Gloria Edith Martínez Sierra · • Como medida para el fortalecimiento en los procesos de...
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Abogada, con especialización en Derecho Administrativo y Contratación Estatal.Durante su trayectoria profesional se ha desempeñado en cargos en la Alcaldía Mayorde Bogotá, en la Dirección Jurídica de Metrovivienda, en la Secretaría de HaciendaDistrital y en la Defensoría del Espacio Público, entre otras.
Gloria Edith Martínez SierraDirectora Distrital de Política e InformáticaJurídica de la Secretaría Jurídica Distrital
SECRETARÍA JURÍDICADISTRITAL
RIESGOS EN LA CONTRATACIÓN DEL DISTRITO CAPITAL
Gloria Martinez Sierra
REFERENTE NORMATIVO
SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
L. 80/93: Riesgosimprevisibles Art. 27
Ley 1150 de 2011 Riesgosprevisibles art. 4
DOCUMENTO CONPES: 3714de 2011: instrumento paratipificar y asignar riesgos
Decreto 1082 de 2015:Deber de análisis-sector, Requisitos habilitantes: Riesgo del proceso; evaluación de riesgo: metas y objetivos Estudios previos
Manual para la Identificacion y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratacion
QUE ES UN RIESGO?
SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
RIESGO CONTRACTUAL: EVENTO QUE PUEDE GENERAR EFECTOS ADVERSOS Y DE DISTINTA MAGNITUD EN EL LOGRO DE LOS
OBJETIVOS DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN O EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.
Cual es el objetivoAtender los fines del Estado Art 3 L 80
Animo de lucro
Temor, miedo, perdida, peligro. atreverse a hacer algo no siempre es adverso
TIPOS DE RIESGOS EN CONTRATACIÓN ESTATAL
SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
1. Riesgos Previsibles: Asignación Cómo? Mas haya del equilibrio financiero todos los que afectan el contrato
2. Riesgos Imprevisibles: Equivalencia entre obligaciones y contraprestaciones.
ESTRUCTURACION
SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
Aspectos a tener en cuenta
• Los eventos que impidan la adjudicación y firma delcontrato como resultado del Proceso.
• Tipo de contrato• Complejidad del objeto a contratar• Probabilidad de ocurrencia• Obligaciones• Los eventos que alteren la ejecución del contrato.• El equilibrio económico del contrato.• La eficacia del Proceso de Contratación.• La reputación y legitimidad de la Entidad.
¿Por qué estimar, tipificar y asignar riesgos?
SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
• Como medida para el fortalecimiento en los procesos de contratación estatal, desde diferentes aspectos.
• Fortalecer el proceso de planeación contractual y soportarlo de manera seria y acordecon las necesidades reales de la entidad, en el cual se estimen los riesgos y los mismossean incorporados en la ecuación contractual.
• Establecer reglas de participación claras a efectos de que generen confianza en lospartícipes.
• Reducir las controversias contractuales, a efectos de prevenir el daño antijurídico yevitar condenas en contra del Estado.
• Lograr que las partes del Contrato Estatal puedan hacer las previsiones necesarias para la mitigación de los riesgos efectivamente asumidos,
RECOMENDACIONES GENERALES
SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
• Conocer los diferentes tipos de riesgos existentes en el proceso de lacontratación estatal, con miras a determinar su asignación, estimación ytipificación en la matriz de riesgos.
• El análisis de riesgos no parte de la realizar la matriz de riesgos, sino desde elmomento de la planeación del contrato.
• Análisis específico dependiendo del tipo de contrato y del bien o servicio quese pretende adquirir.
• Estructuración indebida de los criterios de calificación, sin ponderar lo másrelevante para la entidad.
• Indebido asesoramiento al momento de evaluar las situaciones que sepresentan durante la ejecución del contrato.
• Uso indebido de la práctica del “Copiar y Pegar”.
• Designación indebida del supervisor del contrato.
RECOMENDACIONES GENERALES
SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
• Liquidación del contrato por fuera de términos o incompleta en razón a que nocontempla todos los ítems del contrato o no se hacen las salvedadescorrespondientes.
• Crear mecanismos para asegurar que la matriz de riesgos sea revisada yentendida por los contratistas, en aquellos procesos donde la audiencia deasignación de riesgos no es obligatoria.
RIESGOS ASOCIADOS A ALGUNOS TIPOS DE CONTRATO
SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
Contrato de Prestación de Servicios
• Idoneidad y experiencia, en doble vía. (Entidad y Contratista)
• Eventos de enfermedad, accidente o muerte.
• Desconocimiento de la entidad y la articulación de sus proyectos.
• Limitaciones de tiempo para atender los requerimientos de la entidad, por sobrecarga laboral.
• Error en la planeación por definición inexacta de las obligaciones y productos entregables por el Contratista, los cuales no corresponden a la necesidad de la entidad.
• Falencias por desconocimiento en los avaneces en tecnología.
RIESGOS ASOCIADOS A ALGUNOS TIPOS DE CONTRATO
SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
Contrato de Obra
• Escogencia indebida de los diseños.
• Ausencia de las consideraciones técnicas específicas de la obra a contratar.
• Trámite y tiempo de obtención de permisos y licencias.
• La obra no se sostiene en el tiempo deseado.
• Disposición final indebida.
• Error en la valoración económica del contrato.
• Priorización indebida de las obras.
• Falencias en la vigilancia del personal designado en cada frente de obra, de acuerdo a su perfil y a su porcentaje de dedicación.
RIESGOS ASOCIADOS A ALGUNOS TIPOS DE CONTRATO
SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
Contrato de Suministro
• Error en la realización del estudio del sector y del estudio de mercado.
• Definición inexacta de los bienes a suministrar, toda vez que no corresponden a la necesidad de la entidad.
• Indebida recepción de los bienes suministrados, al momento de ingresarlos al almacén de la entidad.
• Establecer claramente los criterios para medir la calidad de los bienes suministrados.
• Incumplimiento en los tiempos en la entrega de los bienes requeridos por la entidad.
GRACIAS
Abogada de la Universidad de los Andes conestudios en el Centro de Estudios Internacionalesde la Fundación Ortega y Gasset de Toledo, España.Tiene amplia experiencia en compañías comoAcerías Paz del Río S.A. y CI Prodeco S.A. y en firmasde abogados como Brigard & Urrutia y Shearman &Sterling, en donde se concentró en las áreas delderecho financiero y bancario, financiación deproyectos y mercado público de valores.En el sector público se ha desempeñado comoViceministra de Justicia y Directora del ProgramaPresidencial de Lucha contra la Corrupción.
María Margarita Zuleta GonzálezDirectora de la Agencia Nacional de Contratación PúblicaColombia Compra Eficiente
Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Doctor en Derecho dela Universidad Carlos III de Madrid, España, Máster en Gobierno Municipalde la Universidad Externado de Colombia, Especialista en AdministraciónPública del Instituto Brasileño de Administración Municipal (IBAM),Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Externado deColombia. Profesor e investigador invitado del Instituto de InvestigacionesJurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México yde laUniversidad Carlos III de Madrid España. Director y Profesor de losDepartamentos de Derecho Administrativo y Gobierno Municipal de laUniversidad Externado de Colombia, de la Maestría en DerechoAdministrativo y la Maestría en Gobierno Municipal de la mismaUniversidad, a su cargo se encuentran la dirección académica de lasespecializaciones de Derecho Administrativo, Derecho ContenciosoAdministrativo, Contratación Estatal, Derecho Urbano, DerechoAdministrativo Laboral. Ha sido conjuez de la Sección Primera de la Saladelo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, y delTribunalde Cundinamarca, árbitro de los Centros de Arbitraje yConciliación de las Cámaras de Comercio de Bogotá, Tunja y Cartagena.
Jaime Orlando Santofimio GamboaMagistrado de la Sección Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado
S
La Estructuración del Contrato
Estatal y el RiesgoLa teoría de la previsión y la asunción planeada de
riesgos negociales
La teoría de la imprevisión y la asunción forzada de riesgo
Jaime Orlando Santofimio GamboaProfesor Universidad Externado de Colombia
Consejero de Estado
Twitter: j_o_santofimio
INTRODUCCIÓNAntecedentes normativos de los riesgos en
la estructuración de los contratos estatales:
S Código Civil.- Artículos 1498 y 1616 ( Autonomía de la Voluntad)
S Ley 448 de 1998.- Artículos 1
S Decreto 423 de 2001.- Artículos 15 y 16
S Documentos conpes Nos 3107 de 2001 y 3133 de 2001
S Ley 80 de 1993.- Artículos 4 Nos 3 y 8; 25 Nos 6, 7, 12; 26 No 3;
28
S Decreto 2170 de 2002.- Artículo 8.
S Ley 1150 de 2007.- Artículo 4 ( Norma de carácter imperativo)
1.- La estructuración de los negocios
del Estado como actividad vinculante
sujeta a los principios rectores de las
actividades administrativas:
1.1.- El principio del interés general y la necesidad de
orden, lógica, coherencia en los negocios estatales.
1.2.- El principio de la planeación como determinante
material del contenido de los negocios estatales.
1.2.1.- La ruptura a la improvisación.
1.2.2.- La consolidación de la necesidad pública y los
intereses de la comunidad como presupuesto inevitable
a las respuestas ofrecidas a través de los negocios
estatales
CONTINUACIÓN PUNTO 1
1.3.- El principio de legalidad en la base de la
estructuración de los negocios del Estado
1.3.1.- La imperatividad de la estructuración
de los negocios estatales
1.3.2.- La discrecionalidad en la base de la
estructuración de los negocios del Estado.
1.4.- El principio de la conmutatividad del
contrato estatal
2.- La teoría de la previsión y la
asunción planeada de riesgos
negociales
2.1.- La previsión como la regla general en la actividad
estructuradora de los negocios estatales y base
determinante de los riesgos.
2.2.- La previsión como actividad vinculante a la
estructuración de los negocios del Estado con el objeto de
visualizar o estimar, tipificar la plenitud de las hipótesis
afectantes de su ejecución en consecuencia de las
contingencias que puedan alterar el contrato. El riesgo
tipificado y estimado.
2.3.- La previsión como actividad directa y efectiva de
asignación de riesgos a las partes del contrato.
Continuación punto 2.
2.4. – La previsión como actividad de diseño e
implementación de correctivos a ser aplicados durante la
ejecución del contrato con el propósito de que los riesgos
no se materialicen o de minimización de los costos de su
mitigación.
2.5. – La previsión como actividad tendiente a consolidar el
contrato del estado como un contrato de continencias
completas.
2.6.- La previsión como instrumento previo idóneo y
oportuno para visualizar el mantenimiento del equilibrio
económico del contrato.
3.- La teoría de la previsión y
el concepto de riesgo
previsible
3.1.- El riesgo previsible reductor y excluyente del oscuro mundo de la imprevisión en los negocios estatales.
3.2.- El concepto jurídico de riesgo previsible.
3.3.- Documento conpes 3107 de 2001, entre otros muchos. Definición de generaciones en materia de infraestructura.
4.- La teoría de la previsión y las
metodologías sugeridas para estimación,
tipificación y asignación de riesgos en
los contratos estatales
4.1.- Desde la perspectiva jurídica el carácter abierto y
discrecional de los criterios doctrinales para el ejercicio de
estas actividades
4.2.- El carácter técnico de las metodologías vinculadas a la
naturaleza de cada una de las actividades contractuales y
negóciales del Estado
Continuación punto 4
4.3.- Actividades sugeridas y usuales para la identificación y
tipificación de riesgos en los contratos:
S Identificación de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio
S Identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los resultados esperados en todos sus aspectos
S Utilización de la mejor información posible, la mas confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio, incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad
S Manejo y evaluación de información conocida, procesada y alta calidad
S Evaluación de diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias
S Identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los mecanismos tendientes a mitigar su impacto.
Continuación punto 4
4.4.- Actividades sugeridas para la asignación de
riesgos previsibles en los contratos:
S Evaluación de que parte del contrato tiene la mejor capacidad para sopórtalos, gestionarlo, administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo
S Analizar cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien podría mejor soportarlo
S Apliación de las reglas de la proporcionalidad como determinantes de la asignación.-
Continuación punto 4
4.4.- Actividades sugeridas para la asignación de
riesgos previsibles en los contratos:
S Juicio de adecuación: la asignación de riesgos debe ser adecuado para alcanzar los fines de la contratación
S Juicio de necesidad: la asignación propuesta sebe ser la medida menos lesiva posible para alcanzar los fines y propósitos de la contratación
S Juicio propiamente de proporcionalidad: la asignación de riesgo no podrá afectar los intereses de la parte a la cual se le asigna de manera desproporcionada en relación con los beneficios generales que se pretenden obtener
5.- Posición de la jurisprudencia del H.
Consejo de Estado entorno a la
vincularidad de la asignación contractual
de riesgos.
1. Sentencia 14577 del 29 de mayo del 2003, Sección
Tercera, C.P. Ricardo Hotos Duque. Hecho del príncipe –
riesgo regulador – hecho del legislador – riesgos de
imprevistos dentro del AIU.
Críticas: carece de un mapa de riesgos. El análisis es
enimentemente doctrinal. No existe referentes objetivos claros
en la estructuración del negocio para determinar el porcentaje
de imprevistos. Fórmula subjetiva de riesgos reprochable ante
una estructuración técnica de riesgos que implica a partir de
referentes objetivos o al menos de la mejor información
confiable.
5.- Posición de la jurisprudencia del H.
Consejo de Estado entorno a la
vincularidad de la asignación contractual de
riesgos.
2. Sentencia 15119 del 18 de septiembre del 2003, SecciónTercera, C.P. Ramiro Saavedra. Hecho del príncipe - riesgoregulador – hecho del legislador – riesgos imprevistos dentrodel AIU
Críticas: carece de un mapa de riesgos. El análisis eseminentemente doctrinal. No existe referentes objetivos claros enla estructuración del negocio para determinar el porcentaje deimprevistos. Fórmula subjetiva de riesgos reprochable ante unaestructuración técnica de riesgos que implica a partir dereferentes objetivos o al menos de la mejor información confiable.
5.- Posición de la jurisprudencia del H.
Consejo de Estado entorno a la
vincularidad de la asignación contractual de
riesgos.
3. Sentencia 18080 del 31 de agosto del 2011, Sección Tercera, C.P.
Ruth Stella Correa. Riesgo relativo a la intangibilidad de las
prestaciones (riesgos normales y anormales). Construcción de
hipotesis posiblemente anormales que puedan impactar la ejecución
de un contrato por vía jurisprudencial
Críticas: carencia de un mapa de riesgo del contrato – carencia de distribución de
riesgos para tener referente objetivo en relación con el cual determinar el riesgo
anormal o normal del negocio. Se trata de un planteamiento teórico de riesgos
devenido de la doctrina sobre lo que es el riesgo normal o anormal, que en el caso
concreto resulta dificil determinarlo ante la carencia de elementos objetivos en la
estructuración del negocio. Por lo tanto el caso se resuelve por vía judical de
acuerdo con las pruebas aportadas tratando de construir esenarios de riesgos
normales de este tipo de contratos y de riesgos anormales a partir de las pruebas
que se alleguen al proceso, a partir de los hechos
5.- Posición de la jurisprudencia del H. Consejo de
Estado entorno a la vincularidad de la asignación
contractual de riesgos.
4. Sentencia 21990 del 28 de junio del 2012, Sección Tercera,
Subsección b, C.P. Ruth Stella Correa. Hecho del príncipe -
riesgo regulador – hecho del legislador – riesgos de
imprevistos dentro del AIU.
Críticas: carece de un mapa de riesgos. El análisis es
eminentemente doctrinal. No existe referentes objetivos claros en la
estructuración del negocio para determinar el porcentaje de
imprevistos. Fórmula subjetiva de riesgos reprochable ante una
estructuración técnica de riesgos que implica a partir de referentes
objetivos o al menos de la mejor información confiable.
5.- Posición de la jurisprudencia del H. Consejo de
Estado entorno a la vincularidad de la asignación
contractual de riesgos.
5. Sentencia 20524 del 14 de marzo del 2013, Sección
Tercera, Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano.
Riesgo económico – previsibilidad (variación de precios) –
mecanismo de reajuste y revisión de precios: mecanismo
contractual para enfrentar el riesgo
6. Sentencia 37566 del 4 de junio del 2015, Sección Tercera,
Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. La
cláusula de riesgo como cláusula de la naturaleza del contrato –
distribución de riesgos en los contratos de concesión – criterios
para la distribución de riesgos – asunción de riesgos en la
estructuración del negocio – activación de la cláusula de riesgos
- riesgos normales y anormales.
5.- Posición de la jurisprudencia del H. Consejo de
Estado entorno a la vincularidad de la asignación
contractual de riesgos.
7. Sentencia 54614, sentencia del 7 de febrero del 2017,
Sección Tercera, Subsección C. C.P. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa. Caso Consorcio Pozos de Bogotá.
8. Sentencia 22464 Fondo de Caminos Vecinales, C.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Referencia
9. Sentencia 41783 del 24 de agosto del 2016 C.P.(E)
Jaime Orlando Santofimio Gamboa y 48061 sentencia del
22 de octubre del 2015 C.P. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa Ecopetrol. Distribución de riesgos en contratos
de concesión petrolera – distribución legal.
5.- Posición de la jurisprudencia del H. Consejo de
Estado entorno a la vincularidad de la asignación
contractual de riesgos.
11. Sentencia 21642 C.P. Ramiro Pazos, 29 de julio del
2013. Riesgo financiero
12. Sentencia 24164, sentencia del 26 de julio del 2012,
C.P. Stella Conto. Riesgo de ejecución del objeto del
contrato
13. Sentencia 24845, del 27 de marzo del 2014, C.P.
Maurocio Fajardo. Riesgos en cláusula de precio
global, riesgo absoluto desconoce principios
constitucionales – proscripción de riesgos absolutos
5.- Posición de la jurisprudencia del H. Consejo de
Estado entorno a la vincularidad de la asignación
contractual de riesgos.
14. Sentencia del 18 de julio del 2012, expediente21573, C.P. Mauricio Fajardo. Reiteración áleanormal y anormal del contrato.
15. CONCEPTO No. 2260 de 2015, Sala de Consultay Servicio Civil. Álvaro Namén.
16. CONCEPTO No. 2264 de 2015, Sala de Consultay Servicio Civil. Álvaro Namén.
6.- Análisis del fallo del Pozos
de Bogotá
Sentencia 54614
S Regla 1. Concepto estructural del principio de planeación
S Regla 2. Concepto estructural de los pliegos decondiciones.
S Regla 3. Norma imperativa: artículo 4 de la Ley 1150 del2007
S Regla 4. deber de la Administración: entidades debenincluir en los pliegos de condiciones la tipificación, estimacióny asignación de los riesgos.
S Regla 5. Instrumento de interpretación y ejecución delcontrato
S Regla 6. Doble naturaleza: deber de tipificación – derecho dediscusión conjunta
S Regla 7. Previsibilidad en los contratos estatales:determinar, prever la ocurrencia de circunstancias oacontecimientos que puedan generar una ruptura del equilibrioeconómico del contrato.
S Regla 8. Asunción del riesgo: quien se encuentra en la mejorposición para gestionarlo, mitigarlo, controlarlo, administrarlo.Regla general
7.- Algunos modelos de
distribución y asignación de
riesgos.
Ver cuadro de riesgos concesiones en infraestructura
Jaime Guasch.
Ver Cuadro de riesgos
Ruiz Díaz y García Godos.
Politóloga de la Universidad el Rosario yEspecialista en Desarrollo Local y Regional de laUniversidad de Los Andes. Trabajó en laSecretaría de Transparencia de la Presidencia dela República en el equipo de implementación dela Ley de Transparencia. Así mismo, trabajó enTransparencia por Colombia coordinando elequipo de Metodología de Análisis de Riesgos deCorrupción y Planes Anticorrupción. Ahora estaráen la Entidad coordinado el Equipo deTransparencia.
Francy Milena Alba AbrilCoordinadora Equipo de Transparencia dela Veeduría Distrital
Agosto 2017
Riesgos de corrupción en la contratación
Contenido
1. Importancia de identificar riesgos de corrupción
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?: Insumos para el análisis
3. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?: Reflexión final
Riesgos de corrupción en la contratación
Área vulnerable para la ocurrencia de actos de corrupción, que compromete recursos públicos, afecta la legitimidad de las instituciones, y la satisfacción de la necesidad colectiva.
Evaluación PAAC 2017 debilidad en la identificación de corrupción en la contratación.
• 14 Secretarías identifican riesgos
• 58 Riesgos
• 28 son Riesgos específicos de corrupción, otros son riesgos jurídicos y/o operativos
1. Importancia de identificar riesgos de corrupción en la
contratación
Identificar principales riesgos de corrupción en la contratación
AN
TEC
EDEN
TE
Riesgos de corrupción en la contratación
1. Importancia de identificar riesgos de corrupción en la contratación
Posibilidad de que suceda algún evento que tendrá un impacto sobre elcumplimiento de los objetivos. (DAFP)
Posibilidad de que por acciónu omisión, se use el poderpara desviar la gestión de lopúblico hacia un beneficioprivado. (DAPRE-DAFP, 2015)
POSIBILIDAD
Riesgo
Reflexión Central
Riesgos de corrupción en la contratación
1. Importancia de identificar riesgos de corrupción en la
contratación: Caso Secretarías del Distrito
Riesgo
20 Riesgos en etapa de Planeación, 13 riesgos de corrupción
“Favorecimiento a unoo más proponentes”
“Ofrecimiento de dádivas” en 1 entidad
“Utilización de información reservada para favorecimiento de un tercero” en 1 entidad
Riesgos de corrupción en la contratación
1. Importancia de identificar riesgos de corrupción en
la contratación
Favorecimiento a unoo más proponentesespecíficos.
- Manipulación técnicao financiera delos estudios previos.- Pliegos que establecenreglas, fórmulasmatemáticas, condicioneso requisitospara favorecer adeterminados proponentes.- Pliegos que restringenla participacióno pluralidad deofertas.
Riesgo Causa
Riesgos de corrupción en la contratación
1. Importancia de identificar riesgos de corrupción en la
contratación: Caso Secretarías del Distrito
Riesgo
17 Riesgos en etapa de Contractual, 15 riesgos de corrupción
“Indebido ejercicio de las funciones de supervisión o de obligaciones del interventor”
“Falta de publicación o acceso a la información” en 2 entidades
“Posible hurto y perdida de bienes” en 2 entidades
“Solicitud de sobornos o extorsión para hacer caso omiso de incumplimientos contractuales ” en 1 entidad
“Ausencia de veracidad en la información reportada” en 1 entidad
Riesgos de corrupción en la contratación
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?
Insumos para el análisis
Componentes del triángulo de la corrupción:
DAFP, 2016
Riesgos de corrupción en la contratación
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?
Insumos para el análisis
Posibilidad de que ocurran hechos de corrupción en las entidades públicas a partir de la existencia de ciertas condiciones institucionales y ciertas prácticas de los actores gubernamentales, asociados al proceso de gestión administrativa
• Débil capacidad para generar y entregar información pública.
• Bajo desarrollo de procesos y procedimientos administrativos para la toma de decisiones y su ejecución.
• Inoperancia de los controles a la gestión, tanto el control social.
Riesgo de corrupción
Corporación Transparencia por Colombia
Riesgos de corrupción en la contratación
OCDE
En Colombia las compras públicas representa el 12.5% del PIB (OCDE, 2016)
• Principios para la Integridad en La contratación pública.
• OECD Recommendationon Public Procurement -2015
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?:
Insumos para el análisis OCDE
OCDE. Towards Efficient Public Procurement in Colombia. 2016.
Riesgos de corrupción en la contratación
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?:
Insumos para el análisis OCDE
OCDE. Preventing Corruption In Public Procurement. 2016.
Fase previa a la licitación
• Influencia de los actores externos sobre las decisiones de los funcionarios
• Los criterios de selección no se definen objetivamente
• Abuso de extrema urgencia
Fase de licitación
• La información evaluación y los criterios de adjudicación no se divulga y no se hace pública
• Conflicto de intereses
• Los proveedores no revelan datos precisos de costo o de precios, lo que resulta en un aumento en el precio del contrato
Fase posterior a la adjudicación
• Los abusos del proveedor en la ejecución del contrato, en particular en relación con su calidad, precio y tiempo
• Deficiente supervisión
• Débil rendición de cuentas y acceso a la información en la ejecución
Riesgos de integridad del ciclo de adquisiciones
públicas
Riesgos de corrupción en la contratación
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?:
Insumos para el análisis OCDE
OCDE. Preventing Corruption In Public Procurement. 2016.
1 Sectores y eventos más complejos
(infraestructuras). Son propensos a riesgos de corrupción, debido a la magnitud de los proyectos o la cantidad de gasto público relacionado con sectores específicos.
2 Compras donde a menudo carecen de
competencia, como los sectores de la energía y la salud.
3 Estos riesgos pueden tener impactos
importantes: impactos económicos e impactos en la imagen y confianza del gobierno.
¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?
¿Que hacer?
Principios para la Integridad en La contratación pública.
OECD Recommendation on Public Procurement - 2015
Lista de verificación para una evaluación periódica de una estrategia de adquisición en proyectos de infraestructura
Metodología de Evaluación de Sistemas de Compras
Riesgos de corrupción en la contratación
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?
Insumos para el análisis Transparencia Internacional
Soborno
• Manipulación de las asignaciones presupuestarias y la selección de proyectos, incluso antes de comenzar el proceso de contratación
• Manipulación de criterios de elegibilidad en los documentos de licitación o con especificaciones técnicas que son sesgadas y sin mérito.
• Forma: de regalos, dinero, favores, empleos para miembros de la familia y donaciones a partidos políticos
Colusión
• Entre funcionarios y oferentes para inhibir la competencia engañando o privando a otros de sus derechos con el fin de obtener una ventaja injusta
• Entre los licitadores para manipular la decisión de la concesión
Coacción y extorsión
• Utilizar directa o indirectamente el acceso a una posición de poder o conocimiento para exigir cooperación o compensación, a cambio de ayudar a ganar una oferta. (Extorción)
• Amenaza a otro para evitar que se hagan ofertas.
Prácticas fraudulentas
• Un funcionario o un oferente deliberadamente engañan o falsifican los hechos mediante la presentación de facturas falsas o declaraciones de experiencia previa de trabajo o no se comparte la información clave con todos los postulantes.
Riesgos de corrupción en la contratación
Situaciones de emergencia
Uso de documentos no estandarizados
puede crear espacio para la manipulación
La participación de empresas que en su totalidad o en parte
son propiedad de funcionarios del
gobierno: potencial conflicto de intereses
o posibilidad de influencia indebida
en la toma de decisiones.
Cuando se desconocen los
beneficiarios reales de una empresa
licitadora: se puede usar para disfrazar
conflictos de intereses, acuerdos
colusorios, inhabilidades e
incompatibilidades.
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?:
Insumos para el análisis Transparencia Internacional
Factores de riesgo especiales
Vulnerabilidad sectorial Hay algunos sectores de la economía que son más propenso a la corrupción:
Las industrias extractivas de petróleo, gas y minería siguen muy de cerca.
Riesgos de corrupción en la contratación
• Los funcionarios de contratación pública a nivel subnacional no están tan bien capacitados.
• Es más probable que las autoridades locales conozcan a las empresas importantes de su localidad y funcionarios de la empresa (conflicto de intereses).
• Fraccionamiento de contratos.
• Las estructuras de rendición de cuentas más débiles.
• Debilidad en el uso de compras electrónicas
Factores de riesgo subnacional
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?:
Insumos para el análisis Transparencia Internacional
Riesgos de corrupción en la contratación
Planeación OfertaEvaluación de la
OfertaImplementación
y monitoreo
Análisis de riesgos de corrupción en la
contratación
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?:
Insumos para el análisis Transparencia Internacional
• Ausencia de canales para quejas durante el proceso de contratación, o interponer una queja anónima
• Ausencia de un proceso de apelación independiente • Y la falta de respuesta para resolver rápidamente las apelaciones y
responder a las quejas.
Riesgos de corrupción en la contratación
2. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la contratación?:
Insumos para el análisis Transparencia Internacional
Implementación
No publicar informes de auditoría financiera y de rendimiento.
No se abren espacios para el control social
Oferta
No responder a las solicitudes de aclaración a tiempo o dar respuestas evasivas
Las ofertas no se abren públicamente en presencia de los licitadores y / o los elementos clave de todas las
ofertas no se hacen públicos.
Planeación: Falta de transparencia en la evaluación de las
necesidades y elaboración de un plan de adquisiciones.
No publicar un plan de adquisiciones
Riesgos de corrupción en la contratación
3. ¿Cómo identificar riesgos de corrupción en la
contratación?: Reflexión finalID
ENTI
FIC
AC
IÓN Robustecer la
identificación de riesgos de corrupción (PAAC)
Etapas proceso contractual
Sectores y procesos más sensibles
TIP
OS
Y C
AU
SAS Procesos y
procedimiento
Publicidad y acceso a la información
Falta de controles
Fallas en la integridad
AC
CIO
NES
Procesos y procedimientos
Integridad
Transparencia
Participación y Acceso a la información
Supervisión y control
Avenida Calle 26 # 69 – 76, Torre 1, Piso 3
Edificio Elemento – Bogotá D.C.
Cel. (57) 315 6705921
Fijo (57-1) 3 40 76 66
Línea anticorrupción: 01-8000-124646
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Francy Alba AbrilCoordinadora Grupo de Transparencia
Abogado de la Universidad de Boyacá, especialista enContratación Estatal de la Universidad Externado deColombia y en Derecho Empresarial y de los Negociosde la Universidad de la Sabana. Así mismo, cuentacon un MBA en Dirección y Administración deEmpresas de la Escuela Europea de Dirección yEmpresa – EUDE y en Administración Local delInstituto Superior de Educación y Ciencias de Portugal–ISEC. En su trayectoria en el sector público se hadesempeñado como Jefe de la Oficina AsesoraJurídica del IDEAM, asesor de la Secretaría Generaldel ICETEX y de la Dirección Administrativa yFinanciera de la Universidad Pedagógica y Tecnológicade Colombia – UPTC, abogado de la Subdirección deContratación del Departamento para la ProsperidadSocial y de la Oficina de Control Interno Disciplinariode la Dirección General del SENA. En el sector privadoha sido Gerente Comercial de Gerencia Legal IntegralColombia -GLI Colombia SAS y asesor jurídico deAsesorías y Consultorías Integrales de Proyectos SAS.
José Antonio Camargo GalvisEquipo de Valoración de Riesgos Contractuales dela Veeduría Distrital
Agosto
2017
Importancia de la Matriz de Riesgos Previsibles
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
SIN MATRIZ DE RIESGOS
CON MATRÍZ, PERO MAL ELABORADA
CON MATRIZ BIEN ELABORADA
¿Por qué surge la Guía de Riesgos?
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
En la implementación del procedimiento de valoración de riesgos contractualesrealizado por la Veeduría Distrital en el año 2016 y en lo transcurrido del año 2017 noshemos encontrado con los siguientes escenarios:
• Algunas que tan solo cuentan con un (1) riesgo previsible, aun cuando el contratoes de una cuantía alta.
• Algunas que cuentan con veintiocho (28) riesgos previsibles, pero tan solo tres (3)se encuentran bien estructurados y son concordantes con el objeto a contratar, los25 restantes son eventos adversos imprevisibles o no tienen relación con el objetodel contrato o se encuentran amparados por el régimen legal de garantías.
• En otros casos, se encuentra en el estudio previo la mención de la matriz de riesgoscomo un anexo del proceso, pero dicho anexo nunca es publicado.
Algunos ejemplos
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
RIESGO
Cambio de divisas, fluctuación del dólar, paroscamioneros, desabastecimiento de materiaprima, accidentes del personal del contratista.
OBJETO DEL CONTRATO
Contrato de prestación de serviciosprofesionales de un abogado.
Suspensión de la licencia de funcionamientopor parte de la Superintendencia deVigilancia.
Suministro de computadores e impresoraspara le entidad.
Renuncia de uno o varios miembros el equipode trabajo del contratista.
Contrato de arrendamiento de bien inmueble.
Riesgos previsibles – CONPES 3714/2011
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
¿Los riesgos previsibles que se encuentranamparados por el régimen legal de garantías,deben hacer parte de la matriz de riesgos?
Cumplimiento del contrato
Estabilidad de la obra
Adecuado manejo del anticipo
Pago de salarios y prestaciones sociales
Responsabilidad civil extracontractual
GARANTIAS
Estimación de riesgos
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
VACACIONES INOLVIDABLES 2017
Estimación de riesgos
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
Estimación de riesgos
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
Estimación de riesgos
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
¿Si decido evitarme la manejada de 16 horas y me voy por avión, debería estimar los mismos riesgos?
¿Si decidimos que no vamos a arrendar una apartamento y pagamos un paquete en un hotel todo incluido, debería estimar los mismos riesgos?
¿Si fuera soltero y mi viaje fuera con un grupo de amigos, la estimación de los riesgos sería la misma?
¿Si el viaje familiar no fuera a la costa sino al nevado, la estimación de riegos sería la misma?
¿Si sucediera cualquiera de los cambios anteriormente señalados, mi viaje dejaría de llamarse “VACACIONES INOLVIDABLES 2017?
Estimación de riesgos en la contratación estatal
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
Precisamente sucede lo mismo en la contratación pública, debido a que los contratos de obra no todos pueden tener la misma estimación, tipificación y
asignación de riesgos y para ello podemos ilustrarnos con el siguiente ejemplo:
Mantenimiento de unasede administrativa
Construcción de unpuente, de un hospital oel mantenimiento de lamalla vial
CONTRATOS DE OBRA
Causas de una inadecuada estimación de riesgos
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
• Mucho trabajo, falta de tiempo, falta de equipo humano.
• Por desconocimiento en su importancia y forma de estructurarla.
• Solo por cumplir la Ley, y no por comprender la importancia de la herramienta.
Como se elaboró la Guía de Riesgos
Guía de Riesgos Previsibles Contractuales
La Guía de Riesgos Previsibles, se estructuró realizando un análisis detallado de lasmatrices de riesgos de cientos de procesos de entidades del orden nacional,departamental y distrital, con el objetivo de identificar los riesgos previsibles mejorestimados, tipificados y asignados, con el propósito de suministrar un número ampliode eventos adversos en las siguientes tipologías contractuales:
1. Unos generales para todo tipo de contratos2. Obra3. Suministro de bienes muebles4. Arrendamiento5. Consultoría6. Servicios de vigilancia7. Servicios de aseo y cafetería8. Contratos de prestación de servicios y apoyo a la gestión
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José Antonio Camargo Abogado Contratista