Fideicomiso por claudiokiper1 (1)

Por

CLAUDIO KIPER

DOMINIO FIDUCIARIO - FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES DEL FIDUCIARIO EN LA

ADMINISTRACIÓN DEL FIDEICOMISO

TercerosTercerosFiduciante(Transmite la

Propiedad)

Fiduciante(Transmite la

Propiedad)

BeneficiarioBeneficiario

Fideicomisario(Futuro

Adquirente)

Fideicomisario(Futuro

Adquirente)

FIDUCIARIO¿Condominio?

FIDUCIARIO¿Condominio?

CONTRATO DE FIDEICOMISO

CARACTERES

• Típico

• Consensual

• Oneroso

• Bilateral

• Unitario

• Formal

• Temporario

OBJETO

Toda clase de bienes, determinados o determinables

Patrimonio Separado

SUJETOS

A. Fiduciante

B. Fiduciario

C. Fideicomisario

D. Beneficiario

Posibilidad de ser constituído por testamento

¿Puede surgir de la Ley?

BENEFICIARIO

• Persona física o jurídica

• Existencia actual o futura

NATURALEZA DE SU DERECHO

Derecho Personal a los frutos (art. 15)

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

Temporario

Transmisible

Embargable

No es exclusivo

BENEFICIARIO

FACULTADES

• Exigir rendición de cuentas (art. 7)

• Reclamar el cumplimiento del contrato

• Actos conservatorios

• Subrogarse (art. 18, segundo párrafo)

FIDUCIARIO ¿BENEFICIARIO?

Argumentos a favor• - La ley no lo prohíbe expresamente, a diferencia de lo que ocurre

en el art. 7• - La ley 24.441 no es imperativa, salvo cuando expresamente quiso

serlo• - El art. 1 dice que el fiduciario ejercerá la propiedad “en beneficio

de quien se designe en el contrato” (puede ser él)• - El art. 2 se aplica en subsidio de lo previsto en el contrato• - El art. 2662 C Civ tampoco exige que el fiduciario obre en

beneficio de un tercero• - Las limitaciones deben interpretarse restrictivamente• - La retribución del fiduciario puede ser un porcentaje de las

utilidades• - Para López de Zavalía puede serlo cuando hay más de un

fiduciario o más de un beneficiario. En igual sentido: art. 1275, Código de Quebec

FIDUCIARIO ¿BENEFICIARIO?

Argumentos en contra

• - El art. 2 no lo menciona como beneficiario sustituto• - El art. 1 dice que se obliga a obrar en beneficio de otro• - No puede rendirse cuentas a sí mismo• - Habría un conflicto de intereses• - Se dice que “el que toca nunca baila”• - El fiduciario debe ser imparcial y objetivo. Debe obrar con lealtad• - El Cód Civ le impone al mandatario preservar el interés de su

mandante• - Lo dice la Resol Gral 447/2003 de la Comisión Nacional de

Valores• - Las leyes de México y de Colombia lo prohíben expresamente• - El Proyecto de 1998 lo admite únicamente en el fideicomiso de

garantía y cuando el acreedor sea un banco

FIDUCIARIO

Regla General: Las mismas que el dueño pleno

• FACULTADES MATERIALES– Uso y goce: percibir los frutos y productos, realizar mejoras,

etc.

FIDUCIARIO

• FACULTADES JURÍDICAS

I. Actos de Disposición

a. Transmitir su derecho por actos entre vivos.- Límites (art. 17)- Quid de las prohibiciones de enajenar

b. Constitución de otros derechos reales- Prohibición respecto del usufructo (art. 2841)- ¿Uso y habitación?

c. Derecho de abandono

c. Encerramiento- ¿Bien de Familia?

FIDUCIARIO

• FACULTADES JURÍDICAS (cont.)

II. Actos de Administración

III. AccionesPersonales, reales, posesorias, de deslinde.Sustitución (art. 18)

IV. Derecho a Retribución (art. 8)

V. Derecho a renunciar (art. 9, inc. e)

VI. Prohibición (art. 7)

ARTÍCULOS 14 y 17

ARTÍCULO 14

Los bienes fideicomitos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad

objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio

fuese causa de daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.

ARTÍCULO 17

El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello

sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario.

OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

I. OBLIGACIONES LEGALES

• Ejercer su cometido en beneficio de otro • Rendir cuentas• Transferir los bienes cuando se extingue el fideicomiso• Iniciar las acciones necesarias para conservar los bienes• Inscripción en el registro correspondiente• Notificar al deudor cedido• No renunciar al encargo• Emitir los certificados de participación• No delegar sus funciones• Disponer o gravar cuando lo requieran los fines del fideicomiso.• Voto de acciones• Deber de imparcialidad• Guardar secreto• Cumplir con las obligaciones fiscales• No efectuar publicidad que confunda

OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

II. OBLIGACIONES QUE PUEDEN ESTABLECERSE

• Hacer inventario• Prestar fianza• Asignar a los frutos el destino previsto• Obligación de enajenar en el fideicomiso de garantía• Obtener el consentimiento del fiduciante o del beneficiario para disponer o

gravar los bienes.• Exigir recursos para evitar la liquidación• Obligaciones en fondos fiduciarios especiales.

VENTAJAS PARA EL ACREEDOR

• Es más económica en la faz de cumplimiento del fideicomiso.

• Obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que lo caracterizan.

• Está fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor garantizado, salvo fraude (art. 15, ley 24.441).

• Es una garantía auto liquidable por excelencia.

• Facilita la sindicación de acreedores respecto de los bienes fiedicomitidos y la rotación -reemplazo- por otros acreedores a medida que los precedentes son satisfechos por cumplimiento de la obligación garantizada.

• Facilita la graduación de las garantías en función del nivel de endeudamiento.

VENTAJAS PARA EL ACREEDOR (CONT.)

• Permite la realización de la garantía a valores de mercado por medio de un procedimiento ágil y extrajudicial sin los costos, demoras y manejos especulativos que con frecuencia se producen en las subastas judiciales.

• Permite la utilización de activos considerados poco aptos para servir como garantía.

• Reduce o elimina la sobregarantía, el aforo o cobertura que se impone en las garantías clásicas.

• Reduce el riesgo del crédito garantizado.

• El acreedor garantizado con fiducia de garantía goza de pago preferencial sobre los demás acreedores del deudor. No en virtud de un privilegio sobre la cosa, sino simplemente porque los bienes no están en el patrimonio del deudor sino en el patrimonio separado del fiduciario.

VENTAJAS PARA EL DEUDOR ( FIDUCIANTE)

• Los bienes se realizan de manera eficiente.

• Permite sindicar acreedores (los bienes responden en forma proporcional o como se convenga).

• Pueden rotar y sustituirse acreedores.

• Reduce el costo del crédito (gastos de justicia, intereses, etc...)

• Los bienes pueden ser administrados por un profesional.

• Puede ser también beneficiario.

• Puede continuar con el goce del a cosa.

• En caso de abuso, alguien más puede responder.

OBJECIONES QUE SE FORMULAN AL FIDEICOMISO DE GARANTÍA

a) La ley 24.441, en el título I, sólo se refiere el fideicomiso financiero y al no financiero. No menciona expresamente al fideicomiso de garantía.

b) El fideicomiso de garantía es alentado por quienes procuran proteger única o principalmente al acreedor, en desmedro del deudor. Si bien éste último se beneficiaría por el hecho de que el fiduciario haría una venta en mejores condiciones que las derivadas de una subasta judicial, ese beneficio se vería opacado por los riesgos que debería asumir para conseguirlos. Se agrega que permitirle al acreedor aumentar la tasa de beneficio al eliminar el riesgo de incobrabilidad atenta contra el Derecho Económico justo regulado por el art. 954 del Código Civil que prevé el vicio de lesión.

c) No es cierto que el fideicomiso genere costos inferiores al de una ejecución judicial (v.gr. Hipotecaria) ya que en este litigio el deudor moroso puede evitar las costas conviniendo con el acreedor la venta del objeto de la garantía para satisfacer la deuda.

d) La figura es innecesaria al prever el Código Civil los derechos reales de garantía los que, bien utilizados, son suficientes para proteger cualquier crédito.

OBJECIONES QUE SE FORMULAN AL FIDEICOMISO DE GARANTÍA (cont.)

e) Al igual que el derecho real de anticresis está condenado al fracaso ya que en el fideicomiso de garantía es necesario transmitir el dominio al fiduciario, lo que supone la entrega de la posesión, cuando la realidad demuestra que la mayoría de los deudores necesitan conservar la posesión de sus cosas. Si se le permite al deudor continuar la ocupación del inmueble mediante un comodato, se incurriría en un acto simulado, ya que el acto realizado no reflejaría lo querido realmente por las partes.

f) En el ámbito de los derechos reales, en el que rige el orden público, no se puede modificar contractualmente las normas imperativas fijadas por la ley (art. 2502 y correspondientes, Código Civil). En este sentido, está prohibido que el acreedor se quede con la cosa objeto de la garantía (pacto comisario), o a disponer de ella de una forma distinta a la autorizada (art. 3222 para la prenda; art. 3252 para el anticresis). Además, en un sistema de número cerrado (numerus clausus) de derechos reales, no puede haber otros derechos reales de garantía fuera de los expresamente autorizados.


g) Se viola el derecho de defensa asegurado por la Constitución Nacional ya que es posible que el acreedor le diga al fiduciario que su deudor no cumplió y que debe proceder a la venta, sin que el deudor pueda probar lo contrario u oponer defensas que hagan improcedente el reclamo del acreedor. Además, pueden suscitarse conflictos si el acreedor negase la autenticidad del recibo invocado por el deudor, son que puedan realizarse peritajes y sin que haya un juez para dirimirlos. Tampoco puede atribuirse al fiduciario facultades jurisdiccionales.

h) Al ser fideicomiso de garantía un acto nulo, nadie adquiriría bienes fideicomitidos ante la eventualidad de un posterior reclamo del deudor.

i) El fideicomiso es un contrato de confianza, mientras que en esta figura el deudor (fiduciante) no deposita su confianza en el fiduciario, quien generalmente será designado por el acreedor. Se afirma que, en rigor, es un contrato de “desconfianza”.

j) Aun cuando se admitiese que la figura beneficia también al deudor, habría dos beneficiarios con intereses contrapuestos. El art. 2 de la ley 24.441 señala que los beneficiarios, cuando son más de uno, en principio se benefician “por igual”.


k) La ley 24.441, al prever la liquidación de los bienes fideicomitidos en el supuesto de insuficiencia, constituye una situación anormal, no deseada. En el fideicomiso de garantía, la liquidación de los bienes sería la consecuencia normal y buscada por las partes, lo que contradice el espíritu de la ley. No sería válido constituir un fideicomiso para luego autoliquidarlo.

PAUTAS PARA LA REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA

1) Solicitud escrita del beneficiario (acreedor) para iniciar el procedimiento, con una constancia certificada por contador público acerca de la liquidación de la deuda reclamada.

2) Recepción de recursos del beneficiario para afrontar los gastos del procedimiento.

3) Notificación al fiduciante del incumplimiento y requerimiento para que el deudor acredite el pago o cumplimiento de las obligaciones según lo previsto el pago o cumplimiento de las obligaciones según lo previsto en el contrato del fideicomiso. La notificación se debería cursar por un medio fehaciente.

4) Cumplida la notificación y agotado el plazo para que el deudor pague, o acredite documentadamente el pago de la obligación que se le reclama, el fiduciario cumplimenta el trámite de tasación para establecer el precio de la venta o el de adjudicación.

PAUTAS PARA LA REALIZACIÓN DE LA GARANTÍA (CONT.)

5) Venta por medio de profesionales, como martilleros y corredores públicos. Una buena publicidad en los medios para asegurar la concurrencia de los interesados en la compra.

6) Se suele convenir, el procedimiento de venta al martillo cuando fracasa, en un plazo preestablecido, la venta privada.

7) Transmisión de los bienes al adquirente.

8) Procedimiento de liquidación del producido de la venta y aplicación ala deuda insoluta y gastos del procedimiento de realización. En su caso, rendición de cuentas y restitución del remanente, silo hubiera.

9) Divisibilidad de la cosa.

CONTRATO DE FIDEICOMISO

Se aconseja que el contrato de fideicomiso de garantía contemple:

1) Los antecedentes del negocio

2) Las declaraciones de las partes: Fiduciante-fiduciario (en su caso, beneficiario y fideicomisario)

a) Objetivo o finalidad en generalb) Personalidad y poderesc) Designación de las partes y definición de los términos utilizados.

3) Cláusulas (ver detalle a continuación)

CONTRATO DE FIDEICOMISO - CLÁUSULAS

1) Constitución y afectación de los bienes

2) Otorgamiento y recibo de aportes

3) Aceptación del cargo de fiduciario

4) Patrimonio de afectación

5) Política de administración

6) Fines del fideicomiso

7) Instrucciones al fiduciario. Procedimiento de realización de los bienes por incumplimiento de la deuda garantizada

8) Defensa del patrimonio del fideicomiso

9) Responsabilidad del fiduciario

10) Sustitución, renuncia y remoción del fiduciario

11) Duración y condición del fideicomiso

CONTRATO DE FIDEICOMISO – CLÁUSULAS (CONT.)

12) Remuneración del fiduciario

13) Gastos del fideicomiso

14) Seguros de los bienes fideicomitidos

15) Obligaciones fiscales

16) Rendición de cuenta y auditoria

17) Modificación y rectificación del contrato

18) Extinción del fideicomiso

19) Liquidación del fideicomiso

20) Derechos y obligaciones del beneficiario (y en su caso del fideicomisario)

21) Domicilios y notificaciones

22) Jurisdicción (judicial o arbitral) y competencia

FIDEICOMISO INMOBILIARIO

Fiduciantes• Aportan dinero (quizás el inmueble)• Hay uno que puede ser el originante

Fiduciario• 1) Compra el terreno y conserva los bienes• 2) Organiza la preventa y cobra las cuotas• 3) Contrata arquitectos y obreros, inmobiliaria, etc• 4) Enajena unidades a terceros y otras a los fiduciantes• 5) Hace los trámites administrativos necesarios (planos, etc)• 6) Paga gastos e impuestos• 7) Puede constituir derechos reales• 8) Podría dar unidades en pago a los proveedores


Patrimonio Fideicomitido• 1) El terreno y lo que se incorpore• 2) El fondo operativo (aportes, preventa, créditos, frutos, etc)• 3) Der y oblig derivados del contrato de locación de obra entre

originante y arquitectos• 4) Frutos y productos derivados de la administración

Beneficiarios• Son los fiduciantes (reciben la ganancia y/o unidades)• Pueden ceder su derecho (no vender unidades)

Fideicomisarios• Son los adquirentes (pueden serlo fiduciantes)• Pueden ceder su derecho (no vender unidades)


• GERENCIADOR: Encargado del gerenciamiento técnico, financiero y administrativo del emprendimiento. Su retribución queda establecida en el contrato y es fija e inamovible.

• EL ESTUDIO: Es el encargado de la elaboración del proyecto de arquitectura para la construcción del edificio proyectado. Su retribución queda establecida en el contrato y es fija e inamovible.

• EMPRESA CONSTRUCTORA PRINCIPAL: Empresa que surgirá de una licitación (proceso que se sigue en todos los rubros de obra contratados) con quien se contratan los principales trabajos de construcción del emprendimiento, prestando también los servicios de gremios, provisión de equipos, etc. Toma a su cargo las responsabilidades atinentes a la calidad de constructor (calidad, vicios, etc.) respecto a las obras por ella realizadas.

• DIRECTOR DE OBRA: Profesional que asumirá las responsabilidades previstas en la legislación vigente.

• AUDITOR: Es aquella persona física o Estudio Auditor, elegido por el fiduciario de entre las opciones que le presenten los fiduciantes, que realizará las tareas de auditoría y certificará la información del fiduciario respecto de los movimientos de fondos e inversiones que se realicen con motivo del fideicomiso.

• ESCRIBANO: Ante quien se llevarán a cabo todos los actos notariales necesarios y cuya retribución queda establecida en el contrato.

FIDEICOMISO INMOBILIARIO - VENTAJAS PRINCIPALES

Se trata de una forma de vinculación contractual entre las partes. No hay vinculación societaria.

Se reduce de manera significativa el riesgo del inversor en cuanto a cambios potenciales y grado de cumplimiento de lo proyectado. Ello, por cuanto en el contrato se dejan establecidas, entre otras cosas:

La individualización del inmueble a adquirir. Las condiciones en que se va a adquirir. Las características del emprendimiento a desarrollar sobre el

inmueble. Los plazos estimados en que se deben ejecutar las obras. Los costos estimados en que se va a incurrir. Los derechos y obligaciones de todas las partes intervinientes El destino que debe darse al fondo fiduciario (aportes de los

inversores).

FIDEICOMISO INMOBILIARIO - VENTAJAS PRINCIPALES

La forma en que debe administrarse el patrimonio fiduciario. La forma en que sustituye a los inversores morosos. Los bienes fideicomitidos están absolutamente separados del

patrimonio del fiduciario y de los fiduciantes constituyendo, por lo tanto, un patrimonio autónomo pleno. Esto posibilita que los acreedores del fiduciario y de los fiduciantes, cualquiera sea su naturaleza y privilegio, se vean absolutamente impedidos de satisfacer su acreencia con los bienes que integran el fideicomiso.

La posibilidad de ceder a terceros sus derechos como beneficiarios del fideicomiso, otorga a los inversores una posible “salida anticipada” sin necesidad de esperar a la conclusión final de la construcción del edificio

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