación por radio,
encendió el equipo de visión nocturna y no encontró mas embarcación en las
proximidades de su posición que la lancha semirrígida por él descrita -al respecto hay
que tener en cuenta que el canal por el que la escucho es un canal VHF, lo que
supone, según manifestó el Funcionario NUMA NUM060, que las dos embarcaciones
(emisora y receptora) se tenían que encontrar en las proximidades pues es un enlace
de corta distancia-; al hecho de que el "DIRECCION003" también tenía sintonizado la
radio en el canal 72 VHF -declaración del Sr. Fructuoso, y acta de entrada y registro en
el buque-; la lengua (gallego) utilizada para ponerse en contacto con el destinatario de
la comunicación y la propia forma de establecer ésta -unos silbidos seguidos de la
expresión ¡Hola Compañeiro!-, que como relato el propio testigo Sr. Fructuoso no es la
habitual en los usos marinos, pues quien emite debe de identificarse él y a su vez debe
de identificar también al destinatario, pues es un canal abierto, de lo que se deduce
también que quien estableció tal comunicación no quería que se conociese ni su
identidad ni la del destinatario.
En cuanto al segundo (5) también ha quedado probado que el "DIRECCION003"
llevaba en los tanques nº 4 de babor y estribor -acta de entrada y registro y
declaraciones de los Funcionarios NUMA NUM061 Sr. Fructuoso- mas de 6000 litros
de gasolina, en concreto 6542 litros, que no eran para la propulsión de los motores del
propio DIRECCION003", pues éstos, tal y como declaro el Funcionario NUMA
NUM065, funcionan con gasoil, siendo de gasolina la propulsión de los motores fuera
borda de las lanchas semirrígidas -como los utilizados por la embarcación de Madeira
de acuerdo con las periciales practicadas- pues aquellos por su potencia necesitan tal
clase de combustible, lo que nos lleva a la conclusión de que la gasolina era para
abastecer -lo que por otra parte es usual en operaciones de esta naturaleza, según
declaración del Funcionario NUMA NUM060-, en alta mar, a una embarcación que iba
a precisar una gran cantidad de combustible para llegar luego a su destino en tierra
firme.
Por lo que se refiere al (7) -la ausencia de identificación alguna, ni de fabricante ni de
identidad (matrícula, nombre, pabellón) en la lancha que fue hallada en Madeira-, este
hecho se evidencia, tanto a través de los Informes de la policía Portuguesa como de la
española, de las propias periciales practicadas, y del Informe de la Guardia Civil sobre
la venta de los motores (folios 4004 y ss.), y de él resulta inequívocamente que tanto
los propietarios como los tripulantes de la embarcación no querían ser identificados, y
finalmente en cuanto al (8) -el hecho mismo de que ésta embarcación fuera
abandonada por sus tripulantes, embarrancada sobre unas rocas-, tal y como resulta
de los informes de la Policía portuguesa, la embarcación apareció embarrancada sobre
unas rocas con evidentes daños producidos por las características del lugar, no usual,
sobre el que fue varada, con los flotadores rasgados, y sin que conste que persona
alguna la haya reclamado, de lo que resulta, a parte de que la intención de sus
tripulantes fue la de evitar que se les relacionase con la embarcación, la de huir, con
rapidez, del lugar.
Pues bien, la conclusión B) -que la embarcación semirrígida iba al encuentro del
buque "DIRECCION003" y que la finalidad era la de alijar la sustancia estupefaciente,
que trasportaba el pesquero, así como repostar gasolina para poder completar aquella
el viaje de vuelta, y lograr así introducir la droga en territorio español- también fluye
como consecuencia natural, racional y lógica, de los hechos base apuntados, pues,
como antes ya se expuso, la Policía española sospechaba -a través de entre otros
medios de investigación de las escuchas de radio, amén de que ello es el "modus
operandi" habitual en operaciones de esta naturaleza- que se iba a producir el
encuentro entre el "DIRECCION003" y una lancha, razón por la cual se monto un
dispositivo de observación sobre la Ría de Arosa continuando éste durante el trayecto
que se le suponía a la embarcación avistada -como dijo el NUMA NUM060 los puntos
de recepción de la cocaína están situados desde el año 2002 en la zona de Madeira-,
siendo de nuevo avistada una embarcación, también de similares características a la
que fue objeto de los anteriores, aproximándose a la posición del "DIRECCION004" y
del "DIRECCION003", posición que luego se comprobó, a través del examen de la
documentación hallada a bordo del pesquero, que coincidía con la señalada como
nuevo punto de entrega de la mercancía a una lancha, coincidiendo también el día y
hora, embarcación que luego abandono la zona a gran velocidad; y si a todo lo anterior
le unimos los siguientes hechos: (4) la comunicación escuchada por el Funcionario, Sr.
Fructuoso, antes de avistar a la embarcación semirrígida, a través del Canal 72 VHF y
que le hizo suponer que aquella quería contactar con el "DIRECCION003"; (5) que el
"DIRECCION003" llevaba en dos tanques mas de 6000 litros de gasolina, cuando el
combustible utilizado por este buque es gasoil y el de las embarcaciones semirrígidas
es gasolina; (7) que tanto los propietarios como los tripulantes de la embarcación no
querían ser identificados, y (8) que estos abandonaron la embarcación huyendo
rápidamente del lugar, la consecuencia que fluye, de forma natural, racional y lógica, de
todo lo anterior es la expresada B) anteriormente, teniendo en cuenta, y partiendo de
que, la única mercancía que existía, en el momento del abordaje, para ser alijada
desde el "DIRECCION003" a otro barco eran mas de dos toneladas de cocaína.
Se debe recordar, en el presente Fundamento, la doctrina Jurisprudencial antes
citada, a la que nos remitimos al efecto de evitar innecesarias repeticiones, sobre la
validez del Dictamen de un solo Perito en el Procedimiento Ordinario, forma de
impugnación de este medio de prueba, así como respecto de la prueba de inteligencia
policial, variante de la pericial y no prevista expresamente en la Ley, cuya finalidad es
suministrar al Juzgado conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, y con
ello una realidad no constatable directamente por el Juez, y que debe ser ratificada en
Juicio Oral por su autor.
OCTAVO.- El día 7 de marzo de 2012, en la ciudad de Machico (Isla de Madeira)
en el DIRECCION002", que era el lugar en el que se encontraban hospedados, fueron
detenidos por la Policía Portuguesa D. Tomás, D. Armando y D. Segismundo. La razón
de su detención fue la de haber sido identificados por la Policía portuguesa como las
tres personas que el día 23 de febrero de 2012 embarrancaron la lancha semirrígida de
12 metros de eslora - foto folio 1819 (foto 8, folio 3010 de diligencias autenticadas)- en
la localidad de Paúl de Mar, situada ésta al suroeste de la Isla de Madeira. A los folios
2985 y siguientes constan, debidamente autenticadas, las diligencias -ratificadas en el
acto del Juicio Oral por los miembros de la Policía Judiciaria nº NUM066 y nº NUM067-
incoadas por la Policía portuguesa como consecuencia del hallazgo de la lancha
semirrígida, así como la solicitud de asistencia judicial en materia penal dirigida por la
Sra. Juez de Instrucción Número Tres de Vigo a las autoridades portuguesas, y la
delegación de su cumplimiento en la Policía Judiciaria.
Tal y como consta en las diligencias que obran a los folios 2985 y ss., y resulta del
relato del Inspector de la Policía Judiciaria portuguesa nº NUM066, que intervino en las
mismas y declaró en el acto del Juicio Oral, al día siguiente del hallazgo de la
embarcación semirrígida, en concreto el día 24, a unos 300 metros, aproximadamente,
tierra a dentro del lugar donde apareció embarrancada la lancha fueron hallados y
recogidos por lo Policía Judiciaria de Madeira los siguientes efectos: en el exterior, en
frente de una casa en construcción, un par de guantes negros con letras blancas (Size
10); en el interior de la referida casa, otro par de guantes negros con los caracteres
"Tecnomardiving" y un gorro de color negro; en un lugar próximo a aquella casa lo
fueron un pasamontañas de color rojo y un cigarro de la marca "Chesterfield", y en una
vereda próxima a aquel lugar, el mismo día 23 de febrero, también fueron hallados y
recogidos, por la Policía Judiciaria Portuguesa, tres colillas de cigarrillos, dos de la
marca "Marlboro" y una de la marca "Chesterfield", y un pedazo de papel de plata. El
día 26, del mismo mes y año, la Policía Judiciaria hallo y recogió, en una zona
montañosa a unos 700 metros, aproximadamente, del punto donde embarranco la
lancha semirrígida, cinco colillas de cigarrillos, una cajetilla de cigarrillos vacía de la
marca "Marlboro" con caracteres españoles, una cajetilla de cigarrillos vacía de la
marca "Chesterfield" igualmente con caracteres españoles, y una cazadora negra de la
marca "Da te ya".
Estos vestigios fueron custodiados por la Policía portuguesa, como así relató en el
Juicio Oral el Inspector nº NUM067, hasta su entrega, junto con testimonio de las
diligencias, a la Policía española, tal y como consta a los folios 3234 y ss., y 5351 y ss.,
y así lo declararon en el acto del Juicio Oral los Policías intervinientes nº NUM066, TIP
NUM058 y TIP NUM059. Los vestigios fueron remitidos, posteriormente al
Departamento de Biología de la Guardia Civil para su estudio y análisis - folios 2913 y
ss. y 3242 y ss.-. Por medio de Auto, de fecha 27 de marzo de 2012 -folio 3247 y ss.-,
por el Juzgado de Instrucción se autorizó la toma de muestras biológicas de los tres
acusados, al efecto de poder determinar su perfil biológico, quienes no prestaron su
consentimiento para la práctica de tal diligencia mientras el sumario continuase secreto,
advirtiéndoseles por la Sra. Juez de las posibles consecuencias de su negativa -folios
3575, 3577 y 3642- .
Respecto de la cadena de custodia de los vestigios hallados por la Policía
portuguesa en la localidad de Paúl de Mar, decir que este Tribunal considera, tanto en
base a la documental expresada como a las testifícales reseñadas, que no existe duda
alguna respecto de la identidad e integridad de las muestras. Al respecto es ilustrativa
la STS 600/2013 de 10 de julio.
Asimismo recordar la doctrina jurisprudencial -entre otras SSTS 947/96 de 9 de
diciembre, y 1521/02 de 25 de septiembre- referente a las actuaciones realizadas por
autoridades extranjeras en el marco de una comisión rogatoria, de acuerdo con el
Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 20 de abril de 1959,
conforme a la cual no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena
de legalidad por parte de los funcionarios de los países requeridos, y en concreto el
cumplimiento por las autoridades policiales de la legalidad de aquel país, ni menos
someterlos al contraste de la legislación española.
NOVENO.- En las diligencias instruidas por la Policía portuguesa -folios 2985 y
ss.-, y tal y como declaró el Policía que intervino en las mismas num. NUM066, se dio
cuenta de que un vecino del lugar había visto a tres personas saliendo de la
embarcación semirrígida embarrancada, a quienes les preguntó si necesitaban ayuda,
los cuales sin darle respuesta alguna abandonaron el lugar rápidamente. También
declaró que, tras la entrevista con el empleado de un mini supermercado, quien
reconoció a uno de los sospechosos, y ante la posibilidad de que los individuos
estuviesen buscando un medio de transporte, se pusieron en contacto con la única
persona de la localidad que prestaba tales servicios, quien les manifestó que el día 24
de febrero había trasladado a tres individuos a la ciudad de Funchal, describiéndolos
de forma similar a como lo hizo el primer testigo, el cual les manifestó que con
seguridad los individuos habían estado en el mar pues sus ropas tenían manchas de
sal. Estos dos testigos, en sendas diligencias de rueda de reconocimiento - folios 3118
y ss.- realizadas por las autoridades portuguesas, y en las que estaba presente el
Policía nº NUM066, reconocieron, tal y como así lo manifestó en el acto del Juicio Oral
el propio testigo, a los tres acusados como las personas que el primero, el día 23 de
febrero, vio salir de la embarcación semirrígida, y el segundo, el día 24 de febrero
traslado en su coche desde la localidad de Paúl de Mar a la ciudad de Funchal. Antes
de tales diligencias, y debido a la sospecha de que los investigados estuvieran
hospedados en algún hotel de la zona, la Policía portuguesa había iniciado las
pesquisas al efecto, y como resultado de las mismas los acusados fueron localizados
por la Policía portuguesa en el DIRECCION002" de Machico -folios 3103 y ss.- tal y
como relato en el acto del Juicio Oral el Policía nº NUM066, el cual también declaró que
el dueño del Residencial les manifestó que se habían registrado el día 25 de febrero,
sin equipaje y sin haber mostrado documentación alguna en orden a su identificación.
El mismo día de la detención, 7 de marzo de 2012, la Policía Judiciaria Portuguesa, con
el consentimiento -folio 3111- de los tres moradores, registró la habitación nº NUM068
del "DIRECCION002", donde incautó un cartón plastificado de color blanco y 290 euros
-folios 3112 y ss.-
Al respecto recordar la doctrina jurisprudencial -entre otras, recogida en SSTS
1615/00 de 16 de octubre, y 289/05 de 4 de marzo- conforme a la cual no es la
legislación española la que ha de tenerse en cuenta a la hora de examinar la legalidad
de las actuaciones llevadas a cabo fuera de nuestra fronteras; las normas procesales
son de vigencia territorial en cada jurisdicción donde sean aplicables.
DECIMO.- En el momento de su detención el Sr. Tomás, al igual que el Sr.
Armando, mostraron, a la Policía portuguesa para su identificación, sendas fotocopias a
color plastificadas de sus respectivos DNI, mientras el Sr. Segismundo exhibió el
original del permiso de conducir -folios 3103 y ss.-. Días antes, en concreto el 29 de
febrero de 2012, la Guardia Civil de La Guardia (Pontevedra) había hallado en el
Puerto de Pasaxe - folios 2400 y ss., 2520 y 2926 y ss.- los DNI originales
correspondientes a los tres acusados; tal y como declaró el Agente TIP NUM058, quien
intervino como Secretario de tales diligencias, ante la sospecha de que la referida
documentación pudiera viajar hasta la Isla de Madeira, se les hizo, por el Agente TIP
NUM069, fotocopias a color plastificadas que fueron colocadas en el mismo lugar
donde fueron hallados los originales, siendo depositados éstos en el Juzgado de
Instrucción - folio 2396 y ss.- El día 20 de marzo los Agentes TIP NUM058 y TIP
NUM059, recogieron -folio 2883- en el Juzgado de Instrucción la documentación
intervenida a los detenidos en Madeira y se la mostraron al Agente TIP NUM069, que
es quien había realizado las fotocopias quien, como declaró en el acto del Juicio el
Agente TIP NUM058, cotejó en su presencia los documentos y reconoció, sin lugar a
dudas, que eran las fotocopias que él había realizado.
UNDECIMO.- El día 16 de marzo de 2013 -folio 2835 y ss.-, por el Sr. Secretario
del Juzgado de Instrucción Número Tres de Vigo, en presencia de los Letrados D. Borja
García y D. Rui Paulo Rodríguez, y del representante del Ministerio Fiscal, se procedió
a la apertura de tres bolsas que contenían los efectos personales de los tres acusados,
interviniéndose en ese momento sus ropas de uso personal para su posterior remisión
al Departamento de Biología y Análisis de la Guardia Civil -folio 2856-; al respecto se
debe recordar que los acusados no prestaron su consentimiento para la práctica de la
diligencia de toma de muestras biológicas mientras el sumario continuase secreto. En
el momento de la práctica de aquella diligencia ninguno de los presentes formuló
objeción alguna respecto de la propiedad e identificación de tales prendas, que fueron
entregadas en tres bolsas al Juzgado de Instrucción en el momento de la puesta a
disposición de los acusados. Corroborando lo anterior decir que el propio Sr. Tomás
reconoció, en el acto del Juicio Oral, que sus ropas iban en bolsas que llevaba la
Policía y que las cogió la Juez, quien se quedo con ellas para la causa.
A los folios 5578 y ss. consta Informe pericial biológico, ratificado en el Plenario,
respecto de los vestigios hallados -Fundamento Décimo de la presente resolución- en
la localidad de Paúl de Mar en las proximidades de la embarcación semirrígida,
conforme al cual se localizan en las muestras examinadas los perfiles genéticos de D.
Tomás y D. Segismundo.
Se debe recordar, al respecto de tal identificación, el Acuerdo no jurisdiccional de la
Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, concluye sobre la validez
del contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos
obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la
prestación del consentimiento no conste la presencia de Letrado, cuando el acusado no
ha cuestionado la licitud y validez de estos datos en fase de instrucción.
Por último decir, respecto de esta prueba pericial, que la misma fue propuesta para
su práctica por el representante del Ministerio Fiscal en el trámite de la audiencia
preliminar, equivalente al que en el Procedimiento Abreviado regula el artículo 786.2 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en Pericial de los Guardias Civiles TIP
NUM070 y NUM071 al efecto de ratificar su informe, ya propuesto como documental en
su escrito de acusación, y que obra a los folios 5578 a 5595, siendo ésta admitida por
este Tribunal al ser posible su practica en el propio acto al haber sido citados los
referidos Peritos por la propia Fiscalía.
DUODECIMO.- Es en base a todo lo expuesto en los Fundamentos anteriores de
la presente resolución -Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo, Undécimo- por lo que este
Tribunal considera, sin abrigar duda alguna al respecto, que las personas que llegaron
a la Isla de Madeira a bordo de la embarcación semirrígida, que apareció
embarrancada en la localidad de Paúl de Mar el día 23 de febrero de 2012, fueron los
acusados, D. Tomás, D. Armando y D. Segismundo.
Para llegar a tal convicción se ha valorado la múltiple y diversa prueba de cargo
reseñada en los Fundamentos anteriores que no se ha visto desvirtuada por la prueba
de descargo propuesta y practicada a instancia de la defensa, y a la que mas a delante
se hará referencia.
Y así se ha contado con el testimonio de los miembros de la Policía Judiciaria de
Madeira nº NUM066 y nº NUM067, quienes, ratificaron los informes y diligencias en las
que ellos intervinieron, los cuales tuvieron una participación principal en la investigación
de las circunstancias del embarrancamiento de la lancha semirrígida hallada al
sudoeste de la Isla de Madeira y posterior identificación de sus tripulantes, tal y como
resulta del testimonio de las diligencias instruidas por las autoridades portuguesas.
Estos Agentes relataron al Tribunal como se llegó a la identificación de los acusados
como los tripulantes de la embarcación, así como los pormenores de su detención en la
localidad de Machico. También se ha contado con el testimonio de los dos Agentes de
la Guardia Civil, TIP NUM058 y TIP NUM059, Instructor y Secretario de las diligencias
instruidas por la Policía española, con quienes colaboró en la investigación la Policía
portuguesa, que luego se desplazaron a Madeira y a quienes se les hizo entrega de los
vestigios hallados por la Policía en las proximidades del lugar donde embarranco la
lancha, cuya cadena de custodia, a juicio de esta Sala, como antes se manifestó, no
merece el mas mínimo reproche.
Estos testimonios y el resultado de esta investigación conducen, de forma lógica y
racional, a la conclusión antes apuntada que fue objeto de corroboración por el
resultado de la prueba pericial biológica practicada, conforme al cual se localizaron en
las muestras examinadas, halladas en Paúl de Mar, los perfiles genéticos de D. Tomás
y D. Segismundo.
Por su parte estos tres acusados en el acto del Juicio Oral, tal y como antes ya se
indicó, solo contestaron a las preguntas de sus respectivos Letrados, privando de está
forma al Tribunal de la oportunidad de oír una explicación respecto de un hecho tan
relevante como es el de su presencia en la localidad de Paúl de Mar los días 23 y 24 de
febrero de 2012. Y es que los acusados no solo fueron identificados por dos testigos,
uno de los cuales los vio salir de la embarcación semirrígida, sino que además los
perfiles genéticos del Sr. Tomás y del Sr. Segismundo se encontraron en unos
vestigios que de forma clara, además de acreditar su presencia en la localidad de Paúl
de Mar aquellos días, también los relacionan directamente -incluido al Sr. Armando
quien siempre mantuvo que llegó a la Isla junto con los otros dos acusados-, con la
embarcación semirrígida que apareció embarrancada en aquella localidad y que, como
antes se concluyó, había salido de tierras gallegas e iba al encuentro del buque
"DIRECCION003" para alijar mas de dos toneladas de cocaína, y ello no solo por (1) la
proximidad de los lugares donde fueron hallados tales vestigios, sino también: por (2) la
propia naturaleza - para proteger del frío- de las prendas encontradas -recordemos que
aunque los hechos sucedieron a finales del mes de febrero, tales prendas se
encontraron al sudoeste de la Isla de Madeira, lugar, que como es notorio, se
caracteriza por sus temperaturas suaves y agradables todo el año-; por (3) los lugares
en donde se hallaron -casa en construcción, en una vereda con vegetación, en unos
nidos construidos en zona montañosa- que apuntan a que quienes abandonaron tales
prendas buscaron refugio en lugares donde ni pudieran ser vistos ni localizados; por (4)
el hecho de tales vestigios se encontraron al día siguiente de la llegada de la lancha a
Paúl de Mar, y también por (5) el hecho muy significativo de que las cajetillas de
cigarrillos encontradas al lado del resto de vestigios tenían caracteres españoles; y
todo ello sin olvidar el lugar de procedencia de los acusados, gallegos, y naturales,
precisamente, de Cambados, localidad de la Ría de Arosa en la que, como antes se
dijo y se considera probado, fueron vendidos los motores de la embarcación
embarrancada.
Y los tres, que fueron identificados como los tres individuos españoles que un taxista
llevó el día 24 de mañana desde Paúl de Mar hasta Machico, reconocieron-declaración
del Sr. Armando- que llegaron a Machico, localidad donde fueron detenidos,
precisamente el día 24 de febrero de mañana, y no ofrecieron explicación alguna
respecto del motivo por el que lo hicieron sin equipaje y sin llevar sus DNI originales
-recordemos que se considera probado que aquellos fueron localizados, en La Guardia
(Pontevedra), el día 29 de febrero-.
Estos acusados, a preguntas de sus respectivos Letrados, manifestaron que habían
llegado a Madeira abordo de una lancha desde Villanueva de Arosa, habiendo partido
de ésta localidad el día 22 de febrero. Para corroborar su versión, compareció en el
Juicio Oral como testigo, D. Marco Antonio. Este testigo, quien reconoció tener relación
de amistad con los tres acusados, especialmente con el Sr. Armando, manifestó que
éste le contrató para hacer el viaje a Madeira porque tenía una prohibición de salida del
territorio nacional, que llegaron el 24 de febrero, al romper el día, y que en el viaje de
ida tardaron unas 40/43 horas, y al desembarcar los viajeros, él volvió inmediatamente
hacía Galicia, tardando unas 50/54 horas, consumiendo en total unos 2800 litros de
combustible. La credibilidad de este testigo se ve empañada por la relación de amistad
con los acusados, la propia falta de verosimilitud del relato -un trayecto tan largo, mas
de 2000 millas ida y vuelta, sin descansar y sin repostar combustible adicional -recordar
lo manifestado por los Peritos respecto de la cantidad de gasolina necesaria para
realizar tal trayecto-, y el resultado de la prueba de cargo de la que resulta de forma
concluyente y categórica, como anteriormente se manifestó y argumentó, que los tres
acusados llegaron a Madeira, el día 23 de febrero, a bordo de la embarcación
semirrígida que embarranco en Paúl de Mar, hechos estos que tampoco resultan
desvirtuados, ni por la prueba de la defensa relativa a que el Sr. Armando y el Sr.
Tomás hubieran realizado, con anterioridad a los hechos que ahora se juzgan, labores
de mantenimiento del buque DIRECCION005, ni tampoco por el hecho de que, también
con anterioridad al día 24 de febrero de 2012, aquellos se hubieran podido hospedar en
el DIRECCION002" de Machico.
Tal y como antes se recordó, en Fundamentos precedentes de la presente resolución
a los que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, reiterar la doctrina
Jurisprudencial referente a la valoración del silencio del acusado, y el derecho de éste
a faltar a la verdad -conforme al cual "la denominada coartada y contraindicio se
convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su
inconsistencia o falsedad" -SSTS de 22 de abril y 22 de junio de 1988, y 10 de marzo
de 1989-, y Sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1992, de acuerdo con
la cual "los denominados contraindicios -alegaciones exculpatorias del acusado que no
aparece obligado a declarar, según la Constitución Española- deben ser considerados
como un indicio más en contra del inculpado cuando resulta que los mismos son falsos
o no resultan creíbles." .Y asimismo, la Jurisprudencia referente a la valoración de la
credibilidad y fiabilidad del testimonio de los agentes de la autoridad respecto de los
hechos de que conozcan en el ejercicio de sus funciones que, deberá merecer «a
priori» la credibilidad del tribunal a menos que se acredite cuando menos
indiciariamente que concurren móviles espurios en la citada incriminación de los que
pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado.
DECIMOTERCERO.- Todos los acusados, junto con otras personas no
identificadas, formaban, tal y como este Tribunal ha declarado probado -Primero-, un
grupo criminal que tenía como finalidad llevar a cabo, de forma concertada y
coordinada, las operaciones de introducción en España, y posterior distribución y venta
de un cargamento de 90 fardos cocaína -en concreto 2.280,037 kilos- para lo cual
también considera probado que existió un previo reparto de funciones entre sus
miembros quienes contaban con medios específicos a tal fin. Y lo ha hecho en base a:
1º.- El hecho evidente del hallazgo en la bodega del pesquero "DIRECCION003" de
mas de dos toneladas de cocaína, con un valor en el mercado de 90.085.457´47 euros
-acta de entrada y registro e informes periciales ya reseñados-. Se trata por tanto de
una operación de narcotráfico que por el valor y cantidad de la mercancía intervenida
requiere, de una parte una muy importante capacidad económica, no solo para
financiar la adquisición de la sustancia estupefaciente sino también la necesaria
infraestructura que se precisa para proceder a la introducción en España, distribución y
venta de tal cantidad de sustancia estupefaciente, la cual no tenía, ni tiene, ninguno de
los acusados -buena prueba de ello son las dificultades económicas que todos ellos
han tenido para el pago de las fianzas, permaneciendo cuatro de ellos, incluido el
Patrón y Armador del "Ratonero", en prisión-, y de otra, de aquel mismo hecho resulta
la necesaria intervención de otros individuos para completar la sucesión de actividades
que se requieren para lograr el fin último de la operación, que no era otro que el de la
venta a terceros, mediante precio, de la sustancia de ilícito comercio. De todo ello
resulta la necesaria intervención en la operación de otros individuos que no han podido
ser ni identificados ni cuantificados quienes, junto con los aquí acusados, formaban una
agrupación de individuos proyectada para lograr aquel fin.
2.- Por tanto la finalidad delictiva, para la cual se formo esta agrupación de personas,
consistente en una sucesión de actos que van desde la introducción de la sustancia
estupefaciente en España hasta su posterior distribución y venta mediante precio a
terceros, se deduce claramente, tanto de la cantidad de sustancia estupefaciente
intervenida como de las propias circunstancias del hallazgo -en alta mar dentro de un
buque pesquero que viajaba rumbo al encuentro de otra embarcación que, por sus
características, iba a facilitar la entrada de la ilícita mercancía en territorio nacional-.
3.- Tal agrupación de personas estaba concertada y coordinada para llevar a cabo
una operación de narcotráfico integrada por la sucesión de actos que se acaban de
indicar. Y ese concierto y coordinación tuvo que necesariamente existir para que, tal y
como ya se argumentó, el pesquero "DIRECCION003" hubiera recogido la sustancia
estupefaciente en el Océano Atlántico, y para que posteriormente desde este buque
-anotaciones del Patrón e Informe folios 3527 y ss. ratificado en el Plenario, escuchas
radio "DIRECCION003", llamadas a través del teléfono satelitario del Patrón del
pesquero, ya reseñados- se hubiera podido transbordar la sustancia estupefaciente a
otra embarcación que la transportaría a tierra firme, donde aquella necesariamente iba
a ser recogida y guardada a buen recaudo, para poder luego proceder a su distribución
y venta.
4.- Una operación de narcotráfico de las características apuntadas requiere un previo
reparto de funciones, dentro del grupo, entre los intervinientes, cada uno de los cuales
tiene necesariamente que conocer, con anterioridad a su inicio, cual es su concreto
cometido en la operación, e incluso requiere, por lo que respecta entre otros a los aquí
acusados, de una cierta especialización y formación lo que implica la necesidad de una
previa selección de los individuos que van a intervenir en la operación. Y así, en lo que
se refiere a los procesados: el Sr. Benedicto se encargó -bajo la dirección y supervisión
del Sr. Juan Alberto, Patrón y Armador del pesquero- de las labores de pertrecho y
preparación del buque "DIRECCION003", así como de su vigilancia y seguridad, para
conseguir que todo estuviese dispuesto para la partida del buque a tiempo de llegar al
punto del Oceano Atlántico, previamente concertado, donde se iba a alijar la sustancia
estupefaciente, siendo éste además una de las personas que desde tierra coordinó la
operación -Fundamento Cuarto-; el Sr. Juan Alberto, además de supervisar y dirigir las
labores de preparación y pertrecho del buque, como Armador que era, seleccionó a la
tripulación, como el mismo reconoció, y como Patrón del "DIRECCION003" condujo el
buque a aquel punto para la recogida de la ilícita mercancía, dirigiendo las labores de
carga, concertándose asimismo con los tripulantes de la embarcación semirrígida que
recogería, en un punto mas cercano a las costas gallegas, la sustancia estupefaciente
-Fundamento Tercero-; por su parte D. Nazario, D. Humberto y D. Luis Enrique fueron
seleccionados y enrolados, como marineros que eran, para realizar dentro del buque
"DIRECCION003" las tareas de carga de la sustancia estupefaciente y posterior
trasvase de ésta a la embarcación que transportaría la ilícita mercancía a territorio
español, así como la de abastecimiento de combustible a ésta última -Fundamento
Quinto-; D. Eloy fue quien supervisó la operación, por encargo de los dueños de la
sustancia estupefaciente, dando al Sr. Juan Alberto las instrucciones pertinentes
-Fundamento Sexto-; y por último D. Tomás (Patrón), D. Segismundo (Mecánico
Naval), y D. Armando (Patrón), fueron quienes organizaron, y coordinaron con el Sr.
Juan Alberto, la operación de transbordo de la ilícita mercancía a bordo de una
embarcación semirrígida, y con tal finalidad navegaron al encuentro del buque
"DIRECCION003" para luego dirigirse, con la sustancia estupefaciente a bordo, a un
punto no identificado de las costas gallegas donde aquella sería desembarcada
-Fundamentos Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo y Undécimo-.
DECIMOCUARTO.- La naturaleza, peso y pureza de la sustancia que se incautó
se constata a través del Informe pericial técnico emitido por la Dependencia Provincial
de Sanidad, de la Subdelegación del Gobierno, y que consta unido a los folios 3543 a
3547, dictamen que no fue impugnado por las defensas. La sustancia estupefaciente
intervenida resultó ser cocaína, sustancia que, como reiteradamente ha afirmado la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se considera que es de la que causa grave daño
a la salud. Y el valor cocaína intervenida se acredita a través del Informe que obra a los
folios 4094 a 4096, ratificado en el Plenario.
DECIMOQUINTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos
de:
Un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que
causan grave daño a la salud, subtipo híper agravado de extrema gravedad, previsto y
penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal, y 370.3º del mismo texto
legal, y del que son criminalmente responsables, en concepto de autores, artículos 27 y
28 del Código Penal, D. Juan Alberto, D. Nazario, D. Eloy, D. Humberto, D. Luis
Enrique, D. Benedicto, D. Armando, D. Tomás, y D. Segismundo.
1.- El primero de los citados artículos castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo,
elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con
aquellos fines".
Como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de junio de 2001, REC
910/2000 , "... El legislador en su afán represivo de esta reprobable actividad que tanto
daño causa a la sociedad, ha adelantado las barreras defensivas, conformando el
delito, como de simple actividad y de peligro abstracto, al sancionar dentro del mismo
marco penal como casos de autoría todos los comportamientos que suponen alguna
aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto. Con ello ha perfilado
un concepto extensivo de autor.".
Si las actividades de favorecimiento o facilitación del delito, en la mayor parte, de los
previstos en nuestro Código, constituirían por definición, conductas de complicidad, al
elevar el legislador tales comportamientos a conductas básicas del tipo delictivo ( art.
368 C.P.), ha determinado una drástica reducción (cuasi anulación) de la complicidad
en el delito de tráfico de drogas. Son casos especiales y en medida muy escasa, los
que esta Sala, ha podido encuadrar como hipótesis de complicidad, dados los escasos
márgenes que el legislador concede, al describir los tipos penales con tanta amplitud".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 sintetiza los elementos
de este delito de la siguiente forma: "la figura del delito contra la salud pública
consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o
facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente
CP requiere:
a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún
acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia
con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas
sustancias;
b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas
en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su
publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE); y,
c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la
autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que,
frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho,
como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la
comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios
con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica,
singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra
reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.".
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando
con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a
sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996).
2.- De acuerdo con lo dispuesto en el segundo de los artículos, 370.3º, se impondrá
la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 368, cuando las
conductas en él descritas fuesen de extrema gravedad. Disponiendo el propio artículo
que se consideran de extrema gravedad, entre otros, los casos en que la cantidad de
las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la
considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones
o aeronaves como medio de transporte específico.
En el presente supuesto, objeto de enjuiciamiento, concurren ambos supuestos,
pues:
De una parte, la cantidad, 1.734´75 kilos, de sustancia estupefaciente, objeto
material del delito, excede notablemente del doble de la cuantía fijada por la Sala 2ª del
Tribunal Supremo para apreciar el subtipo de extrema gravedad tratándose de cocaína.
Conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de
2008, este subtipo híper agravado requiere que el objeto del delito exceda de la
resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por la Sala para apreciar la
agravante específica de cantidad de notoria importancia, prevista en el nº 3 del artículo
369 del Código Penal, que conforme al acuerdo de esa misma Sala, de fecha 19 de
octubre de 2001, se determina a partir de las 500 dosis del consumo diario, que
tratándose de cocaína, como antes se indicó, serían 750 gramos; y
Y de otra, tal y como resulta del relato de hechos probados, por los acusados se
utilizó un buque, y una embarcación semirrígida, como medios de transporte específico
para la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento. De acuerdo con la doctrina
jurisprudencial, entre otras SSTS 932/2009 de 7 de Septiembre, 732/2012 de 1 de
Octubre y 823/12 de 30 de octubre, el buque desde el punto de vista jurídico-penal, a
los efectos del párrafo 3º del artículo 370 del Código Penal viene definido por:
a) Embarcación que tiene una cubierta, esto es, pisos situados a diferente altura del
navío.
b) Ha de tener una capacidad de carga relativamente grande.
c) Debe ser una embarcación que se vea como medio específico de transporte de
droga, lo que supone la utilización del navío como medio con el fin concreto y
primordial de transportar droga.
Pues bien, en el presente caso, el pesquero "DIRECCION003" cumple con todas las
exigencias que se acaban de exponer; y por lo que se refiere a la embarcación
semirrígida, está si bien no tiene cubierta en el sentido expresado, es una embarcación
dotada de cuatro motores fueraborda de 300 CV de potencia cada uno, con una
superficie de carga, que aunque no esté situada a distintas alturas, es suficiente para
que la embarcación tenga una capacidad de carga importante - 8000Kg./9000kg.,
según documentación aportada de los Peritos-; al respecto debe recordarse que la
redacción actual del precepto -LO. 5/2010- amplió el ámbito de aplicación del artículo.
370.3 al incluir junto al buque, el termino embarcación, justificándolo en el preámbulo
por haberse detectado algunos problemas interpretativos, añadiendo tal termino "a fin
de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en
esos delitos, como por ejemplo, las semirrígidas".( STS 16 de noviembre del 2010).
B) De un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter, 1b) del que
también son criminalmente responsables, en concepto de autores, de losartículos 27 y
28 del Código Penal, D. Juan Alberto, D. Nazario, D. Eloy, D. Humberto, D. Luis
Enrique, D. Benedicto, D. Armando, D. Tomás, y D. Segismundo.
Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias
719/2013 de 9 de octubre, y 289/14 de 8 de abril, este delito requiere de la
concurrencia de los siguientes elementos: 1) pluralidad subjetiva: unión de más de dos
personas. Es necesario que entre ellos haya un soporte o una base superior a la mera
coincidencia (coautoría); 2) finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la
perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas, y 3)
que se trate de una agrupación criminal en la que no concurren alguna/s de las
características propias de la organización criminal.
Así se deduce de la propia definición legal de grupo criminal, pues ésta se hace con
referencia al concepto de organización criminal, incluyendo dos de sus elementos, y
exigiendo que no reúna "alguna o algunas" de las otras características de la
organización criminal definida en el artículo anterior, es decir, que no esté constituido
con carácter estable o por tiempo indefinido, y/o que no disponga de un reparto de
diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada.
"...Por ello se definen los grupos criminales en el artículo 570 como formas de
concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones criminales,
pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes
(...).
En consecuencia, la diferencia entre organización criminal y grupo criminal estriba
en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por
tiempo indefinido en las organizaciones criminales. Si falta la vocación de permanencia,
la estructura estable o ambas, nos encontramos ante un grupo criminal (...), indicando
la misma Sentencia que tanto la organización como el grupo están predeterminadas a
la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forma una
agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontramos
ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de
organización . Así lo ha reconocido ya la jurisprudencia más reciente STS 544/2012,
de 2 de julio, que señala que de la reforma ha de concluirse que no puede
conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones
entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en
función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el código penal de los
arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales
organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos y no
solamente de uno..." y concluyendo que "la codelincuencia se apreciaría en los casos
de agrupaciones o uniones de solo dos personas o cuando estando integradas por más
de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un
delito".- STS 719/2013-.
Enlazando con lo anterior se ha de plantear la cuestión de si el delito de pertenencia
a grupo criminal exige la finalidad de cometer un delito o varios. El Tribunal Supremo
ha afirmado la necesidad de que la agrupación de más de dos personas se forme con
la vocación de cometer una pluralidad de delitos. Si bien, esas afirmaciones han
resultado matizadas en posteriores resoluciones; y así en la Sentencia 289/2014, se
dice: "... el tipo que castiga lapertenencia al grupo criminal no incorpora ninguna
exigencia cuantitativa referida al número de infraccionesque han de cometerse para su
aplicación. Antes al contrario, la mención a la "comisión concertada y reiteradade
faltas", en contraste con la previsión referida a la "perpetración concertada de delitos",
apoya la tesis que sesuscribe. No es descartable, en fin, la promoción o integración en
un grupo criminal para un proyecto concreto. No se olvide que la comisión concertada
de delitos -pese al plural empleado- puede ser el fin que inspire la creación del grupo o
el objeto -sólo uno- que justifique su existencia."O en palabras de la STS 719/2013,
de 9 de octubre "El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función
del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de
uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una
estructuración organizativa perfectamente definida. O bien, puede contar con una
estructura organizativa interna, con reparto de tareas de manera concertada y
coordinada, pero en ese caso, para ser calificado como grupo, no debe perpetuarse en
el tiempo, es decir no estar constituido con vocación de permanencia indefinida.
La configuración de este presupuesto no puede basarse en la utilización del plural al
redactar el tipo del art. 570 ter, entendiendo que exige la perpetración concertada de
varios delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas. El adjetivo "reiterada" que
califica la comisión de las faltas, introduce un elemento diferenciador cuando se refiere
a infracciones leves, que no exige cuando se trata de delitos. La pluralidad de la
definición legal viene referida a lo cualitativo, es decir a las distintos tipos de delitos, y
no a cantidad de los que se pretendan cometer.
Esta interpretación se refuerza a la vista de la redacción de los apartados
precedentes del mismo art.570 ter, 1, en los que se establece la penalidad para esta
figura en función de la naturaleza de los delitos que se pretendieran cometer.".
En tal sentido se expresó el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 445/14 de 29
de mayo - también citar STS 576/14 de 18 de julio-, que estimó el motivo y resolvió
aplicar el artículo 570 ter, tratándose de siete personas que se concertaron para la
comisión de un solo delito contra la salud pública, "... pero que se sustentó en una
pluralidad de actos desde la introducción de una importante cantidad de cocaína en el
barco fuera de España, con destino a Tarragona para su ulterior distribución, lo que
exigió la inevitable coordinación entre quienes la custodiaron en la embarcación y
quienes la recibieron. Se conformó una cierta estructura que propició que todos
estuvieran preparados para culminar el desembarco de la droga y su ulterior
distribución una vez el barco arribó. Incluso uno de los acusados se significó como líder
del grupo, con cierta capacidad de organización y supervisión. Hubo algo más que un
mero concierto para la comisión inmediata de un delito. Nos encontramos ante una
pluralidad de sujetos concertados en una finalidad delictiva, coordinados de manera
que conforman una estructura dotada de cierta estabilidad, que subsume los hechos en
la figura típica prevista en el art. 570, ter,1b. del CP...".
DECIMOSEXTO.- En cuanto al delito A), en la conducta de todos los acusados
concurren todos los elementos del tipo penal objeto de acusación, en concepto de
autores, repartiéndose entre ellos las funciones necesarias para la consecución del fin
y propósito último del grupo, que no era otro que el lograr la introducción en territorio
español, mas de dos toneladas de cocaína, para su posterior distribución y venta a
terceros.
Y así D. Juan Alberto, Patrón del "DIRECCION003", fue quien coordino la operación
para introducir la sustancia estupefaciente en territorio nacional, y tras la selección de
la tripulación y la preparación del buque para la operación, lo conduciría, y de hecho
condujo el pesquero hasta un punto del Océano Atlántico, previamente concertado,
donde recogió en alta mar el cargamento de sustancia estupefaciente para luego, en un
punto mas cercano a las costas gallegas, transbordarlo a una embarcación que, por
sus menores dimensiones, rapidez, y mejor y mayor maniobrabilidad, facilitaría con
menor riesgo, y por ende mayor impunidad, la entrada de la ilícita mercancía en
territorio español a través de las costas gallegas, para lo cual desde el buque
"DIRECCION003" también se iba a abastecer a esta embarcación del combustible
-gasolina- necesario para completar el viaje de vuelta.
Para ello el Sr. Juan Alberto, también Armador del buque, contó con la participación
del también acusado D. Benedicto , quien se encargó de modo principal de las
labores de preparación, pertrecho, vigilancia y seguridad del buque, siendo además
una de las personas que, durante la travesía, participó como apoyo, desde tierra, de la
operación.
Por su parte D. Nazario, D. Humberto y D. Luis Enrique se enrolaron en el buque
"DIRECCION003" para efectuar las tareas de carga de la sustancia estupefaciente al
propio pesquero y posterior trasvase de ésta a la embarcación que transportaría la
ilícita mercancía a territorio español, además de participar en las de abastecimiento de
combustible a ésta última.
En cuanto a D. Eloy su misión era la de supervisar la operación para el buen fin
de ésta, siendo el contacto dentro del barco de las personas, no identificadas,
propietarias de la droga, dando al efecto al Patrón las instrucciones pertinentes.
Y por último, los también acusados D. Tomás, D. Armando y D. Segismundo, los dos
primeros Patrones de embarcación y el tercero Mecánico Naval fueron quienes, dentro
del grupo, tenían la misión de introducir en territorio español la sustancia estupefaciente
para lo cual a bordo de una embarcación semirrígida, de 12 metros de eslora y cuatro
motores fuera borda de 300 CV cada uno, iban a transbordar, en un punto previamente
concertado, la droga -cocaína- desde el buque "DIRECCION003" a la embarcación en
la que ellos navegaban para luego dirigirse, tras repostar combustible, con la ilícita
mercancía a bordo, a un punto no identificado de las costas gallegas donde aquella
sería desembarcada.
1.- Las conductas descritas se encuadran en el concepto de autoría -artículos 27 y
28 del CP-. Como es sabido, dados los amplios términos en que fue redactado el
artículo 368 del Código Penal es preciso sancionar, a todos los que hayan favorecido o
facilitado, como es el caso, de algún modo el tráfico y consumo ilegal de drogas tóxicas
o estupefacientes, como autores en sentido estricto y no como simples cómplices. Por
ello la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha reducido el ámbito de complicidad en sentido
estricto, tratándose del tráfico de drogas, a casos de auxilio mínimo, que se vienen
incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor" - SSTS 141/12
de 8 de marzo, y 3027/12 de 26 de abril-.
2.- El hecho de que no se hubiese materializado la entrega, debido a la intervención
de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera, no es obstáculo para la
consumación del delito, pues como recuerda el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22
de marzo de 2006, REC 192/2005, "El trafico de estupefacientes se configura
estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya
punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas
descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las
acciones típicas descritas en el art. 368 CP como son la posesión o el transporte de
droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa,
adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente
serían actos de trafico".
También citar la doctrina jurisprudencial conforme a la cual tratándose de transportes
internacionales si hay un acuerdo previo, desde el momento en que se pone en marcha
el mecanismo de transporte previamente convenido el delito se consuma (SSTS
43/2001, de 19-1-2001, 28/2001 y 119/2011 de 01/03/2011) .
En la Sentencia 1115/2011, de 17-11-2011 el Tribunal Supremo señala que "Esta
Sala II del Tribunal Supremo tiene repetidamente dicho que no cabe tentativa, a pesar
de la imposibilidad de disponer de la droga o alcanzar su destino, cuando el sujeto
agente que debe hacerse cargo de la misma se hallaba de algún modo concertado con
los remitentes o había participado en actividades tendentes a la obtención y transporte
de la mercancía o bien cuando era el destinatario de la misma, y ello sin perjuicio de
que el porteador o transportista sea una persona física o se lleve a cabo a través de un
paquete que transporta una empresa pública o privada destinada a tal actividad
mediadora (Cfr SSTS núm. 1415 de 28-10-2005 : núm. 1365 de 22-11-2005; núm.
919 de 4-10-2006; núm. 77 de 7 - febrero-2007; núm. 94 de 14 - febrero- 2007;
núm. 426 de 16 - mayo-2007; núm. 697 de 17-7-2007; núm. 205 de 24-4-2008;
núm. 208 de 24-4-2008 y núm. 526 de 21- 7-2008; 30-9-2009, num. 954/2009;
13-5-2010, num. 441/2010)."
En segundo lugar, la sustancia intervenida, es cocaína, estando catalogada entre las
que causan grave daño a la salud, según reiterada jurisprudencia (SS. TS. 11.11.83,
13.3.84, 22.3.84, 24.5.84, 11.6.85, 27.1.86, 1.1.90 y 23.12.92 entre muchas otras).
En tercer lugar, concurre en la conducta de todos los acusados, el elemento subjetivo
del destino al tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente intervenida,
fundamentalmente por su cantidad y pureza.
DECIMOSEPTIMO.- En cuanto al delito B), también concurren en la conducta de
todos los acusados todos los elementos típicos del delito de pertenencia a grupo
criminal, del artículo 570 ter, objeto de acusación.
Aplicando la referida doctrina al supuesto actual, es claro que no nos encontramos
ante un supuesto de codelincuencia, pues en el presente caso la agrupación de
personas excede de una mera unión formada fortuitamente para la comisión inmediata
de un delito -STS 576/14 de 18 de julio-, pues se trata de nueve personas que, junto a
otras no identificadas, proyectaron llevar a cabo, de forma coordinada y concertada, las
operaciones de introducción en España, distribución y venta a terceros de un
cargamento de 90 fardos de cocaína, en concreto de 2280´037 kilos, de modo que se
creo entre ellos una cierta estructura, en la que uno de los acusados, en concreto el Sr.
Juan Alberto, fue quien además de organizar, como Armador y Patrón del pesquero
"DIRECCION003", la travesía del buque para hacer posible tanto la recogida en alta
mar de la ilícita mercancía como su posterior transbordo a otra embarcación a la que
también le suministraría el combustible necesario para que ésta pudiese transportar la
sustancia estupefaciente al territorio nacional, tuvo una cierta capacidad de
coordinación de todo el subgrupo encargado de introducir en España la sustancia
estupefaciente, siempre bajo la supervisión de otro de los acusados, el Sr. Eloy, que,
tal y como también se ha declarado probado, era el contacto en el pesquero de los
propietarios de la droga. Por su parte los también acusados D. Tomás, D. Armando y
D. Segismundo, también dentro del subgrupo en cuestión, tuvieron una cierta
capacidad de organización de la travesía y coordinación de la operación,
especialmente con el Patrón del "DIRECCION003" Sr. Juan Alberto.
Por tanto este Tribunal considera que, en el presente caso, no es de aplicación el
tipo del artículo 570 bis del Código Penal, principalmente porque la agrupación no
reúne las notas de permanencia y estabilidad, exigidas por aquel, en el sentido fijado
por la Jurisprudencia -duración en el tiempo y vinculación por lazos estables o
permanentes- (SSTS 1035/13 de 9 de enero de 2014, y 27 de enero de 2009).
En cuanto a los subtipos agravados, 2 a), y 2 c), del artículo 570 ter, también objeto
de acusación, este Tribunal considera que ninguno de ellos es de aplicación al
presente supuesto.
Por lo que se refiere al primero de aquellos, -2 a)- éste consiste en que el grupo esté
formado por un elevado número de personas; al respecto decir que este subtipo
incorpora un concepto indeterminado de muy difícil concreción, pues exige que el
número de personas que integran el grupo sea "elevado" lo que hace referencia a un
número importante, relevante, de personas, lo que vendría a aumentar el desvalor de la
acción, al ser ésta una circunstancia que facilitaría la comisión del ilícito, al tiempo que
también favorecería el éxito de la operación, lo que aumentaría la peligrosidad del
grupo criminal. En el presente caso, tal y como antes ya se manifestó, este Tribunal
considera probado que el grupo criminal lo integraban, además de los nueve acusados,
otras personas, si bien al no haber quedado acreditado cual era el número exacto, no
se puede considerar como probada la concurrencia de los elementos precisos para
poder aplicar el subtipo en cuestión.
En cuanto al -2 c)- que el grupo disponga de medios tecnológicos avanzados de
comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos
para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables; este subtipo no
alude a cualesquiera medios de comunicación o transporte, sino que exige que se trate
de medios tecnológicos avanzados que por sus características resulten especialmente
aptos para facilitar, favorecer, la ejecución del delito o la impunidad de los delincuentes.
Se trata por tanto de medios de comunicación o transporte que están fuera del alcance
del hombre medio -tanto por su precio como por ser de difícil adquisición en el
mercado-, y que precisamente por las innovaciones tecnológicas -novedosas,
vanguardistas- que incorporan aumentan la capacidad operativa del grupo, y con ello
su peligrosidad, al ser especialmente idóneos, tal y como exige el precepto, para
facilitar la ejecución del delito o la impunidad de los delincuentes. En el presente caso
tampoco ha quedado probado que el grupo criminal dispusiese de la clase de medios
que describe el tipo penal; bien es cierto que a uno de los acusados se le incauto un
teléfono satelitario - habitual en la navegación en alta mar- y diversos terminales
móviles, y a otro un teléfono móvil que, tal y como se ha declarado probado, fueron
utilizados para la comisión del delito de tráfico de drogas objeto de acusación, al igual
que también lo fueron el vehículo a motor -Ford Focus matrícula ....HHH- utilizado por
el Sr. Benedicto y las dos embarcaciones de las que dispusieron los acusados para
transportar la sustancia estupefaciente, pero dados los términos utilizados por el
precepto para caracterizar a los medios de comunicación o transporte de que debe
disponer el grupo para que se revele ese plus de peligrosidad de la ya "per se"
peligrosa y grave criminalidad organizada -no en vano en el Preámbulo de la Ley
5/2010 se la considera como un fenómeno que atenta directamente contra la base
misma de la democracia-, este Tribunal considera que los referidos no merecen ser
comprendidos en tal categoría, amén de que respecto de las embarcaciones se
plantearía un concurso con el delito del artículo 370.2 del Código Penal -extrema
gravedad del delito de tráfico de drogas por el empleo de embarcaciones- que se
debería resolver a favor de la aplicación de este segundo precepto en base a su mayor
gravedad -artículos 8, y 570quater 2 del C.P.-, quedando aquel entonces en un
concurso real entre el delito de tráfico de drogas del artículo 368.1 y 370.3, y el tipo
básico delartículo 570ter1b), todos ellos del Código Penal.
DECIMONOCTAVO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, comenzando A) por las circunstancias atenuantes
invocadas por las respectivas defensas, éstas lo fueron por las correspondientes a D.
Humberto y D. Eloy. La primera invocó las eximentes completas, o en su caso
incompletas, de los números 4, 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal, o la
correspondiente atenuante analógica como muy cualificada. También invocó la
atenuante de dilaciones indebidas. Por su parte la defensa de D. Eloy se adhirió,
respecto de su defendido, a las peticiones formuladas por la defensa de D. Humberto,
las cuales van a ser examinadas conjuntamente al concurrir los mismos argumentos
para rechazar su aplicación.
En cuanto a la primera de ellas, legítima defensa, no ha quedado acreditada la
concurrencia de ninguno de los requisitos básicos para apreciar la concurrencia, como
completa o incompleta, de la causa de justificación invocada. Es conocida y reiterada la
jurisprudencia que exige, como requisito capital, la agresión ilegítima, pues nadie
necesitará defenderse de una agresión o ataque que no existió (STS 4.7.79), que es lo
que sucedió en el presente caso.
Lo mismo sucede respecto de la prevista en el número 5, del mismo artículo -estado
de necesidad- pues nunca puede faltar (SSTS 14.10.93 y 30.9.94) la situación de
estado de necesidad - inevitabilidad del mal, así como la inmediatividad del conflicto-
que no puede haber sido provocada dolosamente por quien la invoca, amén de que
también la Jurisprudencia es reiterada en el sentido de afirmar que la "... doctrina de
esta Sala ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico
ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal
equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( Sentencias de 15 de
septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998), por lo que ha rechazado
su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica ( STS 22 de
septiembre de 1999y 19 de junio de 2008).
Otro tanto decir respecto de la invocación de la eximente, completa o incompleta, del
número 6 del artículo 20 del Código Penal -miedo insuperable-, pues tampoco
concurren los requisitos básicos para apreciar la concurrencia de esta causa de
inculpabilidad, pues falta el elemento básico del miedo, fundado en un mal real y
conocido, en grado bastante para o bien anular (completa) o bien disminuir de forma
considerable (incompleta) la capacidad electiva del sujeto que la invoca -SSTS 6.6.87 y
29.6.90-.
Y en cuanto a la apreciación de las correspondientes atenuantes analógicas, es
también conocida y reiterada la Jurisprudencia que exige que para ello es necesario
que exista analogía de elementos con la circunstancia de que se trate, y nunca pueden
faltar los requisitos básicos para apreciar una concreta atenuante. En este sentido citar
la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 104/2011 de 1 de marzo de 2011, conforme a
la cual "... para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante por
analogía, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre
la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras
similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las
penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie,
pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten
requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de
atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente" ; si bien
tampoco, como enseña la Jurisprudencia "...puede exigirse una similitud y una
correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello
equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la
sentencia" (S STS de 7.10.2008 y 6.10.2005).
En cuanto al estado de necesidad, como ya se expuso anteriormente, en el supuesto
de delitos contra la salud pública, el Tribunal Supremo es reacio a aceptar la aplicación
de esta atenuante por analogía, pues aunque debe de valorarse la situación de penuria
del imputado ha de tenerse igualmente presente que el consumo de estas sustancias
provoca también la ruina humana y la penuria de los consumidores de estas drogas
(SSTS 1005/1998 de 15.9.1998, y 1004/1998 de 16.9.1998); si bien, y en todo caso, en
el presente caso no se considera acreditada la situación de penuria económica
invocada por la defensa del acusado cuya concurrencia sería básica para apreciar la
circunstancia.
Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante por analogía correspondiente al
miedo insuperable, el Tribunal Supremo, quien exige tratándose de la eximente
incompleta que la perturbación psíquica que se produce en el ánimo del sujeto sea de
grado acusado, tratándose de la atenuante por analogía admite una turbación espiritual
o psíquica más moderada aunque de un grado superior a un simple estado emotivo de
vaga o abstracta influencia (SSTS 481/1997 de 15.4.1997, y 917/2002 de
24.5.2002), si bien en el presente caso no ha quedado acreditado el elemento subjetivo
del miedo, y por tanto tampoco que éste lo fuere de intensidad suficiente para perturbar
la capacidad volitiva del agente, cuando menos de forma moderada.
Y respecto a la atenuante analógica de legítima defensa, tampoco ésta es de
apreciación al no haber existido el requisito básico y capital generador de toda legítima
defensa, que es, como antes se expreso, la agresión ilegítima -SSTS nº 357/2008 de
12.6.2008 y 892/2007 de 29 de Octubre de 2007-.
También invocaron aquellas defensas la atenuante de dilaciones indebidas,
refiriéndose en concreto a una paralización que dicen se produjo a raíz del Auto de
inhibición de fecha 1 de junio de 2012 (folio 4126), si bien no fueron precisados los
concretos periodos de paralización que habrían tenido las actuaciones.
Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de Julio del 2011 , "...la nueva
atenuante del nº 6 del artículo 21 del Código Penal exige, de forma expresa, la
concurrencia de una serie de requisitos: a) una dilación indebida en la tramitación del
procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como
extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde
proporción con la complejidad de la causa. No resulta fácil, desde luego, colmar el
significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El
carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia
complejidad de la causa, no son conceptos susceptibles de fijación apriorística. La
necesidad de operar con reglas no estandarizadas, sino adaptadas al caso concreto, se
hace todavía más visible a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010. Mediante la
redacción de esta circunstancia, el legislador ha acogido de forma expresa la
jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos
del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2). Sigue, pues, con plena
vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del
nuevo apartado 6 del art.21".
En el presente caso no se aprecia la concurrencia de los requisitos expresados, pues
la causa es de tramitación compleja como lo pone de manifiesto el volumen de las
actuaciones, la naturaleza y circunstancias del delito, así como el número de personas
investigadas. Las actuaciones fueron incoadas en septiembre del año 2011, se
practicaron las detenciones en febrero del 2012, se resolvió la cuestión de competencia
en diciembre del mismo año, se formuló acusación en enero de 2014, y el Juicio Oral,
que estaba señalado para junio del mismo año, fue suspendido por enfermedad de uno
de los acusados, y celebrado entre los meses de septiembre y octubre del 2014. Desde
luego, no se aprecian en tales plazos ni en lo concretado por la defensa, dilación
indebida y menos aún extraordinaria, ni duración anormal para este tipo de causas,
razón por la cual la atenuante ha de ser desestimada.
B) En cuanto a las circunstancias agravantes, concurre en D. Eloy la circunstancia de
reincidencia, artículo 22.8 del Código Penal, al constarle una condena anterior por un
delito contra la salud pública en Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, firme el
23 de agosto de 2011, a una pena de 11 años de prisión.
VIGESIMOPRIMERO.- En cuanto a la individualización de la pena, por lo que
respecta al A) delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias
que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo
primero, del Código Penal, y 370.3º del mismo texto legal, procede imponer a los
acusados las siguientes penas:
- A D. Juan Alberto, la pena de 11 años de prisión, y multa de doscientos millones de
euros (algo mas del duplo del valor de la sustancia estupefaciente intervenida)
optándose por imponer la pena superior en dos grados -art. 370- dado, de una parte
que la sustancia estupefaciente intervenida -1.734´75 kilos reducida a pureza- excede
del doble de la cuantía fijada por el Tribunal Supremo para apreciar el subtipo de
extrema gravedad, tratándose de cocaína (Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo de 25 de noviembre de 2008), y de otra concurre además de aquella, otra de
las circunstancias -uso de embarcaciones- previstas en el apartado 3 del artículo 370
para apreciar la extrema gravedad de la conducta descrita en elartículo 368 del Código
Penal, imponiéndosele a esta acusado la pena en el límite máximo de la mitad inferior
atendida la mayor trascendencia y relevancia de la conducta criminal -art. 66 del C.P.-
desplegada por el Sr. Juan Alberto, tal y como se describió en el relato de Hechos
Probados de la presente resolución.
Asimismo se condena al Sr. Juan Alberto a la accesoria legal de inhabilitación
absoluta durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 55 del Código
Penal.
- A los demás acusados, D. Nazario, D. Eloy, D. Humberto, D. Luis Enrique, D.
Benedicto, D. Armando, D. Tomás y D. Segismundo, por las mismas razones
apuntadas en el párrafo anterior - cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y
uso de embarcación- se estima que también se les debe imponer la pena superior en
dos grados a la prevista en la Ley para el delito, si bien debido a la menor relevancia y
trascendencia de la conducta por ellos desplegada, la pena se impondrá en una
cuantía mas próxima al límite mínimo, estimándose ajustada a la antijuricidad del hecho
y a la culpabilidad de estos acusados, la de 10 años de prisión a cada uno, si bien en
cuanto a D. Eloy al concurrir la agravante de reincidencia, de acuerdo con el artículo
66.3 se le debe imponer la pena en la mitad superior, razón por la cual se le impone, a
este acusado, la pena de 12 años de prisión.
Asimismo se les condena, a todos y cada uno de ellos, a una pena de multa de
ciento ochenta millones de euros cada una de ellas (algo menos del duplo), que en el
caso de D. Eloy será de doscientos millones de pesetas, y también, a todos y cada uno
de ellos, a la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena,
por imperativo del artículo 55 del Código Penal.
B) Por lo que respecta al delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter,
1b), a D. Juan Alberto, D. Eloy, D. Armando, D. Tomás y D. Segismundo, se les
impone, a cada uno de ellos, la pena de 1 año y 6 meses de prisión , habida cuenta
las funciones principales que desempeñaban cada uno de ellos dentro del grupo
criminal; imponiéndoseles al resto de los acusados, D. Nazario, D. Humberto, D. Luis
Enrique, y D. Benedicto, en función de su papel secundario y funciones subordinadas,
dentro del grupo criminal, la pena de 9 meses de prisión.
En todos los casos, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, con
las accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena.
VIGESIMOSEGUNDO.- En cuanto al decomiso, conforme al artículo 127 del
Código Penal, toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la
pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con que se
hubieran efectuado. Por su parte el artículo 374.1 del mismo texto legal establece que,
a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe, no responsable del delito, serán
objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los
equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes,
medios, instrumentos y ganancias, estableciendo el nº 4 del citado precepto que los
bienes, efectos o instrumentos definitivamente decomisados por Sentencia serán
adjudicados al Estado.
Procede, pues, la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, así como el
comiso del teléfono satelitario, marca Thuraya, teléfono móvil marca "BIC PHONE" con
IMEI NUM053 y tarjeta nº NUM054 (numeración NUM055) de la compañía "Orange", y
teléfono móvil "Nokia" con IMEI NUM056, con tarjeta "MoviStar" nº NUM057,
incautados todos ellos al Sr. Juan Alberto, así como de las dos embarcaciones -Buque
DIRECCION003 matrícula ....-GX-....-....-...., y semirrígida de 12 metros de eslora- o su
equivalente en dinero, y el metálico intervenido, todos ellos efectos e instrumentos
relacionados en la declaración de Hechos Probados, dada su vinculación con la
actividad delictiva desarrollada por los acusados. Se acuerda, tal y como se solicita por
el Fiscal, su adjudicación al Estado a través del Plan Nacional de Drogas.
En cuanto al resto de efectos intervenidos y cuyo comiso intereso el Ministerio Fiscal
decir que:
1.- En cuanto al vehículo a motor Ford Focus, matrícula ....HHH, propiedad de Dª
Marí Juana, y a pesar de que se ha declarado probada su utilización en la actividad
delictiva enjuiciada, no obstante no se puede declarar su comiso al no haber sido oída
la propietaria de aquel en el acto del Juicio Oral, pues pese a haberse dictado también
respecto de la Sra. Marí Juana, en concepto de responsable civil subsidiaria, el Auto de
apertura del Juicio Oral y habiendo formulado su representación procesal escrito de
defensa, a esta parte no se le volvió a dar intervención alguna en el proceso, no
habiendo sido citada para concurrir al Juicio Oral.
2 .- Por lo que se refiere al resto de efectos y dinero, no relacionados en la
declaración de Hechos Probados, no se acuerda su decomiso al no quedar probada su
vinculación con la actividad delictiva desarrollada por los acusados.
Por último, y en cuanto al terminal móvil, marca Samsung, con tapa de color gris y
negro -es el teléfono que se corresponde con la línea NUM062 a través de la cual se
ha declarado probado que se comunicaba el Sr. Benedicto con el Sr. Juan Alberto-
tampoco puede ser éste decomisado al no haber sido interesado por el Ministerio
Fiscal.
VIGESIMOTERCERO.- Una vez firme la presente resolución dedúzcase testimonio
de la declaración prestada en el acto del Juicio Oral por el testigo D. Marco Antonio
(DNI NUM072) al efecto de su remisión al Decanato de los Juzgados de Instrucción de
Vigo por si, dado el tenor de la presente resolución cuya copia testimoniada también se
adjuntará, pudiera haber incurrido este testigo en un delito de falso testimonio en causa
judicial.
VIGESIMOCUARTO.- Las costas se imponen por iguales partes a los acusados,
conforme al artículo 123 del Código Penal.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados D. Juan Alberto,
D. Nazario, D. Eloy, D. Humberto, D. Luis Enrique, D. Benedicto, D. Armando, D.
Tomás, Y D. Segismundo , como autores y criminalmente responsables cada uno de
ellos de:
A).- Un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de tráfico de
sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, subtipo de extrema
gravedad -cantidad de sustancia estupefaciente y uso de embarcación-, ya definido, a
las siguientes penas: 1.- A D. Juan Alberto, a la pena de 11 años de prisión, y multa
de doscientos millones de euros y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el
tiempo de la condena; a D. Nazario, D. Humberto, D. Luis Enrique, D. Benedicto, D.
Armando, D. Tomás y D. Segismundo, a la pena de 10 años de prisión a cada uno, y a
una pena de multa, cada uno de ellos, de ciento ochenta millones de euros y accesoria
legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a D. Eloy,
concurriendo en esta acusado la agravante de reincidencia, a la pena de 12 años de
prisión y multa de doscientos millones de pesetas, e inhabilitación absoluta durante el
tiempo de la condena.
B ) Un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINAL del artículo 570 ter, 1b), ya
definido, a las siguientes penas: a D. Juan Alberto, D. Armando, D. Tomás, D.
Segismundo, y D. Eloy , a cada uno de ellos, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, e
inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
y a D. Nazario, D. Humberto, D. Luis Enrique, y D. Benedicto , la pena de 9 meses
de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena. Se imponen las COSTAS del procedimiento a los acusados por iguales
partes.
Respecto de todos ellos se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas a las
que se dará el destino legal, así como el decomiso y adjudicación al Estado a través del
Fondo del Plan Nacional Contra la Droga (Ley 36/95) de los efectos, terminales
telefónicas, metálico etc., incautados y reseñados en los Hechos Probados de esta
resolución; respecto de los incautados no decomisados, devuélvanse a sus legítimos
propietarios. Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de
libertad por esta causa.
Firme esta resolución, dedúzcase el testimonio al que se hace mención en su
Fundamento de Derecho Vigésimotercero.
La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO
DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse
mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal
dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los
requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y
se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.