FINAL Análisis conceptual y normativo del Outsourcing VF...
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ÍNDICE RESUMEN EJECUTIVO .................................................................................................. 3
1. DEFINICIÓN, USO Y ESTADO DEL OUTSOURCING ............................................ 7 1.1. Operación y funcionamiento del outsourcing en el mundo ................................. 9
1.2. Desarrollo de la subcontratación en América Latina ........................................ 11
1.3. Tipología de la regulación en Norteamérica ..................................................... 12
1.4. Socios comerciales y compromisos internacionales: T-MEC y OIT ................. 14
2. SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO .......... 16 2.1. Contexto de la discusión: desviaciones operativas y “criminalización” del
outsourcing .............................................................................................................. 18
2.2. Tercerización y subcontratación: informales y formales ................................... 21
3. MAPA REGULATORIO DEL OUTSOURCING EN MÉXICO ................................. 24 3.1. Contenido normativo y nuevas obligaciones en materia de subcontratación ... 25
a. Nuevo marco conceptual de la subcontratación: la excepcionalidad como
regla para hacer uso del outsourcing .................................................................. 26
b. Tutela de los derechos laborales bajo el régimen de subcontratación ........... 28
c. Obligaciones patronales para quienes empleen la subcontratación ............... 30
CONSIDERACIONES FINALES .......................................... ¡Error! Marcador no definido.
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................. 36
ANEXO ÚNICO .............................................................................................................. 43
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RESUMEN EJECUTIVO 1 En México, el outsourcing es un tema controvertido en la arena pública y su discusión ha recobrado importancia luego de la aprobación de la última reforma laboral en el país en mayo de 2019. El outsourcing es comúnmente empleado sin que su contenido sea claro y recurrentemente se utiliza de forma indistinta para referirse a otros esquemas laborales de contratación como la tercerización, la subcontratación y la intermediación. Sin embargo, es posible afirmar que el outsourcing en México es identificado en mayor medida con la subcontratación. Al respecto, es importante destacar que, si bien la subcontratación en el país se regula en la Ley Federal del Trabajo, ésta se encuentra contemplada de forma ambigua y con bastante margen de discrecionalidad. Esto ha provocado que el modelo de contratación sea sujeto de críticas que promueven una regulación restrictiva.
Evidencia recabada para este estudio permite afirmar que la subcontratación, si se
practica bajo un entorno de legalidad y sujeta a controles operativos adecuados, es un instrumento que aporta positivamente al desarrollo de las empresas, sin menoscabo del bienestar de sus trabajadores. Los esquemas de tercerización representan una tendencia mundial que permiten gestionar de mejor forma los recursos disponibles. En prácticamente todas las regiones del mundo, las empresas están delegando sus actividades a entes externos, reconociendo que la especialización se ha vuelto una necesidad que se asume como un elemento imprescindible para la competitividad global.
El principal objetivo del outsourcing responde a los retos que la globalización plantea a la productividad y a los mercados laborales, a la integración económica y al aumento de la competencia entre las unidades productivas. Con la necesidad de enfrentar estos fenómenos económicos, en México se ha incrementado de forma significativa la adopción de esquemas de subcontratación. Tan sólo entre 2004 y 2014 el uso de este esquema se duplicó; para 2012, alrededor de 156 mil empleados estaban subcontratados. Estimaciones de empresas del sector señalan que al inicio del año 2020, se contabilizan 5 millones de trabajadores bajo este esquema laboral.
Lo anterior indica que la subcontratación en el país va ganando mayor terreno, lo que, en principio, tiene efectos positivos en la generación de empleo, aunque se requiere notar aquí otro aspecto. Desafortunadamente, durante las últimas dos décadas en México, los beneficios del outsourcing se han desvirtuado por la aparición de ciertas empresas que evaden sus cargas tributarias y eluden sus responsabilidades laborales
1 Para la realización de este trabajo queremos agradecer el apoyo de CANACINTRA en la Ciudad de México. El equipo de investigación que ha realizado este proyecto ha sido encabezado por el Dr. Manuel Alejandro Guerrero, la Mtra. Erika Hernández Velázquez, y el Dr. Luis Pineda. El equipo de asistentes ha sido dirigido por la Lic. Elizabeth Ávalos en el Departamento de Comunicación de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México.
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haciendo uso de este esquema de contratación de forma abusiva. Sin embargo, también se debe resaltar que, al mismo tiempo, es posible documentar la actividad de empresas de subcontratación en el país con una fuerte tendencia al cumplimiento de lo establecido en la legislación vigente, que pagan impuestos, que cubren sus cuotas y que ofrecen las prestaciones debidas prestaciones a los empleados.
En México, los tipos de entidades que prestan servicios de subcontratación son
muy variadas, por lo que sería un error considerar que todas deben ser juzgadas bajo el mismo escrutinio. De la investigación desarrollada fue posible identificar por lo menos tres grupos:
• En primer lugar, unidades productivas que operan dentro de la legalidad, que
cumplen con sus obligaciones fiscales y que respetan los derechos de los trabajadores.
• En segundo lugar, empresas que requieren de mejor orientación gubernamental, de apoyo para regularizarse, para estar al día en sus contribuciones, así como para mejorar las condiciones laborales que ofrecen a sus trabajadores.
• Finalmente, empresas informales que no cumplen con la ley y que simulan actividades de forma abusiva con fines ilícitos.
Con el propósito de combatir el tercer segmento de empresas, tanto el Gobierno
de México como el Congreso de la Unión han emprendido acciones que pretenden mitigar su operación. Prueba de ello es la introducción de 19 iniciativas relacionadas con la regulación y alcance de la subcontratación en el país, presentadas por la LXIV Legislatura. Entre ellas es posible identificar dos posturas regulatorias. Por un lado, se identificaron iniciativas que tienen como objetivo prohibir o eliminar la figura de la subcontratación. Por otro lado, se detectaron propuestas legislativas encaminadas a restringir el outsourcing a supuestos excepcionales, los cuales deberán ser debidamente acreditados antes de la contratación de los servicios, así como la imposición de ciertas obligaciones para los empleadores. El problema de estas propuestas de instrumentos legislativos es que ninguna logra distinguir entre los operadores formales e informales en el sector.
Con todo, este estudio se aporta evidencia que sugiere que el problema no
necesariamente se encuentra en la legislación vigente y, por el contrario, está en la falta de mecanismos preventivos y resarcitorios sobre la actividad de las empresas. Este sector urge la necesidad de aplicar la ley de forma efectiva y sus operadores formales trabajan para diseñar mecanismos de control, vigilancia y supervisión, que permitan garantizar que la oferta de servicios de subcontratación en el país se realice únicamente
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por empresas debidamente constituidas y respetuosas de la legalidad y de los derechos de sus trabajadores.
En suma, este documento plantea que: 1) Hay tres tipos de empresas que prestan los servicios de subcontratación en
México que no se pueden tratar de la misma forma: las que están formalmente constituidas, cumplen con la ley y ofrecen prestaciones de ley a sus trabajadores; las que están formalmente constituidas también, pero que presentan irregularidades en sus contribuciones o sus prestaciones a trabajadores y a las que se deben ofrecer esquemas de apoyo para regularizarse no exentos de sanción, si lo ameritan; y las que operan en la informalidad y utilizan este esquema laboral para simular servicios, abusar del fisco y/o violar los derechos de sus trabajadores, cuando los tienen. Éstas se deben combatir y sancionar conforme a la ley. Es fundamental distinguir entre los tipos de empresas que operan en el sector para evitar que existan juicios de valor generalizados en relación al régimen de subcontratación, en particular antes de iniciar un proceso legislativo de regulación.
2) Por tanto, es un falso debate considerar incompatibles las prácticas de subcontratación con la adecuada protección a los trabajadores y el cumplimiento de la ley.
3) No es necesaria una reforma legal, pues si bien basta con aplicar de forma eficaz y efectiva la legislación vigente, lo que sí es importante es diseñar mejores mecanismos de vigilancia, supervisión y acreditación para las empresas que prestan los servicios de tercerización y subcontratación.
Derivado de lo anterior, a manera de conclusión, el presente estudio sugiere tres
propuestas alternativas a una legislación restrictiva que permiten regular mejor la actividad del sector:
• Primero, retomar esfuerzos institucionales anteriores no suficientemente aprovechados. Un ejemplo consiste en el replanteamiento de la Norma Oficial de Certificación para Empresas de Subcontratación, modificando su carácter voluntario y haciéndola obligatoria, sin menoscabo de la potestad gubernamental para realizar las verificaciones que estime convenientes.
• Segundo, edificar un sistema registral que permita llevar un control sobre los operadores de sector. En particular, consumar la iniciativa de registro de empresas de subcontratación por sector, a través de un órgano especializado para tales efectos y a cargo de la Secretaría del Trabajo, con base en las propuestas legislativas planteadas por la LXVI Legislatura del Congreso de la Unión.
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• Tercero, promover la acreditación de las empresas del sector por organismos o entidades externas. Para ello se invita a reflexionar sobre la conveniencia de que instituciones como TallentiaMX, una asociación conformada por empresas de tercerización y que impulsa la industria de subcontratación legal en México, o la Asociación Mexicana de Capital Humano (AMECH), que agrupa a algunas empresas formales del sector, a que adopten mecanismos de acreditación externos para fortalecer la supervisión periódica.
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1. DEFINICIÓN, USO Y ESTADO DEL OUTSOURCING
En general, por outsourcing se entiende “la adquisición sistemática, total o parcial, y
mediante proveedores externos, de ciertos bienes o servicios necesarios para el
funcionamiento operativo de una empresa” (Bautista et al., 2013). La palabra outsourcing
proviene del idioma inglés y no representa un concepto legal en México. Se trata de un
anglicismo que no está incorporado ni definido como tal en las leyes mexicanas (López,
2018). El outsourcing, como herramienta administrativa, puede ser definida como una
acción por la cual se recurre a una agencia exterior para que ésta realice actividades que
antes desarrollaba alguna unidad productiva propia del contratante (Duque et al., 2014).
Así, el outsourcing representa una estrategia operativa, en la que una empresa delega la
ejecución de ciertas actividades administrativas a empresas altamente especializadas
(Torres, 2014).
Es importante destacar que el término de outsourcing es comúnmente empleado
en la literatura sin que su contenido sea claro o preciso. Recurrentemente se confunde
con diferentes esquemas laborales como la tercerización, la subcontratación y la
intermediación. Al respecto, cabe señalar que outsourcing no es sinónimo de
intermediación, pues ésta última “supone la interposición circunstancial de un agente o
intermediario que vincula a los trabajadores con aquellos que ofrecen un empleo, es decir,
con aquel que se beneficiará del trabajo” (Bensusán, 2019). Por otra parte, bajo la
subcontratación, una empresa confía a otra unidad productiva -sea ésta una persona
física o jurídica- el suministro de bienes y servicios, y ésta última se compromete a llevar
a cambio el trabajo por su cuenta y riesgo, con sus propios recursos financieros,
materiales y humanos (Bensusán, 2019).
La subcontratación es un esquema de contratación que tiene como propósito
mejorar la productividad de las empresas. A través de este esquema, las unidades
productivas pueden dedicarse a sus actividades esenciales y hacerlo en mejores
condiciones de manera especializada, sin distraer recursos en prácticas que no forman
una parte central dentro de su negocio. Además, de acuerdo con diversos autores, en
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momentos de mayor inestabilidad, la subcontratación permite a las empresas una menor
carga para afrontar la incertidumbre y ofrecer una respuesta al mercado, promoviendo el
empleo productivo y formal (García et al., 1999).
Destaca también que en las últimas décadas la subcontratación tiende a ser mayor
en áreas vinculadas al conocimiento y/o de las tecnologías de la información y la
comunicación. Lo anterior, ha permitido a las unidades productivas de giros específicos
concentrarse en la explotación, la comercialización y la creación de nuevos servicios, así
como la eliminación de barreras geográficas, aumentando su productividad (Romero et
al., 2018).
Ahora bien, ¿qué es la tercerización? En relación con lo anterior, es pertinente
ubicar tanto a la intermediación como a la subcontratación como dos categorías dentro
de un fenómeno más amplio: la tercerización o externalización (que dentro de la literatura
anglosajona se refiere al término de outsourcing). La tercerización hace referencia a la
transferencia o contratación externa, en la que las actividades se externalizan y pasan a
ser realizadas por ‘terceros’ (Ermida y Colotuzzo, 2009).2 Por lo tanto, la intermediación
y la subcontratación son dos formas diversas que pueden adquirir una relación laboral
tercerizada (Esponda, 2017).
La tercerización es un fenómeno que se ha desarrollado hasta alcanzar cada vez
mayor impulso en el mundo, particularmente en países con economías de mercado. Esto
es resultado de los beneficios que representa, de los cuales destacan dos: primero, la
reducción de gastos directos, a través de la subcontratación de servicios externos, con el
fin de agilizar, optimizar su calidad y/o reducir sus costos (Hernández y Antón, 2010;
Torres, 2014); segundo, la posibilidad de mantener una ventaja competitiva en el
mercado, mediante “costos menores, vía el soporte de menor carga de gastos fijos, pero
2 Otra modalidad de outsourcing que conviene distinguir es el Business Process Outsourcing (BPO). A diferencia del primero, el BPO hace referencia a la externalización de la totalidad de procesos no estratégicos -conocidos como “non core”- incluyendo tareas operativas y funciones tecnológicas. Para detalle ver Duque, J., González, C. y García M. (2014). Outsourcing y Business Process Outsourcing desde la Teoría Económica de la Agencia Entramado. Entramado, 10(1), 12-29. Recuperado de: https://www.redalyc.org/pdf/2654/265431574002.pdf
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con una adecuada capacidad de respuesta a los cambios del mercado o con una
especialización de la planta” (De la Garza, 1994). Vistas las definiciones, es posible
concluir que las empresas al contratar por esquemas de tercerización acceden a
proveedores que debido a su especialización ofrecen servicios a costos reducidos.
En México, desafortunadamente, los términos de outsourcing, tercerización,
intermediación y subcontratación se utilizan de manera indistinta; aunque es identificado
en mayor medida con esta última. Para efectos del análisis normativo descrito en
apartados subsecuentes se entenderá el outsourcing como sinónimo de subcontratación,
la cual se caracteriza y regula de forma ambigua y con mucho margen de discreción en
la Ley Federal del Trabajo. Por otra parte, al hacer referencias a la tercerización en el
presente estudio, en particular sobre las cifras y los datos del sector, se englobará
también a la intermediación y a la subcontratación.
En síntesis, el objetivo de precisar el marco conceptual de las herramientas
administrativas vinculadas al fenómeno de la tercerización, es identificar su alcance y uso
dentro de las relaciones laborales en México. En particular, interesa entender el
funcionamiento y operación de la subcontratación en el país, así como la importancia que
la ha hecho sujeta al debate público y a los esfuerzos regulatorios del Congreso
mexicano, luego de aprobar la más reciente reforma laboral de mayo de 2019.
1.1. Operación y funcionamiento del outsourcing en el mundo
El fenómeno de la tercerización, bajo la modalidad de subcontratación, es una tendencia
de orden mundial. No hay país incorporado a los procesos de desarrollo que les sea ajeno
el uso de esta figura administrativa (Beyruti et al., 2019). En un estudio sobre el
comportamiento general del empleo en 145 países, publicado por la Organización
Internacional del Trabajo (OIT)3, señala que el 25.55% del total de la mano de obra se
3 Visto en POCHMANN, Marcio. “A transnacionalização da terceirização na contratação do trabalho”. Centro de Estudios Sindicales y Economía Laboral de la Universidad Estatal de Campinas, São Paulo, Brasil. Traducción del autor. Detalle: http://www.cnts.org.br/public/arquivos/Pesquisa_TG_Pochmann.pdf
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encuentra en actividades laborales tercerizadas y el 11.2% son a su vez empleados por
la tercerización transnacional (Basualdo y Morales, 2014). Por otra parte, el reporte
económico 2019 de World Employment Confederation (WEC), muestra un crecimiento en
los mercados de externalización de recursos humanos (RPO)4 durante el 2017,
presentando estos resultados por regiones. En primer lugar, en Europa, Oriente Medio y
África crecieron un 33% en comparación con 2016, representando el segundo mercado
más grande para los servicios de RPO. A nivel mundial, aumentaron un 16% en estos
mercados con ingresos por comisiones netas que alcanzaron los 2.93 mil millones de
euros5 (WEC, 2019).
En segundo lugar, en Asia, se presentó un incremento de 16% con respecto al
2016 en el mercado de externalización de recursos humanos. Japón y China están entre
los quince mercados más grandes de agency work6 a nivel mundial (WEC, 2019). En un
estudio sobre la tercerización en donde se comparan diferentes países, se indica que
este esquema laboral en Japón se aplica específicamente a grandes corporaciones que
proporcionan un elevado nivel de flexibilidad en la aplicación de herramientas
administrativas (Beyruti et al., 2019). Sin embargo, el principal reclamo al sistema de
tercerización en ese país, es la precarización del empleo, trabajos no permanentes,
mujeres y menores de edad bajo condiciones laborales precarias y salarios inferiores en
por lo menos un 40% de las empresas principales (Beyruti et al., 2019).7
Por su parte, el reporte económico 2018 de World Employment Confederation
(WEC), muestra que en 2015, América Latina representaba el 3% del tamaño del
mercado global de RPO. De manera contrastante con la región, América del Norte
continúa siendo el mercado más grande para la externalización de recursos humanos, al
4 Conocido como RPO, por sus siglas en inglés de Recruitment Process Outsourcing. 5 Aproximadamente 3.25 mil millones de dólares con tipo de cambio al 1 de enero de 2020. 6 Agency work es una relación de empleo triangular, definida en el Convenio 181 de la OIT como: "servicios que consisten en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de un tercero, que puede ser una persona física o jurídica ("empresa usuaria") que asigna su tareas y supervisa la ejecución de estas tareas”. 7 Críticas similares para el caso mexicano.
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contribuir con una participación del 56% al total mundial y generar más de 1.5 mil millones
de euros8, tan sólo en 2017 (WEC, 2019).
A pesar del crecimiento del mercado de tercerización, su operación también ha
representado una concentración en apenas una veintena de empresas. Un estudio
realizado por International Confederation of Private Employment Agencies (CIETT), el
cual comprendió a 33 países y 76.5 mil empresas que ejercen funciones de tercerización
de mano de obra, señala que, tan sólo para el 2006, 29 de estas empresas respondían
por las dos terceras partes del total de la facturación de ese sector (Basualdo y Morales,
2014). Hasta el momento, los problemas de concentración de mercado no han sido un
impedimento para la proliferación y crecimiento de servicios de tercerización en diversos
sectores.
1.2. Desarrollo de la subcontratación en América Latina
En América Latina, la caracterización y regulación sobre la figura de la subcontratación
no ha sido uniforme. Al respecto, interesa destacar cuatro casos (Beyruti et al., 2019):
• Brasil. La subcontratación existe cuando se transfiere una función específica de
una empresa a otra. En ese país, no se establecen límites ni restricciones jurídicas,
lo que ha significado una reducción de sueldos, prestaciones y un aumento en las
horas de trabajo, creando inestabilidad en el empleo.
• Chile. La subcontratación se define como la triangulación laboral, y la legislación
considera que esto implica relaciones laborales permanentes. Su pretensión es
evitar relaciones laborales transitorias en detrimento de los trabajadores que se
reconocen como suministro de personal.
• Argentina. Una de las características del régimen que regula la subcontratación
es la liberación de responsabilidades para el cliente o contratante. En ese país se
determina que la empresa contratante sólo debe exigir el cumplimiento de las
8 Aproximadamente 1.66 mil millones de dólares con tipo de cambio al 1 de enero de 2020.
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normas laborales y el pago de las cuotas de seguridad social, liberándose de
cualquier obligación con el requerimiento. De esta manera se optimizan los
resultados del cliente, agilizando procesos y reduciendo costos.
• Colombia. La externalización implica contratar un servicio o producto final sin que
la compañía tenga responsabilidad alguna en el manejo de la prestación del
servicio, actuando con plena autonomía e independencia para atender diversos
usuarios. Sobre esta nación, interesa destacar que el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID) lo ha identificado como un país sumamente exitoso y en constante
evolución para el sector de la tercerización.
Aunque en América Latina el crecimiento de la tercerización no ha sido tan
acelerado como en el Norte, en la región existen países que hacen uso de la tercerización
en prácticamente la totalidad de sus operaciones. Tal es el caso de Perú, en el que cerca
del 90% de las empresas tercerizan sus operaciones; de éstas, los servicios que más
externalizan son procesos de reclutamiento (33.5%), administración de comedores
(29.5%), administración de almacenes (20.2%), entre otros servicios.
Los esquemas de tercerización representan una tendencia en los países
latinoamericanos al igual que en el resto del mundo. Las empresas están delegando sus
actividades a entes externos, reconociendo que la especialización se ha vuelto una
necesidad que se asume como un elemento imprescindible para la competitividad global.
1.3. Tipología de la regulación en Norteamérica
En Estados Unidos y Canadá, el término de outsourcing hace referencia a las actividades
laborales tercerizadas. Las formas más comunes de este esquema laboral que se llevan
a cabo en ambos países son (Getting The Deal Through, 2013):
• Information Technology Outsourcing (ITO). Incluye generalmente el desarrollo y
mantenimiento de aplicaciones;
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• Business Process Outsourcing (BPO). Empleado en actividades de contabilidad y
finanzas;
• Recruitment Process Outsourcing (RPO). Refiere al departamento de
reclutamiento del cliente;
• Knowledge Process Outsourcing (KPO). Ofrece capacitación y conocimiento
especializado; y,
• Research Process Outsourcing (RPO). Proporciona investigación al cliente, ya sea
legal, de mercado o de inversiones.
Cabe destacar que sobre el outsourcing no existe una regulación específica en las
leyes federales de Estados Unidos: las leyes laborales existen a nivel federal, estatal y
local, y se aplican a las personas que se dedican al outsourcing, como a cualquier otro
esquema laboral. Una característica de este esquema en aquel país es que las ofertas
laborales de outsourcing estipulan un contrato de servicio directamente entre el cliente y
el proveedor. Para acuerdos más complejos, que involucren servicios a través de
múltiples afiliados en distintos países, las partes deben estructurar su relación a partir de
un acuerdo de marco global, de manera que se cumpla con la ley local y se aborden los
requerimientos establecidos por el contratante (Getting The Deal Through, 2013; Heaphy
et al., 2017).
En el caso de Canadá, la tercerización también se ha convertido en una práctica
común entre las empresas. No obstante, tampoco hay leyes en ese país que se apliquen
específicamente a la tercerización de manera general. Sin embargo, en este país sí se
regulan las transacciones de outsourcing dependiendo del sector de la industria y/o de
los detalles específicos del servicio. (Outsourcing in Canada, 2016). Asimismo, las
diferentes leyes pueden tener jurisdicción según se trate de gobiernos provinciales o
territorios.9 Del mismo modo, las leyes pueden estar sujetas a interpretación por parte de
los árbitros en cada jurisdicción (Beardwood et al., 2018).
9 Por ejemplo, las relaciones con los empleados se rigen por las leyes provinciales, mientras que la insolvencia puede regirse por una combinación de legislación federal y provincial.
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Así, en Canadá, el diseño institucional de regulación y de supervisión de estos
servicios es peculiar. A manera de ejemplo, en el caso de las actividades de tercerización
en el sector financiero, el outsourcing se regula a través de la Office of the Superintendent
of Financial Institutions10 (OSFI) y las pautas específicas de su guideline B-1011, las
cuales no representan un conjunto de requisitos regulatorios, sino que establecen
expectativas relacionadas con la gestión de riesgos y la inclusión de ciertos términos en
el acuerdo de subcontratación, reconociendo que algunos de los elementos establecidos
pueden no ser aplicables en todas las circunstancias12 (Beardwood et al., 2018; Global
Legal Group, 2017).
Las diferencias regulatorias legales que existen entre Estados Unidos, México y
Canadá, con respecto al régimen de outsourcing, no han sido un impedimento para
detonar su uso en la región. Los tres países, en conjunto con el resto de América Latina,
representan 85% del valor total del mercado de subcontratación, siendo los sectores de
gobierno y de defensa, los principales usuarios del outsourcing en el continente por los
últimos años. Tan sólo en 2017, contribuyeron en 81% al valor total de este mercado
(KPMG; 2018).13 En América del Norte, la proximidad geográfica entre los países ha
permitido que se conviertan en socios comerciales e importantes destinos para las
empresas que prestan servicios de subcontratación.
1.4. Socios comerciales y compromisos internacionales: T-MEC y OIT
10 Office of the Superintendent of Financial Institutions (OSFI) es una agencia gubernamental federal independiente en Canadá que regula y supervisa más de 400 instituciones financieras reguladas por el gobierno federal y 1,200 planes de pensiones para determinar si están en buenas condiciones financieras y cumplen con sus requisitos. 11 Los Guideline representan las pautas que la OSFI espera que sigan las instituciones financieras reguladas por el gobierno federal de Canadá. Para revisar el Guideline B-10 con relación al outsourcing, visitar: https://www.osfi-bsif.gc.ca/Eng/fi-if/rg-ro/gdn-ort/gl-ld/Pages/b10.aspx 12 De igual manera, como complemento al guideline B-10, la OSFI estableció un memorándum en 2012, estableciendo que se deben reconocer las características únicas de los nuevos servicios basados en tecnología y considerar debidamente los riesgos asociados. 13 KPMG. Global IT-BPO outsourcing deals analysis (2017). Para revisar el estudio, visitar: https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/in/pdf/2018/05/KPMG-Deal-Tracker-2017.pdf
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Las negociaciones del nuevo acuerdo comercial (T-MEC) entre México, Estados Unidos
y Canadá han abordado temas referentes a la legislación laboral de estos países. De
acuerdo a testimonios documentados de legisladores de Estados Unidos, a las empresas
y sindicatos estadounidenses les preocupaba encontrarse en desventaja frente a la falta
de normas mexicanas que garantizaran los derechos de los trabajadores. Como
respuesta a los requerimientos de los congresistas estadounidenses, en México se
aprobó el dictamen de reformas a la Ley Federal del Trabajo, vinculadas a la justicia
laboral y la libertad sindical. Los principales compromisos asumidos en esta materia
fueron:
• La introducción de transparencia en la elección de líderes sindicales y rendición
de cuentas sobre estas actividades;
• La eliminación de los “contratos de protección”;14
• La garantía de una negociación colectiva efectiva, a través de un voto personal,
libre, directo y secreto;
• El establecimiento de entidades autónomas para la conciliación laboral; y
• La transferencia de funciones del Poder Ejecutivo al Poder Judicial, con el
establecimiento de tribunales laborales.
A estos cambios se suma la ratificación por parte de México del Convenio 98 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre el derecho de sindicación y
negociación colectiva. Con la incorporación de los elementos enlistados y con la
suscripción del instrumento internacional señalado, México cumpliría con su compromiso
de garantizar lo acordado en el capítulo correspondiente del T-MEC.
En relación con el acuerdo comercial, se ha especulado sobre las afectaciones
que una reforma sobre el outsourcing, que no tome en cuenta la diferencia entre las
empresas de subcontratación legales e ilegales, tendría sobre el desempeño de la
14 Los contratos de protección se refieren al contrato colectivo firmado por el patrón con un sindicato a espaldas de los trabajadores, intercambiando dinero y prebendas de diversos tipos para conseguir discrecionalidad en el manejo de las relaciones laborales (Bensusán, 1997).
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inversión, los mercados y el crecimiento económico. Ello debido a que, sin distinguir entre
tipos de empresas y sus formas de operación, parte de una base común que considera a
todo tipo de outsourcing como una actividad negativa que “sustituye a los trabajadores
de base, permite la no sindicalización y la injerencia del patrón en los sindicatos”;15 que,
de ser así, incumpliría con lo acordado en el tratado entre ambos países.
Al respecto, es importante señalar que, si bien el T-MEC no cuenta con ninguna
referencia al régimen de subcontratación ni de outsourcing, es imprescindible proteger a
los trabajadores de posibles usos ventajosos de esta figura y no caer en el error de
condenar esta práctica por igual, ni considerar que toda empresa que ofrece este servicio
opera al margen de la ley y de la formalidad.
2. SERVICIOS DE TERCERIZACIÓN Y SUBCONTRATACIÓN EN MÉXICO
El principal objetivo del outsourcing es ofrecer un frente a la globalización, la integración
económica y al aumento de la competencia entre las unidades productivas, de manera
que las empresas puedan seguir siendo competitivas (Mejía de León et. al, 2016). Como
se mencionó en el apartado anterior, con la necesidad de hacerle frente a estos
fenómenos económicos, en México se ha incrementado de forma significativa la adopción
de esquemas de tercerización. La Comisión Representativa ante Organismos de
Seguridad Social (CROSS)16 menciona que en México, a mediados del siglo pasado, el
sector empresarial recurrió a servicios externos y especializados para hacer frente a las
amenazas laborales, sin embargo, es hasta los años noventa cuando el outsourcing
15 Declaración de Agustín Rodríguez Fuentes, líder del STUNAM y presidente colegiado de la UNT. Para detalle ver: Vergara, R. (1 de mayo de 2019) Con reservas, sindicatos apoyan la reforma laboral. Proceso. Recuperado de: https://www.proceso.com.mx/582143/con-reservas-sindicatos-apoyan-la- reforma-laboral 16 La Comisión Representativa ante Organismos de Seguridad Social (CROSS) es una de las comisiones de trabajo del Instituto Mexicano de Contadores Públicos (IMCP). La CROSS brinda capacitación en los Colegios Federados y es ampliamente reconocida por la gran cantidad de ediciones que ha realizado a libros técnicos.
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comienza a extenderse y aparecen las empresas de servicios corporativos (Comisión,
2015).
Otros factores determinantes para la adopción de estos esquemas laborales en
México han sido la cercanía con Estados Unidos y la instauración de acuerdos
comerciales, como en su momento lo fue el Tratado de Libre Comercio (TLC). En un
inicio, en México únicamente se contrataba bajo esquemas de outsourcing servicios
básicos, tales como de vigilancia y limpieza (Bolaños, 2016). Hoy en día, los principales
sectores que utilizan la tercerización son: servicios, tecnología de información,
manufactura de valor agregado, maquiladoras y recursos humanos; principalmente en
los campos financieros, de tecnología y logística (Comisión, 2015). De acuerdo con cifras
del censo económico 2014, el uso del outsourcing en México se concentraba en los
siguientes sectores (Sánchez et al., 2019):
• Servicios financieros, de seguros y corporativos, cerca del 60%;
• Servicios profesionales y científicos, 20.7%;
• Industria de la construcción, 18.3%; y
• Generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, suministro de agua y
de gas, 5%.
Las cifras disponibles estipulan que entre 2004 y 2014 este esquema se duplicó.
Se estima que en 2012, alrededor de 156 mil empleados estaban contratados bajo este
esquema (Comisión, 2015). Entre 2012 y 2014, en México el 40% de nuevas altas del
Seguro Social se realizaban respondiendo a esquemas de intermediación. Por su parte,
la Comisión Representativa ante Organismos de Seguridad Social hace referencia a un
estudio que demuestra que en 2014, México había crecido un 9.4% en el mercado de la
intermediación, sólo por debajo de Brasil, con un incremento de 10%. De acuerdo con el
INEGI, en 2015, la subcontratación pasó a representar del 8.6% de los puestos de trabajo
al 16.6% (Comisión, 2015).
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En 2015, el valor del mercado de esta industria formal de outsourcing era de 1.5
billones de dólares, en la que ManPower era la empresa más grande con el 37%, y en
conjunto con las empresas Adecco y Kelly Services, conformaban el 63% del total de esta
actividad (Gascón, 2015). De acuerdo con el estudio realizado por la consultora Staffing
Industry Analysts en 2015, México ocupaba el quinto lugar en la industria de la
subcontratación en América Latina, con un valor en el mercado de 1,457 millones de
dólares anuales, en el que el valor total del mercado era de 47,800 millones de dólares
(Martínez, 2016).
Sin embargo, no todas las empresas que lideran el sector son extranjeras, pues
en este sitio destaca la mexicana GINgroup, una de las empresas mexicanas de capital
humano con mayor crecimiento en los últimos años a nivel mundial, al grado de que
probablemente sea la empresa de outsourcing más grande de América Latina (Quintero,
2019). De acuerdo con sus estimaciones, la industria de tercerización vale 6,000 millones
de dólares y hoy, en México, se contabilizan cerca de 5 millones de trabajadores bajo
este esquema laboral, de los que esta empresa participa con 195,000 trabajadores
contratados por terceros, lo que convierte a GINgroup en el cuarto empleador más grande
del país (Aristegui Noticias, 2020; Arteaga, 2020).
Lo anterior indica que la subcontratación en el país va ganando cada vez mayor
terreno como herramienta generadora de empleo a través de empresas de outsourcing
que tienden a cumplir con los esquemas de formalidad y legalidad. Sin embargo, el otro
lado de la moneda es que también existen empresas que se aprovechan de este régimen
para realizar simulaciones e incurrir en la ilegalidad, abusando del fisco y de aquellos
trabajadores que llegan a emplear.
2.1. Contexto de la discusión: desviaciones operativas y “criminalización” del outsourcing
19
Durante las últimas dos décadas en México, los beneficios del outsourcing se han
desvirtuado por la aparición de empresas que evaden sus cargas tributarias y eluden sus
responsabilidades laborales. Algunas unidades productivas en el país recurren al uso de
la figura del outsourcing con fines ilícitos e irregulares, como la evasión fiscal o para
realizar operaciones informales en detrimento de los trabajadores. La práctica irregular
más recurrente en México consiste en no dar de alta ante las autoridades el salario real
de los trabajadores, lo que provoca que se cubran las cuotas del IMSS e Infonavit con
base en un ingreso más bajo. Estas acciones afectan las finanzas públicas del país y el
bienestar del trabajador.
Por esta situación, la discusión en torno a la subcontratación en México se ha
concentrado básicamente en las implicaciones sobre las condiciones de trabajo y la
seguridad social de los trabajadores.17 Con frecuencia se menciona que algunas
consecuencias de la externalización en la calidad de los empleos son la reducción de los
salarios, la inestabilidad laboral, la pérdida de derechos individuales, como el reparto de
utilidades y el impedimento de ejercer derechos colectivos (Sánchez, 2019). También, se
afirma que la subcontratación genera incertidumbre en los trabajadores puesto que no
tienen expectativas de empleo más allá de la duración del contrato (Sáenz, 2011). De
igual manera, al dispersar a los trabajadores, se puede debilitar su derecho a la
organización sindical (Stolovich, 1994).
Al respecto, en octubre de 2019, el senador Napoleón Gómez Urrutia presentó
ante el Senado de la República una iniciativa que busca reformar la Ley Federal del
Trabajo y la Ley del Seguro Social en materia de subcontratación. El senador destacó en
un artículo publicado en el periódico La Jornada que “el outsourcing ilegal ha acumulado
alrededor de 500 mil millones de pesos anuales”, incumpliendo con los derechos de los
trabajadores sobre sus salarios y prestaciones, incluido el reparto de utilidades y las
cuotas que deben cubrir ante el IMSS, Infonavit y las Afore para que puedan tener una
jubilación digna (Gómez, 2019). Por su parte, en abril de 2019, la secretaria de Trabajo y
17 Debido al desplazamiento de la figura patronal clásica, mediante la incorporación de un tercero en la relación laboral.
20
Previsión Social, Luisa María Alcalde, denunció que existen empresas que se “disfrazan”
de sociedades cooperativas y consideran al trabajador falsamente como socio y otras
más que evitan el pago de cuotas obrero-patronales.
Sin embargo, también es posible documentar la actividad de empresas de
tercerización en el país que sí cumplen con lo establecido en la Ley Federal del Trabajo,
que pagan impuestos, que cubren sus cuotas y que ofrecen prestaciones a los
empleados. Por ello, sería posible considerar que el problema no necesariamente se
encuentra en la legislación vigente, sino en la falta de mecanismos efectivos de control
para quienes operan fuera del marco legal.
Al respecto, de acuerdo a cifras presentadas por el Gobierno de México, se estima
que 6 mil empresas de subcontratación abusiva pudieran estar afectando a los
trabajadores con este tipo de comportamientos ilegales. El monto de la evasión supera
los 21 mil millones de pesos anuales.18 Con el propósito de sancionar estas prácticas
ilícitas, la Secretaría del Trabajo realizó, por primera vez, alrededor de 31 mil
verificaciones19 para encontrar prácticas irregulares de contratación en las empresas de
outsourcing en México (Gascón, 2019). Un esfuerzo que consideramos debe continuarse
para reducir y, en el mejor de los casos, erradicar las actividades ilícitas del sector
informal.
En síntesis, tan solo con aplicarse de forma adecuada el marco legal vigente, se
beneficia a los trabajadores, a la entidad tributaria y a las empresas de outsourcing formal
18 En la subcontratación abusiva se configuran simultáneamente prácticas ilegales en materia laboral, fiscal, de seguridad social y de lavado de dinero. Al respecto, el 15 de enero de 2020, durante una conferencia matutina del Presidente López Obrador, el Procurador Fiscal, Carlos Romero Aranda, señaló que esta administración ha emprendido acciones para la erradicación del “outsourcing ilegal”. Indicó que la persona que presta este servicio de forma ilegal puede ser sancionado con prisión preventiva oficiosa y puede ser acreedor de hasta 20 años de prisión. Puntualizó que quienes contratan este servicio también se les puede iniciar una investigación, presentar una querella en su contra, girar una orden de aprehensión y en su caso, ser sancionados con 14 años de cárcel. Extrañamente, este pronunciamiento fue hecho en referencia a actos de delincuencia organizada. 19 A partir del mes de septiembre de 2019 y hasta el 31 de diciembre la STPS desarrolló las actividades coordinadas de inspección en los que se detectaron 1,200 empresas con posibles esquemas de subcontratación ilegal, que concentran 862,489 trabajadores con probable afectación en sus derechos laborales y de seguridad social.
21
que se han visto afectadas por ser incluidas en el mismo grupo que las compañías que
se dedican al outsourcing fiscal o irregular. Por ello, es de suma importancia analizar este
esquema partiendo de su adecuada implementación para combatir la ilegalidad y
fortalecer al sector de tercerización que genera oportunidades de empleo y contribuye a
la economía.
2.2. Tercerización y subcontratación en México: informales y formales
De acuerdo con la literatura sobre las empresas de tercerización en México, es posible
identificar dos sectores dedicados a la subcontratación: el sector formal y el sector
informal (que se conoce como “outsourcing fiscal”). A esta división se le podría sumar un
tercer sector, el cual representa a las empresas que cuentan con registro, pero de las
cuales no se tiene evidencia que se encuentren al corriente de sus pagos al Seguro Social
y al fisco. En este sentido, la consultora Staffing Industry Analysts señaló que, en 2015,
en México existían 900 empresas que ofrecían servicios de outsourcing, de las cuales
sólo 100 tenían registro ante el IMSS, y de éstas, únicamente 40 pagaban los impuestos
correspondientes (Martínez, 2017). Ello se traduce en que algunas de las empresas que
cuentan con registro podrían estar incurriendo en simulaciones. Por esa razón, para fines
de este estudio, únicamente se hará la distinción entre el “outsourcing positivo”, referente
al sector formal y el “outsourcing dañino”, que representa al sector informal.
El outsourcing fiscal, dañino, se caracteriza por agrupar a empresas que, en su
mayoría, son informales o irregulares y su objetivo es captar dinero público, a partir de la
evasión al fisco y la simulación. Testimonios de directivos de empresas de outsourcing
formales20 han señalado que algunos de los negocios informales se ocultan como
despachos contables, prestadoras de servicios, sindicatos, cooperativas o personas
20 Héctor Márquez, director de Relaciones Institucionales de ManPower.
22
físicas con actividad empresarial.21 En la subcontratación informal se dan las prácticas
de empresas fantasma, de factureros y de lavado de dinero, que además de defraudar al
fisco, evaden al IMSS y engañan a los trabajadores al incumplir con las prestaciones
(Alcántara y Arvizu, 2019). En estos casos, las empresas no registran el sueldo real del
trabajador, dándolo de alta ante el IMSS con una mínima parte y pagando por fuera la
mayor proporción del salario, de manera que como empresas puedan disminuir la carga
social y fiscal.
Por otro lado, el Sistema de Administración Tributaria (SAT) ha informado que de
manera ilícita existe la compra venta de facturas bajo esquemas de outsourcing fiscal.
De acuerdo con datos de la institución, en 2018, esta práctica ascendía a 10 mil millones
de pesos, cifra que no comprendía la evasión por cuotas al Instituto Mexicano del Seguro
Social ni al Infonavit (Xantomila, 2018). La falta de identificación adecuada y de sanciones
efectivas ante las simulaciones que realizan las empresas de outsourcing fiscal ha
provocado que se generalicen estas prácticas.
No obstante, es fundamental señalar que también existe el otro sector que lleva a
cabo el outsourcing de manera legal y en cumplimiento con lo establecido en la Ley
Federal del Trabajo. El “outsourcing formal” se caracteriza por cumplir con el pago de
impuestos, cubrir las cuotas al IMSS, Infonavit y SAR, y por ofrecer prestaciones a los
empleados congruentes con las que señala la Ley Federal del Trabajo, incluyendo el
cumplimiento del reparto de utilidades. Se trata de un servicio especializado que permite
que los negocios se dediquen a su actividad principal sin distraerse en actividades que
no son propias de la empresa.
Las empresas que se dedican a la subcontratación formal garantizan bajo un
marco jurídico, la certidumbre en el cumplimiento de las obligaciones ante sus empleados
y las autoridades correspondientes; además, disminuyen la carga administrativa y
21 Incluso, existen empresas que cuentan con su propia compañía de subcontratación (insourcing), como una filial para administrar su nómina, de manera que no paguen el reparto de utilidades. Para detalle ver: Migueles, R. (28 de diciembre de 2019) Buscan acabar con simulación en el outsourcing. El Universal. Recuperado de: https://www.eluniversal.com.mx/cartera/buscan-acabar-con-simulacion-en-el-outsourcing
23
reducen el impacto económico, no mediante la evasión o prácticas ilegales, sino por un
buen cumplimiento de la normatividad.
De acuerdo con datos de la AMECH, en 2018, las empresas afiliadas22 pagaron 3
mil 47 millones 146 mil pesos en cuotas al IMSS, y mil 385 millones 035 mil 903 pesos al
Infonavit. Lo que representaba 0.94% del total del pago de cuotas al Seguro Social
(AMECH, La tercerización de personal, 2019). Un esfuerzo importante de supervisión del
sector ha sido emprendido por las empresas afiliadas tanto a la AMECH, como a
TallentiaMX, en donde se someten a auditorías para garantizar su legalidad.23 El
mecanismo de vigilancia, en este caso, se aplica con un sistema de puntos para evaluar
distintos rubros, tales como el cumplimiento laboral, cargas fiscales y sociales de la
empresa, pago de impuestos y contribuciones, así como los procesos de nómina. A estos
rubros se suma la relación con los clientes y la política de aseguramiento de calidad en
los servicios para obtener la calificación de cada empresa, ya sea no satisfactorio,
condicionado o satisfactorio. Es el propio sector formal de los servicios de contratación el
que ha buscado fortalecer las medidas para identificar y sancionar a las empresas que
recurran a la actividad de manera ilegal. Sin embargo, para fortalecer más esta tendencia
a la supervisión del cumplimiento se sugiere considerar por parte de este tipo de
organismos que agrupan a las principales del sector mecanismos externos de
acreditación y verificación que puedan ser públicos y otorguen mayor certeza y garantías,
tanto a quienes contratan los servicios de sus empresas afiliadas, como de los
potenciales trabajadores que busquen rutas de empleabilidad en ellas.
En conclusión, los servicios de subcontratación que no cumplen con la
normatividad vigente traen consigo el daño colateral de desprestigiar el esquema de
subcontratación lícito, satanizando la práctica. Por esta razón, es necesario dejar en claro
la distinción entre el outsourcing formal y el outsourcing fiscal para evitar que existan
juicios de valor generalizados en relación al régimen de subcontratación, en particular
antes de iniciar un proceso legislativo de regulación. Al mismo tiempo, es importante
22 En 2018 únicamente estaban afiliadas 22 empresas, en 2019 se integraron dos más. 23 Estas auditorías las realizan empresas externas con gran prestigio, como Price Waterhouse Coopers.
24
reflexionar acerca de la conveniencia de que los organismos como TallentiaMX o
AMECH, que agrupan a empresas formales del sector, adopten mecanismos de
acreditación externos para fortalecer la supervisión del cumplimiento y la confianza social
en los jugadores que operan en la legalidad.
3. MAPA REGULATORIO DEL OUTSOURCING EN MÉXICO
Ante la ausencia de un marco normativo claro y preciso sobre outsourcing en el país,
aunado a las críticas anteriormente señaladas que atacan la figura, representantes del
Poder Legislativo han decidido emprender acciones sobre el tema. En este sentido, la
instauración de la LXIV Legislatura del Congreso de la Unión (septiembre de 2018), ha
supuesto la introducción de 19 iniciativas vinculadas al outsourcing, durante sus tres
primeros periodos ordinarios de sesiones. Es importante señalar que todos estos cuerpos
legislativos asocian al outsourcing únicamente con la figura de la subcontratación, lo que
resulta un tanto limitante.
Estas propuestas legislativas se caracterizan por encontrar representatividad de
prácticamente todas las fuerzas políticas en ambos cuerpos legislativos federales: 13
presentadas ante la Cámara de Diputados y las seis restantes se introdujeron en el
Senado de la República. El partido político con mayor número de iniciativas es el PAN,
con cinco propuestas; le siguen Morena y el PRI, con cuatro iniciativas; luego Movimiento
Ciudadano (MC), con tres; el Partido del Trabajo, con dos propuestas; mientras que el
PRD sólo ha promovido un instrumento normativo de regulación.24
Cabe señalar que de la muestra de iniciativas promovidas, más del 50% por ciento
han sido presentadas por cinco legisladores (dos iniciativas por cada uno), todos ellos
24 Al respecto, parecería que algunas bancadas coinciden con una visión uniforme sobre la regulación del outsourcing. Ello puesto que las iniciativas que se introdujeron por los legisladores del PAN, han sido suscritas por sus grupos parlamentario; lo mismo ha ocurrido con la iniciativa presentada por el PRD. Con información de Sistema de Información Legislativa de la Secretaría de Gobernación (SIL).
25
integrantes del PRI, PAN y MC.25 Prácticamente todas las propuestas legislativas están
encaminadas a reformar únicamente un instrumento normativo: la Ley Federal del
Trabajo. Sin embargo, algunas más pretenden modificar, a su vez, la Ley del Instituto
Mexicano del Seguro Social.
3.1. Contenido normativo y nuevas obligaciones en materia de subcontratación
El contenido normativo de los instrumentos legislativos que buscan regular el outsourcing
es variado. No obstante, entre ellas es posible identificar dos posturas. Por un lado, se
identificaron tres iniciativas que tienen como objetivo prohibir o eliminar la figura de la
subcontratación, derogando todas las disposiciones normativas de la LFT referentes a
ella. Por otro lado, se detectó en dieciséis iniciativas la pretensión de regular el
outsourcing, restringiendo su uso a supuestos excepcionales (los cuales deberán ser
acreditados ex ante), así como detallar algunas obligaciones para los empleadores.26
Sobre el primer grupo de iniciativas, consideramos que fallan al apreciar que toda
la práctica es dañina y no distinguen entre los comportamientos de los diferentes tipos de
empresas que ofrecen estos servicios. Una orientación tan restrictiva terminaría sin duda
por afectar no sólo el funcionamiento de los mercados, sino especialmente la situación
de miles de empleados que laboran en condiciones apegadas a la ley mediante estos
esquemas.27 La importancia del outsourcing en México, pero también las prácticas
ilegales de algunos, obliga a afinar la mirada sobre el tema y presentar aproximaciones
más sofisticadas.
25 Estos legisladores son: Mario Zamora Gastélum, PRI (2); Juan Martín Espinoza Cárdenas, MC (2); Isaías González Cuevas, PRI (2); Ernesto Alfonso Robledo Leal, PAN (2); Evaristo Lenin Pérez Rivera, PAN (2). Fuente: SIL. 26 Interesa destacar que una iniciativa tiene como propósito prohibir el outsourcing pero únicamente en las dependencias y entidades del sector público. 27 Testimonios de directivos del sector afirman que este tipo de iniciativas tendrían como principal implicación prácticamente la desaparición de la tercerización en el país visto desde el punto de vista de la entidad contratante y de la empresa de subcontratación.
26
Sobre el segundo grupo, existen ciertos puntos de coincidencia que ameritan un
comentario. Primero, en estos textos se considera necesario acotar o restringir el uso del
outsourcing para subsanar las lagunas jurídicas bajo este régimen y sólo emplear esta
herramienta administrativa de contratación bajo un esquema de excepcionalidad. En
segundo lugar, uno de los objetivos principales de la nueva regulación es garantizar los
derechos laborales de las personas contratadas bajo dicho esquema.28 Por lo tanto, es
necesario establecer responsabilidades para los patrones sobre el incumplimiento de sus
obligaciones tributarias y de trabajo. Finalmente, varios de los textos coinciden en
establecer que el Ejecutivo federal, a través de la Secretaría del Trabajo y Previsión
Social, debe ser el responsable de emitir las normas y disposiciones jurídicas que
garanticen que las empresas de outsourcing cumplan con las condiciones laborales y las
obligaciones de subcontratación establecidas en ley. A manera de síntesis, los elementos
más destacados de la segunda categoría regulatoria son:
a. Nuevo marco conceptual de la subcontratación: la excepcionalidad como regla para hacer uso del outsourcing
En la mayoría de las propuestas legislativas se precisa una definición del outsourcing
equiparándolo, en general, a la subcontratación. Ninguna de estas propuestas cambia
significativamente de lo que actualmente contempla la Ley Federal del Trabajo. En este
sentido, se establece que el trabajo en régimen de subcontratación es el realizado por
personas trabajadoras contratadas por un patrón, a quien se denomina contratista, para
ejecutar obras o prestar servicios bajo su dependencia directa a favor de otra persona,
física o moral, denominada contratante o beneficiario.29 De esta manera, los cambios que
28 No obstante lo anterior, fue posible documentar algunas buenas prácticas en el sector por parte de operadores formales. Por ejemplo, con el propósito de evitar la rotación, algunas empresas de subcontratación además de respetar los derechos que los trabajadores tienen por ley, les dan beneficios adicionales tales como servicios funerarios, consultoría legal, seguros de vida, y atención médica gratuita. 29 Iniciativa del Diputado Ulises Murguía Soto; Morena (05/11/2019). En esta misma propuesta se indica que no se considera subcontratación cuando se presta un servicio o se proporciona un bien sujeto a la aceptación del contratante y cuando la relación entre las partes es de naturaleza estrictamente de derecho privado.
27
proponen las iniciativas van encaminados a redefinir, principalmente a través de
restricciones, las condiciones para hacer uso de la subcontratación.30
Destaca en particular la condición de excepcionalidad del trabajo para optar por
un esquema de subcontratación. Al respecto, una primera definición señala que el trabajo
sujeto al régimen de subcontratación es aquel por medio del cual una persona física o
moral, denominado subcontratista, ejecuta obras o presta servicios especializados o
excepcionales con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un patrón
contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del subcontratista y lo supervisa
en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.31
La característica del outsourcing como excepción se clarifica en algunos textos
normativos. Por una parte, se señala que el trabajo de régimen excepcional es aquel por
medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras especializadas y
excepcionales o presta servicios especializados y excepcionales con sus trabajadores32.
Ello se reitera al establecer que la subcontratación procederá cuando las actividades
exijan una especialización ajena o accesoria a la actividad preponderante del
contratante.33
Dentro de las propuestas de regulación también es posible identificar precisiones
sobre la relación obrero-patronal en los esquemas de subcontratación. Al respecto, se
30 Para detalle sobre condiciones del esquema de subcontratación consultar Ley Federal del Trabajo, Artículo 15-A: “El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a avor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones: a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. b) Deberá justificarse por su carácter especializado. c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante. De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.” 31 Iniciativa del Diputado Isaías González; PRI (31/10/2019). 32 Iniciativa del Senador Joel Padilla Peña; Partido del Trabajo (06/02/2019). 33 Iniciativa del Senador Napoleón Gómez Urrutia; Morena (29/10/2019).
28
precisa que no serán considerados subcontratistas, sino patrones, las empresas
establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes
para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.34 Cabe
señalar que, de manera complementaria, otros textos proponen la sustitución del término
“intermediario” por “subcontratista”.35
Una restricción significativa sobre el uso del outsourcing lo constituye la
estipulación de un porcentaje de actividades sobre las cuales puede hacerse uso de este
instrumento. Al respecto, se identificó una iniciativa con la que el trabajo en régimen de
subcontratación podrá abarcar hasta el 50% de las actividades, iguales o similares en su
totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo;36 otra más señalan que no podrá
abarcar más de 10% además de incluir esta restricción bajo la modalidad de trabajo en
casa.37
b. Tutela de los derechos laborales bajo el régimen de subcontratación
Prácticamente todas las propuestas legislativas suponen la instauración de protecciones
para el trabajador. Su propósito es garantizar los derechos laborales de las personas que
trabajen mediante outsourcing. Para ello, se establece un catálogo de acciones entre las
que destacan:
• Prohibir la subcontratación cuando se transfieran trabajadores de la contratante a
la subcontratista y se disminuyan o afecten sus derechos laborales.38
• Determinar que la persona que preste sus servicios al contratista será para todos
los efectos legales un trabajador y dispondrá de todos los derechos reconocidos
34 Iniciativa del Diputado Isaías González; PRI (31/10/2019). 35 Ibíd. 36 Iniciativa del Diputado Manuel Gómez Ventura; Morena (03/12/2019). 37 Iniciativa del Senador Joel Padilla Peña; Partido del Trabajo (06/02/2019). 38 Iniciativa de Dip. Isaías González; PRI (31/10/2019).
29
en la ley en igualdad de condiciones frente a los demás esquemas laborales
reconocidos.39
• Garantizar los beneficios de las personas trabajadoras que se contraten bajo este
régimen, en materias de seguridad social, participación de utilidades y de
capacitación o el adiestramiento en su trabajo, que se contraten bajo este
régimen.40
• Señalar que las personas trabajadoras de las empresas contratistas por
subcontratación tendrán derecho a constituir sindicatos.41
Un mecanismo de protección de derechos laborales que incluyen varias de las
iniciativas es la introducción de formalidades en el régimen contractual del outsourcing.
Algunos de estos requisitos constituyen salvaguardas naturales para garantizar la
integridad del trabajador y permitir el ejercicio de los derechos laborales. Tal es el caso
de la obligación de celebrar un contrato de subcontratación por escrito y otorgar copia del
mismo al trabajador.42 De igual forma, se busca asegurar la no discriminación, prevención
y erradicación del acoso sexual y laboral con la inclusión de estos elementos en el
contrato de subcontratación.43 No obstante, algunos de estos cuerpos normativos
incorporan características contractuales específicas para regular las relaciones de
subcontratación, entre las cuales destacan:
• Determinar que el contrato que el subcontratista firme con la o las personas que
contrate deberá:44 1) señalar el salario por el que se contrata y las prestaciones
que se obliga a otorgar; y, 2) contener las provisiones en materia de seguridad
social y las garantías que establece esta ley, así como las del contrato colectivo,
cuando exista; así como
39 Ibíd. Dentro de este cuerpo normativo también se propone enlistar los derechos de los trabajadores. 40 Iniciativa del Senador Joel Padilla Peña; Partido del Trabajo (06/02/2019). Este cuerpo normativo guarda coincidencia con las acciones de protección de la iniciativa del Senador Napoleón Gómez Urrutia; Morena (29/10/2019). 41 Iniciativa del Senador Joel Padilla Peña; Partido del Trabajo (06/02/2019). 42 Iniciativa del Senador Napoleón Gómez Urrutia; Morena (29/10/2019). 43 Iniciativa del Senador Joel Padilla Peña; Partido del Trabajo (06/02/2019). 44 Iniciativa del Diputado Isaías González; PRI (31/10/2019).
30
• Referir que el contrato laboral deberá registrarse en el Centro Federal de
Conciliación y Registro Laboral.45
c. Obligaciones patronales para quienes empleen la subcontratación
Para complementar el nuevo marco conceptual de la subcontratación y los nuevos
mecanismos de protección al trabajador bajo este régimen laboral, algunas propuestas
legislativas incorporan obligaciones patronales para quienes contraten por outsourcing.
Entre ellas destacan las siguientes:
• El contratante se considerará patrón para todos los efectos de la ley en caso de
no cumplirse con alguna de las condiciones contractuales, incluyendo las
obligaciones en materia de seguridad social. Así, los patrones que utilicen
subcontratistas para la contratación de trabajadores serán responsables de las
obligaciones en materia de salarios, seguridad social, salud e higiene.46
• Los patrones que contraten a una persona para un trabajo especializado serán
responsables solidarios del patrón contratista para el cumplimiento de las
obligaciones laborales.47
• La empresa contratante responderá de manera solidaria a todas y cada una de las
obligaciones laborales que se deriven en caso de no cumplir con las obligaciones
que procedan de las relaciones de trabajo.
• Las responsabilidades patronales corresponderán a quienes realmente reciban en
forma permanente los servicios del trabajador, independientemente de quienes,
de manera formal, aparezcan como patrones o receptores de esos servicios (sin
excluir a éstos de su responsabilidad).
45 Al respecto, se establece que el Centro Federal de Conciliación y registro laboral deberá emitir dictamen de autorización en 20 días hábiles. 46 Iniciativa del Diputado Isaías González; PRI (31/10/2019). 47 Iniciativa del Senador Joel Padilla Peña; Partido del Trabajo (06/02/2019).
31
• El patrón y/o beneficiario del servicio de subcontratación deberá cubrir las cuotas
o capitales constitutivos y serán responsables de los daños y perjuicios que se
causaren, incluyendo a los beneficiarios del trabajador.
• El contratista deberá informar a sus trabajadores del cumplimento de sus
obligaciones legales y deberá responder con fianza o garantía en caso de que
incumpla.
• La empresa contratante deberá cerciorarse que la empresa contratista haya
inscrito a los trabajadores en el Instituto Mexicano del Seguro Social, en el Servicio
de Administración Tributaria y en la dependencia laboral correspondiente que
garantice a los trabajadores los derechos mínimos que corresponden a cualquier
trabajador.
• Por último, la prestación de los servicios de limpieza o de mantenimiento ordinario
del centro de trabajo quedaría prohibida.48
Por otra parte, las empresas contratistas quedarían obligadas a respetar los
derechos de preferencia, antigüedad y ascenso en todo momento. También, deberán
sujetarse a esta obligación respecto a las relaciones de sus trabajadores con la empresa
contratante, además de que en caso de no acreditarse los supuestos de excepcionalidad
del régimen de subcontratación, la parte contratante respetará y asumirá tales
obligaciones.49
De igual manera, la empresa que decida subcontratar deberá justificar el carácter
especializado y excepcional del trabajo de forma previa a la celebración del contrato ante
la Secretaría del Trabajo y Previsión Social;50 por tal razón, no se podrán pagar salarios
inferiores a diez salarios mínimos diarios. Asimismo, el trabajo no deberá abarcar las
actividades necesarias para que el contratante realice su objeto social, aquellas para
generar ingresos, para la continuación o, el éxito económico de aquél.51
48 Ibíd. 49 Ibíd. 50 Ibíd. 51 Ibíd.
32
Para la consecución de todo lo anterior, varias de las iniciativas estipulan
sanciones en caso de omisiones o irregularidades patronales. El objetivo principal es
prohibir y sancionar los actos simulados a través del régimen de subcontratación.52 De
esta manera, las conductas y hechos que contravengan las disposiciones de enterar al
IMSS y al SAT la totalidad de las percepciones y prestaciones adicionales del personal
subcontratado, serán sancionados de conformidad con las leyes en la materia y con el
Código Penal Federal.53 A su vez, aumentaría la multa para quien utilice el régimen de
subcontratación de personal en forma dolosa,54 sin perjuicio de las demás sanciones
administrativas y penales.
Finalmente, algunas de las iniciativas contemplan la creación de una nueva
institución registral en materia de subcontratación. La operación del “Registro” quedaría
a cargo de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y en él se obligaría a las empresas
a estar debidamente registradas, así como a tener todos sus contratos de
subcontratación.55 Complementariamente, se contempla el establecimiento de
mecanismo de control y vigilancia con el propósito de facultar a las autoridades para la
inspección periódica en la materia, resaltando que las personas trabajadoras podrán
solicitar dicha verificación.56
52 Iniciativa del Senador Napoleón Gómez Urrutia (29/10/2019). 53 Iniciativa del Diputado Isaías González; PRI (31/10/2019). 54 De 500 a 10,000 veces la Unidad de Medida y Actualización. 55 Iniciativa del Senador Joel Padilla Peña; Partido del Trabajo (06/02/2019). Esta disposición normativa se puedo identificar en la iniciativa propuesta por el Senador Napoleón Gómez Urrutia (29/10/2019). La denominación del “Registro” es incierta. Dos nombres se han presentado hasta el momento: Registro Nacional de Empresas de Subcontratación y Registro Público de Prestadoras de Subcontratación. Sobre este punto conviene destacar que fue posible detectar buenas practicas similares a la aquí propuesta por operadores del sector. Por ejemplo, GINgroup creó un sistema de nómina que genera un módulo de entregables con lo más importante entre el cliente y la empresa de subcontratación, con lo que se documenta que el servicio es valido, real y justificado. En ese módulo se sube toda la información, tal como contratos, antecedentes del empleado, recibos de nómina y de seguro social. Esto, en su conjuto, constituye un modelo registral de autoregulación desde la iniciativa privada. 56 Iniciativa de Senador Joel Padilla Peña; Partido del Trabajo (06/02/2019).
33
CONSIDERACIONES FINALES
Con la importancia que ha adquirido el outsourcing en México y el mundo, se vuelve cada
vez más necesaria la implementación de medidas que permitan una regulación sensata
y precisa que, al tiempo que proteja a los trabajadores, permita mantener las aportaciones
positivas de este tipo de mecanismos en los mercados productivos y evite los excesos
de una orientación persecutoria de la normatividad que criminaliza indiscriminadamente
a la industria. El propósito regulatorio debe ser evitar los abusos por parte de operadores
informales, que repercuten principalmente en las condiciones laborales de los
trabajadores y en el saneamiento de la recaudación del Estado.
El principal problema en la materia es la proliferación de empresas dedicadas
principalmente a prestar servicios irregulares de tercerización con el propósito de evadir
responsabilidades laborales y fiscales. Si bien estos hechos ilícitos se presentan por la
presencia de una regulación genérica e imprecisa, también es producto de la falta de
mecanismos efectivos de control y supervisión a través de auditorías por entidades e
instituciones especializadas.
Independientemente del alcance regulatorio de los trabajos legislativos
presentados por la LXIV Legislatura, es importante que el Congreso mexicano tome en
consideración las categorías de empresas dedicadas a los servicios de tercerización,
subcontratación e intermediación en el país. Sería un error generalizar y asegurar que
todas las unidades productivas del sector recurren a la ilegalidad para aprovecharse de
los trabajadores y evadir sus obligaciones que por ley les corresponden. Por el contrario,
la actividad de las empresas formales de outsourcing va encaminada a mejorar la
productividad de las empresas y a generar más fuentes de empleo, al igual que lo hace
la práctica del outsourcing en otras regiones del mundo.
34
Por ello, es necesario considerar que, además de la regulación que estará sujeta
a discusión durante el próximo periodo ordinario de sesiones del Congreso de la Unión
(febrero 2020), otra opción regulatoria es la posible redacción de una ley exclusiva en la
materia: una Ley de Subcontratación, como eje rector de este esquema laboral. Ello se
ha planteado en el pasado por líderes del sector. Con esta legislación se podría disminuir
el margen interpretativo de agentes económicos informales,57 estableciendo parámetros
operativos claros para el sector.
Por otra parte, una alternativa atractiva para mejorar las condiciones de la industria
es la instauración de mecanismos de vigilancia y control a través de organismos
internacionales u otras entidades privadas autorizadas. Ello podría materializarse a través
de la redacción de protocolos de actuación y de cumplimiento normativo. En ese sentido,
cabe destacar que hace algunos años este esfuerzo se intentó a nivel nacional a partir
de la necesidad de distinguir entre las organizaciones que buscan generar un desarrollo
en el país de aquellas que sólo persiguen el beneficio en detrimento de terceros.
Derivado de lo anterior, distintos actores de la iniciativa privada y entidades del
sector público elaboraron el proyecto de Norma Mexicana de Certificación para empresas
de Subcontratación y/o Tercerización de Personal, a través de la Dirección General de
Normas de la Secretaría de Economía.58 El objetivo de esta norma se centra en evitar la
simulación de operaciones bajo el régimen de tercerización, a partir de algunos requisitos
57 Para mayor información revisar la fuente: Beyruti, R., Navarrete, R. y Flores, J. (2019) Viabilidad jurídica del régimen de subcontratación. Propuesta de un modelo de legalidad. Ciudad de México: Centro de Investigación y Desarrollo de Estrategias Tributarias. 58 Actores y entidades que participaron en la elaboración de Proyecto de Norma: Secretaría de Economía, Dirección General de Normas, Antila S. DE R.L. DE C.V., Arcadia Evolución, S. de R.L. de C.V., Argu Asesores en Capital Humano, A.C., Asociación Mexicana de Empresas de Capital Humano, A.C., Bacher Zoppi, S.A. de C.V., Banuet Arrache y Asociados, S.C., Control Gerencial de Personas, S.A. de C.V., Confederación Patronal de la República Mexicana., Consultoría de Guadalajara, S.A. de C.V., Desarrollo Humano profesional AMT S.A. de C.V., Ecco Servicios de Personal, S.A. de C.V., Escuela Libre de Derecho., Gingroup, Human Staff, S.A. de C.V.. Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores., International Confederation of Private Employment Services, Kelly Services México, S.A. de C.V., Management Developing Center, S.A. de C.V., ManPower, S.A. de C.V., Mejora Continua de México, S.A. de C.V., Proyección y Administración Empresarial de México, S.A. de C.V., Randstad México, S. de R.L. de C.V., Rolling Personnel, S. de R.L. de C.V., Secretaría del Trabajo y Previsión Social, Technicon, S.A. de C.V., Útil Soluciones en Recursos Humanos, S.A. de C.V., WSI Innovación en Soluciones WEB, S.A. de C.V.
35
que las empresas deben cumplir para poder obtener una certificación que compruebe el
cumplimiento del proyecto de la Norma (Secretaría de Economía ICS: 03.100.01, 2016).
Si bien el cumplimiento de esta norma fue contemplado como voluntario, en un
replanteamiento subsecuente se debiese abordar la obligatoriedad de cumplir con la
misma. Y tener siempre en cuenta que el amparo de esta norma no sustituye la potestad
de las autoridades correspondientes para realizar verificaciones e implementar controles.
A pesar de que el proyecto se publicó en diciembre de 2016 en el Diario Oficial de
la Federación (DOF), éste no ha entrado en vigor. No obstante, de reactivarse el proyecto
de la Norma Mexicana se podría valorar la certificación dentro del mercado de
tercerización, denotando preocupación por cubrir con las exigencias e instaurando
parámetros de calidad para establecer condiciones favorables para que los trabajadores,
los clientes y las autoridades alcancen una mayor confianza y seguridad en la operación
de las empresas dedicadas a la subcontratación y tercerización de personal.
Finalmente, no debe descartarse la evaluación de los incentivos fiscales que
reciben las empresas. Es necesario considerar si el propio marco tributario contribuye
precisamente a la manifestación de conductas irregulares o ilícitas. Ya que, obstaculizar
la operación del outsourcing en México, constituye a frenar una tendencia de orden
mundial que genera beneficios económicos para los trabajadores en nuestro país y que
permite captar mayores inversiones con la consecuencia inmediata de la generación de
más empleos. Más allá de establecer barreras o de generar reformas legales restrictivas,
se deben implementar mecanismos que permitan la contribución de la subcontratación al
empleo formal, con base en una regulación mesurada que posibilite beneficios para las
empresas, el gobierno y los trabajadores sin importar la industria a la que pertenezcan.
36
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43
ANEXO ÚNICO. Iniciativas presentadas en materia de subcontratación por la LXIV Legislatura (septiembre 2018 a diciembre de 2019)59
59 Fuente: Elaboración propia con base en documentos públicos. Sistema de Información Legislativa. Secretaría de Gobernación.
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