I. Antecedentes procesales · Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y publicada...

CorteConstitucionaldel ecuador Sentencia No. 23-18-IN/19

Jueza Ponente: Carmen Corral Ponce

Quito, D.M., 18 de diciembre de 2019

CASO No. 23-18-IN

EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, ENEJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES,

EXPIDE LA SIGUIENTE

Sentencia

Tema: En la sentencia, la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad del inciso tercerodel artículo 3 de la Resolución No. C.D. 501 emitida el 13 de noviembre de 2015 por el ConsejoDirectivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y publicada el 02 de marzo de 2016 conbase en los principios constitucionales que regulan la seguridad social así como la intangibilidadde las prestaciones económicas del seguro universal obligatorio.

I. Antecedentes procesales

1. El 06 de junio de 2018 los señores Manuel Muñoz Araque y Fernando Ríos Quiroz, en sucalidad de Presidentey Secretario de la Confederación Nacional de Jubilados y Pensionistasde Montepío del Ecuador, respectivamente, con el patrocinio del Defensor Público Generaldel Estado, actualmente doctor Ernesto Pazmiño Granizo, propusieron Acción Pública deInconstitucionalidad en contra del presidente del Consejo Directivo y del Director Generaldel Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (en adelante "IESS"), alegando lainconstitucionalidad de la tabla de distribución de las tasas de aportaciones al IESS de losjubilados y pensionistas del seguro general obligatorio con el fin de financiar el seguro deinvalidez, vejez y muerte y parcialmente la decimotercera y decimocuarta pensiones; y,auxilio de funerales en el porcentaje del 2,76%, descontado de la pensión, contenido en elartículo 3 de la Resolución No. C.D. 501 del Consejo Directivo del IESS de 13 de noviembrede 2015, publicada en el Registro Oficial No. 703 de 2 de marzo de 2016.

2. El 08de agosto de 2018, a las 16h28, la Salade Admisión de laCorteConstitucional, admitióa trámite la causa, por cumplir con los requisitos que determina el artículo 79 de la LeyOrgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; y, dispuso notificar con laprovidencia al legitimado pasivo y a la Procuraduría General del Estado, la publicación delextracto de la demanda en el portal weby en el Registro Oficial.1

3. El 12 de septiembre de 2018, a las 15hl0, la Procuraduría General del Estado presentó susalegatos y solicitó que la Corte se sirva expedir sentencia considerando el principio deconservación del derecho y con base en su facultad de modulación de los efectos de lassentencias constitucionales. En la misma fecha, a las 15h31, el IESS, por su parte presentó losfundamentos jurídicos por los cuales solicita se rechace la acción pública deinconstitucionalidad.

Registro Oficial Edición Constitucional No.62 de 19de octubre de 2018.

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4. El día 05 de febrero de 2019 fueron posesionadosante el Pleno de la Asamblea Nacional losjuecesconstitucionales: Hernán Salgado, Teresa Nuques, Agustín Grijalva, Ramiro Avila, AlíLozada, Daniela Salazar, Enrique Herrería, Carmen Corral y Karla Andrade.

5. El Pleno de la Corte Constitucional, en sesión de 30 de abril de 2019, resolvió dar a este casotratamiento prioritario por tratarsede un asuntoque atañea población vulnerable y por sorteocorrespondió su sustanciacióna la Jueza Constitucional Carmen Corral Ponce.

6. El 20 de mayo de 2019, la Jueza Ponente avocó conocimientode la presente causa; y, señalópara que se llevea cabo la audiencia oral el día 24 de junio de 2019, a las lOhOO; y, requirióal IESS remita la información basada en estudios actuariales recientes sobre la materia.

7. El 03 dejunio de 2019 el IESSremitióun escritoy documentación al respecto. El 05 dejuniode 2019 la Superintendencia de Bancos presentó un escrito en el que consta "adjuntodocumentación enviada por el Procurador General del Instituto Ecuatoriano de SeguridadSociaF, la que se agregó al expediente en providencia de 19 de junio de 2019.

8. El día 24 de junio de 2019 a las lOhOO, se llevó a cabo la audiencia pública, en la cualintervinieron, como legitimados activos, el doctor Santiago Machuca y el señor ManuelMuñoz en calidad de abogado patrocinador y presidente de la Confederación de Jubilados yPensionistas de Montepío del Ecuador, respectivamente; como legitimados pasivoscomparecieron la abogada MagdalenaGiocondaLópezMaldonado, el señor Gilberto RamiroVega Suárez en su calidad de Director Actuarial de Investigación y Estadística, el doctorDiego Terán, en calidad de Procurador General y el doctor Juan Carlos Monteverde comoSub Director de Patrocinio del IESS. Compareció también la doctora Karola Samaniego Telloen representación de la Procuraduría General del Estado. En los escritos el 25 y 26 de juniode 2019, el Procurador Judicial del IESS y el Director Nacional de Patrocinio de laProcuraduría General del Estado legitimaron su intervención en la audiencia.

II. Norma impugnada

9. Los accionantes demandan la inconstitucionalidad del primer inciso del artículo 3 de laResoluciónNo. C.D. 501 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social,emitida el 13 noviembre de 2015 y publicada en el Registro Oficial No. 703 de 02 de marzode 2016, que determina:

"Art. 3.- Hasta que, de acuerdo a los resultados de los balances actuariales, el seguro deinvalidez, vejez y muerte alcance el equilibrio financiero actuarial requerido paragarantizar la permanencia de las prestaciones, los jubilados y pensionistas del segurogeneral obligatorio, continuarán cotizando de su pensión unificada, de la siguientemanera:

CONCEPTOS TOTAL

Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte(Financiamiento parcial de ladecimotercera y decimocuarta pensiones ydel auxilio de funerales)

2,76%

Total aportes 2,76%

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Adicionalmente, para generar derecho a las prestaciones de enfermedad a excepción dematernidad, las beneficiarios y beneficiarios depensiones de viudez, originadas en elsegurode muerte y en elseguro de riesgos del trabajo, aportarán el 4,15% de supensión unificada.

Los pensionistas de invalidez y vejez del seguro general y los pensionistas de incapacidadpermanente total oabsoluta de riesgos del trabajo, podrán acceder a laatención de salud desus cónyuges o convivientes con elfinanciamiento del 4.15% de supensión o renta mensual,previa solicitud al IESS.

Los pensionistas de invalidez y vejez del seguro general y los pensionistas de incapacidadpermanente total o absoluta de riesgos del trabajo, podrán acceder a laatención de salud desuo sus hijos menores de (18) años de edad, con elfinanciamiento del3.41% de supensiónorenta mensualporlaprotección en salud, deuno o más hijos menores de(18) años deedad,previa solicitud al IESS. "(énfasis añadido)

III. Argumentos y fundamentación de las partes

3.1. Argumentos del accionante

10. Los señores Manuel Muñoz Araque y Fernando Ríos Quiroz, Presidente y Secretario de laConfederación Nacional de Jubilados y Pensionistas de Montepío del Ecuador,respectivamente, demandaron la inconstitucionalidad del primer inciso del artículo 3 de laResolución No.C.D. 501 delConsejo Directivo delInstituto Ecuatoriano de Seguridad Social,emitida el 13 noviembre de 2015 y publicada en el Registro Oficial No. 703 de 02 de marzode 2016, aduciendo que las normas constitucionales infringidas son las contenidas en losartículos 1,3 numeral 1; 11 numerales 2 y 9; 34;36;37;66 numeral 23; 76 numeral 7 literal1; 85 numeral 1; 367, 369, 370, 371.

11. La parte accionante alega que el inciso primero del artículo impugnado "desconoce losderechos de los jubilados ypensionistas, puesto que incluye una aportación adicional a las

. ordinarias bajo el concepto de 'tasas', que nada tiene que ver con la 'tasa deaportación ycontribución obligatoria' de la disposición transitoria decimosexta de la Ley de SeguridadSocial. La tasa de la que habla esta disposición transitoria es la ordinaria para elmantenimiento del Seguro General Obligatorio, pero la norma impugnada desarrolla unatasa adicional demanera artificiosa que grava nuestrapensión violando nuestros derechos. "

12. Adicionalmente, sostiene que "la tasa para 'invalidez, vejez y muerte' y 'para elfinanciamiento parcial de la decimotercera y decimocuarta pensiones y del auxilio defunerales' son ingresos permanentes que ya están incluidos en el aporte general de losafiliados, por lo cual, además estáprohibido, bajo ningún concepto establecer otros ingresosadicionales (...)". Por lo que, en su criterio, la norma impugnada, contraviene la protecciónconstitucional a los adultos mayores como grupo de atención prioritaria, "pues impone unacarga económica lesiva y odiosa a losjubiladosypensionistas (...)."

13. De igual manera, alegan que lanorma impugnada transgrede elderecho a laseguridad socialde los jubilados y pensionistas toda vez que se inobservaron los principios de solidaridad yequidad de este derecho ysolo se consideró el principio de eficiencia. Adicionalmente, aleganque, "el Seguro General Obligatorio integra las prestaciones que incluyen las ordinarias,tales como las aportaciones de los empleadores y delEstado, y lasextraordinarias que tienen

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que ver con 'vejez e invalidez y auxilio funerario'. Dentro de las ordinarias, están loscomponentescorrelativos a la pensión de decimoterceray decimocuarta.'"

14. Los accionantes, alegan también que "el inciso tercero del artículo 371 de la Constituciónestablece que las prestaciones en dinero no son susceptibles de cesión, embargo o retención,excepto por alimentos u obligaciones a favor del IESS. En el caso sub judice, la normaimpugnada realiza una retención indebida de valores dinerarios de la pensión de losjubilados (...)."

15. En específico, los accionantes manifestaron que el inciso primero del artículo 3 de laResolución No. C.D. 501 del Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Socialantes mencionada, retiene parte de su pensión jubilar, reduciendo las mismas, lo que vulneralos artículos 11 número 4, 34, 35 y 371 de la Constitución.2

16. Con estos antecedentes, los legitimados activos, solicitaron "la suspensión inmediata de lanorma impugnada (...), la reparación integral de los derechos violados con efectosretroactivos desde la publicación de la norma impugnada en favor de los jubilados ypensionistas (...)".

3.2. Argumentos de los accionados

3.2.1. Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social

17. Comparecieron ante esta Corte por medio de escrito de 12 de septiembre de 2018 los doctoresSandro Vinicio Vallejo Aristizábal y Carlos Alberto Vallejo Burneo, en su calidad deProcurador General y Procurador Judicial del Director General del IESS, respectivamente, yexpusieron que el Consejo Directivo del IESS emitió la Resolución No. C.D. 501, sobre labase de las normas constitucionales, en particular los artículos 370, 371 y 372, así como delas normas legales en especial los artículos 1, 6, 16, 27, 45, 233, 236 y la DisposiciónTransitoria Décimo Sexta de la Ley de Seguridad Social.

18. Alegó el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social que: "la eliminación del aportepara elfinanciamiento de las décimas pensiones inobserva lo establecido en la Constitución de laRepúblicadel Ecuador, en su artículo 369, que dispone que las prestaciones que se otorganen el IESS, deben estar debidamentefinanciadas, concordantemente con lo determinado enel artículo 233 de la Ley de Seguridad Social".

19. Adicionalmente, establece que "la eliminación del financiamiento de décimas pensiones,implicaría que el Fondo de Pensiones IVMasuma la totalidad del pagopor la decimoterceray decimocuartapensión y generaría una afectación económica a su sostenibilidad. Además,requiere una modificación a la Ley de Seguridad Social por cuanto el financiamientoconforme se puede apreciar en los antecedentes del presente documento nace de unaDisposición Transitoria de la Ley de Seguridad Social (2001)".

1CRE. - "Art. 11.-Elejercicio de los derechos se regirá por lossiguientesprincipios: 4. Ninguna normajurídicapodrá restringir elcontenidode los derechos ni de las garantías constitucionales.Art. 34.- Inciso Primero.- El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber yresponsabilidadprimordial del Estado. Laseguridadsocial se regirápor losprincipios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad,equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparenciay participación, para la atención de las necesidades individuales ycolectivas.".

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20. Por otro lado, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en lo referente a la atención yprotección del adulto mayor alegó que "ante la obligación de pagar los décimos impuestos,el IESSadoptó medidas distributivas, reconociendo el derecho a lajubilación en las diversasresoluciones dictadas por el Consejo Directivo y específicamente en la Resolución C.D 501,derecho constitucional del que todos los beneficiarios se encuentran asistidos, así comotambién se encuentran asistidos los beneficiarios del derecho al montepío (...)".

21. En razón de los argumentos expuestos, solicitó que se deseche la acción deinconstitucionalidad.

3.2. Procuraduría General del Estado

22. El doctor Marcos Proaño Duran, Director Nacional de Patrocinio, delegado del ProcuradorGeneral del Estado, compareció ante esta Corte por medio de escrito recibido el 12 deseptiembre de 2018 y sobre la constitucionalidad del inciso primero del artículo 3 de laResolución No. C.D. 501 del Consejo Directivo del IESS, estableció que "el art. 371 de lanorma constitucional ha determinado que las prestaciones en dinero del seguro social noserán susceptibles de cesión, embargo o retención, de manera que se entiende que lasprestaciones de la seguridad social, se financiarán con el aporte de las personas aseguradasen relación de dependencia y de sus empleadores; con los aportes de las personas; y con losaportes y contribuciones del Estado; sin que incluyan en ninguna parte a las pensionesjubilares."

23. Con este antecedente, argumentó que "no sería lógico suponer que la pensión jubilar, parala cual un afiliado ya aportó durante su vida laboral, sea objeto de una tasa de aportación,habida cuenta, que precisamente los aportes para las pensiones jubilares las realizan lostrabajadores, los empleadores y el Estado; con miras a obtener un ingreso quepermita vivircon dignidad a los jubilados".

24. Adicionalmente, sostiene que "las pensiones jubilares son un derecho que nacen de unaexpectativa legítimaque nopuede ser menoscabado, cuantomás, es evidente que en muchosde los casos, estas pensiones no satisfacen las expectativas de los beneficiarios, siendo enmuchos casos, ínfimas, por lo que el modificar las tasas de aportación no sólo que suponeque alguien que no debe ya aportar, lo haga, sino que además, ocasiona una mermaconsiderablea sus ingresosy unaafectación a su derechoa la vidadignay proyecto de vida."

25. Por lo anterior, la Procuraduría General del Estado solicitó que "sobre la base del principiode conservación del derecho, indubioprolegislatore, yfacultad de modulación de los efectosde las sentencias constitucionales, como mecanismo idóneo para garantizar la vigencia dederechos constitucionales y la supremacía constitucional que tiene la Corte, se sirva expedirsentenciadentro delpresentecaso, en lo que másse sujete a la normaconstitucional."

26. En la audiencia la abogada interviniente de la Procuraduría General del Estado expresó queresultaría inconstitucional esta retención.

IV. Consideraciones y fundamentos de la Corte Constitucional

4.1. Competencia

v



27. El Pleno de la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver las accionespúblicas de inconstitucionalidad, conforme al artículo 436 numerales 2, 3 y 4 de laConstitución; losartículos75y 76 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional; y, los artículos 71, 72 y 75 del Reglamento de Sustanciación de Procesos deCompetenciade la Corte Constitucional.

4.2. Legitimación Activa y Oportunidad

28. El artículo 439 de la Constitución señala que "Las acciones constitucionales podrán serpresentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente", por lo queel peticionario se encuentra legitimado parapresentar la acción de inconstitucionalidad.

29. El artículo 138 de la LOGJC determina dentro del control constitucional de actos normativosno parlamentarios que "La acción de inconstitucionalidadpuede sersolicitada encualquiertiempo apartir de la expedición delacto "; por lo que, la presente acción ha sidopresentadade forma oportuna.

4.3. Control de constitucionalidad de la norma impugnada

4.3.1. Control material

30. Los accionantes impugnanel artículo 3 de la Resolución No. C.D. 501 del Consejo Directivodel IESS; no obstante los argumentos se concentran en impugnar el fondo del inciso primerode la norma señalada, por tanto esta Corte, para iniciar con el análisis de constitucionalidadde la misma se plantea el siguiente problema jurídico:

a. El inciso primero del artículo 3 de la Resolución No. C.D. 501 del Consejo Directivodel IESS, ¿contraviene el derecho a la seguridad social en cuanto a la intangibilidadde las prestaciones en dinero, prescrita en el inciso tercero del artículo 371 de laConstitución?

31. El derecho a la seguridad social se enmarca dentro de los derechos sociales (denominados ennuestra Constitución como derechos del buen vivir) y tiene como fin proteger a las personasfrente a contingencias producidas por diferentes causas, como enfermedad, maternidad,incapacidad, invalidez, desempleo, muerte, vejez, entre otras; así lo reconocen el artículo 369de la Constitución de la República del Ecuador (CRE) y el artículo 3 de la Ley de SeguridadSocial3:

"CRE: Art. 369.- El seguro universalobligatorio cubrirá las contingencias de enfermedad,maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez,

3Ley de Seguridad Social.-"Art. 3.- Riesgos cubiertos.- (Reformado por el número 3 del Art. 66 de la Leys/n, R.O. 483-3S, 20-1V-2015).-ElSeguro General Obligatorioprotegerá a laspersonasafiliadas, en las condiciones establecidas en ¡aprésenteleyy demásnormativa aplicable, deacuerdo a las características de la actividad realizada, en casosde:a. Enfermedad; b. Maternidad:c. Riesgos del trabajo; d. Vejez, muerte, e invalidez, que incluye discapacidad; y, e. Cesantía, f) (Agregado por las DisposicionesReformatorias y Derogatorias Primera, R.O. 720- S, 28-111-2016).- Segurode DesempleoElSeguro SocialCampesino ofreceráprestaciones desaludy, queincluye maternidad, a susafiliados, y protegerá alJefe defamiliacontralas contingenciasde vejez, muerte, e invalidez, que incluyediscapacidad.Para los efectos del Seguro General Obligatorio, la protección contra la contingencia de discapacidad se cumplirá a través delseguro de invalidez ".Se recalcaque la Constitución de la Repúblicaestableceel "Seguro Universal Obligatorio", conceptoque aún no ha sido recogidoenla Ley.

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discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley. Las prestaciones de salud de lascontingencias de enfermedady maternidad se brindarán a travésde la redpública integralde salud.

El seguro universal obligatorio se extenderá a toda la población urbana y rural, conindependencia de su situación laboral. Las prestaciones para las personas que realizantrabajo doméstico no remunerado y tareas de cuidado se financiarán con aportes ycontribuciones del Estado. La ley definirá el mecanismo correspondiente.La creación de nuevas prestaciones estará debidamente financiada. " (énfasis agregado)

32.La Constitución reconoce el derecho a la seguridad social en su artículo 34 y determina queeste derecho se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad,equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, principios quedeben observarse con especial atención para la creación o mantenimiento de cualquierprestación relacionada a este derecho. De igual manera, existen otras normas constitucionalesrelacionadas a la seguridad social que se encuentran en los artículos 3 número 1, 66 número2, 83 número 15 y 367 de la Constitución.4 Este amplioespectrode la seguridadsocialha sidoenfatizado en la Sentencia No. 49-16-IN/19 de 07 de noviembre de 2019 (párrafos 35 a 37).

33. El inciso primero del artículo 3 de la Resolución No. C.D. 501 emitida por el ConsejoDirectivo del IESS establece en su parte pertinente que: "(...) losjubilados y pensionistas delseguro general obligatorio, continuarán cotizando de su pensión unificada de la siguientemanera: Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (Financiamiento parcial de la decimoterceraydecimocuartapensiones y del auxilio defunerales) 2,76 % (...) ". De esto se deriva que sonlos jubilados y pensionistas quienes con esta retención continúan financiando parte de ladecimotercera y decimocuarta pensiones y el auxilio de funerales.

34. Previo a continuar con el análisis constitucional sobre el descuento de la tasa del 2,76% querealiza el IESS de las pensiones de los jubilados, es importante determinar la finalidad o elconcepto por el que se realiza la misma. En razón de esto, se debe señalar que el 1% de esaretención es para el financiamiento del auxilio de funerales; mientras que, el 1.76% restante,financia la decimotercera y decimocuarta pensión. Por lo tanto, la retención del 2,76% seutiliza para financiar dos prestacionesdistintas: el auxilio de funerales o fondo mortuorio; y,la decimotercera y decimocuarta pensiones.

35. En atención a lo anterior, esta Corte considera necesario hacer un análisis del concepto, origeny naturalezajurídica de estas prestaciones.Si bien el fondo mortuorio y el auxilio de funeralesdoctrinariamente no son lo mismo; de los informes técnicos presentados por el IESS se derivaque en la práctica, los dos conceptos se utilizan con el mismo fin. Aclarado esto, se tiene queel auxilio de funerales es una prestación que forma parte del Seguro de Invalidez, Vejez y

4CRE. - "Art. 3.- Son deberes primordialesdel Estado: 1. Garantizar sin discriminación algunael efectivo goce de los derechosestablecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, laseguridadsocial y el agua para sus habitantes.Art. 66.- Se reconocey garantizará a las personas: 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición,aguapotable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, culturafísica, vestido, seguridad socialy otrosservicios socialesnecesarios, seguridad socialy el aguapara sus habitantes.Art. 83.- Sondeberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sinperjuiciode otrosprevistos en la Constitucióny la ley: 15. Cooperar conel Estado y la comunidad enlaseguridad social, y pagarlostributos establecidos por la ley.Art. 367.- El sistema de seguridad social espúblicoy universal, nopodráprivatizarsey atenderálas necesidadescontingentes de lapoblación. Laprotección delascontingencias sehará efectiva a través delseguro universalobligatorioy desusregímenes especiales.Elsistema se guiará por losprincipios delsistema nacional de inclusión y equidad socialy por los de obligatoriedad, suficiencia,integración, solidaridady subsidiaridad"

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Muerte, así lo determina la letra d) del artículo 1 del Reglamento Interno del Régimen deTransición del Seguro de Invalidez, Vejezy Muerte. Estaprestación se define como la "sumaque se concede, por una sola vez, a los deudos de un asegurado, jubilado o beneficiariofallecido5"; asímismo, el artículo 32del Reglamento Interno del Régimen de Transición delSeguro de Invalidez, Vejez y Muerte conceptualiza el auxilio para funerales como"un auxilio o reembolso en dinero que se entrega al fallecimiento del pensionista de

jubilación o montepío o delafiliado que tuviere acreditadas seis (6) imposiciones mensuales,porlomenos, dentro delosúltimos doce (12) meses anteriores asufallecimiento o que generederechoapensiones de montepío. "

36. El auxilio parafunerales encuentra su origen en la Leyde Jubilación, Montepío Civil, Ahorroy Cooperativa publicada en el Registro Oficial Nro. 590de 13 de marzo de 1928. La leyenmención, en su Título VI regulaba la cooperativa y el fondo mortuorio, en particular losartículos 62 y 63, establecían, respectivamente, que "Todos los empleados de laAdministración públicanacional o municipal en servicio ojubilados, tan luego como entreen vigencia lapresente ley, depositarán en la Caja, pormedio de los respectivos pagadores(...)" y, "La Caja cuando falleciere un empleado en servicio o jubilado, abonará, a losherederos una suma igualal que exista depositada por concepto de siniestros." Por lo tanto,el aporte de trabajadores y jubilados del sector público era lo que financiaba esta prestaciónde la seguridad social. No obstante, esta circunstancia cambia en 1942 con la expedición delaLeyde Seguro Social Obligatorio, en lacual, en el literal k) de su artículo 34 se extiende elderecho al fondo mortuorio en caso de fallecimiento de un afiliado o jubilado al prescribirque "k) La imposición personal del 1% de los sueldos y pensiones de los afiliados ypensionistas de la Caja, de los militares en servicio activo y pasivo y de losjubilados ypensionistas del Estado". Es en este año que la imposición personal del 1% para el fondomortuorio pasaa ser paratodos losjubilados y pensionistas; disposición quese ha mantenidohasta el momento, tanto en la Ley de Seguridad Social vigente, como en el ReglamentoInterno del Régimen de Transición del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, como parte deeste Seguro.

37.Cabe mencionar que respecto de la prestación de auxilio de funerales, la aportación de losafiliadosactivos se redujo en el año 2003 de 1% a 0,64%, mientras que para los pensionistasse mantuvo el descuento del 1%de su pensión.6

38. Por su parte, la decimoterceray decimocuartaremuneraciones nacen en 1968y en 1973,conla Ley No. 068-10 publicada en el Registro Oficial No. 41 de 29 de octubre de 1968 y conDecreto Supremo No. 954 publicado en el Registro OficialNo. 373 de 21 de agostode 1973,respectivamente. El artículo 4 delDecreto mencionado establecía que"Parafinanciar elpagode la decimoterceray decimocuartapensiones, tantopara los actualescomopara losfuturosbeneficiarios de invalidez, vejez y muerte, los afiliados activos y losjubilados del InstitutoEcuatoriano de Seguridad Social aportarán el uno por ciento (1%) de sus respectivasremuneraciones imponibles o pensiones". Después de varias resoluciones emitidas por elConsejo Superior, Comisión Interventora y Consejo Directivo mediante las cuales sedeterminó el porcentaje para financiar estas pensiones adicionales, en 2003 el ConsejoDirectivo del IESS emitió la Resolución No. C.I. 150 la cual señalaba en su parte pertinenteque "(...) se añadirá la tasa de setenta y seis centésimas de uno por ciento (0,76%) que se

5EstebanEscorzaJaramillo, 1999.TerminologíaUsualen la Legislación del SeguroSocialEcuatoriano.6Resoluciones C.I. 150 de 21 de enero de 2003, reemplazada por C.D. 005 de 29 de abril de 2003.



destinaráafinanciar la decimocuartapensión", es decir, a partirde este año el porcentaje dela tasa para financiar la decimotercera y decimocuarta remuneraciones se elevó del 1% al1,76%.

39. Así mismo, el artículo 113 del Código de Trabajo y el artículo 236 de la Ley de SeguridadSocial han reconocido el derecho de los jubilados a percibir las decimotercera y decimocuartapensiones. Por lo tanto, estos beneficios adicionales que reciben los jubilados constituyen underecho adquirido directamente por ministerio de la ley, ipsojure, y en tal virtud, no puedeneliminarse. En concordancia con esto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaróque "desde el momento en que un pensionista paga sus contribuciones a un fondo depensiones y deja deprestar servicios a la institución concernidapara acogerse al régimen dejubilaciones previsto en la ley, adquiereel derecho a que su pensión se rija en los términos ycondiciones previstas en dicha ley. Asimismo, declaró que el derecho a la pensión queadquiere dicha persona tiene efectos patrimoniales, los cuales están protegidos bajo elartículo 21 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos]. Consecuentemente, enaquél caso el Tribunal declaró que al haber cambiado arbitrariamente el monto de laspensiones que veníanpercibiendo las presuntas víctimas (...) violó el derecho a la propiedadreconocido en el artículo 21 de la Convención."1

40.Esto no quiere decir, sin embargo, que en un sistema de seguridad social, no se puedan hacerajustes a los aportes y beneficios, siempre que estén soportados por estudios técnicosactualizados y su finalidad sea la sostenibilidad8 del sistema y sus prestaciones en el largoplazo como prescribe el artículo 368 de la Constitución; y, las medidas adoptadas seanproporcionales, razonablesy cumplan con los otros criterios desarrollados en esta sentencia.

41.Con estos antecedentes, el 13 de noviembre de 2015 el Consejo Directivo del IESS emitió laResolución No. C.D. 501, publicada en el Registro Oficial No. 703 de 2 de marzo de 2016que derogó expresamente el artículo 4 de la Resolución No. C.D. 140, la Resolución No. C.D.261, el artículo 3 de la Resolución No. C.D. 357, la Disposición Transitoria Tercera de laResolución No. C.D. 467 y todas las disposiciones que le sean contrarias y en la cual seincorporó el inciso primero delartículo 3 quelosaccionantes se encuentran impugnando.9

42. Como se deriva de lo anterior, tanto el auxilio de funerales como la decimotercera ydecimocuarta remuneraciones nacieron con anterioridad a la Constitución de 2008. Por lo

mismo, es necesario determinar si, la intangibilidad de las prestaciones que se derivan de laseguridad social se encontraba vigente en las Constituciones al momento de la creación deestos beneficios adicionales. De la revisión realizada, se encuentra que la intangibilidad delas prestaciones de la seguridad social como disposición constitucional aparece en la

7CasoAcevedo Buendíay otrosvs. Perú,p. 85,CasoSalvador Chiriboga vs. Ecuador, p. 55 y Caso"Cinco Pensionistas" vs. Perú,p.102.

8 CRE.- "Art. 368.- El sistema de seguridad social comprenderálas entidadespúblicas, normas, políticas, recursos, servicios yprestaciones deseguridadsocial, yfuncionará con base encriterios desostenibilidad, eficiencia, celeridady transparencia. ElEstadonormará, regulará y controlará las actividades relacionadas con la seguridadsocial".9La Resolución No. CD 501 fue reformada por la Resolución No. CD 515 el 30 de marzo de 2016, sin embargo, no se reforma elartículo 3 materia de esta impugnación.


7P



Constitución de 1998, específicamente enel inciso segundo del artículo 59.10 Esta disposiciónha sido recogidaen la Constitución vigenteen su artículo 371.

43. Ahora bien, todavezque se ha precisado el origen, concepto y naturaleza de lasprestacionesque se financian parcialmente con la tasadel 2,76% que se retiene de laspensiones jubilarescabe analizar la constitucionalidad de esta retención.

44. Como parte del derecho a la seguridad social existen diversas prestaciones, algunas de ellasconsisten en un beneficio económico, las cuales, por norma constitucional, deben crearseúnicamente cuando estén debidamente financiadas, dado que así lo determina el inciso finaldel artículo 369 de la Constitución. Una vez creadas dichas prestaciones deben financiarsecomo lo determina el artículo 371 de la Norma Suprema que dice "sefinanciarán con elaporte de las personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras oempleadores; con los aportes de laspersonas independientes aseguradas; con los aportesvoluntarios de las ecuatorianas y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los aportesy contribuciones del Estado. Los recursos del Estado destinados para el seguro universalobligatorio constarán cadaaño en el Presupuesto General del Estado y serán transferidosdeforma oportuna."

45. Esta disposición constitucional no permite que el financiamiento de las prestaciones seadeducido de las pensiones de los jubilados. Así, se denota el incumplimiento expreso alartículo 371 de la Constitución, ya que de la pensión de los jubilados se están financiando,aunque sea parcialmente, distintas prestaciones, cuando su financiamiento se debió dar, demanera suficiente, mientras fueron afiliados activos.

46. El artículo 1 de la Ley de Seguridad Social define los principios de solidaridad ysubsidiariedad que orientanal sistemade seguridadsocial de la siguiente forma: "Solidaridades la ayuda entre todas laspersonasaseguradas, sin distinción de nacionalidad, etnia, lugarde residencia, edad, sexo, estado de salud, educación, ocupación o ingresos, con el fin definanciar conjuntamente las prestaciones básicas del Seguro General Obligatorio (...)Subsidiariedad es el auxilio obligatorio del Estado para robustecer las actividades deaseguramiento y complementar el financiamiento de las prestaciones que no puedencostearse totalmente con las aportaciones de los asegurados". Lo que deviene en que elsistema de seguridad social comporta una compleja estructura conformada por aportes,contribuciones, prerrogativas y responsabilidades compartidas. Por lo tanto, como semencionó en el párrafo 33 ut supra, para la creación de las prestaciones materia de esteanálisis debieron considerarse el inciso final del artículo 369, el artículo 371 de laConstitución y los principios que regulan la seguridad social.

47. Con esta previsión, es menester observar que el nacimiento de estos beneficios adicionalespara los jubilados (decimotercera y decimocuarta remuneraciones), como lo ha mencionado

10 Constitución 1998.- "Art. 59.-Losaportesy contribuciones delEstadoparaelseguro general obligatorio deberán constar anualmenteenelpresupuesto general delEstado, y serán transferidos oportuna y obligatoriamente a través delBanco Central delEcuador.Lasprestaciones delsegurosocialen dinero noseránsusceptibles de cesión, embargo o retención, salvolos casosde alimentos debidospor ley o de obligaciones contraídasafavor de la institución aseguradora y estaránexentasdelpago de impuestos(...)".

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en reiteradas veces el IESS en sus informes técnicos11, nace sin estudios actuariales y poriniciativa del legislativo, quien sin verificar la existencia de respaldo financiero, creó losmismos, inobservando no solo los principios del sistema de seguridad social, sino también elartículo 369 de la Constitución, poniendo en riesgo la sostenibilidad del Fondo de Invalidez,Vejez y Muerte.

48.No es la primera vez que en el Ecuador, se crean prestaciones sin financiamiento. Por estarazón esta Corte Constitucional hace un llamado de atención a la Función Legislativa, a darun tratamiento técnico a la materia de la seguridad social y no plantear beneficios para losafiliados que no tengan el debido financiamiento y que, posteriormente, pongan en peligro lasostenibilidad de los distintos fondos prestacionales administrados por el InstitutoEcuatoriano de Seguridad Social.

49. El argumento principal del IESS para solicitar se desestime la presente demanda, es que elretirar el 2.76%, afectaría al Fondo de Invalidez, Vejez y Muerte. Sin embargo, en losinformes técnicos de dicha Institución, consta que el 1,76% del financiamiento de ladecimotercera y decimocuarta pensión, sólo alcanza a cubrir el 19,38% de la misma12. Esdecir, el 1,76% no financia el 100% de dichas prestaciones, lo que quiere decir que lasuspensión del descuento del 1,76%, afectaría únicamente en ese porcentaje, respecto de esasprestaciones específicas, sin afectar significativamente al Fondo de Pensiones en su conjunto.

50. No obstante, los accionantes en su demanda han solicitado: "la reparación integral de losderechos violados con efectos retroactivosdesde la publicación de la norma impugnada enfavor de losjubilados y pensionistas", sin embargo, al valorar los efectos de esta medida, seencuentra que esto sí tendría un impacto muy fuerte en el Fondo de Pensiones, y esta Cortenopodría ordenarlo porcontrariar el artículo 372de laConstitución13 queprohibe menoscabarlos fondos y reservas de la Seguridad Social.

51.Por otro lado, el IESS ha argumentado que lo que ha hecho en el artículo 3 de la ResoluciónCD 501, es recoger lo dispuesto por la Transitoria Decimosexta de la Ley de Seguridad Socialde 2001, que dice:

"DECIMOSEXTA- TASAS DE APORTACIÓN Y CONTRIBUCIONES OBLIGATORIAS.-

Para efectos de la recaudación de los aportes y contribuciones del Seguro GeneralObligatorio, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social aplicará las siguientes tasas deaportación, hasta que, con baseen los resultadosde los estudios actuariales, se recomiendesu modificación:

I- En el régimenanteriordel Seguro Social Obligatorio:1. La aportación personal:a. Del sietepor ciento(7%) de los sueldosy salariosdeaportación de los servidorespúblicos,empleados de bancos, de compañías de seguro privado, y de los empleados del propio

" MemorandoNro. IESS-DA1E-2019-0364-M consta a fojas 77 a 79, Memorando Nro. IESS-DSP-2019-0618-M consta a fojas 80 a81, Memorando Nro. IESS-SDNR-2019-0396-M constaa fojas 82, Memorando Nro. IESS-SDNP-2019-0698-Mconsta a fojas 83 a86, Memorando Nro. IESS-PG-2019-0540-M consta a fojas 87 a 89.12 Memorando Nro. IESS-DAIEF-2019-0364-M de 30 de mayo de 2019, fojas 77 a 79 vuelta.13 Constitución 2008, Art. 372.- Los fondos y reservas del seguro universalobligatorio serán propiosy distintos de los del fisco, yservirán paracumplir de forma adecuada los fines de su creación y sus funciones. Ninguna institución del Estado podrá intervenir odisponer de sus fondos y reservas, ni menoscabar su patrimonio.Los fondos provisionales públicos y sus inversiones se canalizarán a través de una institución financiera de propiedad del InstitutoEcuatoriano de Seguridad Social; su gestión se sujetará a los principios de seguridad, solvencia, eficiencia, rentabilidad y al controldel órgano competente.

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Instituto; b. Del cinco por ciento (5%) de los sueldos y salarios de aportación de losempleados privadosy obreros;c. Delcinco porciento (5%) sobre las pensiones dejubilación a cargo delEstado;d. Del uno por ciento (1%) de lossueldos y salarios de aportación de los asegurados parala Cooperativa Mortuoria;e. Deldos porciento (2%) delossueldos y salarios deaportación delosafiliados al régimenobligatorio, destinado al Segurode Cesantía;f Deluno por ciento (1%) de lasremuneraciones imponibles y de laspensiones, a cargo delos asegurados y de los jubilados del IESS, respectivamente, para financiar ladecimoterceray decimocuarta pensionespara los beneficiariosde invalidez, vejezy muerte;g. Del aporte del uno por ciento (1%) de lafracción del salario mínimo de aportación quedeberánpagar como aporte mensual diferenciado "cada uno delosmiembros de"lasfamiliasafiliadas al Seguro SocialCampesino, de conformidad con las regulaciones delIESS; y,h. Del ceropunto treinta y cinco por ciento (0.35%) del sueldo y salario de aportación delos afiliados al régimen delSeguro SocialObligatorio para el Seguro SocialCampesino, deacuerdo conla Ley81publicada enelRegistro Oficial No. 124de20 denoviembre de 1981".(énfasis añadido)

52.Así mismo, esta Corte observa que en la norma impugnada consta el texto: "Hasta que, deacuerdo a los resultados de los balances actuariales, el seguro de invalidez, vejezy muertealcance el equilibriofinanciero actuarial requerido para garantizar la permanencia de lasprestaciones, los jubilados y pensionistas del seguro general obligatorio, continuaráncotizando desupensión unificada (...)" (énfasis añadido). Esto denota de parte del InstitutoEcuatoriano de Seguridad Social una postergación injustificada en la toma de decisionestécnicas necesarias para la sostenibilidad del sistema de seguridad social en su conjunto.

53.SÍ bien desde la vigencia de la Ley de Seguridad Social, a partir del 30 de noviembre de 2001se han dado varias reformas legales que han obligado al IESS a adecuar las tablas deaportación, el tema del financiamiento de la decimotercera y decimocuarta pensión, no hasido abordado, y se ha continuado a manera de costumbre injustificada dicha retención de laspensiones de los jubilados, cuando de la lectura de las dos disposiciones mencionadas en lospárrafos ut supra, se colige que estos descuentos debieron ser temporales. Sin embargo, hantranscurrido dieciocho años, desde la vigencia de la Ley de Seguridad Social, sin que se tomendecisiones al respecto.

54.En este contexto, el artículo 371 de la Constitución en su inciso final establece que "Lasprestaciones en dinero del seguro social no serán susceptibles de cesión, embargo oretención, salvo los casos de alimentos debidos por ley o de obligaciones contraídas afavorde la institución aseguradora, y estaránexentasdelpago de impuestos." La pensión por vejezforma parte de las prestaciones del sistema de seguridad social, y como tal se reconoce en laLey de SeguridadSocial; por ende, forma parte de las prestacionesen dinero del seguro socialque no pueden ser objeto de retención injustificada, por mandato constitucional.

55.Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Socialesy Culturales de la Organizacióndelas Naciones Unidas, en su Observación General No. 19 señaló que el derecho a la seguridad

12



social "incluye el derechoa no ser sometido a restricciones arbitrarias opoco razonables delacobertura social existente, yaseadel sectorpúblico o delprivado (...)"J4

56.De lo anterior, se desprende que el ejercicio de los derechos constitucionales cuya satisfacciónse expresa en la percepción de un beneficio económico - como en el presente caso la pensión-, no puede ser disminuido sino únicamente cuando exista una razón plenamente justificadacomo lo prescribe el numeral 8 artículo 11 de la Constitución de la República.15

57. Por todo lo antes expuesto, esta Corte encuentra que el inciso primero del artículo 3 de laResolución No. C.D. 501 emitida por el Consejo Directivo del IESS deviene en unatransgresión a la intangibilidadde las prestacionesen dinero del seguro universal obligatorio,recogida en el artículo 371 de la Constitución, toda vez que el descuento del 2,76% porconcepto de tasa para el financiamiento parcial de las decimotercera y decimocuartaremuneración, así como para el auxilio de funerales, constituye una retención inconstitucionalde la pensión por jubilación.

58.Por otro lado, si bien los accionantes han alegado la transgresión de otros derechos (párrafo10), estos son conexos a la intangibilidad de las prestaciones de la seguridad social; por loque al haberse declarado que la norma impugnada contraviene este derecho, no resultarelevante realizar consideraciones adicionales.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, administrandojusticia constitucionaly por mandato de la Constituciónde la Repúblicadel Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional resuelve:

1. Declarar la inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 3 de la Resolución No.C.D. 501 emitida por el ConsejoDirectivodel InstitutoEcuatorianode SeguridadSocialde 13 de noviembre de 2015 publicada en el Registro Oficial No. 703 de 2 de marzo de2016y ordenarla suspensión de la retención del 2,76% de las pensiones de losjubiladosy pensionistas, a partirde la aprobación de esta decisión, sin necesidad de su publicaciónen el Registro Oficial.

2. Disponer que en el plazo de ciento ochenta días, el IESS, sobre la base de estudiosactuariales actualizados y de los costos prestacionales de las décimas pensiones y delauxilio de funerales de los últimos años y sus proyecciones, reforme la tabla deaportaciones para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, que contemple elfinanciamiento diferenciado de la decimotercera y decimocuarta pensión, así como delauxilio de funerales, durante la vida activa del afiliado. Esta reforma procurará elequilibrio del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, sin afectar los otros segurosadministrados por el IESS.

3. El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social informará a esta Corte sobre el

14 Observación General No. 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, disponible en:http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/obsevaciones-generales-2.pdf15 CRE- "Art. 11.- Elejercicio delosderechos seregiráporlossiguientes principios: 8.Elcontenido delosderechos sedesarrollaráde manera progresiva a través de las normas, lajurisprudencia y las políticas públicas. ElEstado generará y garantizará lascondiciones necesarias para supleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácterregresivo quedisminuya, menoscabe o anule injustificadamente elejercicio delosderechos ".

ffcwww.corteeonstitucional.gob.ee



cumplimiento de esta sentencia.

4. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

Dr. Hernán Salgado Pesantes ^PRESIDENTE

RAZÓN: Siento por tal que la Sentencia que antecede, fue aprobada por el Pleno de la CorteConstitucional, con ocho votos a favor de los Jueces Constitucionales, Karla Andrade Quevedo,Ramiro Ávila Santamaría, Carmen Corral Ponce, Agustín Grijalva Jiménez, Enrique HerreríaBonnet, Alí Lozada Prado, Daniela Salazar Marín y Hernán Salgado Pesantes, sin contar con lapresencia de la Jueza Constitucional Teresa Nuques Martínez, en sesión ordinaria de miércoles18 de diciembre de 2019.- Lo certifico.-

SEC

ía Berni

CÍENERAL

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CorteConstitucionaldel ecuador

Caso Nro. 0023-18-IN

RAZÓN.- Siento por tal, que el texto de la sentencia que antecede fue suscrito el día iuevesdiecinueve de d.ciembre de dos mil diecinueve, luego del procesarnlento de laobservaciones recogidas en la sesión respectiva.- Lo certifico - pr0cesamient0 de las

AGB/MED

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D:

SECRETAía Berni

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