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Fecha de recepción : 13/09/2018

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C-452/18 - 1

Asunto C-452/18

Petición de decisión prejudicial

Fecha de presentación:

11 de julio de 2018

Órgano jurisdiccional remitente:

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n." 3 de Teruel (España)

Fecha de la resolución de remisión:

26 de junio de 2018

Parte demandante:

Inscrito en el registro del Tribunal deJusticia con el número ...:::iQ:8..~2..f:Z.._...=:~-2~8p~

~MarcoPresentado el: •:1:1•.11:L d ~ . Administradora

xzParte demandada:

Ibercaja Banco, S.A.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

E INSTRUCCIÓN N.o 3 DE TERUEL

[identificación del órgano jurisdiccional, del procedimiento, de las partes y de susrepresentantes]

[omissis]

[OMISSIS] [OMISSIS] [OMISSIS] [OMISSIS][OMISSIS] [OMISSIS] [OMISSIS][OMISSIS] [OMISSIS] [OMISSIS]

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.o 3 DETERUEL, CON COMPETENCIA A NIVEL PROVINCIAL DE LOSLITIGIOS SOBRE CLÁUSULAS ABUSIV AS INCLUIDAS EN


PETICIÓN DE DECISIÓN PREJUDICIAL DE 26.6.2018 - ASUNTO C-452/18

CONTRATOS DE FINANCIACIÓN CON GARANTÍAS REALESINMOBILIARIAS CUYO PRESTATARIO FUERA UNA PERSONAFÍSICA.

[repetición de los datos anteriormente omitidos]

[OMISSIS] AUTO

PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL COMUNITARIAANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.

En Teruel, a 26 de junio de 2018.

ANTECEDENTES DE HECHOS

SEGUNDO.- La demandada se opuso a tales pretensiones argumentando en 10que respecta a la eliminación de la «cláusula suelo» de la referida escritura que seofreció al cliente información previa que le permitió conocer en detalle la cláusulalitigiosa y que, además, la información precontractual ofrecida por la entidad a lasubrogante fue bastante, recalcando que no nos encontrábamos ante una condicióngeneral de la cláusula, máxime cuando obraba un contrato de novaciónmodificativa del préstamo de fecha 4 de marzo de 2014.

PRIMERO.- Se tramita en este Juzgado demanda interesando la declaración denulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variabilidad del interés(cláusula suelo) aplicada en la escritura pública de compraventa con subrogaciónde préstamo hipotecario otorgado a promotor según escritura de fecha 23 dediciembre de 2011; condenando a la entidad demandada a eliminar dichacondición general del contrato de préstamo hipotecario en el que se subrogó laactora, así como condenarla a devolver las cantidades abonadas de más poraplicación del referido límite a la variación del tipo de interés aplicable desde lafecha de su inicio hasta la fecha de cancelación hipotecaria, así como [a] hacerpago de las costas que se causen en este procedimiento. [Or.2]

Igualmente, la entidad bancaria se oponía a la devolución de las cantidadespercibidas por la entidad en virtud de dicha cláusula desde la misma suscripcióndel préstamo hipotecario.

TERCERO.- Que en fecha 15 de mayo de 2018, fue remitido a este Juzgado porla actora escrito planteando la cuestión de prejudicialidad ante el Tribunal deJusticia de la Unión Europea en relación a dicho contrato de novaciónmodificativa del préstamo de fecha 4 de marzo de 2014. esto es, si el principio deno vinculación de las cláusulas nulas debe extenderse también a los contratos ynegocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el contrato denovación otorgado privadamente con posterioridad a la constitución de aquellas.

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CUARTO.- Que en ·10 que respecta al contrato de novación modificativa delpréstamo de fecha 4 de marzo de 2014 objeto de las presentes y que ha motivadola presente cuestión prejudicial, ab initio pudiere apreciarse que:

a) Nos encontraríamos ante dos contratos -el primigenio y la posteriornovación- en los que pudieren existir cláusulas abusivas que, declaradasjudicialmente como tales, devienen inaplicables conforme es doctrina reiterada yplasmada jurisprudencialmente por el propio Tribunal Supremo Español.

Consecuentemente; no sería posible que, aunque se transaccionen los defectos deincorporación, quedaren convalidados porque seinterposición de acciones judiciales, medianteunilateralmente por la entidad bancaria.

haya renunciado a launa rebaja propuesta

b) Dicha «transacción» pudiere contravenir y vulnerar la legislación aplicable,concretamente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por elque se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que en su artículo 8indica que: La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a losconsumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados enfraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.

Consecuentemente; resolver contra dicho mandato legal sería apartarse odesviarse de la protección de los consumidores.

e) A tenor del contenido del documento «transaccional» -esto es, el «Contratode novación modificativa del préstamo»- no puede sostenerse [Or.3] que tengacomo finalidad evitar un pleito, ya que si se entendiera otra cosa estaríamosperjudicando gravemente al consumidor; téngase en cuenta que al cliente no se lepermitió ningún margen de negociación, dado que el modus operandi pudieraconsistir en que la entidad bancaria llamare al cliente y le propusiera aminorar lacláusula suelo, sin proporcionarle copia o permitirle que dicho documento fuerasacado del establecimiento para poder ser analizado y estudiado, es decir,impidiendo que hubiera una negociación en los términos estrictos de su contenido.

Es más, la expresión en la que el cliente manifiesta ser consciente y entender queel tipo de interés del préstamo nunca bajará de un tanto por ciento nominal anual,se encuentra generalizada en la práctica totalidad de novaciones de la entidad«Ibercaja Banco, S.A.», ya que es redactada de forma unilateral por un empleadodel banco mientras el cliente lo copia de forma manuscrita para posteriormenteestampar su firma.

Básicamente, se actúa de tal forma porque dicha novación es la única posibilidadque se da al cliente para pagar mensualmente una menor cuota hipotecaria, dadoque la entidad bancaria sigue sin plantearse la posibilidad de suprimir dicha«cláusula suelo», pese a que ya no se incorpore y haya sido erradicada de losnuevos contratos de préstamo hipotecario formalizados con dicha entidadbancaria.

3Versión anonimizada



A modo de conclusión, de admitirse tal «transacción», se estaría perjudicandogravemente al particular, dado que la entidad no estaría reconociendo de estamanera la abusividad de la cláusula suelo y, además, el cliente se cierra laposibilidad de reclamar sus derechos, esto es, el consumidor resultaespecialmente perjudicado ante tal proceder y con dicho contenido.

d) Que en dicho contrato no obra la información relativa a cuánto se tendríaque devolver por la aplicación de la «cláusula suelo» o cuánto se pagaría dehipoteca si no se aplicara tal limitación, ante 10cual no puede hablarse de correctaformación de la voluntad o de consentimiento válidamente prestado -al amparode 10preceptuado en el artículo 1817 del Código Civil-.

Todo ello, al entender que dicho documento, predispuesto e impuesto, fueofertado por la entidad bancaria -siendo esta la que llama y se pone en contactocon el cliente-, de forma que ni tan siquiera se les entrega copia a losparticulares; constituyendo una práctica bancaria destinada a limitar suresponsabilidad patrimonial en los casos de contratación de préstamoshipotecarios con inclusión de «cláusula suelo».

e) Que la entidad bancaria mediante dicho contrato no acredita si efectivamentese han hecho concesiones recíprocas, ya que pareciera que benefician más albanco que al cliente a quien no se le ha devuelto ninguna cantidad por laaminoración a posteriori de la cláusula de limitación del interés variable (cláusulasuelo).

Igualmente, basta con visionar los índices del euribor desde el año 2010 al 2017,donde se refleja[n] los tipos de interés legales, del mercado [Or.4] hipotecario ydel mercado financiero, para darse cuenta [de] que la incertidumbre en elmomento de la novación era inexistente, porque nos encontrábamos ante unbajada progresiva y continuada del tipo de interés hasta el devenir en negativo apartir de enero de 2017.

Resultando relevante, el hecho o circunstancia de que hasta tal punto laentidad bancaria faltó a la transparencia y claridad, que - en la novaciónmodificativa - lograron incluir al cliente un mínimo cuando el euribor (índicede referencia) más el diferencial estaba más bajo que el tipo mínimoimpuesto, es decir, la entidad bancaria logró que los clientes firmaran en lanovación un suelo superior al euribor más diferencial vigente en las fechas decelebración del contrato, eso es, operaba automáticamente la "cláusula suelo"porque el préstamo sólo era variable al alza.

f) No resultaría oportuno aplicar el arto13.2.d) del proyecto de Ley reguladorade los contratos de crédito inmobiliario, ya que no se trata propiamente de unaLey sino de un mero proyecto que puede ser aproximativo o indiciario, pero noconcluyente para fundar una pretensión de tal calado.

g) No resultaría apropiado hablar de transacción acordada en un momento deincertidumbre jurídica en 10 que respecta a las cláusulas suelo, cuando es sabido4


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que «Ibercaja» integró «Banco Grupo Caja3» mediante una fusión por absorción,dando como resultado a «Ibercaja Banco, S.A.», siendo en este proceso cuando laentidad bancaria inició una estrategia de negociación de las cláusulas sueloresultantes de los préstamos hipotecarios. Ello fue consecuencia, sin duda alguna,de la ya más que consolidada Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 9 de mayode 20l3, donde se declaraba la nulidad de las cláusulas suelo que no cumplierenuna serie de requisitos o premisas.

Todo ello, recalcando que a fecha de la presente cuestión prejudicial la Sentencian." 205/2018, de 11 de abril, de la Sala la del Tribunal Supremo respecto de lasnovaciones efectuadas por «Ibercaja Banco, S.A.», no constituye doctrina altratarse de una resolución aislada y no reiterada, existiendo un voto particular odiscrepante al respecto, al reconocer que las presentes no pueden reconducirse ni aun supuesto de mediación ni a una homologación de convenio transaccional,siendo inequívoca la naturaleza de novación modificativa de los documentossuscritos por los consumidores.

Entendiendo que la voluntad de novar de la entidad bancaria resultaba clara, puesno solo calificaba dicho documento como «Contrato de novación modificativa delos préstamos», sino que, además, expresamente destacaba dicha clasificaciónpara indicar su sujeción a la Ley 2 / 1994, de 30 de marzo.

Considerando que no puede calificarse dicho documento como contratotransaccional, dado que: a) en su contenido no se refleja la existencia de unasituación litigiosa o de controversia y; b) las meras quejas de los consumidorespor los intereses pagados con arreglo a la aplicación de las cláusulas suelo y suadhesión a la rebaja propuesta por la entidad bancaria [Oro 5] no constituyen actosinequívocos de su voluntad de convalidación de dicha cláusula.

En análogos términos se pronunció la Sección 2a de la Audiencia Provincial deBadajoz, St. n." 168/18, de 26 de abril, al entender que no cabe hablar detransacción puesto que ni existía pleito o litigio pendiente entre los hoy litigantes,ni tampoco consta dato alguno en autos del que expresa o tácitamente pudieradeducirse que los demandantes tuvieran intención de plantear litigio contra laentidad bancaria, a propósito de la cláusula suelo de su contrato de préstamo.Además, en el supuesto contrato de transacción no aparece desglosado niidentificado el coste económico total que le supuso al actor la aplicación de lacláusula suelo; por tanto, no se determina aquello sobre lo que transige el actor,no se dice que renuncia expresa (a que cantidad concreta) está renunciando elactor.

Que en este caso concreto, resulta significativo que en la presente novación, eldocumento fuera facilitado por la asesoría jurídica de la entidad bancaria al igualque le fuere dictado al cliente lo que debía plasmar en la nota manuscrita,pudiéndose tratar de un contrato de adhesión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO




PRIMERO.- Cuestión prejudicial comunitaria.

El artículo 234 del Tratado de la Comunidad Económica Europea en su versiónconsolidada (Ámsterdam 2 de octubre de 1997) establece que el Tribunal deJusticia será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:

1.1. Sobre la interpretación del presente Tratado.

1.2. Sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las institucionesde la Comunidad y por el BCE.

1.3. Sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por unacto del Consejo, cuando dichos estatutos así 10 prevean. Cuando se plantee unacuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estadosmiembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronunciesobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir sufallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante unórgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulteriorrecurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter lacuestión al Tribunal de Justicia.

SEGUNDO.- Síntesis del supuesto fáctico.

2. Conforme a la nota informativa emitida por el Tribunal sobre elplanteamiento de cuestiones prejudiciales por órganos de jurisdicciones nacionales(2005/C 143/01 publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea e 11 de juniode 2005). La cuestión que se somete al Tribunal de Justicia de la Unión Europease vincula a la interpretación de una norma de derecho comunitario,concretamente la Directiva 93/13 ICEE, del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobrecláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores; también incorporaalgunos criterios establecidos por el [Or.6] Tribunal de Justicia de la UniónEuropea en materia de tutela de consumidores.

En los ordinales siguientes se sintetizan los hechos que dan lugar a plantear lacuestión prejudicial:

1. El día 23 de julio de 2010 la entidad promotora, «Obras y ExcavacionesCollados, S.L.» suscribió con la entidad bancaria «Caja de Ahorros de laInmaculada de Aragón» (actual «Ibercaja Banco, S.A.») una escritura deconstitución de servidumbre, declaración de obra nueva en construcción,novación, ampliación de préstamo y división en régimen de propiedad horizontal,en la cual obraba una cláusula de intereses (euribor más un punto porcentual) ycon la referencia de «Tipo de interés máximo y mínimo», señalándose comolímites del tipo de interés máximo el del 9,75 % anual y el tipo de interés mínimoel 3,25 % anual.

2. El día 23 de diciembre de 2011 la entidad promotora, «Obras yExcavaciones Collados, S.L.» suscribió con la actora, XZ, una escritura de

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compraventa con subrogación de hipoteca en virtud [de la] cual la finca descrita seencontraba gravada con una hipoteca a favor de la entidad bancaria «Caja deAhorros de la Inmaculada de Aragón» (actual «Ibercaja Banco, S.A.»),comprándola por el precio global de 141 237,84 euros que junto con el IVAalcanzaba la cantidad total equivalente a 148 813,04 euros, habiéndose recibido demanos de la parte compradora la cantidad equivalente a 80034,70 euros,habiéndose hecho efectiva mediante 9 pagos periódicos, quedando retenida enpoder de la parte adquirente con el consentimiento de la vendedora de la cantidadde 58543,99 euros, para verificar el pago de la hipoteca que grava la fincadescrita en dicha escritura. Quedando la cantidad restante de 10234,35 eurosretenida en su poder por la parte adquirente con el consentimiento de lavendedora, para verificar el pago de la hipoteca reseñada.

En dicho contrato se pactaron entre otras que el actor, :XZ, se subrogaba en lospactos y condiciones que manifestaba conocer y aceptar expresamente, asumiendola obligación personal garantizada con la hipoteca y subrogándose, sin novación,en la condición jurídica de deudor, solicitando a la Caja que liberare de cuantasresponsabilidades traigan a causa del citado préstamo al primitivo deudor.

3. El día 4 de marzo de 2014, la entidad bancaria «Banca Grupo Cajatres»(actual «Ibercaja Banco, S.A.») suscribió con la actora, :XZ, un contrato denovación modificativa del préstamo por el que ambas partes renunciaban expresay mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que trajera causa de suformalización y clausulado, recalcando que la formalización del presentedocumento constituía una novación sujeta a la Ley 2/1994 de 30 de marzo y laparte prestataria escribía y firmaba de su puño y letra que soy consciente yentiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,35 % nominalanual. [Oro 7]

TERCERO.- Análisis de la normativa comunitaria en materia de protección deconsumidores y usuarios, de la jurisprudencia del TmE al respecto y de latransposición de la Directiva 93/13 a la legislación nacional española.

1. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre lascláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio deaspectos puntuales en otras Leyes, se transpuso al ordenamiento jurídico español através de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de lacontratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citadaDirectiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que, almismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificaba el marcojurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984,de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En laactualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición deDirectivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios,se hallan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.



PETICIÓN DE DECISIÓN PREJUDlCIAL DE 26.6.2018 - ASUNTO C-452/18

El sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de queel consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en loreferido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Estasituación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por elprofesional sin poder influir en el contenido de estas.

2. El artículo 3 de la citada Directiva dispone que las cláusulas contractualesque no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a lasexigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrioimportante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan delcontrato.

Seguidamente, el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE define el concepto decláusula abusiva. De forma que se considerará que una cláusula no se hanegociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y elconsumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso delos contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o, ensu caso, que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirála aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación globallleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. Elprofesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmenteasumirá plenamente la carga de la prueba.

El artículo 3 de la Directiva 93/13, con la remisión a los conceptos de buena fe yde desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partescontratantes, delimita solo de manera abstracta los elementos que confierencarácter abusivo a una cláusula.

3. En el anexo a la Directiva, al que se remite el artículo 3, apartado 3, de esta,se mencionan expresamente como ejemplo de cláusulas abusivas, en su número 1,letra e), las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones unaindemnización desproporcionadamente alta. No [Or.8] obstante, con arreglo alartículo 3, apartado 3, de la Directiva, la lista que contiene el anexo a la Directivasolo sirve como orientación sobre qué tipo de cláusulas pueden ser declaradasabusivas, y no tiene carácter exhaustivo. Por consiguiente, la mera mención deuna cláusula en el anexo no puede determinar automáticamente y por sí sola quetenga carácter abusivo; no obstante, dicha mención constituye un elementoesencial, en el que el órgano jurisdiccional puede basar su apreciación del carácterabusivo de la cláusula.

4. El artículo 4.1 de la referida Directiva comunitaria regula así mismo que elcarácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta lanaturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando,en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias queconcurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o deotro contrato del que dependa.

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Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, corresponde al jueznacional determinar si una cláusula contractual cumple los requisitos para poderser calificada de abusiva en el sentido de lo dispuesto en el artículo 3, apartado 1,de la Directiva 93/13. Solo el órgano jurisdiccional nacional puede apreciar deforma completa las consecuencias que la cláusula de que se trata puede tener en elámbito del Derecho aplicable al contrato, lo cual lleva consigo un examen delordenamiento jurídico nacional.

5. El artículo 6.l impone a los Estados miembros la obligación consistente enestablecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por susDerechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebradoentre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatoriopara las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulasabusivas.

Habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor, el artículo 6,apartado 1, de la Directiva 93/13 prescribe que las cláusulas abusivas novincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de unadisposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contratoestablece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real quepueda restablecer la igualdad entre estas.

6. El artículo 7 de la Directiva 93/13 en sus apartados primero y segundoconcreta la referida obligación de la siguiente forma:

«1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y delos competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para quecese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales yconsumidores.

2. Los medios contemplados en el apartado 1 incluirán disposiciones quepermitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislaciónnacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudirsegún el Derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentescon el fin de que estos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadascon vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los mediosadecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas.» [Oro 9]

Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunalde Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrioexistente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse medianteuna intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Así, a la luz de estosprincipios, el Tribunal de Justicia ha declarado que [«]el juez nacional debeapreciar incluso de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluidaen el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar eldesequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional».

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PETICIÓN DE DECISIÓN PREJUDICIAL DE 26.6.2018 - AsUNTO C-452/18

7. Finalmente el artículo 10 de la Directiva 93/13 establece que los Estadosmiembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativasnecesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a mástardar, el 31 de diciembre de 1994. Informarán de ello inmediatamente a laComisión. Las disposiciones adoptadas se aplicarán a todos los contratoscelebrados después del 31 de diciembre de 1994.

8. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulasabusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio,General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. [OMISSIS]

La Ley 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 deabril, sobre condiciones generales de la contratación [OMISSIS], que adaptó elDerecho interno a la Directiva 93/13.

Por último, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios y otras leyes complementarias (BOE n." 287, de 30 de noviembre de2007, p. 49181; en lo sucesivo, «Real Decreto Legislativo 1/2007»), estableció eltexto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones.

Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa enla posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar laineficacia del contrato.»

A tenor del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007:

«1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por nopuestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a 10dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará elcontrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos yobligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias desu ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

El artículo 1258 del Código Civil dispone lo siguiente:

«Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entoncesobligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, [Or.10] sinotambién a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a labuena fe, al uso y a la ley.»




IBERCAJA BANCO

«La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que lacausa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificaciónconvalide los actos nulos en su origen».


«La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo oreteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponentérmino al que había comenzado».


«La transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero noprocederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacciónjudicial».


«Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirserecíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, yel precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

9. Teniendo presente el sometimiento al imperio de la Ley y la sujeción a laConstitución y al resto del ordenamiento jurídico, la protección de losConsumidores y Usuarios que ha de informar la práctica judicial según el artículo53.1 de la Constitución Española, y el actual sistema de fuentes del DerechoEspañol con arreglo a nuestra integración en la Unión Europea y la fuerzavinculante para el Juez Nacional de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de laUnión Europea, el control de oficio se despliega desde el momento de examinar lademanda ejecutiva y despachar ejecución, al amparo de la doctrinaMOSTAZA-CLARO establecida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justiciade las Comunidades Europeas de 26 de octubre de 2006. Doctrina modelada conlos criterios de las sentencias del TJUE de 27 de junio de 2000, «caso Océano», de21 de noviembre de 2002, C-473/00, Rec. p. 1-10875) caso Cofidis, yen especialla sentencia de 4 de junio de 2009, asunto Pannon GSM, C-243/08, Rec.p. 1-4713), que en una declaración de carácter general sobre las cláusulas abusivasno circunscritas a cuestiones atributivas de competencia, determina que «el Jueznacional deberá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractualtan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesariospara ello», determinándose en la sentencia de 6 de octubre de 2009, asuntoAsturcom, que siempre que se cuente con los elementos de hecho y de Derechonecesarios para ello, el control de oficio podrá realizarse sin audiencia delconsumidor e incluso estando en situación de rebeldía. Doctrina resumida conclaridad y en atención específica al control de oficio, in limine litis y en cualquierfase del procedimiento, de la nulidad de cláusulas relativas a intereses moratoriospor abusivas, en el seno del procedimiento monitorio, por la Sentencia delTribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012, recaída en el




asunto C-618/10, caso Banesto-Joaquín Calderón, a raíz de una [Oro 11] peticiónde decisión prejudicial de la Audiencia Provincial de Barcelona [OMISSIS].

10. Con arreglo a la doctrina del TmE el control de oficio debe verificarsecuando el Tribunal cuente con los elementos de hecho y de Derecho suficientes,como es el caso, y lógicamente, este control de oficio, para ser tal y tener sentido,se basa en el denominado principio de efectividad, en los términos del Aptdo. 28de la Sentencia del TJCE de 26 de octubre de 2006. Cuando se constata[n] losindicios de ser consumidor el justiciable ejecutado y la presunción según laDirectiva 13/93 de no negociación individualizada de una cláusula contractual queprevé unos intereses moratorios en un contrato de préstamo a aplicar no ya acuotas impagadas constante el contrato, sino al total del principal resultante alvencer anticipadamente el contrato, apreciándose una penalización del tododesproporcionada al incumplimiento de las obligaciones del consumidor, con elsimple análisis de la petición ejecutiva y el contenido de la escritura deconstitución de hipoteca, se cuenta ya con los elementos de hecho y de Derechopara realizar el control de oficio.

11. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de fecha 14 dejunio de 2012, recaída en el asunto C-618/10, caso Banesto- Joaquín Calderón,establece una jurisprudencia clara y vinculante para el Juez Nacional y que aunreferida específicamente al procedimiento monitorio español, es aplicable acualquier otro proceso, como el presente ordinario, en que se den lascircunstancias que se contemplan en el apartado 53 de la sentencia. Unprocedimiento en el que no se permita al Juez que conoce de una demanda, auncuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios alefecto, examinar de oficio -in liminelitis ni en ninguna fase del procedimiento-el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre unprofesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición,entendiéndose que puede menoscabar el principio de efectividad de la protecciónde los consumidores y usuarios que pretende garantizar la Directiva 93/13. Ladoctrina Banesto-Joaquín Calderón es clara, y sin perjuicio de la posibilidad deconfiere de practicar el control de oficio in limine litis y en cualquier fase delprocedimiento, se considera necesario por estricto respeto del instituto de la cosajuzgada formal y las características de nuestro procedimiento de ejecuciónhipotecaria, practicarlo en el despacho de ejecución. Debiendo por últimorecordar, teniendo presente la vinculatoriedad de la Jurisprudencia del Tribunal deJusticia de la Unión Europea, que según se contempla en el apartado 43 de laSentencia de 14 de junio de 2012, caso Banesto-Joaquín Calderón, «el papel queel Derecho de la Unión atribuye al Juez nacional en la materia de que se trata nose circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturalezaeventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo laobligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de loselementos de hecho y de Derecho necesarios para ello».

12. El TJUE declaró la posibilidad de control de oficio, sin necesidad siquierade denuncia de parte, en la sentencia de 27 de junio de 2000 en los asuntos



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acumulados C-240/98 , C-241198, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, Océano GrupoEditorial, S.A., contra Martina y otros, razona que: El objetivo perseguido por elartículo 6 de la Directiva, que obliga a los [Or.12] Estados miembros a preverque las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse siestos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos elcarácter abusivo de dichas cláusulas (...) Es preciso considerar que la facultad delJuez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye unmedio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de laDirectiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por unacláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado ensu artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio quecontribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratoscelebrados por un profesional con los consumidores (...) La protección que laDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulasabusivas en los contratos celebrados con consumidores otorga a éstos implica queel Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula delcontrato que le haya sido sometido.

13. A su vez, en la sentencia de 4 de junio de 2009 en la cuestión prejudicial enel asunto C-243/08 (Pannon GSM Zrt contra ErzsébetSustikné) no solo permite,sino que impone el examen de oficio de la abusividad. Así pues, el juez queconoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue laDirectiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de estemodo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la merafacultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de unacláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar deoficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y deDerecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de supropia competencia territorial.

14. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Febrerode 2013 caso Banif Plus Bank, establece que los artículos 6, apartado 1, y 7,apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobrelas cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debeninterpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficioel carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poderextraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor,informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que seanule dicha cláusula. Sin embargo, el principio de contradicción obliga, concarácter general, al juez nacional que haya comprobado de oficio el carácterabusivo de una cláusula contractual a informar de ello a las partes procesales yofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria según las formasprevistas al respecto por las reglas procesales nacionales.

15. En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubrede 2009, asunto C-40108 «Asturcom Telecomunicaciones, S.L.», se reconoce alJuez la facultad de examinar de oficio de la cláusula relativa a la sumisión a




arbitraje en el momento de admitir a trámite una demanda de ejecución forzosa deun laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada.

16. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzode 2013 considera que procede recordar de inmediato que el [Or.13] sistema deprotección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que elconsumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en loreferido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habidacuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directivadispone que las cláusulas abusivas no vincularan al consumidor. Según sedesprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa quepretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre losderechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecerla igualdad entre estas. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado yaen varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácterabusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de laDirectiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre elconsumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hechoy de Derecho necesarios para ello.

17, La misma Sentencia de 14 de marzo de 2013 dispone que el concepto de«desequilibrio importante» en detrimento del consumidor debe apreciarsemediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entrelas partes, para determinar si - y, en su caso, en qué medida- el contrato deja alconsumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por elDerecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos llevar acabo un examen de la situación jurídica en la que se encuentra dicho consumidoren función de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional paraque cese el uso de cláusulas abusivas.

18. En la jurisprudencia más reciente la Sentencia del Tribunal de Justicia de laUnión Europea de 30 de Mayo de 2013 (Caso Dirk Frederik Asbeek Bruse/JahaniBV), siguiendo la línea jurisprudencial anterior, afirma que el juez nacional,cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios a estosefectos, deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractualincluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar eldesequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. El papel que elDerecho de la Unión atribuye de este modo al juez nacional en la materia de quese trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturalezaeventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo laobligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de loselementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. El juez nacional debededucir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, deriven de lacomprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar quela mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencias antes citadas BancoEspañol de Crédito, apartado 63, y Banif Plus Bank, apartado 27). El Tribunal deJusticia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva

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una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se oponea ello. El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6,apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación lacláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantespara el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante dela supresión de las cláusulas abusivas, [Or.14] en la medida en que, en virtud delas normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamenteposible. El Tribunal de Justicia ha señalado además que esta interpretación se veconfirmada por la finalidad y la sistemática de la Directiva. Ha recordado alrespecto que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés públicoen el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, laDirectiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7,apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese eluso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales yconsumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar elcontenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultadpodría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en elartículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efectodisuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente,tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. De ello sededuce que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse en elsentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de unacláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar deexcluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula. El artículo 6,apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que nopermite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de unacláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula alconsumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluirpura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor.

En atención a lo anterior,

PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO la suspensión del curso de las actuaciones, acordando plantear alTribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:

A) Si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas (artículo 6 Directiva93/13/CEE del Consejo de 5 de abril) debe extenderse también a loscontratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como 10 es elcontrato de novación.

y si, dado que la nulidad radical implica que dicha cláusula nunca existió en lavida jurídica-económica del contrato, puede concluirse que los actos jurídicos

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posteriores y sus efectos sobre aquella cláusula, eso es, el contrato de novación,también desaparecen de la realidad jurídica, debiendo considerarse comoinexistente y sin ningún efecto. [Oro 15]

B) Si los documentos que modifiquen o transaccionen cláusulas no negociadassusceptibles de no superar los controles de falta de abusividad ytransparencia, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales dela contratación a efectos de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, afectándoles las mismas causas denulidad que los documentos originales novados o transigidos

C) Si la renuncia de acciones judiciales contenida en el contrato de novacióndebe ser también nula, en la medida en que los contratos que firmaban losclientes no informaban a los mismos de que estaban ante una cláusula nulani tampoco del dinero o importe económico que tenían derecho a percibircomo devolución de los intereses pagados por la imposición inicial de las«cláusulas suelo».

De esta manera, se indica que el cliente firma una renuncia a demandar sin habersido informado por el banco de a qué renuncia y a cuánto dinero renuncia.

D) Si analizando el contrato de novación modificativa al amparo de laJurisprudencia del TJUE y de los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, la nueva cláusula suelo incluidaadolece nuevamente de falta de trasparencia, al volver el banco a incumplirlos criterios de transparencia por el mismo fijados en la STD de 9 de mayode 2013 y no informar al cliente del verdadero coste económico de dichacláusula en su hipoteca, de manera que pudiera conocer el tipo de interés (yla cuota resultante) que tendría que pagar en el caso de aplicarse la nuevacláusula suelo y el tipo de interés (y la cuota resultante) que tendría quepagar en el caso de no aplicarse ninguna cláusula suelo y se aplicase el tipode interés pactado en el préstamo hipotecario sin limitación a la baja.

Esto es, si al imponer el documento denominado como de novación sobre las«cláusulas suelo», la entidad financiera debiera haber cumplido los controles detransparencia reseñados en los artículos 3. 1 y 4. 2 de la Directiva 93/13/CEE einformar al consumidor sobre el importe de las cuantías en las que había sidoperjudicado por la aplicación de las «cláusulas suelo» así como el interés a aplicaren caso de no existir dichas cláusulas y, si al no haberlo hecho, estos documentostambién adolecen de causa de nulidad.

E) Si el clausulado de acciones incluidas en las condiciones generales decontratación del contrato de novación modificativa puede considerarse unacláusula abusiva por su contenido en el marco del artículo 3.1, en relacióncon el anexo de cláusulas abusivas y, en concreto, con el apartado q) de eseanexo (serán cláusulas abusivas, aquellas que tengan por objeto suprimir uobstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recurso por parte del



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consumidor), dado que limitan el derecho de los consumidores al ejerciciode derechos que pueden nacer o revelarse después de la firma del contrato,como ocurrió con la posibilidad de reclamar la devolución [Or.16] íntegrade los intereses pagados (al amparo de la Sentencia del TJUE de 21 dediciembre de 2016).

[OMISSIS] [Notificación a las partes y remisión al TillE]

[omissis] [Firma del juez de primera instancia competente] [Or. 17]



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