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Familia herrera segunda prueba :

Compensación económica

es un instituto nuevo que establece la nueva ley de matrimonio civil , el primer fallo sobre esa norma lo dicto el profesor en la corte de Santiago , estas instituciones tienen un antecedente , fíjense que era muy común que en los juicios de nulidad del matrimonio , por incompetencia del oficial de registro civil , esos juicios para que prosperaran , generalmente el conyugue que no quería la nulidad le decía al otro “cuanto me vas a dar para que te dé el divorcio” y ese es el origen inmediato de la compensación ( según el profesor) .

a criterio del profesor , tiene su antecedente mediato en estas cantidades de dinero en que se transaba la voluntad de ceder a la nulidad del matrimonio.

Se crea este instituto que es transversal a la nulidad del matrimonio y divorcio incluso, la ley establece que junto con estos juicios (nulidad y divorcio) se puede solicitar la compensación económica por aquel de los conyugues que puede tener derecho a ella y si así no lo hacen , el juez de familia está obligado a informarle a las partes de que insiste este instituto .

Qué es esto de la compensación económica

Acuerda esta compensación la ley respecto del conyugue más débil , podría pensarse que siempre es la mujer , pero no es así , ya que está establecido en términos genéricos.

Se considera conyugue más débil: aquel que no ha podido desarrollarse material ni espiritualmente porque se ha dedicado a los cuidados del hogar , de los hijos a los que haceres del hogar común .

Hay que plantear dos cosas

- Que elementos tienen las partes ( porque esto pueden componerlo, es decir llegar a un acuerdo) es una manifestación más del ppio de autonomía privada en materia de derecho de familia , pero si no es asi , es decir si no lo componen , va a tener que fallarlo el juez y va tener que tomar en cuenta una serie de variables .

Art. 62 de la ley de matrimonio civil

Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge. Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

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- La duración del matrimonio y de la vida en común- Situación patrimonial de ambos - La buena o mala fe - La edad y salud del conyugue beneficiario- Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud- Su cualificación profesional y Posibilidades de aceso al mercado laboral- La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro conyugue

Todo eso debe ser tomado en cuenta por el juez al momento de fijar la compensación , entonces la compensación económica se fundamente en este articulo.la parte que pide compensación también debe fundarse en este articulo.

Naturaleza jurídica de la compensación

Esto de la compensación ha sido discusión doctrinaria , y cuando no se puede determinar la naturaleza jurídica de una institución se dice : “ es un institución sui generis “ ( es ella en su género) en este caso se da esta situación.

- Muchos pensaban: que la compensación seria una pensión alimenticia , y se fundamentan en la ley porque el art.66 de la ley de matrimonio :

Artículo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.

Es el ultimo inciso el fundamento que se utilizaba .

Supongamos que el juez fija una pensión de alimentos de 50 millones , y para pagarla se fijaran cuotas de 1 millón de pesos , para esos efectos se considerara como alimentos , al importancia de que se considere alimentos radica en el incumplimiento si no se cumple , se aplica una norma de la ley 14.908 que cuando no se pagan dos o más periodos de alimentos o cuotas de alimentos , se le permite al alimentario pedir que se apremie a este alimentante con penas de reclusión de 15 días y pueden repetirse estas penas.

- El argumento en contra de esta postura es muy decisivo :

El derecho de alimento su fuente es la ley , el 321 del cc dice quien se debe alimentos y menciona al conyugue y aquí estamos en presencia de nulidad de matrimonio de solteros y el divorcio genera el estado civil de divorciados en que no hay matrimonio NO HAY CONYUGUE , porque esto de la compensación es propio de la nulidad y divorcio , entonces malamente pueden ser alimentos y fíjense que la compensación se paga una vez fallado la nulidad o el divorcio.

- Por otro lado La ley habla del menoscabo sufrido por el conyugue más débil :

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y la compensación viene a ser un resarcimiento de esta imposibilidad de desarrollarse económica y espiritualmente una indemnización de perjuicios y si es indemnización de perjuicios tenemos que buscarla en la responsabilidad extra contractual , entonces para que nazca la responsabilidad extracontractual , es necesario que se haya cometido un hecho ilícito y aquí no se ha cometido ningún hecho ilícito

- Le toco referirse al servicio de impuestos internos , referirse a esto :

Porque cuando se decretaron estas primeras compensaciones económicas se planteo la situación de que si estaban sujetas al impuesto a la renta , para los efectos de no cargarlo con un tributo , dijo que era una indemnización de perjuicios por daño moral pero tampoco podemos decir que hay daño moral , poruqe para ello deben darse los requisitos de la resp. Esxtracontracual.

CONLUSION : es una institución sui generis .-

Con esto termina todo lo relativo al matrimonio en cuanto requisitos y terminación.

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EFECTOS DEL MATRIMONIO :

Hay efectos

- Personales- Patrimoniales- Filiativos- Sucesoriales

Siempre que hablamos de efecto se refiere a derechos , deberes y obligaciones

a) Efectos personales :

Los de los artículos 131,133 y 134 del cc.

131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

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Mas que obligación es un deber , ya que nosotros sabemos que la obligación tiene una sanción en caso de incumplimiento , en estos casos no , ya que son más bien deberes reciprocos de carácter ético .

- Fidelidad- Socorro mutuo - Cohabitación - Protección mutua- Auxiliarse mutuamente- Concurrir a los gastos de hogar y de los hijos en cuanto a crianza educación y

establecimiento en proporción a sus ingresos.

Antes había una sanción , porque existía el adulterio como tipo penal que es una infracción al deber de fidelidad ya se despenalizo y solo queda como un deber .

b) Efectos patrimoniales

Estamos refriéndonos a los regímenes patrimoniales matrimoniales

- Que es un régimen matrimonial patrimonial

Es un estatuto jurídico que establece las relaciones pecuniarias de los conyugues entre si y respecto de terceros.

Estos regímenes en lo que se refiere a la literatura universal , pueden ser de , comunidad amplia ,comunidad restringida , de separación de bienes , de participación en los gananciales y un régimen que ya desapareció que se enseñaba antes , el dotal ; que existía en la ex Yugoslavia , era interesante para el marido porque la mujer llegaba con una dote al matrimonio .

Breve explicación de cada uno.

Comunidad amplia : entran a este estatuto jurídico , todos los bienes que tenían los futuros conyugues al momento de contraer matrimonio y los que adquieren durante el matrimonio.

Comunidad restringida : entran determinado bienes y enseguida la comunidad no es en relación a estos bienes , sino que en relación a los gananciales que pudiesen haber tenido durante la vigencia del matrimonio , nuestra sociedad conyuga tiene un parecido a este régimen de comunidad restringida.

Régimen de separación total de bienes : es un régimen que se ha impuesto en lo que se refiere al derecho comparado ( al sistema occidental) cada conyugue llega con un patrimonio , continua con un patrimonio y si termina el régimen termina con ese patrimonio no hay injerencia del otro conyugue en la administración del patrimonio .

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Participación en los gananciales : es una mezcla del régimen de comunidad restringida con el de separación total de bienes en que los conyugues durante el régimen se miran como separados de bienes cada cual administra su patrimonio , pero al termino se determina quien obtuvo mas gananciales en relación al otro y el que obtuvo menos tiene o un derecho real ( se formaría una comunidad) o un crédito en contra del otro conyugue .

Nota : la mayoría de los sistemas jurídicos occidentales están por el régimen de separación de bienes .

Veamos nuestros regímenes matrimoniales patrimoniales

- La sociedad conyugal- El régimen de separación total de bienes - El de participación en los gananciales

Sociedad conyugal : es el régimen normal y supletorio , si no hay una manifestación de voluntad en contrario ( el que se casa sin decir nada) se casa bajo este régimen , se lo impone la ley , para casarse bajo los otros regímenes tiene que haber una manifestación de voluntad.

De sociedad solo tiene el nombre , porque en lo demás no tiene nada de sociedad, relacionado con la sociedad que estudiamos en los contratos.

Esta sociedad necesariamente tiene que ser entre un hombre y una mujer en el contrato de sociedad , no importa aquello.

Se ha discutido si es una comunidad ; tampoco ya que la comunidad se forma al disolverse la sociedad conyugal , antes solo figura el marido y se le considera dueño de los bienes sociales , los terceros tienen al marido a nadie más y todo lo que vamos a ver son tecnicismos que están dirigidos al que liquida la sociedad conyugal .

Antes de ver la normativa de la sociedad conyugal , tenemos que referirnos a : las convenciones matrimoniales

Convenciones matrimoniales

Son pactos de carácter pecuniario que celebran los futuros contrayentes o lo celebran al momento de efectuarse el matrimonio o durante la vigencia del matrimonio .

- los que se celebran antes de contraer matrimonio o al momento de contraer matrimonio :

toman el nombre de capitulaciones matrimoniales , no tienen mucha aplicación , salvo las que se celebran al momento de contraer matrimonio ; porque tienen un solo objetivo : el cambio de régimen matrimonial porque en ese momento pueden pactar separación total de bienes o participación en los gananciales , pero las que se contraen antes no tienen mucha aplicación .

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en otras legislaciones como la norteamericana dentro de los actores de cine es frecuente que antes de contraer matrimonio establezcan clausulas relativas a que si alguien provoca el divorcio va a tener que pagarle cierta cantidad de dinero al otro .

veamos algunos detalles de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio

hay una característica de trascendencia :

- son solemnes : no solo tiene una sino que varias , se celebran por escritura pública y esta escritura debe sub inscribirse al margen de la inscripción de matrimonio y dentro de un plazo de 30 días fatales de celebrado el matrimonio , si no se cumple con cualquiera de estas solemnidad , la capitulación es nula de nulidad absoluta .( la puede declarar el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato) y ahí hay dos posiciones doctrinarias :

jurisprudencia reiterada : es que de la sola lectura del acto o contrato aparecía la nulidad absoluta .

otra posición doctrinaria dice : que no necesariamente tiene que ser así : sino que pueden haber elementos circundantes que pueden llevar a declarar la nulidad absoluta .

La capacidad para celebrarla : es la capacidad para contraer matrimonio ; es decir los mayores de 16 años podrían celebrar capitulaciones matrimoniales pero deben tener el ascenso o licencia .

El objeto : ¿cuando estas capitulaciones constituyen un contrato? ; cuando el objeto consiste en que la mujer podrá disponer de una pensión periódica durante el matrimonio o que va a recibir una suma durante el matrimonio y que la va a administrar libremente en esos casos la capitulación constituye un contrato.

-Pero pueden haber otros objetos en las capitulaciones ; puede establecerse un régimen matrimonial diferente al de la sociedad conyugal

- también puede ser objeto la renuncia de los gananciales de la mujer ( la mujer puede renunciar a los gananciales) una vez disuelta la sociedad conyugal hay otro momento en que la mujer puede renunciar a los gananciales, la renuncia es solemne porque como está contenida en una capitulación matrimonial y esta es solemne , no sucede lo mismo cuando la renuncia es con posterioridad ; la ley no establece ninguna forma de cómo se efectúa esta renuncia

-puede ser objeto : que los conyugues establezcan que no van a entrar a la sociedad conyuga determinados bienes muebles

-puede ser objeto : Destinar valores para ser subrogados a inmuebles durante la vigencia de la sociedad conyugal EJ: digo en la capitulación que tengo cierta cantidad de dinero ahorrado 50 millones de pesos los voy a destinar a adquirir un bien raiz durante la vigencia de la sociedad conyugal pero va a ser subrogado por estos valores (50 millones) que son míos , entonces ese bien

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raíz adquirido a titulo oneroso durante la sociedad conyugal no va a entrar a la sociedad conyugal va quedar dentro de mi propio patrimonio .

Objetos que No pueden ser materia de una capitulación matrimonial

- la mujer no puede renunciar a tener bienes reservados durante la vigencia de la sociedad conyugal

- pactar que la sociedad conyugal va a comenzar después de celebrado el matrimonio ( ej: un mes o dos meses después de celebrado) atenta contra la norma que dice que contraído el matrimonio y si nada se dice , se entiendo contraído bajo el régimen de sociedad conyugal 135cc.

- Antes el profesor enseñaba y ahora no lo puede hacer , que en las capitulaciones no puede establecerse alguna norma que alterara la patria potestad y eso hoy día se puede hacer , antes la patria potestad le correspondía al marido y ahora pueden convenirlo los conyugues que se ejerza de consuno o que solo la ejerza la mujer.

Como podríamos calificar estas capitulaciones matrimoniales

Son convenciones , pero si la miráramos del punto de vista de contratos , dentro de las clasificaciones de los contratos , no podemos decir que es un contrato accesorio , porque estos últimos son garantías , pero si que lo podemos clasificar de contrato dependiente : porque depende de la celebración del matrimonio , si no se celebra el matrimonio no hay capitulaciones, caduca la capitulación .

Art.1723 cc. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.

El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.

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Los pactos a que se refieren este artículo y el inciso segundo del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno.

Este articulo permite transitar de la sociedad conyugal al régimen de separación total de bienes o al régimen de participación en los gananciales , o del régimen de separación de bienes al de participación en los gananciales mediante convenciones que se celebran durante el matrimonio, fíjense que esto es muy importante :

EJ: llega a su estudio un matrimonio y le dice lo siguiente : tenemos una pequeña fortuna , tenemos muchos negocios estamos pagando muchos impuestos , y nos han hablado del régimen de separación de bienes que nos conviene separarnos de bienes entonces ustedes como abogados le van a decir : sí a usted le conviene separarse de bienes porque separados de bienes pueden pactar sociedades familiares , pueden meter a sus hijos y con ello van dividiendo el patrimonio y al dividir el patrimonio lógicamente los impuestos van a ser menores y fíjense que la escritura de separación de bienes no tiene más de tres líneas ( se hace por escritura pública) que dice quien comparece , en que régimen se casaron y que vienen en separase de bienes pero con eso no solucionamos nada porque al disolverse la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los conyugues entonces lo que conviene , es que en el mismo acto hay que LIQUIDAR la sociedad conyugal y uno corre contra un plazo fatal de 30 días y debe subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio este acto es irrevocable.

RESUMEN : durante la vigencia del matrimonio , podemos transitar de la sociedad conyugal a la separación total de bienes , por medio de una convención y ese pacto es solemne y la solemnidad es la escritura pública y la subincripcion y el plazo de 30 dias , junto con ese pacto se puede liquidar la sociedad conyugal y eso es indispensable sino no se consigue lo que queremos , así que se hace todo junto .

Los esponsales :

Es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada pero que queda a la conciencia de los esposos cumplir o no y nosotros nos referimos a los esponsales a propósito de las obligaciones naturales , porque cuando a los esponsales se les agrega una clausula penal para el caso de incumplimiento no produce el efecto de una obligación civil , no dan acción para exigir su cumplimiento , pero si cumplida la clausula penal autoriza a retener lo dado o pagado en razón de ella .

LA SOCIEDAD CONYUGAL

Todas las normas que vamos a señalar que son numerosas y a veces difíciles de digerir , quien va a conocerlas muy bien aquel que va a liquidar la sociedad conyugal ( normalmente un abogado) y ahí es donde se hacen carne todas estas disposiciones que vamos a señalar , antes no, fíjense que tienen que tener muy presente el articulo 1750cc.

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1750 El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.

Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

El marido aparece como dueño de los bienes sociales , de los bienes de su mujer y de los propios , los terceros solo ven al marido , el es el que administra la sociedad , y el es el que figura en la cotidianeidad de los negocios jurídicos .

Esta sociedad conyugal no tiene puntos de contacto con el contrato de sociedad , aquí no hay aportes , no hay un plazo para desarrollar la sociedad , va regir la sociedad mientras subsista el matrimonio. De sociedad no tiene nada.

Tampoco es comunidad , porque los comunero tienen un derecho común a estas cosas comunes y en su administración hay una verdadera anarquía porque todos tienen los mismos derechos de tal manera que no es comunidad , por que aquí el marido administra.

por lo tanto la sociedad conyugal es una institución sui generis .

veamos en estudio en particular de esta sociedad :

tenemos que tener muy presente un concepto ya dominado ; que es el concepto de patrimonio

la universalidad jurídica que es un continente diverso de su contenido , es un todo conformado por elementos activos y pasivos.

Hay que tenerlo presente , porque en esta sociedad vamos a encontrar diversos patrimonios y todos con activos y pasivos , empezando con el patrimonio social que tiene activo y pasivo , haber absoluto y relativo de la sociedad conyugal y de un pasivo provisorio y uno definitivo de la sociedad conyugal .hay que tener presente que la sociedad conyugal tiene su propio patrimonio con elementos activos y pasivos pero junto al patrimonio social están los bienes propios de cada uno de los conyugues , que los conforman los bienes raíces que tenían los conyugues antes de contraer matrimonio o los adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal , también cuando en las capitulaciones matrimoniales hayan excluido bienes muebles de la comunión. Junto a estos patrimonios hay otros más, si la mujer trabaja separada de su marido y obtiene una remuneración se conforma otro patrimonio de pleno derecho que son los bienes reservados de la mujer casada bajo sociedad conyugal .

La mujer aparece realmente en el mundo laboral después de la primera guerra mundial esto se ve reflejado en nuestra legislación cuando se establecen estos viene reservados de la mujer casada

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bajo el régimen de sociedad conyugal de conformidad a la ley 5524 y su propio patrimonio lo administra libremente patrimonio del cual se considera separada parcialmente de bienes , respecto de ello.

Pero hay otros patrimonio chicos especiales y que están establecidos en los artículos 166 y 167 de cc y dicen relación con la mujer .

Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159, 160, 161, 162 y 163,(los maneja separada de bienes) pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del Art. 150.

Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del Art. precedente.

En las capitulaciones matrimoniales pueden acordar los esposos , o los futuros contrayentes que a la mujer se le asigne una pensión periódica o se le acuerde una suma determinada para que la administre libremente durante la sociedad conyugal y en ese caso se forma un nuevo patrimonio.

Por último tenemos el caso de que se le asigne a la mujer una donación o se le instituya heredera o legataria con la condición expresa del donante o testador de que esos bienes no los administre el marido y por lo tanto que los administre la mujer.

Patrimonio social :

Tiene un activo que se denomina haber terminología propia de la ciencia de la contabilidad y también hay un pasivo un debito y este haber puede ser :

- Haber absoluto- Haber relativo

Y el pasivo puede ser

- Provisorio

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- Definitivo

En uno están los activos y derechos y en el otro las deudas y obligaciones ( activo y pasivo respectivamente)

Bienes que conforman el haber absoluto de la sociedad conyugal

A este haber los bienes ingresan de forma definitiva en el haber relativo ingresan estos bienes a la sociedad conyugal pero con cargo de recompensa , es decir al terminar la sociedad conyugal esos bienes le van a corresponder al conyugue aportante .

Promiscuamente el articulo 1725 establece este haber absoluto y relativo , algunos están referidos al absoluto y otros al relativo todas las distinciones que se hacen son propias de la doctrina

Art.1725

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:

1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio; Haber absoluto

aquí entran todas las remuneraciones y emolumentos , entra el fruto del trabajo , pensemos en el marido que trabaja como profesor a honorarios , esos honorarios van al haber absoluto, es comerciante , las utilidades van al haber absoluto. Obtiene un premio de loto , van al haber absoluto, lo indemnizan por años servido , van al haber absoluto. Todo ello lo ha determinado la jurisprudencia .

si la mujer trabaja , no hay duda que entraría al haber absoluto pero si ese trabajo es separado del marido , se va a formar de pleno derecho el patrimonio reservado de la mujer casada bajo este régimen .

2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio; haber absoluto.

Se lleva los frutos de una cosa el dueño de una cosa , aquí cuando habla de los bienes propios de cada uno de los conyugues tenemos que pensar : que por ejemplo yo tenía un bien raíz antes de casarme que es un bien propio y se arrienda ese bien raíz , esa renta va al haber absoluto de la sociedad , porque este haber absoluto está íntimamente relacionado con el pasivo definitivo de la sociedad conyugal , porque la sociedad conyugal está obligada al pago de las deudas que origine la vida en común del conyugue con los hijos de tal manera que por un lado se hace dueña de los frutos de la sociedad conyugal , pero también se hace dueña la sociedad conyugal de los frutos producidos por los bienes propios de los conyugues .

5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso; haber absoluto:

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Aquí no hay distinción de bienes muebles o inmuebles .

Fíjense que este año , andaba muy preocupado porque un día en razón de la buena voluntad de una funcionaria , llaman a mi mujer y le dicen que hay unos bienes suyos que van a salir a remate la próxima semana , y lo que había pasado que en el 2003 compre unos vehículos a nombre de mi mujer por una razón muy simple , pero había dado en parte de pago otros vehículos y nos olvidamos de ese asunto y se hicieron las presentaciones pero costo mucho darlo vuelta y dije q todas estas compras se hicieron durante la vigencia de la sociedad conyugal y tengo como justificarlo me decían no si la compara la hizo su mujer y yo le dije que se leyera esta disposición , pero logre que donde compre esos vehículos era una S.A que tenia los antecedentes . cualquiera de los conyugues que compre, va al haber absoluto de la sociedad conyugal .

Nota: hay que agregar algo mas al haber absoluto : en el numero 3 y 4 se refieren al haber relativo de la sociedad conyugal , pero el inciso 2 del numero 4 señala :

Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales; (bien propio de los conyugues)

En las capitulaciones matrimoniales los conyugues pueden pactar que no entren a la sociedad determinados bienes muebles (establecimiento comercial es una cosa mueble) no el lugar físico, el negocio en si es mueble . este inciso es una situación excepcional ya que si no se excluyen en las capitulaciones matrimoniales , igual entran al haber absoluto.

Veamos el haber relativo que son los numero 3 y 4 del mismo articulo

Significa que ingresan al haber de la sociedad pero con cargo de recompensa respecto del conyugue que aporta esos bienes , es decir que al término de la sociedad conyugal esto tiene que saberlo el liquidador de la sociedad conyugal .

3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa; haber relativo

Los dinero que yo tenía o que reciba durante la vigencia de la sociedad, entran al haber relativo. Ejemplo : un préstamo. Ojo aquí los dineros NO vienen como fruto del trabajo.

4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Haber relativo

Podríamos decir que esta de mas esta norma .

Críticas a este numeral :

Habla de las cosas fungibles , fíjense que el dinero es lo mas fungible que hay entonces esta como demás debieran haber puesto simplemente cosas fungibles y no haber hablado del dinero . y aquí los separa en dos numerales.

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En cuanto a las especies muebles que se aportaren: la palabra aportar mueve a engaño , porque yo aporto en las sociedades civiles y comerciales y aquí son los bienes muebles que tenia cualquiera de los conyugues al momento de contraer matrimonio

Durante el adquiriere: necesariamente tiene que ser una adquisición a título gratuito , porque el numero 5 menciona los” bienes que se adquieran a titulo oneroso” entonces si se adquieren a titulo oneroso entran al haber absoluto.

Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales; (bien propio de los conyugues)

Si hacen eso , esas especies muebles , no está hablando de cosas genéricas , debe tratarse de especie o cuerpo cierto, no ingresan a ningún haber , forman parte del patrimonio de cada uno de los conyugues.

Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:

Estos son casos de excepción y que vamos a desarrollar. Ni al absoluto ni al relativo

1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;

2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.

Junto al patrimonio social están los bienes propios de cada uno de los conyugues , cuales son estos bienes propios que no van entran a este haber de la sociedad conyugal?? :

- Los bienes raíces que tenían los conyugues al momento de contraer matrimonio - Los bienes raíces adquiridos a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal - Las especies muebles excluidas de la sociedad conyugal en las capitulaciones

matrimoniales

Las tres cosas mencionadas anteriormente comprenden los bienes propios de los conyugues .

Ej: cuando el profe se caso tenía un bien raíz , entonces se caso muy enamorado , entonces ese era un bien propio , pero a su mujer durante la vigencia de la sociedad , falleció el padre de ella y adquirió por herencia unos locales comerciales , y esos locales están en su patrimonio propio porque los adquirió a titulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal .

EJ2: supongamos que alguien en una capitulación matrimonial dice que le tiene una mor entrañable a un auto y lo pactan y pasa a ser bien propio.

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Pero aquí empieza la complicación , nosotros hemos dicho que toda adquisisicion a titulo oneroso ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal :

Sigamos con el ejemplo : yo tenía ese bien raíz que era propio y con el tiempo , después de casado me ha ido bastante bien y digo , vamos a comprar uno nuevo y se vendió ese bien raíz propio y con ese dinero se compro otro , ese bien raíz va al haber absoluto de la sociedad conyugal , pero existe una institución que se llama subrogación real , que constituye una excepción al ppio de que los bienes adquiridos a titulo oneroso ingresan al haber absoluto , sino que ingresan al haber propio del conyugue , y la subrogación puede ser :

- De inmueble a inmuebles ; que puede ser por vía de venta o permuta - Subrogación de inmuebles a valores .

Subrogación de inmueble a inmueble :

1727 Nº11. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;

Normalmente va a ser por vía de compra venta no por vía de permuta:

EJ: al casarme yo era propietario de un bien raíz ese bien raíz es bien propio , pero yo lo vendí y con esa venta con su producto compre otro bien raíz y yo para que ese bien raíz no ingrese al haber absoluto , tengo que manifestar esa voluntad , al vender el bien , en una de las clausulas del contrato debí haber dicho ; el precio que voy a obtener de la venta lo voy a aplicar a la compraventa de otro bien raíz para los efectos de que quede como bien propio. Y tengo que manifestarlo también cuando compro el otro bien raíz. Haciendo esas manifestaciones de voluntad en la escritura de venta y luego en la de compra, se produce la subrogación, entonces este segundo bien raíz sigue siendo un bien propio.

Para que haya subrogación es necesario que haya proporcionalidad en el precio de venta y el precio de compra, porque si no existe esa proporcionalidad no hay subrogación

EJ: vendo en 10 millones y compro en 100 millones , claramente no hay proporcionalidad

Ese bien que compre en 100 va a ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal , pero como ocupe 10 de la venta , la sociedad conyugal me va a dar una recompensa al termino de la sociedad por eso 10 millones , pero si hay proporcionalidad si hay subrogación .

Art.1733cc.

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Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar. ( El profe se salta al inciso tercero , dice que el segundo no)

Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2. del artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.

Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad. (el profe se salta al inciso penúltimo)

Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la sociedad.

La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.

Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.

En este caso de este inciso ya no hay proporcionalidad, hay un exceso y se considera como tal , cuando excede a la mitad del precio de la finca que se recibe , aquí no hay subrogación porque falta la proporcionalidad. Entra al haber absoluto , solo se deberán recompensas.

La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta.

Nota; un alumno pregunta al profesor si la exclusión de bienes puede hacerse en una capitulación matrimonia y el profesor le responde:

Nosotros vimos que la exclusión de los bienes muebles (especies) puede hacerse, pero con respecto a los inmuebles no es necesario porque la propia ley dime que el inmueble es mío.

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Subrogación de inmuebles a valores:

1727 Nº2 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

Hay que tener presente , que en las capitulaciones matrimoniales , se destinaros dineros (valores) para adquirir un inmueble y ese inmueble adquirido a titulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal no entra al haber absoluto de la sociedad conyugal sino que pasa a ser un bien propio del conyugue que destino esos valores en las capitulaciones matrimoniales .

NOTA: Recordemos que como ya se ha dicho , el derecho civil es elitistas , es por ello que insisto con que finalmente quienes hacen o ejecutan este tipo de actos de subrogación o de capitulación , son aquellas personas adineradas, por una persona con pocos recurso o con recursos promedio malamente podría ejecutar uno de estos actos.

Veamos como lo señala el código en el inciso 2 del art.1733 :

Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al número 2. del artículo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de dichos valores y el ánimo de subrogar.

Ej : antes de casarme celebro una capitulación matrimonial con mi mujer y digo : estos 100 millones de pesos que tengo ahorrados , los voy a destinar a comprar un bien raíz , cuando compro el bien raíz , en la escritura hago presente que estos valores fueron destinados en las capitulaciones matrimoniales según consta es escritura pública de tal fecha y es mi ánimo que pasen a subrogarse , es decir que pase a ser un bien raíz propio mío.

Hay una ultima disposición que fue agregada por una reforma en un asterisco inciso agregado por la ley 18802 que estableció la plena capacidad de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal en el año 1989 :

La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta.

Si todo lo que hemos hablado se hubiere tratado de bienes raíces que tenia la mujer antes de casarse o valores destinados en las capitulaciones matrimoniales a adquirir un bien raíz, se necesita además de este animo de subrogar, se necesita la autorización de la mujer, porque el marido administra y cuando comparece en todas estas escrituras, no lo hace en representación de ella , sino como administrador de la sociedad conyugal y de los bienes propios de la mujer , pero se producen inconsecuencias , ya que la mujer no puede ni administrar sus bienes propios.

Ahora vamos a analizar otro artículo que también es complejo porque estamos viendo que vienes ingresan al haber absoluto y al relativo y el articulo 1736 cc

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Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella. En este caso no ingresa al haber absoluto es otra excepción.

El código le da más importancia a esta causa o titulo que a la adquisición final del bien y vamos a ir viendo , vamos a ir viendo cada una de ellas

Por consiguiente:

1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella;

Se habla de especies o cuerpo cierto, fíjense que soy poseedor de un cuerpo cierto y están transcurriendo los plazos de prescripción y el plazo de prescripción se completa durante la vigencia de la sociedad conyugal, es bien mueble o raíz , pertenece al poseedor , es decir se toma el momento en que era poseedor cuando adquirió la posesión , no cuando se cumplió el plazo de prescripción aunque este se haya cumplido durante la vigencia de la sociedad conyugal

2. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal;

Se refiere a las nulidades, ya que hay nulidad cuando hay un vicio; yo era poseedor de un bien pero el titulo era vicioso como una compraventa donde había error fuerza o dolo, que pueden ser nulidad absoluta o relativa pero que el vicio se ha purgado durante ella, un vicio de nulidad relativa se purga con la ratificación o confirmación del acto nulo o por el transcurso de 4 años, y un vicio de nulidad absoluta por el transcurso de 10 años .

3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación;

Fíjense que hay un juicio de nulidad que inicie antes de contraer matrimonio y durante el matrimonio tengo sentencia favorable lo que significa que se acogió la nulidad que yo plantie y el efecto entre las partes es volver al estado anterior al de contratar de tal manera que ese bien no va a ingresar a la sociedad conyugal por que la causa era anterior , aunque el fallo se haya dictado durante la vigencia de la sociedad conyugal , o la resolución; la resolución es que el contrato quede sin efecto , y las cosas vuelven al estado anterior de contratar , pero ojo son dos situaciones diversas ( nulidad y resolución) en la nulidad hay vicios en el contrato , en la resolución hay un incumplimiento contractual.

4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica;

Fíjense que puede tratarse de viene litigiosos , es decir cuya propiedad se disputa, es decir se puede haber intentado la acción reivindicatoria , era poseedor de un bien raíz el futuro

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contrayente de matrimonio y lo demandan , y durante el juicio gano el futuro contrayente , entonces ese bien no entra al haber absoluto.

5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;

Al momento de casarme soy nudo propietario de un bien y el usufructo está en manos de un tercero y fíjense que los padres siempre favorecen a los hijos varones (derecho elitista) entonces los padres dicen vamos a favorecer a nuestras hijas entonces dicen: se quedan con el usufructo de los bienes y le seden la nuda propiedad a las hijas , entonces como sabemos el usufructo es un derecho real temporal que está sujeto a un plazo que normalmente es la vida del usufructuario , falleció el padre o madre termina el usufructo y se consolidad con la nuda propiedad y pasa a ser propiedad plena .lógicamente que ese bien no ingresa al haber absoluto de la sociedad

6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.

Antes del matrimonio presto un dinero y durante el matrimonio me lo pagan , no ingresa ese pago al haber de la sociedad. O me pagaron el capital y los intereses me lo pagan durante la sociedad , tampoco van al haber social.

7. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703.

Celebro una promesa de compraventa de bien raíz antes del matrimonio , y el contrato definitivo lo celebro durante la vigencia del matrimonio , se le da más importancia a la causa , es decir a la promesa que a la adquisición misma , el profesor dice que no esta tan de acuerdo con esta ultima disposición porque de la promesa nacen obligaciones de hacer y no sabe por qué se le da más importancia a la promesa que al título mismo que es el contrato definitivo

Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva.

Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

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Terminamos de analizar el artículo 1736 , la conclusión es que el legislador le da mas importancia a la causa que a la forma como se adquirieron los derecho .

Antes de entras al pasivo de la sociedad conyugal , vamos a referirnos al patrimonio reservado de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal .

Patrimonio (bienes) reservado de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

Cosas generales :

Es natural que la mujer trabaje , pero antes no era natural , a don Andrés bello no se le paso ni por la mente cuando creo el código, la mujer tenía un rol secundario , pero podríamos decir que con la revolución industrial y con el advenimiento de la primera guerra mundial la mujer entra al mundo del trabajo , sobre todo en la guerra mundial que desangro a los países europeos , entonces las mujeres pasaron a ocupar el trabajo que hacían los hombres que estaban en el frente muriendo y esto no fue ajeno a nuestro país porque la primera ley que se refirió a esto del patrimonio reservado de la mujer fue la ley 5521 por los años 30 y se puso en la situación que la mujer trabajara y esto determino lo que en el código se denomina bienes reservados de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal 150cc.

Hay que hacer una aclaración :

Fíjense que la mujer trabaja y obtiene ingreso , sus ingresos deberían ir al haber absoluto , d etal manera que esto de los bienes reservados es una excepción a esa situación , pero eso lo contempla el 150 del cc. Porque al termino de la sociedad y habiéndose este patrimonio reservado de la mujer , a la mujer la ley le ofrece una opción y le dice : “ quiere quedarse con su patrimonio reservado” y ella dice sí , entonces tiene que renunciar a los gananciales , a la inversa si no quiere quedarse con su patrimonio reservado y pretende obtener la mitad de los gananciales entonces no renuncia y el patrimonio reservado va al haber absoluto de la sociedad conyugal .

Características del patrimonio reservado :

- Es propio de la mujer : no podría el marido pretender tener patrimonio reservado , seria absurdo por que el es el jefe de la sociedad , tan es así que al marido los terceros lo consideran como dueño de los bienes sociales , no tiene sentido que tenga patrimonio reservado.

- Sus normas son de orden público : cuando vimos las capitulaciones señalamos que no podía ser objeto de una capitulación que la mujer renunciara a tener un patrimonio reservado , sus normas son no disponible.

- La mujer teniendo este patrimonio reservado : se le considera separada parcialmente de bienes , es una separación legal-parcial

- Opera de pleno derecho : no hay que hacer escritura pública ni declaración , basta con que trabaje y obtenga ingresos por ese trabajo .art.150 .

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Requisitos :

a) La mujer tiene que trabajar :

Es decir tiene que efectuar un trabajo en cualquier ámbito del trabajo, las labores de caridad no remuneradas no son trabajo. Hay una labor altruista solamente.

b) Que ese trabajo sea remunerado:

La remuneración que perciba , puede ser equivalente a la de su marido, inferior o superior, pero lo trascendente aquí es que tiene que haber remuneración.

c) Que el trabajo sea separado del marido:

Esto inclusive lo recoge el estatuto administrativo ; es decir no pueden trabajar en una misma repartición publica marido y mujer .

Esta exigencia es porque ; si no fuese así podría prestarse para algún tipo de torcerle la nariz a la ley y perjudicar a la ley , se ha planteado en la jurisprudencia se podría se la mujer secretaria del marido , pero no es un trabajo separado del marido .

Pero para que funcione esto del patrimonio reservado hay algo indispensable que es : la prueba del patrimonio reservado:

Mirado del punto desde punto de vista del origen de los bienes:

Puede que en un momento dado se tenga que probar que la mujer estaba actuando dentro de su patrimonio reservado , el profesor dice que al él le ha tocado ver escrituras públicas donde actúa la mujer y en la escritura dice que ella está actuando en virtud del artículo 150 del cc y no dice nada mas, entonces él dice que cuando se encuentra escrituras de esa naturaleza el pone en duda que ese bien raíz sea del patrimonio reservado . entonces tendrá que probarme el origen de los bienes.Y eso se prueba por cualquier medio de prueba incluso por testigos .

Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.

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Mirado desde el punto de vista de los terceros :

Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo( es decir fuera de su patrimonio reservado), siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755(bienes propios de la mujer), se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al Art. 161.Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este Art. se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al Art. 1777.

Esto es muy importante , porque cuando ella quiera vender un bien , a un tercero el tercero le va a decir que le acredite que el bien es de patrimonio reservado, pero si ella hubiere sido más diligente cuando adquirió ese bien en la misma escritura tendría que haber agregado un instrumento público o privado que acredite que el bien es parte de su patrimonio reservado .

Supongamos : que ustedes están asesorando a una mujer y ella les dice que trabaja y que ha juntado dinero y que está casada bajo el régimen de sociedad conyugal , pero he sabido de lo que se llama el patrimonio reservado de la mujer casada bajo sociedad conyugal y quiero comprar un bien raíz entonces para que no haya duda y para que los terceros queden a salvo , en esa escritura de compra , la mujer va a tener la diligencia de agregar en esa escritura un instrumento público o privado que acredite que está actuando dentro del patrimonio reservado .

Pues bien hemos hablado de que todo esto es un patrimonio y todo patrimonio tiene un haber activo y un pasivo , veamos cómo está conformado el activo . ( estamos dentro del patrimonio reservado de la mujer)

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Activo : están los capitales iníciales, que podrán ser las remuneraciones de la mujer , la utilidades que recibe en una sociedad , puede ser los honorarios que percibe. Y con esos capitales adquirió otros bienes, igual entran al patrimonio reservado de la mujer y supongamos que esos bienes producen furtos, también forman parte de este patrimonio. pero como este patrimonio esta siendo gestionado , también se van a contraer obligaciones y aquí los terceros hacen efectivo sus créditos en el patrimonio reservado o en los patrimonios especiales que nombramos cuando empezamos el estudio de la sociedad conyugal art.166 y 167cc.

Ejemplo : si en las capitulaciones matrimoniales dijimos que la mujer va a recibir una pensión periódica , esta entra a uno de estos patrimonios especiales.

¿Qué pasa con este patrimonio reservado cuando termina la sociedad conyugal , cual es el destino de estos bienes ?

Fíjense que va a depender de si la mujer renuncia o no a los gananciales una situación de suyo complicada, porque nosotros dijimos que la mujer puede renunciar a los gananciales en dos momentos :

- En las capitulaciones , en donde la renuncia es solemne - Al termino del régimen de sociedad conyugal y no está sujeta a ninguna formalidad :

entonces para que quede constancia ; entonces la ley se basa en la circunstancia de que la mujer realice cualquier acto que signifique que está aceptando los gananciales , si aquello ocurre , el patrimonio reservado va a la sociedad conyugal porque la mujer dentro de la sociedad conyugal tiene un beneficio que se llama Beneficio de emolumento , que consiste en que la mujer cuando termina la sociedad conyugal , solo responde hasta su mitad de gananciales , pero aquí cuando se forma el patrimonio reservado y la mujer opta por que sus bienes y pasivo vayan a la sociedad conyugal , el marido pasa a tener el beneficio de emolumento y dice :“yo respondo hasta mitad de lo que se reciba por este patrimonio reservado”

Inciso final 150cc.

Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este Art. se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al Art. 1777 .

Entonces si renuncia a los gananciales se queda con su patrimonio reservado y si no renuncia a los gananciales , estos van a la sociedad conyugal y ahí el marido tiene el beneficio de emolumento.

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Administración de la sociedad conyugal ¿Quien administra la sociedad conyugal ?

El marido, y no solo administra los bienes sociales , sino que también los propios de la mujer y administra porque la ley le dice que él es el jefe de la sociedad conyugal 1749cc.

Cómo administra el marido:

Nosotros dijimos a propósito del estudio del acto jurídico cuando vimos los actos de disposición y actos de administración , y fíjense que aquí la ley habla de administrar y no es administrar porque administrar significa cuidar y conservar los bienes ,aquí hay mas , ya que también hay actos de disposición que afectan el patrimonio social , por de pronto : fíjense que el marido puede disponer casi libremente de los bienes muebles sociales a lo mejor si esta disposición es a título gratuito va ser necesaria la autorización de la mujer , salvo donaciones que son propias de los usos y costumbres (regalos) entonces respecto de los bienes muebles el marido administra y dispone , hay una norma dentro del artículo 1749 , que en su oportunidad trajo cuestiones de interpretación :

1749cc.

El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer(porpios); sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.

Hubo una ley que modifico esta norma: pónganse en el caso , que la mujer antes casarse es socia de una sociedad de personas y se caso y el marido ejercerá los derechos de la mujer en esa sociedad , los demás socios no van a a respetar esta situación , inclusive para agregar un socio se requiere la unanimidad de los socios , no es llegar y meter un socio a la sociedad , salvo el contrato de crupier(lo estudiamos dentro de la subcontratación) pero esto de que el marido pasa a representar a la mujer en la sociedad (de personas) fue una falsa alarma en atención a como finaliza la norma entonces la mujer como está recibiendo utilidades, está actuando dentro de su patrimonio reservado , y se considera separada de bienes

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El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.

No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735(donaciones de poca monta), ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.

Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

Ahora veamos qué pasa cuando se trata de bienes raíces

Si el marido enajena o graba o promete enajenar o grabar los bienes raíces sociales voluntariamente , necesita de la autorización de la mujer , el profesor quiere destacar que cuando se trata de bienes raíces sociales se requiere la autorización de la mujer y cuando se trata de los bienes raíces propios de la mujer el marido que administra estos bienes necesita del consentimiento de la mujer .

Pregunta : por qué en un caso autorización y en el otro consentimiento(voluntad)?

Art.1754

No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.

La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública.

Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.

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La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

Porque como unos son bienes sociales , y para cuidarlos se requiere autorización de la mujer en cambio los otros son bienes propios , entonces la ley habla de voluntad. Esa es la razón.

Limitaciones que tiene el marido :

- el marido no puede grabar ni enajenar los bienes raíces sociales, ni los derechos hereditarios de la mujer voluntariamente sin la autorización de la mujer , la ley habla de voluntariamente porque si hay enajenaciones forzosas , si hay terceros que me van a embargar los bienes raíces de la sociedad conyugal por no pagar las deudas va a ser una venta forzada ahí no hay autorización de la mujer , pero también se incorpora la promesa ; es decir si quiere prometer grabar o enajenar , requiere la autorización de la mujer y esto responde a una necesidad social porque antes de esta reforma ocurría que los maridos no podían enajenar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer , pero si que podían prometer enajenarlos , ya que de la promesa nacen obligaciones de hacer no de dar , entonces ahí no había enajenación , y después venían los juicios porque llegado el momento de celebrar el contrato definitivo la mujer no quería firmar ,entonces se agrego esto de prometer .como los derechos hereditarios son cosas muebles podría pensarse que el marido puede administrarlos libremente pero no puede sino con autorización de la mujer

- si el marido se constituye en avalista , codeudor solidario o fiador de obligaciones de terceros ; ( todas estas normas restrictivas obedecen a que los maridos antes hacían y deshacían ) solo obliga a sus bienes propios es decir ahí deben hacer efectivos sus créditos los acreedores . para hacerlo efectivo en los bienes sociales se requiere la autorización de la mujer

Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer.

Esta mal empleada la palabra aval , ya que así se llama el contrato, la palabra correcta seria avalista .

son todas restricciones para amparar los bienes sociales

Otras limitaciones que ya no son actos de enajenación

- si el marido arrienda los bienes raíces sociales : la ley distingue entre bienes raíces urbanos y rústicos si son urbanos , el marido libremente los puede arrendar hasta por 5 años si es

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por más de 5 años ; necesita la autorización de la mujer , si son bienes raíces rústicos : hasta por 8 años los puede arrendar libremente pero por más de 8 años necesita la autorización de la mujer y para computar estos plazos , se consideran también las prorrogas .

- también en articulo1749 habla de tenencia , y ahí se está refiriendo al comodato , también requiere autorización de la mujer .

cómo autoriza la mujer debe ser especifica : no se puede autorizar en términos genéricos , debe ser para un

determinado bien raíz , o para una fianza ,codeuda,o aval se hace en un instrumento : pero no es lo normal que se haga un instrumento aparte , si

no que se hace interviniendo directamente la mujer en el acto o contrato , así se hace.

Ejemplo : se va a vender un bien raíz de la sociedad conyugal , entonces necesito autorización de la mujer , entonces la hago comparecer en ese mismo contrato y va a decir : “ presente a acto doña fulana de tal , casada con el vendedor , bajo el régimen de sociedad conyugal , viene en otorgar su autorización para vender y enajenar el bien raíz objeto de este contrato todo de conformidad al artículo 1749 del cc.”

El marido quiere vender y la mujer se niega :

Ahí cuando la mujer se opone o esta imposibilitada de prestar su autorización ( enferma o ausente) aquí se recurre al juez y el juez a lo mejor va a tener que citar a la mujer y con los antecedentes , el juez va a dar la autorización o no , esta autorización al igual que cualquier otro acto jurídico puede ser a través de representante o mandatario .

La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.

Entonces la mujer autoriza :

Puede ser por escrito : cuando se trata de una promesa

Interviniendo : expresa y directamente

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Ya vimos la administración ordinaria que hace el marido de los bienes de la sociedad conyugal , ahora veremos la administración que hace de los bienes propios de su mujer .

administración que hace el marido de los bienes propios de la mujer

Cuáles son los bienes propios ?

- bienes raíces que tenia la mujer antes de contraer matrimonio - bienes raíces adquiridos a titulo gratuito durante la vigencia del matrimonio - puede tratarse también de bienes muebles excluidos en las capitulaciones matrimoniales

de la sociedad conyugal

aquí viene una incongruencia , la mujer desde el año 1989 de conformidad a la ley 18802 dejo de ser relativamente incapaz , porque cuando estaba casa bajo el régimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz y su representante legal era el marido y podía actuar representada o autorizada pero luego se modifico el código , y quedaron ciertas situaciones ambiguas como la de que el marido administra los bienes propios de la mujer y con varias limitantes .

art.1754 – 1755-138 bis

art.1754 :





La mujer no puede disponer de estos bienes por si sola

En lo que a arrendamiento se refiere , es la norma que nosotros hemos señalado es decir si se trata de arrendar por menos de 5 y u años no se necesita autorización de la mujer para que el marido realice estos actos , pero si supera esos años , ahí si requiere la autorización de la mujer .

actos de enajenación: requieren autorización actos de mera tenencia : requieren voluntad ( o consentimiento)

la voluntad de la mujer debe ser especifica y otorgada por escritura pública , en un instrumento aparte la mujer manifiesta su voluntad en relación a determinado bien raíz y es solemne (escritura publica)

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O bien interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto , también se puede prestar a atreves de un mandatario.

Ojo : el marido comparece en la escritura de enajenación de un bien propio de la mujer que adquiriro a titulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal , como administrador de la sociedad , no como representante de ella , porque ella es plenamente capaz .

Supongamos : comparece don gerado ochoa, casado con doña Ivonne arellano , casados bajo el régimen de sociedad conyugal , por el presente acto y en su calidad de administrador de los bienes propios de su mujer viene en vender el inmueble xx y para cumplir con la voluntad d ela mujer , a lo mejor puedo hacerlo en un instrumento aparte donde dice : manifiesto mi voluntad en que se enajene este bien raíz xx que es de mi propiedad o interviniendo en la escritura directamente con un “presente al acto” como veíamos en las paginas anteriores lo mismo , solo que aquí hablamos de voluntad y no de autorización

En un principio se considero que el inciso final del 1754 era una norma prohibitiva y el poder legislativo tuvo que adecuar estas normas entonces se ponía en la situación de que la mujer vendiera sola sin la comparecencia del marido como administrador de sus bienes se decía ese acto es nulo de nulidad absoluta porque es una norma prohibitiva


pero esto cambio (lo de la nulidad relativa) en el sentido de que si se ejecutan estos actos sin la comparecencia del marido , ya no son nulos de nulidad absoluta los actos sino que nulos relativamente y en algunos otros casos la sanción no es la nulidad sino que la inoponibilidad en lo que arrendamiento se refiere.

Ahora veamos los artículos 138y 138 bis

138 cc.

Art. 138. (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4. del título De la sociedad conyugal.Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

Este articulo se refiere a que cuando por largo impedimento , por larga ausencia del marido la mujer actuando como curadora de él o de sus bienes , pas a tomar la administración

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extraordinaria de la sociedad conyugal y si administra la mujer a quien le va a pedir autorización para estos actos va a ser al juez .( lo veremos mas adelante)

Pero el que interesa ahora es el 138 bis

Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto . Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia.

Fíjense que la mujer quiere vender un bien raíz de su propiedad tiene que actuar el marido no en su representación , sino como administrador de sus bienes propios y el marido se niega a la venta y no comparece , la mujer tienen que ocurrir al juez , quien podrá autorizarla para actuar por si misma previa audiencia a la que será citado el marido para que de sus razones de por qué se niega a la venta (actuar como administrador de los bienes de su mujer)

Si el juez la autoriza y va a enajenar sus bienes en tal caso la mujer solo obligara a sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150,166,167cc

Volvamos al artículo 1754 :





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Todo lo que hemos dicho se refiere e a bienes raíces , pero ahora veremos el artículo 1755 que es necesario interpretar

Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.

Cuando se trata de otros bienes y la disposición dice que el marido este o pueda estar obligado a restituir en especie , tenemos que llegar a la conclusión de que se está refiriendo a los bienes del inciso segundo del numeral cuarto del art.1725,es decir bienes muebles excluidos en las capitulaciones matrimoniales de la sociedad conyugal esos son los bienes que el marido esta o puede estar obligado a restituir en especie , si se quieren enajenar esos bienes , basta el consentimiento de la mujer .

Supongamos que la mujer al momento de contraer matrimonio tiene unas joyas que tienen un valor en sí misma pero además tiene un valor de afección, se los dejo su madre , entonces la mujer en las capitulaciones matrimoniales dice : esto no va a entrar a la sociedad conyugal , pero como el marido administra , también está administrando esos bienes y esos son los bienes que el marido puede estar obligado a restituir en especie al termino de la sociedad conyugal , si se quieren enajenar esos bienes como está administrando el marido , necesita de la voluntad de la mujer .

La voluntad puede ser suplida por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada.

Resumen : vimos que el marido administra los bienes propios de la mujer y distinguíamos entre los bienes raíces regulados en el art,1754 y os muebles a propósito de la interpretación del 1755 en relación con el 1725 Nº 4 inciso 2.

Ahora vamos a ponernos en la situación de que si se trata de bienes sociales el marido no pide autorización en los casos que se necesitaba o no aparece la voluntad de la mujer

Aquí hay dos tipos de sanciones

- nulidad relativa- inoponibilidad

Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.

La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.

El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.

En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

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El exceso de años en el caso del arrendamiento tiene como sanción la inoponibiliad en el exceso

la acción la pueden hacer valer

la mujer , sus herederos o cesionarios ya que la nulidad relativa le corresponde reclamarla aquellos que la ley se las concedo , o sus herederos o cesionarios plazo de nulidad relativo que son 4 años se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos.

Pero la ley establece un topo ; que en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasado 10 años desde la celebración del acto o contrato es una norma para darle estabilidad a los derechos todo esto concuerda con la nulidad absoluta y la prescripción extraordinaria adquisitiva.

Administración extraordinaria de la sociedad conyugal :

Art,138cc.

Art. 138. (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4. del título De la sociedad conyugal.Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.

Supongamos que el marido se ausenta, desaparece y no se sabe donde esta , o cae en demencia , tenemos ahí impedimentos graves y por otro lado tenemos impedimentos que no son de larga o indefinida duración , en esos casos la mujer toma la administración de la sociedad conyugal ,en el caso de que no sea largo o indefinido , es una situación intermedia donde la mujer toma la administración pero con autorización del juez y administra sus bienes propios , los propios del marido y los de la sociedad conyugal cuando de la demora se siguiere perjuicio .

Pero si el impedimento es de larga e indefinida duración , la cosa tiene que ser más radical y ahí estaríamos en presencia de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal y aquí debemos establecer algunos principios rectores .

El profesor dice que el no sabe por qué se dice que esta administración extraordinaria le corresponde a la mujer , eso no es efectivo , ya que le corresponde a un curador que generalmente es la mujer , porque si nosotros nos vamos a las guardas vamos a ver que solo en un caso a la mujer no se le nombra curador de su marido , cuando se trata de un marido que es disipador ya que en ese caso se deferirá la curaduría a los ascendientes a los hermanos , a otros colaterales y ese curador del marido administrara la sociedad conyugal y ejercerá de pleno

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derecho la guarda de los hijos . y en ese caso la mujer tiene el derecho a pedir la separación total de bienes .

Art1762. La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.

entonces siempre se le va a nombrar curadora a la mujer salvo el caso ya mencionado ,pero siempre va a ser curadora de su marido por demencia , por ausencia , o porque es un menor de edad, menos cuando sea disipador .

entonces la cosa no es llegar y decir que es la mujer la que administra la sociedad conyugal , por que la respuesta correcta seria que es UN CURADOR QUE GENERALMENTE ES LA MUJER.

A esta administración se aplican los mismos principios que hemos visto como :

- las autorizaciones que daba la mujer : ahora quien autoriza es el juez :

veamos una situación de lugar : el marido se ausenta y no se sabe donde esta , tenemos que solicitar un curador de ausentes y se va a nombrar a la mujer y toma la administración de la sociedad y quiere vender un bien raíz de la sociedad ahí le pide autorización al juez .

Art. 1758. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal.

Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración de la sociedad conyugal.

OJO: la mujer administra la sociedad conyugal porque a sido nombrada curadora del marido o bienes , esa es la razón.

Si se nombra un curador que no es la mujer , este curador va administrar la sociedad conyugal , pero se va a sujetar a las reglas de las curadurías no a estas que estamos viendo.

Y aquí viene el ppio rectos de estas materias : la mujer que tenga la administración de la sociedad , administrara con iguales facultades que el marido mutatis mutandis todo lo que hemos dicho de la administración del marido ahora le corresponde a la mujer .

Art. 1759. La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido.

No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.

No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1735.

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Todo acto en contravención a este artículo será nulo relativamente . La acción corresponderá al marido, sus herederos o cesionarios y el cuadrienio para pedir la declaración de nulidad se contará desde que cese el hecho que motivó la curaduría.

En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa.

En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías.

En lo que arrendamiento se refiere se aplican las mismas reglas que ya se analizaron en la líneas precedentes.

Aquí el que autoriza es el juez .

La acción de nulidad aquí le corresponde :

Al marido , sus herederos o cesionarios

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Bien , vamos a volver un poco atrás porque nosotros hemos icho que la sociedad conyugal tiene un haber absoluto y una relativo como todo patrimonio pero también esta el pasivo ( deudas y obligaciones) y ese pasivo puede ser

- definitivo- provisorio

y aquí hay que tener presente un ppio a propósito de las obligaciones cuando hablábamos de la obligación a la deuda y contribución a la deuda , ese mismo formulismo lo empleamos acá , está obligado a la deuda la sociedad conyugal , léase el marido .

en términos generales , la sociedad conyugal está obligada a pagar las deudas , pero es el marido el que esta obligado a pagar las deudas .

pero después esta la contribución a la deuda , por que pago la sociedad conyugal pero en definitiva no es la sociedad conyugal la que tiene que contribuir a ese pago es uno de los conyugues.

Ejemplo : la mujer manejando un automóvil atropella a una persona y le da muerte y es condenada a pagar una indemnización de 200 millones de pesos , lo pago la sociedad conyugal el

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marido pidió un préstamo y pago pero a la hora de los que hubo “la contribución” el marido dice : a no a la mujer fue la que fue condenada , entonces ahí se hacen los ajustes , lo que se llama las recompensas entonces , cuando estamos en la liquidación de la sociedad , el liquidador le va a decir a la mujer a usted le correspondía cierta cantidad de dinero , pero a la vez le debía 200 a la sociedad ( por el préstamo que pidió el marido)

Veamos de acuerdo al art,1740 a que esta obligada la sociedad conyugal

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;

todo el pago de intereses que haya por deuda de la sociedad o conyugues las paga la sociedad conyugal

2. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

Aquí hay una mala técnica legislativa , puesto que se habla de la autorización que debe dar el marido a la mujer ,y eso no debiera ser así , si el marido no es representante de la mujer .

Además aquí se `pone un ejemplo que no es obligación de la sociedad conyugal “el establecimiento de los hijos de un anterior matrimonio” ej: cuando me caso con una mujer en segundas nupcias y ella venia con tres hijos , la sociedad tiene que hacerse cargo de establecer a esos hijos , pero el conyugue que no era el padre tendrá un crédito contra la sociedad , en el caso del ejemplo propuesto en base a lo que se denominan las recompensas , esta obligada la sociedad conyugal pero tiene un derecho a recompensa , es un pasivo provisorio de la sociedad por que va a tener derecho a cobrarle al cónyuge al término de la sociedad y que tiene que tomar en consideración el partidos

La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación,

al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido;

lasto significa todos los gastos que origine , todo esto constituye un pago que va a realizar la sociedad conyugal , pero con cargo de recompensa

3. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;

Supongamos que la sociedad conyugal pago deudas personas de los conyugues con derecho a recompensa

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4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge;

Si son los bienes sociales , es pasivo definitivo de la sociedad conyugal , cuando sea de cada uno de los conyugues va haber un cargo de recompensa

5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

Este es gasto definitivo de la sociedad conyugal todos esos gastos le corresponden a la sociedad conyugal

Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

Ahora hablaremos de las recompensas :

Son pagos recíprocos que pueden efectuarse entre la sociedad conyugal y los conyugues o los conyugues entre si, tenemos que ver esto de los vasos comunicantes aquí hay un activo y un pasivo de la sociedad conyugal.

Fíjense que al momento de contraer matrimonio tenía dinero yo y de acuerdo al artículo 1725 N3 entraba al haber provisorio de la sociedad conyugal , lo que significa que al término de la sociedad a ese conyugue aportante le va a deber esos dineros entonces hay una obligación de la sociedad para con ese conyugue .

Casos de recompensa :

1725 nº3

3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;

1740 N2

como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

Ahí también se deben recompensas

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Otro caso puede ser cuando se cometió un delito o cuasidelito, y se tuvo que pagar una indemnización , ahí el conyugue que cometió el delito o cuasidelito le debe recompensas a la sociedad conyugal

Incluso puede tratarse de recompensas entre conyugues :

- cuando un conyugue paga una deuda personal del otro conyugue

vamos a la disolución de la sociedad conyugal

causales de disolución :

- terminación del matrimonio - por declaración de muerte presunta de alguno de los conyugues - por la sentencia de separación judicial ( cesa la convivencia) - por la sentencia de separación judicial de bienes - por la declaración de nulidad del matrimonio - por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes

Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1. Por la disolución del matrimonio;

2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas;

3. Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;

4. Por la declaración de nulidad del matrimonio;

5. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según la ley respectiva y el artículo 1723.

Y una vez disuelta la sociedad conyugal nace una comunidad entre los conyugues un estado de indivisión y como nadie puede permanecer en indivisión esta comunidad hay que partirla y liquidarla y aquí el código da reglas especiales en dos o tres cosas y se remite a la partición de la comunidad hereditaria

¿Quién puede realizar esto (partición de comunidad hereditaria) ?

- los herederos de común acuerdo - o un partidor

Estaban casados los conyugues y fallece uno de ellos , lo primero que hace el partidor es liquidar la sociedad conyugal

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Nota : al profesor se le olvido decir que una vez practicado todo esto de las recompensas y hechos todos los demás tramites ya vistos hay que proceder a la división de los bienes lo que se llama la mitad de gananciales .

Entonces volviendo al ejemplo , la mitad de los gananciales se los va a llevar doña Juana la viuda , la otra mitad va a ser la herencia en la que también entra la viuda y los hijos .

1765 y 1766

Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte.

En este artículo tenemos que hacer una concordancia con el articulo 1739

Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

Art. 1766. El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.

Supongamos que Juan Pérez y maría Gonzales están disolviendo la sociedad conyugal y aplicando el liquidador y partidor todos los ppios que hemos visto y teniendo presente lo que dice el 1739 dice todo lo que hay aquí , presumimos que es de la sociedad conyugal salvo que alguien me pruebe que no es así , entonces el liquidador los inventareo y los taso y la ley me dice hágalo :con la solemnidad del caso es decir con un inventario solemne , es decir previo decreto judicial y ante dos testigos bajo la firma de un ministro de fe , se va al juez de turno en materia civil y se presenta una solicitud para hacer u inventario solemne al secretario del tribunal y el secretario le dice que le traiga una lista de todos los bienes y póngale un valor y se ordenan publicaciones en los diarios por tres veces en un diario de la comuna y se señala una fecha en que se va hacer el inventario ante el secretario del tribunal , después el secretario pega losa avisos y me da una copia autorizada de ese inventario bajo su firma que es un ministro de fe la ventaja de tener un inventario solemne es que puedo presentarlo en juicio

Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.

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Cuando liquidamos la sociedad conyugal tenemos un acervo bruto en que se van a sacar todos aquellos viene que no pertenecen a la sociedad conyugal , se van a sacar por el liquidador los bienes propios de cada uno de los conyugues , se van a hacer los ajustes de las recompensas entre la sociedad conyugal y los conyugues y entre los conyugues y la sociedad conyugal y una vez hecho todo aquello obtenemos el acervo liquido y ese acervo liquido son los gananciales que se reparten por mitad los conyugues al termino de la sociedad conyuga

- Puede pasar que la mujer renuncie a los gananciales , renuncia que también se puede hacer en las capitulaciones matrimoniales , pero la renuncia que se hace al termino de la sociedad conyugal la ley no le impone ninguna solemnidad , pero tiene que quedar una constancia; y el profesor dice que para que ello suceda es necesario que la mujer lo haga por escrito (eso no está en la ley , son cosas que el profesor dice) y además para poder probarlo , otra forma de probarlo sería que la mujer confiese que renuncio a los gananciales , renunciar a los gananciales implica que todo ello pertenecerá al marido

- Pero también puede plantearse el beneficio de emolumento ; es un beneficio que consiste en que la mujer no responde por las deudas de la sociedad conyugal sino hasta el monto de su mitad de gananciales ( no podrían los acreedores embargarle sus bienes propios)

- El marido también tiene el beneficio de emolumento pero en relación a los bienes reservado de la mujer casada en sociedad conyugal : donde si la mujer acepta los gananciales, los bienes reservados de la mujer van al haber absoluto de la sociedad y ahí el marido dice que se va a responder hasta la mitad de las obligaciones que pudiesen existir .

150 inciso final

Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al Art. 1777.

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Régimen de separación total de bienes

Art. 152. Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por disposición de la ley o por onvención de las partes.

Características :

- Los contrayentes llegan al matrimonio con un patrimonio continúan con ese mismo patrimonio y terminan con el mismo patrimonio.( el problema se presenta cuando hay que sufragar los gastos de la familia común) y deben concurrir a los gastos de acuerdo a sus facultades generales.

- Admite calcificaciones:

Desde el punto de vista de su origen puede ser :

- Convencional : puede ser parcial 166- Legal : puede ser total o parcial - Judicial : siempre es total

Puede ser también :

- Total - Parcial

a) convencional : bien sabemos que el régimen normal y supletorio es la sociedad conyugal , entonces necesariamente si es convencional hay que manifestar voluntad ya sea en las capitulaciones matrimoniales o al momento de contraer matrimonio (hay que manifestárselo al oficial de registro civil y basta con decirlo no es necesario decir nada) , pero también se puede pactar durante el matrimonio donde se puede transitar del régimen de sociedad conyugal al régimen de separación total de bienes la que se hace en forma solemne por escritura pública que tiene que subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio dentro del plazo de 30 días contados desde la escritura en la cual convinieron este régimen .

b) legal total : hemos comentado el 135 del código en cuanto si se avecindan en chile matrimonios que se han casado en el extranjero, nuestra ley los mira como separados total de bienes entonces esa sería una separación legal-total eso si que estos conyugues pueden inscribir su matrimonio en la primera circunscripción de lregistro civil de Santiago y pactar en ese momento sociedad conyugal o participación en los gananciales pero si nada hacen se les considera separados legal y totalmente de bienes

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c) legal parcial : cuando vimos el patrimonio reservado de la mujer , señalamos que estos bienes reservados dentro de sus características que la mujer se consideraba parcialmente de bienes porque así lo dice la ley y también se considera como separada parcialmente de bienes para el manejo de estos bienes cuando a la mujer se le hace una donación o se le instituye heredera o legataria con la condición expresa del donante o causante que esos bienes no los administre el marido .

d) judicial :

Art. 152. Simple separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial, por disposición de la ley, o por convención de las partes.

No confundir la separación judicial de bienes , con la separación judicial (por causa grave)

Hay numerosas causales , en que la mujer es la titular para ejercitar la acción de pedir la separación judicial de bienes

¿Qué puede pasar?

Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del marido.También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil . en caso de ausencia injustificada del marido por mas de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes , lo mismo ocurrirá si sin mediar ausencia existe sepracion de hecho de los conyugues.

Si los negocios del marido se hayan en mal estado por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada o hay riesgo inminente de ello podrá oponerse a la separación prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

Esto puede servir incluso para burlar a los acreedores, supongamos que cae el marido en insolvencia y quedan unos pocos bienes y al pedir la separación judicial vamos a tener que liquidar la sociedad conyugal y se va a adjudicar a lo mejor todos los bienes ella y los terceros pueden quedar burlados por que el tercero es el marido no ella (recuerden que la liquidación debe hacerse por inventario solemne y tasación, sino no se puede hacer valer en juicio)

Resumen de las causales de separación judicial de bienes :

- insolvencia del marido : que es cuando no se pueden cumplir las obligaciones - administración fraudulenta del marido ; el marido está administrando en fraude de la

mujer la sociedad conyugal - cuando se incurre en alguna causal de separación judicial(por causa grave) :

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el profesor dice que está mal modificada esta norma ya que dice pedir la separación judicial de bienes según los términos de la ley de matrimonio civil y nosotros veíamos que la ley de matrimonio civil tenía una causal genérica que era la infracción grave a los deberes que impone el matrimonio o a los deberes que impone frente a los hijos que haga intolerable la vida en común y decíamos que a la mujer se le abren dos posibilidades o inicia la separación judicial con alguna de las causales especificas ( no con la causal genérica) del divorcio culpa u optaba por el divorcio , pero esta norma solo hace alusión a la separación judicial es decir solo a la causal genérica (infracción grave …) y eso es algo que no se puede plantear en juicio para pedir una separación judicial de bienes , tendría que invocarse necesariamente una causal de divorcio o culpa para poder plantearlo en juicio y que se otorgue la separación judicial de bienes .

- ausencia injustificada del marido por más de 1 año : no se trata de un desaparecimiento sino de una ausencia injustificada por más de 1 año.

- Si hay separación de hecho de los conyugues : también es causal de separación judicial de bienes , eso está más acorde con la realidad . hay que acreditar el cese de convivencia.

- Hay otra causal propia , que no tiene nada que ver con la insolvencia y es , si los negocios del marido se hallan en mal estado: es un estadio anterior a la insolvencia aquí se habla de una administración errónea y no fraudulenta ,o descuidada es decir con culpa pero aquí el marido puede oponerse a la separación prestando fianza o hipoteca que aseguren suficientemente los intereses de la mujer . el profesor dice que esto puede ser poco factible porque recordemos que si el marido quiere hipotecar un bien inmueble(en la sociedad conyugal) requiere de la autorización de la mujer , entonces es un poco alambicado , podría tener más cabida si se tratara de una hipoteca de un bien propio del marido ( la hipoteca debe ser especifica en relación a la obligación que se está garantizando)y aquí estamos frente a algo indeterminado , entonces sería una hipoteca general , porque falta la especialidad porque ¿Cuáles son los intereses de la mujer? No lo sabemos , entonces ahí falta la especificidad , entonces sería una garantía general hipotecaria .

Hay otras causales

Ya conocemos algunas que hemos comentado a propósito de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

- Cuando la mujer no quiere tomar como curadora de su marido o de sus bienes la administración extraordinaria de la sociedad : la ley le permite pedir la separación de bienes

- Cuando la mujer no quiere quedar bajo la administración de un curador : como en el caso de la disipación del marido donde la mujer no es llamada a la curaduría.

- Está en otra ley , ley de pensiones alimenticos : si el marido habiendo sido condenado a pagar una pensión alimenticia y no la paga y a sido apremiado con arrestos por dos veces para que pague , es causal de separación judicial de bienes .

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Bueno todas estas causales se presentan en juicio para hacerlas valer y obtener la separación judicial de bienes , demandada la separación de bienes , podrá el juez a petición de la mujer tomas las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ella mientras dure el juicio ( algunas medidas precautorias)

El juicio de separación de bienes por mal estado de los negocios del marido, la confesión de este no hace prueba, porque podrían coludirse.

Art. 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio. En el caso del inciso 3° del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

Art. 157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.

Art. 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales. Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término.

Entonces igual podría haber separación judicial de bienes cuando los conyugues estas casados bajo el régimen de participación en los gananciales lo normal es que sea cuando están casado bajo sociedad conyugal. Al profesor esta situación no le parece mucho ya que él dice que en el régimen de participación en los gananciales , los conyugues se miran como separados de bienes .

Art. 159. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título. Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.

Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución.

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Art. 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723.

No se puede volver al régimen anterior

Régimen de participación en los gananciales

El legislador cuando introdujo este régimen en nuestro código , aprovecho un articulo derogado le agrego 28 artículos más mediante guiones , el legislador pensó que todo el mundo se iba a casar bajo este régimen porque tomaba lo mejor de la sociedad conyugal y lo mejor del régimen de separación total de bienes pero el legislador se equivoco porque nadie se casa bajo este régimen ; porque nadie estando dentro del matrimonio está preocupado de hacer inventario para determinar un patrimonio original o uno final y que al final del régimen el que obtenga más va a tener que pagar al que obtuvo menos mediante un crédito , queda como deudor , entonces se transforma en una relación acreedor –deudor , conyugue que obtuvo menos y el que obtuvo mas respectivamente y los acreedores quedan sujetos al vaivén de una obligación es decir que puede cumplirse o no cumplirse , entonces se le critica que si se hubiese tomado este régimen para complementar nuestra legislación podría haberse establecido el participación en los gananciales pero como comunidad igual como en la sociedad conyugal en que se van a repartir , pero se van a repartir bienes que se van a dividir y no un crédito que a lo mejor es difícil de cobrar .

Vamos a empezar por el final de este régimen

Que entendemos por gananciales

Art. 1792-6. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen.

Esto nos lleva a hablar de lo que es :

- El patrimonio originario: Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen que establece este título, el que se puede pactar antes del matrimonio o durante el matrimonio

Determinación del patrimonio originario

Siempre que se hable de patrimonio tenemos que pensar en un activo y un pasivo

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Art. 1792-7. El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha.

Hay que ver cuáles son los bienes , cuales son las deudas a veces es difícil determinarlo por ejemplo cuando uno es dueño de un inmueble y se debe el dividendo es difícil determinar la deuda total , entonces hay que ponerlo como una obligación , esos son los inconvenientes de este régimen . entonces se hace un inventario y se tasan los bienes para poder hacerlo operable , la ley dice que no es necesario hacer un inventario solemne , basta con un inventario simple , pero aquí comienzan la suspicacias , supónganse que me caso bajo este régimen y tengo un paquete accionario y no lo pongo dentro de mi patrimonio originario , entonces este regimen se fundamente en la buena fe de los conyugues , pero veremos que el legislador no cree tanto en esa buena fe .

Cuando se inventarean los bienes , después se le restan las obligaciones y ahí va a quedar el patrimonio originario de cada uno de los conyugues y va a tener que quedar con una documentación de respaldo que va a ser el inventario con la tasación y con las obligaciones detalladas , entonces ya tenemos determinado el patrimonio originario y luego empezamos a manejar el patrimonio como se nos parezca porque los conyugues se consideran como separados de bienes para estos efectos con dos salvedades que pronto haremos presente .

Pero debemos tener presente que al final del régimen tenemos que determinar el patrimonio final , que también se hace a través de inventario tomando en consideración :

- Los bienes que se tienen en ese momento - Su tasación- Y las obligaciones que se tienen a ese momento

Y con eso se determina el patrimonio final , antes de eso cada uno administra su patrimonio como quiere , con dos salvedades ( son dos situaciones en que esto de que los conyugues administran libremente no es tan efectivo)

1) Si uno de los conyugues pretende constituirse en avalista , codeudor solidario o fiador de obligaciones de terceros necesita de la autorización del otro conyugue .

El profesor dice que el a analizado la disposición ya que se pregunta por qué si se trata de cauciones personales, se tiene que meter el oro conyugue , cuando es mucho más grave una caución real una hipoteca una prenda .

2) En cuanto a los bienes familiares , el cónyuge propietario del bien familiar , no puede administrar libremente ese bien , ya que si quiere afectarlo requiere d ela autorización de la mujer.

Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor. Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito

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efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.

- El patrimonio final : el que exista al término de dicho régimen.

Ya habíamos hablado de que el propio legislador tiene dudas respecto de la buena fe de los conyugues ya que ellos manejan independientemente su patrimonio, con las salvedades que ya vimos , si nos vamos al 1792- 15 vamos a ver q a ese patrimonio final se le van a agregar imaginariamente donaciones irrevocables que pudiesen haber hecho alguno de los conyugues a terceros o se le van a agregar imaginariamente actos fraudulentos realizado por uno de los conyugues en perjuicio del otro conyugue e incluso establece esta norma que se agregan imaginariamente al patrimonio final, las rentas vitalicias que hubiese contratado alguno de los conyugues exceptuado las rentas vitalicias a que da origen el sistema previsional , se agregan todas estas cosas , para reconstruir el patrimonio de ese conyugue que a lo mejor actuando de mala fe , está tratando que su patrimonio final sea menor, ya que al hacerlo menor y compararlo con el del otro conyugue el va a obtener un crédito entonces aquí hay una cierta suspicacia del propio legislador .

Nota : en esta situación el legislador siguió muy de cerca una técnica legislativa que ya la había empleado Andrés bello , que es la creación de los acervos imaginarios en materia sucesoria

Art. 1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:(todo esto se acumula imaginariamente al activo de ese patrimonio)

1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.Se acumulan imaginariamente el activo del patrimonio final , por mu elitista que sea el derecho civil , el profesor dice que es difícil imaginarse esta situación por que hacer donaciones requiere autorización del juez , tiene que insinuarse la donación y se paga un impuesto.

2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.Es decir ya aquí aparece claramente que el legislador cie hay que tener cuidado con este régimen porque alguno de los conyugues puede estas actuando con dolo ,cuando habla de dilapidación tiene que devenir en un juicio ya que perfectamente uno de los conyugues puede tener un patrimonio menor en razón de que dilapido todos sus bienes

3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos.

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Ya conocemos el contrato de renta vitalicia en que una persona entrega un capital a fono perdido y la que lo recibe se obliga a pagarle una pensión periódica y eso se agrega imaginariamente , pero se tuvo que poner e legislador en el sistema actual de previsión que funciona con esto de las rentas vitalicias , que cuando una persona se jubila y contrata una renta vitalicia , esa renta no se agrega

Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo. Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación. Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.

Bien pensemos que ya tenemos determinados los gananciales de cada uno de los conyugues entonces tenemos que compararlo supongamos :

Uno obtuvo 100 y el otro obtuvo 80 , entonces se compensan hasta la de menor valor lo que significa que el que obtuvo 100 tiene que compensar a aquel que obtuvo 80 , entonces tiene que completarle 10 millones para que queden ambos con 90 , entonces el conyugue que obtuvo menos tiene un crédito contra el que obtuvo más , pero puede darse que uno de los conyugues no obtenga nada , o sea que sus gananciales sean 0 o puede que obtenga (-) 40 (menos 40 millones) y eso igual se considera que parte de 0 , entonces si el otro conyugue obtuvo 100 millones tiene que repartiese la mitad, entonces como hay un crédito , tenemos que analizar esto del crédito para el conyugue que lo obtuvo es un derecho personal para el otro es un obligación y la critica que hacíamos cuando comenzamos estas materias , decimaos que tener un crédito es algo aleatorio es decir a lo mejor lo cobro o a lo mejor no o voy a tener que seguir un juicio para poder cobrarlo , bueno este crédito tiene ciertas características :

- Es inalienable antes de que se determine : no se puede celebrar ningún tipo de convención en relación a ese crédito , por ejemplo no podría cederse , antes de que se determine :

Fíjense que durante el régimen uno de los conyugues dice : “voy a tener un crédito” y lo cedo , no se puede porque está prohibido por la ley , pero una vez que esta determinado ahí si que podría cederlo

- Es irrenunciable antes de que este determinado : porque estas normas son de orden publico entonces no podría renunciarlo anticipadamente , después una vez determinado, puedo renunciarlo porque ahí está mi interés particular .

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Art. 1792-20. El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes. Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del término del régimen de participación en los gananciales.

Art. 1792-21. El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero. Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

Si se contraviene ese artículo , da origen a nulidad absoluta , porque la norma es prohibitiva

- Es puro y simple : no puede estar sujeto a modalidades - Se paga en dinero : pero aquí hay una particularidad porque la ley aquí es la única vez que

habla de la dación en pago ( ya que como habíamos visto era una elaboración doctrinaria ) pero cuando el legislador creo este régimen se refirió a la dación en pago .

Supongamos que el marido le debe a la mujer 50 millones de pesos , la ley dice que se tiene que pagar en dinero , pero también la ley dice que se pueden celebrar daciones en pago , entonces el marido le dice : tengo ese departamento cuyo valor comercial es de 50 millones , le doy una dación en pago por este crédito y le entrega ese departamento.

Incluso se pone el legislador en el caso de que ese bien raíz que le entregue yo en dación en pago a mi mujer sea evicto y el tercero obtenga en juicio , en ese caso renace el crédito .

Decíamos que este crédito se tiene que pagar en dinero , pero el deudor puede pedir al juez que le permita pagarlo en cuotas , en un plazo no mas allá de un año , pero esas cuotas van a tener que reajustarse , aquí se emplea un punto de reajuste diferente que son las Unidades Tributarias Mensuales , normalmente el legislador habla que se reajustara de acuerdo a UF .

Art. 1792-22. Los cónyuges, o sus herederos,podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en los gananciales. Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.

Resumen :

Se hizo la compensación entre los gananciales que obtuvo cada uno de los conyugues y haciéndose esta compensación hasta la de menor valor puede que resulte un crédito a favor de uno de los conyugues este crédito tiene ciertas características es:

- Inalienable

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- Irrenunciable antes del término del régimen, con posterioridad puedo cederlo y renunciarlo

- Es puro y simple- Se paga en dinero : puede que este pago en dinero sea muy gravoso al conyugue deudor

entonces acreditándole al juez esta circunstancia , el juez le puede dar un plazo para pagar de hasta 1 año pero reduciendo ese dinero a unidades tributarias como una manera de reajustarse

- Puede convenir uno de los conyugues con los herederos del otro , daciones en pago y si la cosa dada en dación en pago es evicta , renace el crédito .

Hay una norma procesal al final :

Art. 1792-26. La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores.

Termino del régimen de participación en los gananciales

Art. 1792-27. El régimen de participación en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cónyuges. 2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil. 3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio. 4) Por la separación judicial de los cónyuges. 5) Por la sentencia que declare la separación de bienes. 6) Por el pacto de separación de bienes.

Críticas a este régimen:

- Es engorroso por que hay que hacer inventario para determinar el patrimonio originario y final

- Cuando se liquida no se forma una comunidad sino que un crédito

Esas son las dos criticas principales .

Hasta aquí entra en la prueba . acomulativa .

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BIENES FAMILIARES

GENERALIDADES

En la constitución de 1925 se hablaba del hogar obrero entonces ya había cierta preocupación al hablar del hogar obrero o posteriormente a mediados del siglo xx , se presento un proyecto por un diputado “Olabarría” en relación a esto de los bienes familiares, pero quedo durmiendo el sueño de los justos dentro del congreso , enseguida fíjense con la reforma agraria que se inicio muy tímidamente en el gobierno de jorge Alessandri donde se hablo de los huertos familiares , esta reforma agraria se hace mas patente en el gobierno de frei montalva , pero toma toda su dimensión con la ley de reforma agraria en el gobierno de allende en que se establecia cuando se hacia una expropiación de algún fundo , pasaba una parte de ese fundo a los trabajadores agrícolas y se le aplicaban ciertas nomas en cuanto a que tenia que ser residencia de la familia y además con prohibición de enajenar , entonces empezó a tomar cierto cuerpo esto del bien familiar con la reforma agraria que es muy vilipendiada esta reforma agraria , pero si no fuera por ella no tendríamos una industria agropecuaria en chile , porque en esa época habían grandes latifundios que no se explotaban debidamente y al dividirlo pasaban a manos de diferentes personas y además nace el AUGE de la uvas .

Pero como siempre pasa esta institución de los bienes familiares , se trajo del derecho norte americano , pero como en chile las cosas se hacen a medias .

La idea era que la familia tuviera una residencia un bien raíz donde vivir la familia y por lo tanto ese bien es inembargable en otras legislaciones , en cambio en chile si se pueda embargar ese bien , por eso que el profesor dice que las cosas en chile se hacen a medias .

Igualmente como sucedió con el régimen de particpacion en los gananciales en que se aprovecho un articulo derogado del código civil , aquí con los bienes familiares ocurrió lo mismo y se insertaron los bienes familiares . artículos 141 al 148 del cc.

CRITICAS A ESTA INSTITUCION

Más aun , esta institución algunos abogados , la han tomado como una forma de ponerle tabas a los acreedores , ya que cuando se declara bien familiar la residencia principal de la familia se hace una inscripción en el conservador de bienes raíces , entonces cuando el acreedor va a embargar el bien raíz se va a encontrar con que hay constituido un bien familiar , entonces se produce una colision de derechos : el derecho del acreedor y el derecho de esta constitución como bien familiar , entonces sin razón de ser se constituye como bien famliar un bien para ponerle trabas a los acreedores .

Puede ser que el conyugue no propietario inste que se constituya como bien familiar un bien del otro conyugue para impedirle que pueda hacer algún acto jurídico en relación a el, pero la mayor gravedad esta en que presentada ante el tribunal de familia esta solicitud de declaración famliar , inmediatamente , provisoriamente se le declara como tal y se hace la inscripción , de tal manera que incluso sin estar notificado el otro conyugue ya esta declarado como bien familiar .

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Se judicializo esta situación , porque hay que presentar la solicitud ante un tribunal de familia , solicitándole que lo declare como bien familiar , hay una cuestión judicial ahí pues hay que notificar , es como un juicio. Cuando esto perfectamente puede ser materia de una convención entre los conyugues y así es como se hace en otros países .

CUESTIONES FAVORABLES

Si fallece uno de los conyugues y esta constituido un bien familiar, cuando se liquida esa comunidad hereditaria dentro de las normas que da el código para liquidar y distribuir la herencia establece un derecho preferente para adjudicarse este bien familiar al conyugue sobreviviente ,art.1317cc.

Que bienes pueden ser declarados bienes familiares - Bienes corporales inmuebles y muebles - Cosas incorporales

1.- cosas corporales inmuebles : es el bien raíz que es residencia principal de la familia

2.- muebles : que guarnecen el bien raíz que es residencia principal de la familia

Cómo se constituye bien familiar referente al inmueble :

Mediante una acción que intenta el conyugue no propietario , recuerden que esto es una institución transversal en el sentido que es procedente en cualquiera de los regímenes que hemos visto , pero no hay duda que donde tiene mayor trascendencia es en el régimen de separación total de bienes e incluso en el de participación en los gananciales , no así en la sociedad conyugal porque tratándose de bienes raíces ya sea de la sociedad conyugal o aportado por los conyugues, están dentro de la administración del marido entonces normalmente si hay un bien raiz va a ser residencia de la familia entonces no va al caso hablar del “conyugue no propietario” porque todo esto lo administra el marido .

Pero si que adquiere importancia en la separación total y en la participación en los gananciales porque cada conyugue tiene su propio patrimonio

eJ. Uno de los conyugues es propietario del bien raíz donde están viviendo con la familia, el otro puede pedir que se declare bien familiar y ahí tiene una razón de ser , lo mismo en el de participación en los gananciales porque durante ese régimen cada uno de los conyugues administra sus propios bienes .

ojo esto no lo dice ningún texto, esto lo dice el profesor con la experiencia que tiene en estas materias .

entonces retomando lo anterior , esto se hace :

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el conyugue no propietario inicia una acción judicial ante el tribunal de familia y con la sola presentación de la demanda y la primera providencia que dicte el juez , provisoriamente lo declara bien familiar y esa resolución se tiene que inscribir al margen de la inscripción de dominio del bien raiz como una forma de darle publicidad a esta situación , puede darse que una familia tenga mas de un bien raíz , pero la exigencia es que sea residencia de la familia principal .

la constancia que queda de que se ha declarado bien familiar es la subinscripcion al margen de la inscripción de dominio .

tratándose de las cosas muebles esta la pura resolución judicial , pero el profesor supone que si aparece esa inscripción de dominio con una anotación marginal declarado bien familiar por resolución de x juzgado de familia , es de suponer que todos los bienes muebles que están dentro de ese inmueble son los muebles que lo guarnece que es lo que dice la ley , pero fíjense que no tiene tanta trascendencia lo que hemos dicho porque estos bienes son embargables con la única diferencia de que siendo embargables por los acreedores el conyugue propietario tienen un beneficio , el beneficio de excusión , entonces el conyugue propietario podría defenderse de los acreedores oponiendo la excepción de excusión que consiste en decirle “embárgueme otros bienes”

Queda afectado este bien raíz que se declara bien familiar

se ha pensado por algunos autores que atentaría contra el derecho de propiedad esto de los bienes familiares y se piensa que sería inconstitucional , porque declarado el bien familiar, si el conyugue propietario quiere desafectarlo , debe tener la autorización del otro conyugue .

Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.

Formas de autorizar :

En una promesa : seria por escrito

Si es compraventa : necesita escritura publica

Si también se puede prestar la autorización a través de : mandatario .

Si no se presta la autorización , la sanción es nulidad relativa .

La voluntad del conyugue no propietario podrá ser suplida por el juez en interés de la familia , resuelve con citación del conyugue de cuya negativa se trata

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Art. 143. El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto. Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.

Art. 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste.

Estos bienes se puede desafectar sin llegar a instancias judiciales , de común acuerdo

145. Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva. El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141. Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.

Si este convenio se refiere a un bien raíz 8residnecia principal de la familia) tiene que hacerse por escritura pública y tienen que anotarse al margen de la inscripción de dominio del inmueble para que quede claro que ya no es bien familiar .

También se puede desafectar el bien ,arguyendo por parte del propietario que ya no es residencia principal de la familia y tiene que probar esa circunstancia y la resolución que así lo declare tendrá que sub inscribirse al margen de la inscripción de dominio esto ya no sería convencional sino de carácter judicial .

2.- cosas corporales :

Nos estamos refiriendo a que el bien familiar relacionados con cosas incorporales

Fíjense que , es frecuente que a veces en las familias tengan varios bienes raices y se constituya una sociedad inmobiliaria y que se aporten en dominio de esa sociedad estos bienes raíces fíjense que puede se runa sociedad de personas o anónima puede que en ese aporte que se haya hecho a la sociedad para constituir el capital , vaya el bien familiar .

Si está incorporado en esa sociedad de personas un bien raíz que es residencia principal de la familia , esos derechos inmuebles que se tienen en la sociedad son un bien familiar , si hablamos

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de sociedad de personas son derechos personales , si es una sociedad anónima son derechos accionarios .

Art. 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar.

La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.

Cómo se hace la afectación de estos derechos :

- Por declaración de cualquiera de los conyugues contenida en escritura publica - En el caso de una sociedad de personas deberá anotarse al margen de la inscripción social

respectiva , si la hubiera ( en el registro de comercio)- Tratándose de sociedad anónimas se inscribirá en el registro de accionistas

Veamos Si algún acreedor quiere embargar los bienes familiares : art.148 se refiere a esto :

Art. 148. Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera deellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor.

Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda. Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.

En el beneficio de excusión el deudor está obligado a señalar otros bienes que pudieran ser embargado , los llamados bienes excutidos.

Es decir normalmente a quien se demanda es al conyugue propietario pero la ley exige que se notifique al conyugue no propietario .

Todas estas disposiciones de los bienes familiares son de orden publico, de ahí que el articulo 149 termina de la siguiente forma :

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Art. 149. Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.

Veamos el articulo 147

Art. 147. Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares.

Este inciso es la argucia que emplean los abogados para complicar las cosas , entonces piden , que este bien familiar que está constituido como tal constituya un derecho de usufructo o habitación para el conyugue no propietario

Entonce fíjense que , la norma se pone en el caso de que se produzca un quiebre y se le pide al juez que fije un derecho de habitación en relación a este conyugue sobre ese bien raíz voy a tener esa inscripción en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces como una limitación a ese derecho de propiedad y si viene un acreedor a embargarme se va a encontrar con un conflicto de que hay un derecho real metido , que es el derecho de habitación , para poder hacer efectivo su crédito , entonces por eso se presta para abuso esta institución .

Vamos a comentar la regla decima del articulo 1337

Haber para que entendamos esto :

Cuando fallece una persona se forma una comunidad hereditaria con los herederos del causante normalmente es el conyugue sobreviviente con los hijos y bien sabemos que nadie esta obligado a permanecer indiviso , entonces los comuneros tienen el derecho a pedir la partición de los bienes y a veces esa partición se realiza sin problemas de común acuerdo entre los comuneros , pero otras veces no ocurre así y es necesario que se nombre un arbitro porque esto es materia de arbitraje forzoso y este arbitro realiza la partición y cuando el realiza la partición su labor va a liquidar los bienes que están en comunidad y distribuirlos entre los comuneros , entonces el legislador le da algunas reglas a este arbitro que son las del 1337

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:

10ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

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El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II. El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

Aquí aunque la norma no dice literalmente “bien familiar” se está refiriendo sin duda a ello entonces este conyugue sobreviviente tiene una preferencia para que se le adjudique este bien , pues aquí si que hay un interés para la familia , en el sentido que el conyugue sobreviviente tenga esta preferencia esta preferencia se extiende también al mobiliario que lo guarnece .

En el caso del inciso 2

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del conyugue

Ejemplo : supongamos que al conyugue sobreviviente le tocaba ochenta y si se le hace la adjudicación , se pasa sobre eso , estaría recibiendo mas del 80% estaría recibiendo el 100%

En este caso el conyugue sobreviviente podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios

Derecho de habitacion : tratándose de las cosas inmuebles

Derecho de uso : tratándose de los muebles

LAS GUARDAS

Las guardas es un nombre genérico , desconocido para el código ya que el código habla de tutelas y curatelas , pero el nombre genérico y doctrinario es guardas que se refiere tanto a los tutores y curadores

Diferencia entre tutor y curador .

- Tienen tutores: los impúberes mujer menor de 12 años varón menor de 14 años - Curadores : menores adultos,los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en

entredicho de administrar sus bienes, los sordos o sordo mudos

Concepto de guarda :

Son ciertos cargos impuestos a ciertas personas para que cuiden y representen a incapaces que no puede valerse por sí mismos.

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Son cargas porque la ley me lo impone , yo no ando buscando ser tutor o curador , me lo impone la ley y no es una cosa fácil porque a lo mejor voy a tener que tener el cuidado personal del pupilo que esta sometido a guarda o voy a tener que representarlo en la vida jurídica cuidando de sus bienes entonces mas que cargos , son CARGAS y por eso es que gay ciertas incapacidades para ejercer estos cargos y también hay ciertas escusas para no ejercerlo

Art. 497. Son incapaces de toda tutela o curaduría: 1º Los ciegos; 2º Los mudos; 3º Los dementes, aunque no estén bajo interdicción; 4º Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 5º Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación; 6º Los que carecen de domicilio en la República; 7º Los que no saben leer ni escribir; 8º Los de mala conducta notoria; 9º Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;

Art. 514. Pueden excusarse de la tutela o curaduría: 1º El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos; 2º Los administradores y recaudadores de rentas fiscales; 3º Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda; 4º Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna; 5º El padre o la madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar; 6º Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años; 7º Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario; 8º Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales. Podrá el juez contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y gravosa; 9º Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República; 10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión; 11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado

Hemos dicho que se habla de tutela y tutor cuando se trata de impuberes , en los otros casos hablamos de curadores y los curadores admiten diversas clases

Hay curadores

- Generales- De bienes- Adjuntos- Especiales

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Lo que mas interesa es la curatela general : en que el curador tiene el cuidado personal del pupilo y además tiene la administración de sus bienes

Y hay curaduría de bienes : estas dicen relación con la herencia yacente , con el ausente , con el desaparecido

Hay curadurías especiales : como la curaduría para litigar , se llaman curadores ad litem

Las guardas pueden ser desde el punto de vista de su origen :

- Legitimas- Dativas - Testamentarias

La testamentaria es la que puede hacer el testador , en el testamento yo puedo nombrar por ejemplo : en el caso de que yo fallezca y mi mujer que estaba embarazada fallece en el parto ,nombrar un guardador para el hijo que esta por nacer .

Si no hay nombrado un tutor o curador en el testamento , la ley establece la guarda en el orden de los afectos se pone primero a los padres , después a los ascendientes , pueden ser también los hermanos y eso puede darse por ejemplo cuando el hijo cae en demencia o es interdicto por disipación la ley establece el orden de prelación para el nombramiento para los casos en que la ley establece la guarda (guarda legitima) .

La guarda es dativa cuando quien nombra al curador es la justicia

Podemos distinguir en relación a los guardadores tres momentos :

- Antes de que se les nombre - Durante el tiempo que están nombrados - Termino de la guarda

a) Antes de su nombramiento :

Ahí tenemos lo que se llama el discernimiento de la guarda en que el juez es el que interviene en el nombramiento , pero antes de este nombramiento el tutor o curador tiene que hacer un inventario de los bienes del pupilo ,y aquí hay una norma 382 en que se señala como se tiene que hacer un inventario y esa norma fíjense que es de aplicación general , cada vez que se quiera hacer un inventario hay que seguir la pauta que nos está dando el articulo 382

Art. 382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando

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colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.

Esta regla es común a todo los casos en que haya que hacer un inventario solemne .

Pero además aquí en las garuadas hay un caso de contrato forzoso porque el tutor o curador antes de que se discierna la guarda tiene que rendir una fianza o alguna otra caución porque tiene que garantizar su administración , y esta fianza es solemne , tiene que ser por escritura publica , esto es antes del discernimiento de la guarda , cumplidos estos requisitos , el juez discierne la guarda , es una resolución judicial y esa resolución tiene que reducirse a escritura publica para que el guardador pueda actuar por el pupilo . podría pensarse que bastara con la resolución judicial y pedir una copia autorizada, pero no , eso no sirve , necesariamente tengo que reducirla a escritura publica . s ele pide una copia autorizada al juez ( de la resolución) se lleva a una notaría y se reduce a escritura publica y con esa escritura publica yo puedo actuar por el pupilo

b) Durante el tiempo que están nombrados : es la etapa que tiene mas consecuencias jurídicas

Como es un administrador de bienes ajenos , su actuar tiene por objeto cuidar y conservar los bienes del pupilo , pero también puede realizar actos de disposición . veremos algunas artículos trascendentes

391 .- Art. 391. El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive.

Pero también puede disponer , veamos las sgts normas :

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

Es una diferencia entre bienes muebles e inmuebles

Si se trata de inmuebles el curador quiere disponer de ellos : necesita autorización judicial y conocimiento de causa y además la venta debe ser por pública subasta y en el caso de los muebles preciosos es lo mismo

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Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará en pública subasta.

Otras situaciones

Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez. Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos. Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente prohibición.

Lo anteriores eran actos de enajenación, veamos los caso en que solo hay mera tenencia

Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.

Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

Si lo hace por más tiempo , no es nulo , sino que le es inoponible al pupilo

Art. 397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario

c) Termino de la administración : tercer momento :

Como todo administrador de bienes ajenos ,el tutor o curador debe rendir cuenta de su gestión y con el debido respaldo documentario .

415. El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de todos sus actos administrativos, día por día; a exhibirla luego que termine su administración; a restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su contra. Comprende esta obligación a todo tutor o curador, incluso el testamentario, sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta alguna, o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesión del testador, y aunque se le dejen bajo la condición precisa de no exigir la cuenta o el saldo. Semejante condición se mirará como no escrita.

Hemos visto en términos bien generales las reglas de las tutelas y curatelas, pero el código habla de algunas reglas especiales para las tutelas, y esto se los digo solo a titulo informativo .

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Luego habla de las reglas especiales de la curaduría del menor , se esta refiriendo al menor adulto , es una curaduría general que no solo dice relación con los bienes sino que también con la persona del menor

Después vienen reglas relativas a la curaduría del disipador , entonces el profesor dice que cuando nos toque resolver algunas de estas cuestiones , es cosa de irse al código, tomando en cuenta la parte general.

442. Art. 442. A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo. Esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del artículo 451

Reglas especiales relativas a la curaduría del demente , aquí habría que decir algo , fíjense que el código siempre habla de demente , pero lo que quiere decir es enfermo mental , porque la demencia es una de las tantas enfermedades mentales

Esta sujeto a esta curaduría todo aquel que sufre demencia , es decir aquel sujeto que no puede ubicarse ni en el tiempo ni en el espacio

Antes en los testamentos se ponía al final que el testador “al parecer” estaba en su sano juicio, hoy en dia los notario exigen que se compruebe eso

Otra enfermedad mental puede ser el alsaimer o demencia senil o paranoia o la esquizofrenia

Entonces la interpretación de la palabra loco o demente , se hace de acuerdo a las personas que profesan esa ciencia o arte , entendiendo entonces que cuando el legislador habla de loco o demente se refiere a las enfermedades mentales y que la demencia es un tipo de enfermedad mental y este loco o demente tiene que tener un curador porque imagínense que cae en demencia cuando cesa la patria potestad ahí se le va a dar una guarda legitima

Después vienen las reglas relativas al sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente ni siquiera por lenguaje de señas

Después vienen las curadurías de bienes y ahí tenemos la curaduría de personas ausentes , la curaduría de la herencia yacente

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