13-03-15

DERECHO DE FAMILIA

Qu podemos decir? Es una separacin del derecho civil, as como de habla del derecho de familia, se habla de los contratos, de sucesorio, son estas divisiones que se hacen del derecho vicil y que dan lugar a este conjunto de normas jurdicas que regulan una materia especial, y que por reconocer reglas y principios propios se independizan en cierta manera del derecho civil. En algunos pases hay cdigos de familia, y esto ha sido as desde muy antiguo, el cdigo de aguas se encontraba en el derecho civil, de manera que nos debera sorprender esta relativamente reciente separacin, de esta rama del derecho civil. En esta constante evolucin que reconoce el derecho en general, algunos autores antes de hablar del derecho de familia, prefieren hablar del derecho de las familias, porque no hay un slo concepto de familia, de manera que este derecho de las familias esta hecho para regular las posibles familias o lo que deba entenderse por familia.

Desde un punto de vista ms acadmico, podemos decir que el derecho de familia puede concebirse desde una perspectiva subjetiva y de una perspectiva objetiva.

1. Subjetivo: facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.

Son aquellas facultades que el ordenamiento jurdico reconoce pero que nacen, emanan, que se expulsan de las relaciones jurdicas derivadas del grupo familiar, ya sea desde el punto de vista del individuo con respecto al grupo y viceversa, o entre los diversos individuos del grupo.

Ej. Una relacin de un hijo con sus padres, y las relaciones entre los distintos miembros del grupo, como entre los hermanos, padre hijo, etc. De estas relaciones jurdicas emanan facultades, poderes, el hijo tiene derecho a solicitar alimentos, cuidado y ser protegido, y todas estas facultades o poderes se conciben con un objeto especfico, y es que se le reconocen a ese grupo, entonces como sociedad reconozco al grupo familiar ciertas finalidades y en base a estas establezco poderes o facultades.

De esta vinculacin jurdica llamada matrimonio nacen facultades, deberes, poderes como el deber de exigir al otro fidelidad y este es un derecho subjetivo. El derecho objetivo de este deber de fidelidad es el artculo 158 CC.

2. Objetivo: conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia, entre s y respecto de terceros.

Conjunto de normas jurdicas que regulan estas relaciones que se producen entre los distintos miembros del grupo familiar entre s o para con el grupo, pero no slo eso, no slo esa vinculacin o relacin de orden personal sino tambin de orden patrimonial, porque el grupo familiar no slo debe protegerse, sino que esta llamado tambin, por ejemplo a cumplir normas de sobre vivencia para lo cual se requiere recursos, como quien paga el pan de la casa, esto tiene un orden patrimonial. Y de esto se hace cargo el legislador. Tambin se regula respecto de terceros, como el pan que se debe comprar en la panadera, de manera que para satisfacer las necesidades del grupo familiar, necesariamente los miembros del grupo familiar han de relacionarse con terceros, la casa se lo arrienda a un tercero para que el grupo familiar viva. Esto se llama desde un punto objetivo, derecho de las familias o derecho de familia.

Todo el contenido subjetivo y objetivo del derecho de las familias, gira entorno a la nocin que de familia tengamos. As por ejemplo si para una sociedad, para el legislador slo es familia aquella en que los progenitores se han unido a travs de un vnculo legitimador, es decir, reconocido por el derecho, como lo es el matrimonio, entenderemos por familia slo aquella que esta unida bajo el vnculo matrimonial y bajo esta nocin definiremos el contenido de uno u otro aspecto del derecho de la familia. As por ej, los cnyuges slo podrn exigirse fidelidad si estn unido bajo el vnculo matrimonial sino ese deber no existe. En la medida en que vayamos ampliando ese concepto de familia vamos incluyendo, dentro de este estatuto jurdico, a grupos que antes eran excluidos, por diversas razones, ya sea razones religiosas, sociales, tnicas, lgicas, de sentido comn, etc.

El objetivo del acuerdo de vida en pareja es incorporar a ese grupo a un estatuto jurdico que regule sus relaciones recprocas.

Todo el contenido objetivo y subjetivo depender de la nocin de familia tengamos.

Este concepto de familia, nadie lo tiene claro, porque lo que para uno significa familia, para el otro puede que no lo sea, porque si hace 20 aos entendamos tal cosa por familia, hoy en da ya no lo entendemos y probablemente en 10 aos ms tampoco entenderemos por familia lo que hoy en da concebimos como tal

Concepto vulgar: reunin de personas que viven bajo el mismo techo, sometidas a la direccin y recursos del jefe de la casa (as se encontraba reconocido en las Partidas).

Las Partidas ponan nfasis en la direccin, en el mando y en la provisin de recursos necesarios para satisfacer las necesidades de ese grupo, hay una persona que tiene el mando y proporciona los recursos, es la autoridad que le da el hecho de ser un proveedor, la autoridad que le da el poder del dinero, y desde esa perspectiva se entenda por familia esta reunin de personas que vivan bajo un mismo techo y viven bajo la dependencia de quien provee la comida.

Todo este concepto ha ido evolucionando. Diferente ser el concepto que nos dar un abuelo a lo que nos podr dar nuestros padres.

El concepto de familia se ha abordado desde distintos puntos de vista, cada rea tiene su propio concreto de familia que construyen a partir de sus propios conocimientos, pero si nosotros desde el punto de vista jurdico en la construccin de un concepto de familia no deberas dejar se considerar una realidad sociolgica, en que la familia no esta compuesta siempre por un nmero igual de personas, ni por personas que cumplen el mismo cargo o calidad, actualmente no se construyen bajo ese perspectiva pre establecida que es papa, mama hijo, ya no se construye con calidades o posiciones establecidas. Se constituye con independencia del rol que cumple cada uno de sus miembros dentro de ella, y desde el punto de vista sociolgico se habla de una familia extensa, versus una familia nuclear, pero estos conceptos siguen siendo muy estructurados, construidos bajo el rol que cada uno cumple en la familia.

Perspectiva sociolgica: se distingue

- Familia extensa: supone la convivencia del padre, la madre y de sus hijos, junto a otros parientes por consanguinidad o afinidad.

- Familia nuclear: se entiende formada solamente por el padre, la madre, y los hijos comunes.

Podemos rescatar de esta nocin de familia, ya sea extensa o nuclear, no es el rol que cada cumple sino que hay familias reducidas y otras familias ms extensas, y que en consecuencia para la conceptualizacion de la familia no slo debemos considerar en el que cada uno cumple en ella sino que tampoco debemos considerar el nmero de personas que la integra. Si esto es as entonces podramos llegar al extremo de poder sostener que una familia puede estar integrada slo por un miembro (ejemplo del Serviu y el subsidio).

Esta realidad sociolgica de la cual se rescata solamente aquella afirmacin que permite sostener que del concepto de familia no depende el nmero que la ntegramente esta realidad incluso reconoce la existencia de familia monoparentales.

Familia monoparentales:siendo aquellas integradas nicamente por uno de los padres y sus hijos menores o an incapaces de sustentarse por si mismo.

Desde un punto de vista jurdico a la familia se le concibe en un sentido amplio o un sentido restringido. Tradicionalmente se ha entendido:

Sentido amplio: conjunto de personas unidad por el matrimonio o por vnculos de parentesco

Sentido estricto: grupo restringido de personas formado por los cnyuges y los padres e hijos con exclusin de los dems parientes, o por lo menos, de los colaterales.

Hoy en da no se pueden sostener estos conceptos tradicionales, desde un sentido amplio ni tampoco en un sentido restringido porque la realidad social es otra, y porque si del concepto de familia depende la aplicacin de todo un estatuto jurdico ello no lo podemos simplemente hacer depender de un concepto estructural de familia.

El concepto de familia debe construirse sobre la base del afectio familiaris, si una sociedad no existe para nuestra legislacin si no hay afectio societaris una familia no debiese existir an cuando se encuadr en una de las estructuras conceptuales de familia que da el legislador, por el contrario existiendo afectio familiaris slo cabe considerar como familia a ese grupo de personas si, o an cuando, no se encuadr dentro de los conceptos de familia pueda proporcionar el legislador.

La nica verdad que podemos extraer es que no existe un concepto nico y general de familia, ni nuestro ordenamiento jurdico lo consagra, los conceptos que de familia da el legislador son para casos especiales y referidos a ciertas y determinadas materias que como lo ha dicho nuestra CS no pueden ni deben tener aplicacin general ni analgica.

SITUACIN EN EL CDIGO CIVIL

No la define de una manera general.

El CC ni el ordenamiento jurdico en general nos da un concepto general de familia, y por esta razn la CS ha declarado que cuando el ordenamiento jurdico se refiere a la familia, en alguna disposicin especial, esa disposicin y por ende el concepto contenido en ella, no admite aplicacin general, sino slo al caso especfico regulado en ella, y dentro del CC encontramos distintas nociones o ideas de familia, y estas nociones se amplan o restringen segn sea el efecto jurdico que pretende atribuir a dicho concepto la respectiva norma.

Ejemplos:

1. Se suele considerar familias del causante s los parientes incluso a los colaterales hasta el sexto grado (art. 992).En materia sucesoria el CC adhiere a la doctrina de la libertad restringida respecto de la facultad de testar o de disponer de los bienes para despus del fallecimiento, y dentro de esa doctrina o teora el legislador no slo suple la voluntad del causante cuando este no La Haya expresado en un acto testamentario, sino que adems le impone una cierta distribucin de los bienes, a lo menos en una parte determinada, y respecto de ciertas y determinadas personas.

Cmo determina el legislador aquellas personas a las cuales el testador esta obligado a respetar la asignacin? Se restringe en dos aspectos, el primero en relacin a las personas y por el otro lado en relacin a los bienes, si se reconoce herederos forzosos no puede disponer libremente de la mitad de sus bienes; esto se relaciona con el derecho de familia en la determinacin de las personas a las cuales el legislador les otorga la calidad de heredero forzoso, evidentemente el legislador toma en cuenta el concepto de familia y a quienes llamas a como herederos forzosos? A ciertas y determinados parientes, pero este crculo se ampla cuando el causante no ha dejado testamento, en ese caso el legislador viene a suplir la voluntad del causante y tratando de imaginarse lo que el causante hubiese querido llama a sucederle a los denominados herederos intestados, y en la determinacin de esas personas llamadas a suceder al causante a falta del testamento, nuevamente, toma en consideracin la nocin o concepto de familia. Pero a diferencia de los herederos forzosos, en el caso de los herederos intestados, en concepto de familia es ms amplio.

Aqu vemos claramente una nocin de familia determinada por los distintos efectos jurdicos que el legislador pretende a llamar a suceder. Herederos testados se llama a suceder al cnyuge sobreviviente, hijos y ascendientes. Por su parte en los herederos intestados, segn el artculo 992 se ampla este conocero de familia y puede llamar hasta el pariente en 6 grado.

En el art. 992 a propsito de las asignaciones hereditarias intestadas, el legislador nos da una nocin amplia de familia, tratndose de los herederos forzosos, y en el art. 1167 nos da un concepto restringido de familia, en relacin al art. 1182.

Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.

Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros.

2. Alimentos. Se ampla para dar cabida tambin a los hermanos. Art. 321.

De acuerdo al artculo 321 se deben alimentos a las personas a que dicha disposicin enumera. Como el derecho de alimentos al igual que el sucesorio descansa en los vnculos de sangre y parentesco, por su misma naturaleza jurdica evidentemente que en esta enumeracin que hace el CC en este artculo de aquellos que tienen derecho a exigir de otro alimentos, esta fuertemente influenciada por la nocin o idea de familia, para estos efectos, en consecuencia el legislador considera familia a los ascendientes, descendientes, al cnyuge, y a los hermanos. Este concepto o nocin s bienes ms restringida que aquella que nos da el legislador al tiempo al definir a los herederos intestados, es ms amplia que aquella que proporciona el legislador al tiempo de delimitar a los herederos forzosos.

Art. 321. Se deben alimentos:1 Al cnyuge;2 A los descendientes;3 A los ascendientes;4 A los hermanos, y5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.La accin del donante se dirigir contra el donatario.No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.

3. Uso y habitacin. Se comprende al cnyuge, hijos, sirvientes, las personas que vivan con el usuario o habitador y a costa de estos, y las personas a quienes estos deben alimentos, art. 815

Es este quizs el concepto ms amplio que de la nocin o idea de familia, puede desprender del CC ya que no slo incluye dentro de esta nocin, al cnyuge e hijos del usuario o habitador sino tambin aquellos que le sirven e incluso a aquellos que el usuario o habitador debe alimentos.

4. Artculo 42. Or a los parientes

Otra nocin o idea de familia podemos extraerla del art. 42 CC, segn el cual cuando la ley ordene para ciertos trmites or a los parientes, se entender comprendido en ellos al cnyuge, y a sus parientes consanguneos, slo a falta de estos ltimos se incluirn tambin los parientes por afinidad, sin limitacin en consecuencia de grado.

Situacin fuera del Cdigo Civil, respecto a la nocin de Familia.

No existe un concepto general de familia en nuestro ordenamiento jurdico y al igual que como sucede dentro del CC el legislador amplia o restringe la nocin de familia segn sea los efectos que pretende atribuir, as por ejemplo tratndose de la ley de violencia intrafamiliar (ley 20.066, artculo 5.) se puede extraer un concepto amplsimo de familia y de hecho el legislador lo ha ido ampliando, incluyendose no slo al cnyuge sino que tambin al conviviente, al pariente consanguneo y al pariente por afinidad tanto el lnea recto como colateral. Incluso incorporando dentro de esta nocin a aquellas personas que esta. O se encuentran bajo el cuidado de alguno o cualquiera de los integrantes del grupo familiar.

A propsito de la declaracin de bien familiar, la jurisprudencia ha tenido la posibilidad de pronunciarse respecto de la nocin o idea de familia, una explicacin a esto es que la accin destinada a obtener la declaracin de bien familiar es de aquella que reconoce un titular calificado ya que slo esta puesta a distincin del cnyuge no propietario. A pesar de ello la jurisprudencia de la CS ha sealado que no es procedente la declaracin del bien familiar de un inmueble que slo sirve de residencia al cnyuge pero no a los hijos comunes.

Tambin la jurisprudencia a propsito de la legitimacin activa de la accin de indemnizacin de perjuicios por dao moral, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en este aspecto respecto de la nocin o idea de familia, sosteniendo que esta accin, slo cabra a los integrantes de la denominada familia nuclear del afectado o vctima del delito civil.

En lo que respecta a la CPR se preocupa de la familia, al concebirla como el ncleo fundamental de la sociedad, estableciendo como deber del estado su proteccin y fortalecimiento.

La nueva ley de matrimonio civil, (ley 19.947) repite esta declaracin contenida en la CPR sealando que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, agregando que el matrimonio es la base principal de la familia como queriendo significar que el matrimonio no es la nica base de la familia, y que en consecuencia, la familia podra constituirse sin que medie matrimonio entre los progenitores.

Cuales son las finalidades que tradicionalmente se la atribuye a la familia?

Desde luego una finalidad natural o biolgica que permite la perpetuacin de la especie, no slo a travs de la reproduccin, sino tambin del cuidado, proteccin, del desarrollo de los miembros de la familia.

Otra finalidad que se le atribuye es espiritual, siendo esta agrupacin de personas que llamamos familia, no slo lo hacen, se agrupan en torno a la perpetuacin de la especie humana, sino involucrando tambin afectos y sentimientos que permiten la colaboracin recproca entre cada uno de sus miembros. Afecto y sentimiento que emana, no slo de la relacin de pareja, sino que tambin del parentesco derivado de la filiacin.

Finalmente, tambin se le atribuye a la familia una finalidad econmica, es decir dentro de esta agrupacin humana que llamamos familia, no slo est en juego la perpetuacin de la especie humana y el afecto y sentimientos que nacen de la relacin de pareja y del parentesco, sino que tambin emana de ella la necesidad de preverse de los recursos necesarios para subsistir y desarrollarse, ya no tan slo como grupo sino tambin como individuo, formando parte del grupo.

NATURALEZA JURDICA DE LA FAMILIA.

La familia como agrupacin de personas puede y debe reconocer alguna naturaleza jurdica.Acaso vamos a reducir la familia a un acto de autoridad como aquel que se desprende de la potestad que tiene el oficial del registro civil para declarar unidos en matrimonio a dos personas determinadas?, diversa naturaleza se le ha intentado atribuir a la familia, pero la tendencia mayoritaria es reconocer en la familia una institucin,es decir, se tratara de una entidad superior no sujeta a la voluntad de los individuos que la integran o conforman, que si bien reconoce un carcter social y abstracto adquiere la calidad de institucin por reconocer una organizacin jurdica y una reglamentacin propia, aunque en nuestro ordenamiento jurdico ella se encuentre dispersa en distintos cdigos y leyes.

CLASIFICACIN

Doctrinariamente se clasifica en matrimonial y no matrimonial

1. Familia matrimonial: constituida sobre la base de un vnculo reconocido y regulado por el derecho como es el matrimonio de la cual nace la filiacin matrimonial (art. 180)

Y su importancia es que de ella deriva la filiacin matrimonial, antiguamente conocida como filiacin legtima. Que reconoce algunas normas distintas de la filiacin no matrimonial, como por ejemplo la presuncin de paternidad slo es aplicable a la filiacin matrimonial.

Art. 180. La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Cdigo establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artculo 187. Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. En los dems casos, la filiacin es no matrimonial.

2. Familia no matrimonial, aquella constituida sobre la base de un vnculo distinto al matrimonio. Por el momento "de hecho", vinculacin a la cual el legislador ha venido reconociendo cada vez mayores efectos jurdicos, se dice por el momento porque an no se publica en el diario oficial ni tampoco se ha aprobado por todas las cmaras legislativas el acuerdo de vida en pareja. (Art. 180 inciso final). Por lo tanto, en el momento de su publicacin habr otro vnculo sancionado por el derecho (acuerdo de vida en pareja), que correr de forma paralela al matrimonio.(Vnculo no sancionado por el derecho, por lo tanto es vnculo de hecho)

EL PARENTESCO

Puede ser conceptualizado como aquella relacin de familia que existe entre dos personas. La relacin de familia ms estrecha que puede existir entre dos personas es la filiacin, y esta supone que una persona sea hijo o hija de su padre o madre, esta vinculacin filiativa se determina en alguna de las formas que establece la ley, a partir de esa determinacin, a partir del establecimiento de la filiacin nace el parentesco, que cubre, no slo a la filiacin misma, sino que tambin a todas las dems relaciones de familia y que derivan de la filiacin. Si bien el parentesco nace de la filiacin es ms general que esta ya que cubre todas las relaciones de familia.

Clasificacin

El parentesco se clasifica en:

1. Parentesco Consanguneo: tambin denominado natural, es aquel que se funda en una relacin de sangre, que existe entre dos personas cuando una de ellas desciende de la otra o ambas descienden de un mismo progenitor, en esos trminos est concebido el parentesco por consanguinidad en el artculo 28 CC

2. Parentesco Por afinidad, o tambin denominado legal. Es aquel que existe entre una persona que esta o ha estado casada, y los consanguneos de su marido o mujer, en estos trminos esta concebido en el art. 31 CC. De este concepto de parentesco por afinidad, podemos concluir que este parentesco se construye sobre la base del vnculo matrimonial, de manera que existe slo a virtud de dicho matrimonial, y adems no se pierde, ni an en el caso de terminacin del matrimonio, ello en virtud de las expresiones "ha estado casado" que esta consagrado en el art. 31 inciso 1 del CC.

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer.

Ahora bien, de los conceptos de parentesco por consanguinidad y por afinidad se deduce que los cnyuges no son parientes entre si.

Trtese del parentesco por consanguinidad o por afinidad, tanto uno como el otro, puede se en lnea recta o colateral:

1. Ser en lnea recta cuando los parientes descienden unos de otros, como sucede con la relacin de parentesco que existe entre el abuelo, padre el hijo.

2. Ser colateral aquel que existe entre parientes que descienden de un tronco comn, siempre y cuando uno de ellos no sea ascendiente del otro, como el que existe por ejemplo entre hermanos.

El parentesco se mide en grados, y el grado no es ms que la distancia generacional que existe entre un pariente y otro.

Tratndose del parentesco en lnea recta, el grado se mide por el nmero de generaciones, as por ejemplo, el nieto pariente consanguneo de su abuelo en lnea recta en 2 grado. El grado, tratndose en el parentesco colateral, debe ser medido subiendo hasta el tronco comn y despus bajando hasta al pariente cuyo grado se pretende medir, as por ejemplo los hermanos son parientes consanguneos, colaterales en segundo grado. (No hay consanguneos colaterales en primer grado, la legislacin chilena slo mide hasta los hijos de mis primos que sera colaterales consanguneos en 6 grado)

Efectos del parentesco.

Estamos aludiendo a aquellos derechos y obligaciones que derivan o emanan del parentesco.

1. El primer efectos dice relacin con las reglas de la aplicacin territorial de la ley, porque el parentesco bajo los supuestos de la norma puede llevar a constituir una excepcin al principio de la territorialidad de la ley, por regla general la ley se aplica a todos los habitantes de la repblica, esta limitacin es una limitacin espacial, por excepcin la ley chilena se aplica fuera del territorio chileno, en una suerte de seguimiento de la persona en el siguiente caso:

Art. 15: los chilenos quedan sujetos a la ley chilena no obstante su residencia en el extranjero, en todo lo relativo a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto del cnyuge y parientes chilenos.

Ej. Un chileno vive en el extranjero, con bienes en el extranjero pero con herederos chilenos.

Ej: Un testamento otorgado en Inglaterra, en el cual le deja todos los bienes a aquella persona que tan amablemente fue con el chileno al viaje, luego aqu en Chile no tiene efecto ya que producir efecto limitado, ya que queda sujeto a la ley chilena en cuanto a la obligacin de respetar las obligaciones forzosas, entonces an estando en el extranjero queda sometido a la ley chilena en las obligaciones y derechos respecto a los cnyuges e hijos (herederos forzosos).

Ej. En materia de alimento, si un padre se va a vivir al extranjero eso no le quita la obligacin de estar sujeto de prestar alimentos respeto del cnyuge y descendientes chilenos.

Otro efecto respecto al parentesco resulta de aquellas gestiones para las cuales la ley ordena or a los parientes, es una carga que nace de la relacin de parentesco, por ejemplo en el caso de declaracin por interdiccin por demencia de una personal dentro de la tramitacin se llama a or a los parientes, obligacin que nace de la obligacin de familia.

2. Como lo veremos a propsito del matrimonio, si bien la capacidad de contraer matrimonio se adquiere a los 16 aos, los mayores de 16 y menor de 18, para contraer matrimonio deben tener la autorizacin o consentimiento de ciertos parientes, su omisin no esta sancionada con la nulidad matrimonial, pero si trae asociada otras sanciones.

3. Al leer el artculo 321 del CC, se advierte que en la mayora de los casos la obligacin de prestar alimentos deriva de una vinculacin de parentesco, se dice en la generalidad y no en todas, ya que se debe alimentos tambin a los cnyuges y no oso a los hijos.

4. Otro efecto de la relacin de parentesco, es que por lo general los parientes son llamados a ejercer la curadura legtima, el fenmeno de la curadura se inserta dentro de una generalidad, de las tutelas y guardas, estas tutelas y guardas son cargos que la ley impone a ciertas personas en beneficio de otras que por lo general no pueden valerse por si mismas, toman el nombre de curadura cuando se refieren preferentemente a los bienes, y toman el nombre de tutela cuando se refieren, preferentemente, a la persona que no puede valerse por si misma. Ahora bien, el cargo de curador, puede hacerlo el testador en su testamento, la ley o el juez. Cuando lo hace el testador en su testamento recibe en nombre de testamentara, cuando lo hace la ley legtima, y cuando el nombramiento lo hace el juez toma el nombre de curadura dativa, por lo general prima siempre la curadura testamentaria, a falta de esta la curadoria la legtima y a falta de estas dos procede la dativa.En la caraduria legtima procede en el nombramiento del curador, en que el legislador establece un orden que debe ser respetado mediante la enumeracin de ciertas personas llamadas a ejercer el cargo, esas personas que el legislador designa, son generalmente, parientes, as lo hace a propsito de la curadura del menor en el art. 448.

As lo hace con el disipador y si no hay nadie le corresponder al juez designar, de curadura legtima pasara a ser curadura dativa, en esta curadura el juez elige a la persona.

5. Hay ciertas inhabilidades que establece el legislador y que se funda en el parentesco, la que ms se llama como ejemplo aquella del art. 412, siempre dentro de las curaduras. Estableciendo ciertas inhabilidades del curador para ejecutar ciertos actos o contratos relativo a los bienes del pupilo con parientes suyos. Como por ej, el curador no puede vender un inmueble del pupilo a su cnyuge.

6. La ley faculta a ciertos parientes para solicitar la designacin de curadores.

En ciertos casos slo determinados parientes pueden solicitar la interdiccin de una persona y la consecuente designacin de un curador. En este caso slo en favor de ciertas personas se establece la posibilidad de solicitar la designacin de un curador para ciertas personas, como por ej. Tratndose del demente, el art. 459 CC seala que podrn provocar la interdiccin del demente las mismas personas que pueden provocar las del disipador, y estas estn designadas en el art. 443, refirindose a los consanguneos hasta el 4 grado inclusive.

7. Todo el orden sucesorio chileno descansa en las relaciones de parentesco existentes entre el causante y sus herederos, ello naturalmente sin perjuicio de la facultad del testador de disponer en la parte permitida por la ley de sus bienes en beneficio de terceros.

Si el causante ha dejado testamento: debe respetar las asignaciones forzosas dentro de las cuales se encuentran los alimentos que se deben a ciertas personas, las legtimas, y la cuarta de mejoras, y sern mejoreros los ascendientes, el cnyuge y los descendientes, todo el base a la relacin de parentesco.

Si no hay testamento. Es el legislador el que impone quienes deben suceder al causante. El primer orden de sucesin hijos y cnyuge, segundo orden cnyuge y ascendientes. Tercer orden (1:48)

8. Como lo veremos en su oportunidad, a propsito del matrimonio, existen algunas inhabilidades para contraer matrimonio fundadas precisamente en el parentesco. Y as por ejemplo, si bien la ley establece impedimentos dirimetes e impidientes para contraer matrimonio, algunos de ellos se fundan en el parentesco, y as de acuerdo al art, 6 de la ley de matrimonio civil. No podrn contraer matrimonio entre si los ascendientes y descendientes por consanguinidad por afinidad, ni los consanguneos colaterales en segundo grado.

9. En ocasiones la ley, fundado precisamente en el parentesco, impone ciertas obligaciones y cargas como la obligacin de requerir la inscripcin del nacimiento del recin nacido, la carga u obligacin de ciertos parientes de sepultar al fallecido y de inscribir la respectiva defuncin.

LOS ESPONSALES

Concepto: son tratados por el CC como un contrato, uno al cual le reconoce muy pocos efectos, se le concibe como aquella promesa de matrimonio futuro mutuamente aceptada. Esta tratada en el Cdigo Civil, precisamente antes del matrimonio en los artculo 98 al 101 ambos inclusive.En general el cumplimiento de esta promesa, el legislador la entrega al honor y a la consciencia del individuo, esto significa que el legislador no reconoce a la parte diligente una accin de cumplimiento, tampoco una accin indemnizatoria, ni siquiera puede exigirse la multa que se hubiese convenido para el caso de contravencin, pero si habilita el legislador para retener aquella multa que, voluntariamente, se hubiese pagado por el infractor.Para muchos este es un ejemplo de obligacin natural, para otros no lo es porque presenta algunas diferencias con las obligaciones naturales propiamente tales, y que han sido estudias en el curso de obligaciones.

Hay crticas en cuanto a la inclusin de esta situacin dentro de los casos de obligacin natural, ya que las obligaciones naturales admiten una clasificacin, y esta nace de un acto completamente vlido, por lo que no es posible concebir una obligacin natural de un acto vlido cuando precisamente la obligacin natural es aquella civilmente que ha derivado en una natural por degenera miento, prescripcin, etc.

Otro efecto que produce adems del derecho de retn la multa que voluntariamente se haya pagado y es que su incumplimiento permite solicitar y obtener la restitucin de aquellas cosas donadas o entregadas bajo la condicin de matrimonio, si este no se efecta, o cae la causa de la donacin, o cae la condicin impuesta en la entrega.

Se puede solicitar la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado.- la celebracin del matrimonio no slo es una condicin, sino un elemento de su esencia para que tenga valor- las donaciones por causa de matrimonio se encuentra regulada en los artculos 1786 y siguientes.

(*) La multa puede ser una clusula penal, considerada como sancin civil: multa. Pero si aparece en el contrato de esposales que la clusula penal fue concebida como una avaluacion anticipada de los beneficios no hay derecho a pedir indemnizacin de perjuicio, slo hay derecho a retener la multa. Y si se hubiese pagado la multa no se puede pedir su devolucin.Si se estipula una multa en caso de contravencin, clusula penal sancin.

20-03-15

FAMILIA NO MATRIMONIAL

Por lo general, a la familia se le asocia con el vnculo matrimonial que, desde el punto de vista de su naturaleza, no es ms que una relacin jurdica, regulada y sancionada por el derecho, como podra serlo aquella relacin jurdica que existe entre el padre o madre con su hijo o hija,incluso como aquella relacin jurdica que puede existir entre un contratante y el otro, que es comn a todas esas relaciones jurdicas? Desde luego, todas constituyen una vinculacin entre dos o ms personas, pero adems esta regulada por el derecho. Cuando alguna relacin o vinculacin no esta sancionada no regulada por el derecho, toma el nombre de relacin de hecho. Pues bien, cuando dos personas conviven se forma entre ellas una vinculacin, una relacin, una unin de hecho, pero existen mltiples vinculaciones de hecho, como la que puede existir de amistad entre una persona y otra, existe una unin o relacin de hecho, que podra dar lugar a lo que se denomina familia, y es eso lo que esta en discusin, si por familia entenderemos por aquella unin amparada por el vnculo matrimonial o vamos a incluir aquellas uniones no matrimoniales, en el sentido de que en ella brilla por su ausencia el matrimonio.

Estas uniones de hecho se han venido incrementando,me n razn de los cambios sociales y culturales. Hoy da formar una unin de hecho significa quedar fuera del sistema, aunque como ya lo dijimos cada vez el legislador con mayor frecuencia esta reconociendo efectos jurdicos a esas uniones de hecho. Ya ll vimos a propsito de los distintos conceptos de familia, a la unin de hecho se le reconoce efectos en la ley VIF, incluso la convivencia que haya tenido alguna mujer con un hombre puede servir de base a una presuncin judicial de paternidad. En consecuencia el matrimonio esta dejando de ser la nica forma de constituir una familia, existe pues un debilitamiento de estos vnculos matrimoniales, probablemente por la vinculacin obligatoria que ellos generan, hasta el punto que hasta no hace mucho dicho vnculo era indisoluble. Surge entonces esta familia no solemnizada aunque en la prctica esta ausencia de solemnizacin no implica necesariamente, ausencia de afectos, de comunidad de vida, y de desarrollo individual y comunitario.

La familia no matrimonial ha sido conceptualizado como aquella que no esta constituida sobre la base del vnculo matrimonial pero a la cual el legislador le ha ido reconociendo cada vez mayores efectos. Probablemente, de aprobarse el proyecto de acuerdo de vida en pareja, dentro de la familia no matrimonial tendremos que distinguir aquella acogida a esta regulacin y aquella que persiste a no acogerse a ninguna normativa. Pero entre tanto podemos definir actualmente a ala familia no matrimonial como una relacin afectiva que existe en una pareja con absoluta independencia de su sexualidad, pero que comparte un proyecto de vida en comn con a lo menos, la intencin de permanencia si que exista formalizacin alguna en su constitucin, y que desarrollan una vida comunitaria anloga a la vida conyugal.

La posicin de los ordenamientos jurdicos frente a esta realidad social es diversa, y las posibilidades no son muchas o derechamente el ordenamiento jurdico le resulta indiferente, desde el punto de vista legal, la existencia de estas uniones de hecho o en segundo trmino, las reconoce, las regula y las sanciona de tal modo de equiparlas en cuanto a sus efectos a las uniones matrimoniales, o en tercer trmino o posicin intermedia, si bien no hay un equipara miento absoluto y total con la unin matrimonial, ni existe una regulacin, orgnica y sistemtica que las norme, a pesar de todo ello el ordenamiento jurdico la reconoce para ciertos efectos y contempla algunas determinadas consecuencias jurdicas.

REQUISITOS

As como hay una gran variedad de relaciones jurdicas, y que slo aquellas que presentan determinadas caractersticas pueden llegar a denominar vnculo matrimonial, tambin hay una variada gama de relaciones de hecho que, para que fueran llegar a ser consideradas familias no matrimoniales, deben cumplir, a lo menos hoy, y de acuerdo a la doctrina los siguientes requisitos mnimos, aunque hay que advertir que existe discrepancia entre la misma doctrina respecto de la concurrencia o no de determinados requisitos.

Quizs el nico requisito respecto del cual existe cierto consenso es que la familia no matrimonial para ser considera como tal debe reconocer una vida comunitaria, una convivencia anloga, similar al matrimonio.

1. Requisitos objetivos

a) identificacin con la vida matrimonial

b) vida en comn en el mismo domicilio, lo que implica un proyecto de vida en comn

c) relacin estable y pblicamente notoria. A diferencia de lo que ocurre con una relacin extra matrimonial que no es pblicamente notoria

d) cumplimiento voluntario de los deberes matrimoniales esenciales, como lo son el socorro y ayuda mutua, y para algunos la fidelidad.

e) ausencia de formalidad matrimonial. Evidentemente, con sustancial a su definicin estas uniones de hecho no deben presentar formalidad alguna en su constitucin

2. Requisitos subjetivos

a) pareja heterosexuales o pareja homosexual. Finalidad de la familia es la procreacin.Hay algunos que incluyen a las parejas del mismo sexo, la cuestin radica en la relevancia que de le otorgue a la procreacin como finalidad esencial de la familia y pasa por consideraciones de orden religioso y culturales.

b) relaciones sexuales entre la pareja con el propsito inicial de distinguir estas uniones, de aquellas que existen slo entre amigos. Se advierte con mayor frecuencia la relacin sexual ocasional y con mayor razn aquella que puede darse en una relacin de amistad.

c) la affectio familiaris o nimo de formar una familia. Lo que no puede faltar es lo que denominamos la affectio familiaris, siendo la intencin, voluntad, la disposicin que tienen los miembros de ese grupode hacer familia. de constituirse y comportarse como familia aunque los progenitores no estn unidos por el vnculo matrimonial.

d) edad (madurez).Tambin relacionado con la persona que integra la relacin se exige cierto grado de madurez, de manera de estar en condiciones, de entender y comprometerse con la vida comn que se tiene con la pareja y su descendencia. En este punto no hay un rango de edad establecido slo un cierto grado de madurez.

Adems de los requisitos ya sealados se mencionan dos ms, siendo estos:

3. Otros requisitos

a) procreacin. Este depender de la importancia que se le de a esto como fin ltimo al matrimonio. La normativa y el sentido comn nos indica que la procreacin no debiese ser un requisito, aunque ello no implica sostener que la unin debe o esta llamada a propender la procreacin, aunque en el hecho no se d por diversas razones. Es un ideal al cual la pareja debe propender.

Este requisito se quiere diferenciar con aquellas uniones no matrimoniales pero familiares de aquellas uniones no matrimoniales pero que no tienen un fin familia, como por ejemplo aquella pareja que se une simplemente, cumpliendo todos los otros requisitos, pero simplemente por una finalidad de orden sexual.

b) unin no incestuosa.

SITUACIN EN CHILE

Nuestro ordenamiento jurdico no reglamenta de forma orgnica y sistemtica las uniones de hecho, si en forma aislada para ciertos y determinados efectos, ocurre as por ejemplo en la nueva ley de matrimonio civl que trata a las uniones de hecho pero para referirse nicamente a dos efectos, en acuerdo que puede existir entre ellos y que regula sus relaciones recprocas y para con los hijos comunes, y en lo relativo a las reglas establecidas para fijar normas relativas a la fecha cierta del cese de la convenca. Y as hay ms ejemplos de tratamientos aislados de estas uniones de hecho para ciertos y determinados efectos.

Sabemos que la CPR se preocupa de esto, sin calificar de forma explcita si se refiere a la familia matrimonial o a la familia no matrimonial o ambas. Por lo que cabe preguntarnos a que familia corresponde de cuando seala que la familia es el ncleo central de la sociedad. Slo a la familia matrimonial o incluye a la no matrimonial? Desde luego hay que dejar establecido que en la discusin de la norma del artculo 1 de la CPR no se debati sobre esto.

Posiciones

1. Sostienen que la expresin familia que alude el art. 1 no slo se refiere a la familia constituida sobre la base del matrimonio. Sustenta esta posicin Gonzalo Figueroa y Carlos

Argumentos:

1. Porque la expresin familia a que alude el mencionado artculo 1 es una expresin amplia y genrica, en otras palabras el texto no limita la extensin.El sentido y alcance que debe darse a esta expresin y por lo tanto no es dable al intrprete restringirlo

2. Porque no hay constancia en las actas de discusin de esta disposicin constitucional acerca de la intencin del constituyente en cuanto a slo proteger con ella a la familia constituida sobre la base del matrimonio.

3. Adems, de acuerdo al artculo 5 inciso 2, se impone al estado chileno el deber de cumplir con los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana garantizado no slo en la propia constitucin sino tambin en los tratados internacionales ratificado por Chile y vigentes en nuestro territorio nacional. Y si uno analiza estos o algunos principales tratados internacionales ratificado por Chile y vigentes, segn estos autores se advierte que en todos ellos se protege a la familia sin hacer distincin alguna en cuanto a su forma de constitucin.

4. Agregan que entender a la familia en su sentido amplio fue la que adopto la comisin nacional de la familia en el ao 1992 a propsito del informe que le requiriera el presidente de la poca.

Tambin esta posicin fue adoptada por el ejecutivo en el mensaje del proyecto de ley de reforma al CC, principalmente en materia de filiacin y que se tradujo en la aprobacin de la ley 19.585

5. Tambin sera la posicin adoptada por el propio legislador, a propsito de la nueva ley de matrimonio civil en aquella frase que seala que el matrimonio, constituye slo la base principal de la familia, queriendo significar que no es la nica forma de poder formar una familia aunque de acuerdo al legislador es la principal y no la nica

2) Eduardo Soto Kloss Hernn corran y Hugo rosendes

Quienes sostienen que se refiere slo fundada en el matrimonio. Explican que la constitucin slo hablo de manera genrica y amplia de familia, porque en la poca de su dictacin no se conceba otra forma de familia que aquella constituida sobre la base del matrimonio. Agregan que los tratados internacionales los cuales son aludidos en el art. 5 de la CPR no habla de una nocin de familia amplsima, ni dan cuenta de un concepto abierto y meramente descriptivo, por lo que no es posible concluir, segn ellos, que proteja a toda clase de familia.Segn ellos, la familia esta ligada estrechamente con el derecho a contraer matrimonio, el denomina ius conubii, derecho que a estas alturas es considerado un derecho inherente a toda persona por el slo hecho de ser tal.De manera que fundar una familia sobre la base del matrimonio no es ms que el ejercicio de este ius conubii, fundamental para toda persona humana.

EFECTOS DE LA FAMILIA NO MATRIMONIAL

1. en cuanto a los hijos

- determinacin de la filiacin no matrimonial en la medida que esta se determine por los medios que establece la ley

2. Entre los con vivientes

- Artculo 210 inciso 1

La presuncin judicial respecto al concubinato de la mujer con un hombre durante el periodo en que legalmente ha podido tener lugar la concepcin. Este concubinato puede servir de base a una presuncin de paternidad

- relaciones personales entre los concubinos

Violencia intra familiar.

- dentro de la ley de matrimonio civil y a propsito del matrimonio nulo o putativo que es aquel que habindose celebrado ante oficial de registro civil o ratificado ante el, no obstante ser nulo, producir todos sus efectos civiles respecto del cnyuge que de buena fe lo contrajo, y mientras esa buena fe subsista.

Este matrimonio nulo putativo que no deja de ser un matrimonio nulo y por lo tanto inexistente permite al cnyuge de buena fe decidir si liquida la sociedad conyugal generada a propsito de este matrimonio declarado nulo conforme a las reglas relativas a la liquidacin de la sociedad conyugal o a las reglas de la liquidacin de las sociedades en general.

23-03-15

FAMILIA MATRIMONIAL

Aquella que se constituye sobre la base de un vnculo regulado y sancionado por el derecho como lo es el matrimonio.

El matrimonio es el elemento que determina la existencia de esta familia matrimonial, y por lo tanto su estudio pasa por el anlisis de esta institucin del matrimonio. El matrimonio se encuentra definido legalmente en el art. 102 del CC como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutualmente.

ANLISIS DEL CONCEPTO

1. El art. 102 parte calificando jurdicamente al matrimonio como un contrato, y lo es?La calificacin jurdica que se contrato hace es fuertemente criticada, la nocin de contrato esta ligada fundamentalmente, al mbito patrimonial, y el matrimonio esta fuera de el aunque no ajeno a el (mbito patrimonial) an aquellos que siguen calificando al matrimonio como un contrato, reconocen que en todo caso de tratara de un contrato sui generis, que no participara de todos caracteres y elementos propios de un contrato propiamente tal.

La importancia de calificar al matrimonio de contrato o no, radica fundamentalmente en la aplicabilidiad o no de las normas que regulan los contratos, y particularmente y en forma histrica, esta discusin se ha centrado en la sancin de la nulidad, en otras palabras a la nulidad matrimonial, que si bien reconoce normas especiales, les son aplicables las normas de la nulidad contractual supletoria mente? En consecuencia no es indiferente calificar o no al matrimonio como un contrato.

Hoy en da la tendencia es no reconocer en el matrimonio un contrato, si bien existe en el matrimonio un acuerdo de voluntades no todo acuerdo necesariamente debe ser un contrato o ms genricamente un acto jurdico bilateral, y la jurisprudencia a travs de la CS ha calificado al matrimonio como una institucin, es decir, una entidad que por ser recogida por el derecho, y en reconocer una normativa orgnica presenta caracteres y principios propios. Y adems forma parte del orden pblico familiar, es decir, de aquel conjunto de normas que por referirse a la familia reconocen un inters pblico, y por tanto forman parte de este orden pblico familiar, este orden pblico familiar del cual forma parte el matrimonio como institucin se desarrolla a travs del derecho de familia.

El matrimonio no deja de ser un acto jurdico que requiere del cumplimiento de ciertos requisitos, tanto de existencia como de validez, como cualquier otro acto jurdico aunque en estos aspectos reconozcan normas especiales, y como acto jurdico esta llamado a producir efectos jurdicos pero de all a calificarlo de contrato significa encasillarlo dentro de una cpsula regido por normas que le son absolutamente ajenas, como son aquellas de orden patrimonial.

2. Se trata de un contrato solemne.

Agrega la definicin el art. 102 que se tratara de un contrato solemne, como lo veremos en su oportunidad, cuando demos cuenta de los requisitos de existencia y particularmente de validez, advertiremos que dentro de estos ltimos, se encuentra no slo la capacidad de los contrayentes y el consentimiento libre y espontneo sino que tambin el cumplimiento de ciertas solemnidades, las cuales son el cumplimiento de ciertos requisitos externos que la ley establece para el valor del matrimonio en consideracin a su naturaleza.

Se trata pues de un acto jurdico solemne porque para nacer a la vida jurdica la ley exige el cumplimiento de estas solemnidades, siempre todas las solemnidades dicen relacin con una manera especial de manifestar la voluntad, si las solemnidades son requisitos externos, todas ellas se refieren a las forma, y la forma no es ms que la manera que el acto se manifiesta y esta manera no es ms que las exigencias que deben cumplirse en la manifestacin de la voluntad.

3. Agrega el concepto que esta unin se produce entre un hombre y una mujer, por lo que dentro de la reglamentacin matrimonial quedan excluidas cualquier otro tipo de uniones.Esta caracterstica heterosexual se la unin matrimonial se ve confirmada en el art. 80 de la ley de matrimonio civil cuando esta ltima disposicin regula la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero.

4. La unin debe ser actual

Este artculo 102 seala que la unin debe ser actual, qu querr decir esta expresin?Significa que el matrimonio es de aquellos actos jurdicos que no admiten modalidad alguna. Sabemos que la modalidad en un sentido estricto es cualquier elemento que viene alterar los efectos normales del acto jurdico, por lo que si el matrimonio debe dar cuenta de una unin actual, ello impide que las partes sujeten los efectos propios del matrimonio a elementos externos que los lmite o restrinjan.

5. La unin es indisoluble

Significa ello que el matrimonio no puede quedar sujeto a ninguna modalidad resolutoria o extintiva. Sin embargo esta indisolubilidad entra en conflicto con la posibilidad que hoy se reconoce la nueva ley de matrimonio civil de disolver el vnculo por sentencia judicial ejecutoriada de divorcio.

Esta contradiccin entre la indisolubilidad reconocida en el art. 102 del CC y la posibilidad de poner trmino al matrimonio por divorcio establecida en la nueva ley de divorcio civil no puede ser resuelta por va de la deregacin tcita, o sea no puede sostenerse que la nueva ley de matrimonio civil derogo tcitamente, en esta parte, el artculo 102, esto porque durante el trmite legislativo que trmino con la aprobacin de la ley 19.497 se dejo claramente establecido en las respectivas actas que no era intencin del legislador derogar parte alguna el art. 102 del CC.

Esta contradiccin se resuelve doctrinariamente hechando mano a aquella distincin entre:

Indisolubilidad intrnseca, esta significa que el matrimonio no puede terminar por la sola y mera voluntad de los cnyuges

Indisolubilidad extrnseca, que significa que el matrimonio no puede terminar, ni an, por acto de autoridad o potestad humana.

Se sostiene que en Chile la nueva ley de matrimonio civil, no permite que el matrimonio termine por la sola y mera voluntad de los contrayentes, por lo tanto, es intrnseca indisoluble. La nueva ley de matrimonio civil exige, para que el matrimonio termine por divorcio, siempre una resolucin judicial, es decir, un acto de autoridad o de potestad humana, por lo tanto, desde este punto de vista el matrimonio de acuerdo a la nueva ley de matrimonio civil ser extrnsecamente disoluble, en consecuencia, la indisolubilidad de que habla el art. 102 del CC se refiere, queda reducida a la indisolubilidad intrnseca.

6. Luego se expresa su finalidad.

Termina el concepto del art. 102 haciendo referencia a algunas finalidades del matrimonio como vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Estas finalidades que se expresa no son ni las ms importantes ni las nicas. Generalmente, las finalidades del matrimonio se extraen, no slo del art. 102 del CC sino que tambin 131 y siguientes del CC que se refieren a los deberes y derechos conyugales.Tambin es importante sealar respecto de estas finalidad del matrimonio que por lo general se estima que estas finalidades son programticas, en el sentido de que no necesariamente deben cumplirse, al hablar de finalidades se alude a aquellos objetivos el matrimonio debe, naturalmente, propender, pero que en oportunidades no necesariamente deben cumplirse, en algunos casos si y dan lugar a sanciones.

Por ejemplo la procreacin.

Estas finalidades del matrimonio, que no se reducen exclusivamente en el art. 102 presentan bajo la nueva ley de matrimonio civil una relevancia ms importante, y la razn de esto es que la nueva ley de matrimonio civil toma estas finalidades del matrimonio y en funcin de ellas configura los deberes y derechos conyugales, cuyo incumplimiento grave puede llevar a configurar causales de separacin judicial (art.26), hasta causales de nulidad matrimonial (art. 5 n.4 y art. 44), y causales de divorcio (art. 54). Esta es la relevancia que da la nueva ley de matrimonio civil a los fines del matrimonio. El art. 26 nos dice que el incumplimiento o la falta grave imputable al otro cnyuge de los deberes y derechos conyugales que impone el matrimonio, entre otros, puede dar lugar a la separacin judicial, y si estos deberes y derecho conyugales se han configurado sobre la baee de las finalidad del matrimonial, evidentemente que estas finalidades toman una relevancia notoria, dejando de ser una simple declaracin cuyo incumplimiento, bajo la antigua ley de matrimonio civil, o no reconoca sancin alguna o reconoca una sancin atenuada. Hoy su incumplimiento expresados en los deberes y derechos conyugales pueden configurar causales de separacin judicial, nulidad y divorcio.

Adems estas finalidades del matrimonio son esenciales para el legislador al tiempo de configurar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y esta comunidad de vida que implica el matrimonio, determinada por las finalidades del matrimonio, puede llegar a configurar una situacin de ausencia de consentimiento libre y espontneo por una causal novedosa dentro de la nueva ley como lo es lasa cualidades personales del otro contrayente, estas para que lleguen afectar la validez del consentimiento libre y espontneo se califica dentro de la base de la naturaleza y fines del matrimonio. (Art. 8 y 44 LMC)

Ejemplo: si nosotros definimos como fin esencial del matrimonio constitutivo de su comunidad de vida a la procreacin, la impotencia o la incapacidad para engendrar podra llegar a configurar un error en las cualidades personales del otro contrayente. (... 53:00)

SISTEMA MATRIMONIAL CHILENO BAJO LA LEY 19.947

Hasta hoy impone un sistema monista, es decir, aquel que reconoce un matrimonio nico, una especie de matrimonio y este matrimonio es de carcter civil aunque se permiten distintas formas de celebracin.El matrimonio por lo general puede celebrarse ante el oficial del registro civil o en dos fases, la primera de ellas ante una entidad religiosa, reconocida por el estado para luego proceder a la ratificacin e inscripcin de este matrimonio denominado religioso ante el oficial del registro civil.

1. Efectos.

Los efectos del llamado matrimonio religioso quedan absoluta y totalmente supeditados a su correcta y oportunidad ratificacin e inscripcin aunque una vez practicada dicha ratificacin e inscripcin sus efectos no se retrotraen al tiempo de su celebracin sino que estos efectos comienzan a producirse a partir de esta inscripcin. De no practicarse correcta y oportunamente la inscripcin, del nombrado matrimonio religioso, este a decir de la propia ley no producir efecto civil alguno.

2. En cuanto a las exigencias.

El matrimonio religioso debe cumplir con todas y cada una de las exigencias que la ley civil impone para el matrimonio celebrado ante el oficial del registro civil, slo queda entregada la ritualidad de la celebracin a las reglas de la entidad religiosa a cuyo amparo se celebra este matrimonio.

Aunque tratndose del matrimonio religioso los futuros contrayentes deben manifestar su consentimiento matrimonial ante el ministro de culto de la entidad religiosa dicha manifestacin de voluntad no produce efecto civil alguno si no es ratificada ante un oficial del registro civil.

Estas reglas que hemos dado respecto del matrimonio religioso llevan algunos a sostener que en la realidad no se reconoce el matrimonio religioso propiamente tal, ya que este no slo queda supeditado a la ley civil en lo que respecta a los requisitos de validez sino que adems debe ser ratificado ante oficial de registro civil lo que implica desconocer validez a aquella manifestacin de voluntad prestada ante el ministro de culto de la correspondiente entidad religiosa.

En la prctica quienes deseen contraer matrimonio bajo la forma religiosa, debern hacerlo ante un ministro de culto que no es ms que el representante legal de la entidad religiosa reconocida por el estado, dicho matrimonio an bajo la forma religiosa debe cumplir las formalidades y solemnidades impuestas para el matrimonio civil de manera que el ministro de culto interviniente deber levantar acta dejando constancia en ella, no slo de la presencia de dos testigos hbiles sino que adems del cumplimiento de la normativa civil; luego esta acta es llevada ante oficial de registro civil, oportunidad en la cual el oficial del registro civil obtendr la ratificacin del consentimiento matrimonial y proceder a la inscripcin del matrimonio religioso slo si se cumplen las exigencias de la normativa civil, y slo a partir de esta inscripcin que debe requerirle dentro del plazo de 8 das de celebrado el matrimonio, producir este sus efectos civiles.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO

Nos estamos refiriendo a todo matrimonio y no slo aquel celebrado en registro civil sino que tambin aquel celebrado bajo la forma religiosa.

Histricamente se han distinguido dentro de los requisitos del matrimonio aquellos de validez y de existencia, recordarn que fue precisamente a propsito del matrimonio que sacharil hizo la distincin entre requisitos de existencia y requisitos de validez, recordarn que a propsito del acto jurdico, que esta distincin nace a propsito de la legislacin francesa, en virtud de la cual, no hay nulidad sin texto legal expreso, y pretendiese casar dos personas de un mismo sexo y no encontrndose esta situacin expresamente sancionada con la nulidad se formulo la distincin para los efectos de sancionar dicho matrimonio, ya no con la nulidad sino con la inexistencia.

Adems de estos requisitos de existencia y validez pueden reconocerse otros requisito del matrimonio que reconocen una sancin diversa a la inexistencia o a la nulidad, incluso puede advertir la existencia de requisitos cuya omisin o infraccin no reconoce sancin alguna dentro de nuestra legislacin.

1. Requisitos de existencia

Tambin por los estudios del acto jurdico sabemos que los requisitos de existencia son aquellos sin los cuales el acto jurdico no puede ni siquiera concebirseEste concepto aplicado al acto del matrimonio nos permite sostener que los requisitos de existencia del matrimonio son aquellos sin los cuales el matrimonio no puede siquiera concebirse en la vida jurdica.

Por ejemplo: Dos personas concurren a una notaria con el objeto de contraer matrimonio ante el notario pblico, y este en su ignorancia se presta para aquello, dicho matrimonio no puede siquiera concebirse como tal en la vida jurdica, y esto porque ni an el transcurso del tiempo podra sanear dicho matrimonio, y porque se matrimonio o supuesto matrimonio no existe sin que para ello sea necesaria resolucin judicial alguna.

(El acto no existe ni ha existido nunca en la vida jurdica por lo que tambin nunca ha producido sus efectos jurdicos. La sentencia judicial que eventualmente declare la inexistencia de un acto jurdico slo viene a constatar un hecho y no a declararlo. )

Requisitos de existencia mencionados en la ley

a. Diversidad de sexo de los contrayentes

En cuanto a este punto, esta ya esta exigida en el propio concepto que de matrimonio nos da el art. 102, si el matrimonio es de acuerdo a este artculo una unin entre un hombre y una mujer, no ser matrimonio aquella unin entre dos hombres o dos mujeres.

Esta diversidad de sexo se ve como exigencia de existencia del matrimonio, se ve confirmada por el art. 80 de la LMC, esta disposicin legal se refiere al reconocimiento en Chile de matrimonios celebrados en el extranjero, y expresa que si bien se le reconoce validez en Chile a los matrimonios vlidamente celebrados en el extranjero conforme a la ley del lugar donde se celebro, exige como requisito sinecuanon que se trate de una unin entre un hombre y una mujer.

De manera tal que un matrimonio vlidamente celebrado en el extranjero no producir efectos en Chile, no obstante si se trata de una unin entre personas del mismo sexo.

b. Consentimiento

No se trata de cualquier consentimiento ni un consentimiento general sino que se trata de un consentimiento especial de carcter matrimonial, expresado en la voluntad de recibirse el une al otro como marido y mujer, lo que significa o implica someterse a las normas y reglas relativas al matrimonio, tanto en su aspecto personal como en su aspecto patrimonial.

Y esto quizs podra entenderse de mejor forma recordando las distintas clases de error que se reconocen, a propsito de los actos jurdicos en general. El error obstculo, esencial o impedimento pudiendo recaer en la especie de acto o contrato que se celebra o en la naturaleza especfica de la cosa, el error esencial puede recaer en la especie de acto o contrato como si alguien entendiese venta y el otro donacin, y el error obstculo toma su nombre impide que se forme el consentimiento o la voluntad. La ausencia o el error en la voluntad incide en la especie de acto de que se trata, impide que el consentimiento se forme, an en el matrimonio. Por esto hablamos de un consentimiento matrimonial, es decir, un consentimiento dirigido al matrimonio.

La manifestacin de este consentimiento dirigido al matrimonio, no es ms que la expresin del ejercicio del ius conubii, aquel derecho fundamental, inherente a toda persona y que implica una fase positiva y una fase negativa, es decir, el derecho a decir que s pero tambin el derecho a decir que no.

c. Presencia oficial registro civil de matrimonios celebrados ante el

En aquellos casos en que el matrimonio se celebra bajo la sola forma civil, y esto porque el matrimonio no deja de ser un acto de autoridad en cuanto a que resulta ser un funcionario pblico el que de encuentra investido con la facultad, competencia y atribucin, y por consiguiente el poder de declarar a dos personas unidas bajo el vnculo matrimonial, con todas las consecuencias y efectos jurdicos que de ellos derivan.

Los artculos 9 y siguientes de la LMC contienen una serie de diligencias previas a la celebracin del matrimonio que culminan con la celebracin misma, la que slo puede tener lugar ante el oficial del registro civil que haya intervenido en estas diligencias previas, como lo ordena el art. 17 de la ley.

(42:15) En el oficial del Registro Civil se va a distinguir lo mismo que se distingue en materia procesal, tanto como la jurisdiccin y la competencia. En cuanto a la jurisdiccin de los matrimonios slo pueden conocer los oficiales de registro civil. Ser competente para celebrar el matrimonio ante el oficial del registro civil que haya intervenido en la manifestacin e informacin previas a la celebracin, esta manifestacin e informacin se realiza ante cualquier oficial de registro civil.

Bajo la antigua ley de matrimonio civil exista esta misma regla, el matrimonio slo puede celebrarse ante el oficial del registro civil que haya intervenido en la informacin y consentimiento. En esta antigua ley la manifestacin e informacin slo poda efectuar ante el oficial del registro civil que correspondiese al territorio jurisdiccional en que cualquiera de los dos contrayentes reconociera domicilio durante los 3 ltimos meses, esa norma fue la que se modifico y por el contrario de permiti que la manifestacin e informacin tuviera lugar ante cualquier oficial de registro civil. Precisamente la norma anterior, era la que permita el fraude procesal de las nulidades matrimoniales, y esto porque la nulidad matrimonial. Hacia consistir en la incompetencia del oficial del registro civil fundada en las circunstancias de que a pesar de lo contenido y declarado en el acta matrimonial por los testigos presenciales se sostena en la demanda que ninguno de los cnyuges haba tenido dominico en el territorio jurisdiccional que corresponda al oficial del registro civil que haba intervenido, entonces se contradeca lo expresado en el acta matrimonial, siendo incompetente este oficial de registro civil.

El fraude procesal consista en dos clases (1) en la declaracin de testigos falsos que testimoniaban un domicilio distinto de aquel declarado por el propio contrayente al tiempo de contraer matrimonio, sea los testigos mentan, y (2) consista el hacer vista gorda a las reglas relativas a la valoracin de la prueba, y esto porque los jueces que declaraban la nulidad preferan la declaracin testimonial en juicio por sobre aquella declaracin testimonial contenida en el acta de matrimonio.

Hoy en da la manifestacin y la informacin puede tener lugar ante cualquier oficial del registro civil, y as lo dice el art. 9 de la LMC. (Revisar artculo 17)

La comunicacin de quienes quieren casarse puede hacerlo frente a cualquier oficial del registro civl.

d. Inscripcin oportuna del matrimonio religioso.

El ltimo requisito de existencia nombrado es la inscripcin oportuna del matrimonio celebrado bajo la forma religiosa, de manera que s el requisito de existencia anterior, slo es aplicable a aquellos matrimonios que se celebren bajo el oficial del registro civil, este requisito de existencia slo es aplicable bajo los matrimonios celebrados bajo la forma religiosa. La inscripcin oportuna del matrimonio religioso es, para algunos, requisitos de existencia, esta inscripcin esta prescrita en el art. 20 de LMC y en su inciso 2 parte final seala que si no se inscribiere en el plazo fijado (8 das contados desde la celebracin del matrimonio religioso) tal matrimonio no producir efecto civil alguno, estas expresiones de "'o producir efecto civil alguno" son, para quienes sostienen la inexistencia como sancin se ineficacia de los actos jurdicos dentro de nuestro ordenamiento jurdico, indicativas de que como el acto no esta llamado a producir efectos civil alguno, no puede sancionarse con la nulidad pues esta, an la absoluta, puede sanearse con el transcurso del tiempo, lo que implicara bajo ciertas circunstancias (transcurso del tiempo) reconocer efectos jurdicos al acto, lo que ira en contra del texto de la ley.(1:00)

Si se sanciona la nulidad produce sus efectos civil alguno, por lo tanto la inexistencia es (...) completar

Mientras no se declare su nulidad produce sus efectos civiles.

Esta frase hace pensar que la ausencia de inscripcin oportunidad esta sancionada con la inexistencia, porque de otra forma su estuviese sancionada con la nulidad el matrimonio seguira produciendo efectos civiles hasta que alguien estallara la nulidad lo que va en contra del texto de laley.

La inscripcin del matrimonio religioso debe contener ciertas menciones que constituyen requisitos esenciales. Qu pasa si el matrimonio religioso se inscribi oportunamente pero en dicha inscripcin se omitieron exigencias esenciales en la inscripcin?

Interpretaciones:

- De acuerdo algunos la exigencia de existencia respecto de los matrimonio es religiosos slo la constituye la inscripcin oportuna con independencia de la validez o ineficacia de dicha inscripcin. La Ineficacia de dicha inscripcin slo acarreara el siguiente efecto, y es que la inscripcin por haberse omitido requisito necesario no servir para acreditar la existencia del matrimonio, el que deber acreditarse mediante los denominados medios supletorios.

- la ley exige que se inscriba oportunamente el matrimonio religioso, y si por haber faltado los requisitos de validez esta es declarada nula. Cae la inscripcin y cayendo esta no puede tenerse por cumplido el requisito de existencia del matrimonio por lo que cae tambin el matrimonio. De modo que habra que tenerlo por inexistente.

27-03-15

2. Requisitos de validez.

Son aquellos que son necesarios para que al matrimonio se le reconozca eficacia jurdica, y en consecuencia se encuentran sancionados con la nulidad.

3 son los requisitos de validez que reconoce el matrimonio en particular

1. La capacidad de los contrayentes2. El consentimiento libre y espontneo3. Cumplimiento de ciertas solemnidades

1. La capacidad de los contrayentes.

Se encuentra regulada en los art. 4 a 7, ambos incluso le en la LMC.

En materia matrimonial rige la misma regla que en materia patrimonial, en el sentido de que todas las personas son capaces para contraer matrimonio, salvo aquellas que la ley declare incapaces. En consecuencia la regla general es la capacidad, y esta capacidad en materia matrimonial es exigida especialmente, en el art. 4 de la LMC, segn el cual para que el matrimonio sea vlido es necesario que ambos contrayentes sean legalmente capaces.

Como la regla general es la capacidad, el estudio de este requisito de validez se reduce a los casos de incapacidad. La incapacidad, histricamente a tomado el nombre de impedimento, que tambin desde antiguo distingue entre:

a. Impedimentos dirimetesb. Impedimentos impedientes o prohibiciones.

En estricto rigor slo constituyen incapacidades los impedimentos dirimentes, ya que los impedimentos impedientes son prohibiciones cuya infraccin no esta sancionada con la nulidad sino con otra sanciones.

a. Impedimentos dirimentes:

Son aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio y cuya infraccin trae aparejada como sancin la nulidad. Estos impedimentos dirimentes o incapacidades pueden ser:

Absolutos: son aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio con cualquier persona, ej.: existencia de vinculo matrimonial no resuelto, incapacidad por edad, incapacidad por hallarse privado de razn, incapacidad por trastorno o anomala psquica, incapacidad por carencia de suficiente juicio o discernimiento, incapacidad por imposibilidad de expresar claramente su voluntad.

Relativos: son aquellos que impiden la celebracin del matrimonio con ciertas y determinadas personas. Ej.: incapacidad por parentesco, incapacidad por adopcin, incapacidad por crimen.

b.Impedimentos impedientes o prohibiciones

Obstan a la celebracin del matrimonio, cuya infraccin no esta sancionada con la nulidad sino con otras sanciones, lo cual no lo invalidan. Hoy toman el nombre de prohibiciones.

INCAPACIDADES ABSOLUTAS

1. Art. 5 nmero 1 de la. Ley de matrimonio civil. Se refiere al vnculo matrimonial existente y no disuelto.

No podrn contraer matrimonio aquellos que tengan matrimonio no resuelto, sin perjuicio de que esta constituye un requisito de validez cuya infraccin esta sancionado con la nulidad, el artculo 382 del CP tipifica el delito de bigamia, es decir, aquel que contrae matrimonio estando vlidamente casado.

Como resulta del propio tenor literal del art. 382 del CP y aparece del art. 49 de LMC, tanto para que se configure el delito de bigamia cuanto para que tenga lugar esta incapacidad absoluta, es preciso que el matrimonio anterior exista y sea vlido, tanto es as que si se ejerce la accin de nulidad del segundo matrimonio fundada en la existencia de un primer matrimonio, y se dedujere tambin accin de nulidad del primer matrimonio por cualquier causal, de acuerdo al art. 49 LMC, deber resolverse primeramente, la validez o nulidad del matrimonio anterior.

(*) Cualquier matrimonio, aunque se haya celebrado en el extranjero, este o no inscrito en Chile, configura la causal de incapacidad.

2. Incapacidad por edad.

De acuerdo al artculo 5 nmero 2 LMC, no pueden contraer matrimonio los menos de 16 aos.

En esta parte la nueva ley de matutino civil innovo respecto de la anterior ley, que distingua distintas edades mnimas, segn se tratase de varn o mujer.

Esta incapacidad por edad, a virtud de la cual se establece una edad mnima para contraer matrimonio, es sin perjuicio de la necesidad de obtener por parte del contrayente mayor de 16 aos y menor de 18 aos, el consentimiento o autorizacin de ciertas personas, pero su omisin no esta sancionada con la nulidad sino con otras sanciones. En consecuencia, si esta sancionada con la nulidad la circunstancia de que alguno de los contrayentes sea menor de 16 aos.

3. Incapacidad por hallarse privado del uso de la razn.

Esta contenida, entre otras, en el art. 5 nmero 3 LMC, y se refiere a la privacin del uso de razn. Tambin en esta parte la LMC innova respecto de la anterior que hablaba de dementes.Haba consideracin a las dems causales de incapacidad que se refieren a consentimiento y entendimiento de los contrayentes respecto al acto matrimonial, podemos sealar como supuestos necesarios que deben concurrir para que se configur esta causal de incapacidad en particular los siguientes:

Supuestos:

A) carecer del uso de razn: el contrayente debe estar privado del uso de la razn cualquiera sea la causal ya que la norma no lo distingue y siempre que este al momento preciso de contraer matrimonio ya que de acuerdo al art. 44 letra a de LMC, todas y esta no escapa la regla, las causales de nulidad deben concurrir al tiempo de la celebracin del matrimonio. Finalmente, esta incapacidad concurre igualmente sea que la privacin del uso de la razn sea por causas permanentes o simplemente transitorias.

B) ni se distingue la causa

C) debe existir al tiempo de su celebracin (permanentes y transitorias)

4. Incapacidad por trastornos o anomala psquica. Art. 5 nmero 3 LCM

Debe afectar a alguno de los contrayentes. Y en la medida que se cumplan las exigencia que la misma norma impone, esto es:

- Que dicho trastorno o anomala psquica se encuentre fehacientemente diagnosticada, y que impida de modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

Podemos sealar adems los siguientes supuestos para que esta causal en particular se configur:

- esta incapacidad presupone que el contrayente tenga el uso de razn ya que de lo contrario caera en la incapacidad anterior, y adems la suficiencia de juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del matrimonio, ya que de lo contrario caera en la causal de incapacidad que veremos a continuacin.

5. Incapacidad por carencia de suficiente juicio o discernimiento. Art. 5 nmero 4 LMC

No es cualquier juicio o discernimiento sino aquel necesario para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. La medida con que esta incapacidad debe calificarse esta establecida en el propio art, 5 nmero 4 a travs de la expresin suficiente, calificacin que en consecuencia queda entregada al juez conforme a la correcta ponderacin de las pruebas que se hayan rendido.

Evidentemente que esta incapacidad se sita en las facultades crticas del contrayente desde el momento que suponen una doble actividad intelectual, la de comprender y luego la de comprometerse, en ambos casos con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

6. Incapacidad por imposibilidad de expresar claramente la voluntad. Art. 5 nmero 5 LMC

Aquella que afecta a quienes no pueden expresar claramente su voluntad por cualquier medio, oral, escrito o a travs del lenguaje de seas.

Para diferenciarla de las dems incapacidades su concurrencia supone, por parte del contrayente, el uso de la razn, la ausencia de cualquier trastorno o anomala psquica y el suficiencia juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los deberes y derechos esenciales del matrimonio y se reduce nicamente a su incapacidad de manifestar claramente su voluntad por alguno de los medios que establece la disposicin.

INCAPACIDADES RELATIVAS

Estas son aquellas que obsta a la celebracin del matrimonio, ya que no cualquier persona sino slo respecto de ciertas y determinadas personas. Estn reguladas en los art. 6 y 7 LMC pudiendo

- incapacidad relativa por parezco- incapacidad por adopcin- incapacidad por crimen

1. Incapacidad relativa por parentesco. Art, 6 LMC

Slo impide el matrimonio con ciertas y determinada personas y se funda en la parentesco por lo tanto es aplicable a la filiacin matrimonial o no matrimonial.Seala el art, 6 que no podrn contraer matrimonio entre si los ascendientes o descendientes por consanguinidad, o por afinidad, ni tampoco los colaterales por consanguinidad en el 2 grado.

Digamos que en lo que se refiere al parentesco colateral afecta tanto a los hermanos de doble conjuncin o tambin denominados carnales, como tambin a los hermanos de simple conjuncin, o sea hermanos paternos o maternos, segn sea el caso, ellos tambin caen dentro de esta incapacidad relativa.

Podramos distinguir entonces, dentro de esta incapacidad relativa dos situaciones

- aquella que se funda en el parentesco por consanguinidad que se aplica a la lnea recta en forma indefinida a la lnea colateral en el 2 grado, sea slo alcanza a los hermanos.- aquella incapacidad por parentesco que se funda en el parentesco por afinidad que slo comprende a la lnea recta en toda su extensin, sin limitaciones. Ej. No podra casarme con mi suegro.

2. Incapacidad por adopcin

Es aquella que se funda en la adopcin, esta regulada en la ley de adopcin Ley 19.620. nica ley de adopcin actualmente vigente que derogo todas las normas relativas a la adopcin y anteriores a ella. Antes de esta ley, exista distintas clases de adopciones.

Segn esta ley, en su artculo 37, seala que el adoptado tendr respecto de el o los adoptantes, la calidad de hijo con todos los derechos recprocos que la ley reconoce entre un progenitor biolgico y su hijo. Dentro de los derechos y deberes recprocos, esta y se incluye, la incapacidad relativa por parentesco del art. 6 de LMC .

El adoptado, segn esta ley, corta toda vinculacin con su familia biolgica de origen, salvo dos excepciones:

A) relativa al derecho fundamental, inherente a toda persona, en orden a investigar y conocer sus orgenes biolgicosB) referida al matrimonio, porque an cuando el adoptado se desvincule de su familia biolgica, se mantienen sin embargo respecto de ella, las incapacidad relativas por parentesco.

O sea el adoptado tiene dos incapaces relativas por parentesco.

Hemos dicho que la ley de adopcin derogo toda la normativa anterior, sin embargo en su art. 45 establece que la adopcin constituida al amparo de alguna norma de adopcin anterior, se regir en lo que se refiere a sus efectos a la normativa a cuyo amparo se estableci, por lo que para conocer la situacin del adoptado frente a las incapacidades relativas, tanto respecto de sus adoptantes como de su familia biolgica, habr que estar a la ley bajo cuyo amparo de constituyo dicha filiacin adoptiva.

Ejemplo: de acuerdo a la Ley 7.613, segn esta ley el adoptado tiene respecto de los adoptantes, los derechos que la ley le concede al hijo natural, como la condicin de hijo natural fue absoluta y totalmente eliminada prcticamente, toda la doctrina estima que el adoptado tiene los mismos derechos que cualquier otro hijo. Por lo que respecto de el rigen plenamente las incapacidades relativas ya vistas.

3. Incapacidad por crimen. Art. 7 LMC

En esta podemos distinguir dos clases

1. Aquella incapacidad respecto del imputado quien se encuentre formalizado por el homicidio de la mujer o del marido de la persona con quien pretende contraer matrimonio, en cualquier de sus grados de participacin, sea como autor, cmplice o encubridor. Esta incapacidad rige a partir del acto de la formalizacin y terminara con la absolucin, por lo tanto la suerte de esta incapacidad relativa por crimen que afecta al imputado puede se temporal o definitiva. Ser temporal si termina el juicio en la absolucin. Ser definitiva si de formalizado pasa a condenado.

2. La situacin del condenado tambin le afecta una incapacidad por crimen, cuando lo ha sido por el delito de homicidio en contra del marido o mujer de la persona con quien pretende contraer matrimonio condenado en cualquier de sus grados de participacin, y esta incapacidad relativa a diferencia de la anterior, es y ser definitiva.

CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO DE LOS CONTRAYENTES.

Esta tratado como tal en el art. 8 de la LMC, sin embargo, el consentimiento aun dentro del matrimonio debe cumplir los requisitos o exigencias generales que para los actos jurdicos se establecen. Adems, por tratarse de un acto jurdico muy particular, este consentimiento exige el cumplimiento de condiciones particulares y ello est determinado por la naturaleza del matrimonio. Los requisitos generales a los cuales debe ajustarse el consentimiento no son sino aquellos que se establecen para el acto jurdico y que se encuentran en el art. 1445 del CC.Pero estos requisitos se ven modificados o alterados por aquellos especiales que se establecen para el matrimonio en particular. Estos requisitos especiales en trminos mas amplios estn destinados a asegurar el suficiente juicio y discernimiento que el matrimonio exige en los contrayentes por una parte y por otra estn dirigidos al acto del matrimonio en particular, aquella relacin sobre la base de la cual se forma la familia. Qu significa esto?-Que este exento de los vicios del consentimiento matrimonial a los cuales se refiere el art. 8 de la LCM. Los requisitos de validez del consentimiento matrimonial son:-Libre de fuerza-Libre de error Histricamente se ha excluido el dolo, en los dems son los mismos vicios de la voluntad en todo acto jurdico, esto debido a que se ha sostenido siempre que en la relacin entre las personas y particularmente en la amorosa que normalmente da lugar el matrimonio, las personas nos encontramos de la mejor forma que podemos hacerlo aunque ello no se ajusta a la verdad y eso es connatural a todas las personas y no significa otra cosa que un engao (dolo). En muchos aspectos fuerza y error no siempre operan por lo que no se regulan de la misma manera que en los actos jurdicos en general.Existen distintas situaciones que pueden presentarse al tiempo de manifestar la voluntad de contraer matrimonio, pero no todas estas situaciones constituyen el requisito de validez constituido por el consentimiento libre y espontaneo. I. Falta de consentimiento sta constituye una infraccin que debiese estar sancionada con la inexistencia, pero la LCM no sanciona expresamente la ausencia de consentimiento con la inexistencia, en algunos casos la sanciona con la nulidad e incluso no los trata. Supuestos de ausencia de consentimiento: a) Incapacidad de los contrayentes para consentir (art. 5 n3 LCM) Personas que carecen de la capacidad general para consentir en cualquier acto o declaracin de voluntad. -Los dementes (art. 1447): ellos son absolutamente incapaces y lo son porque estn imposibilitados de manifestar su voluntad de manera alguna.-Los que se hallaran privados del uso de la razn (art. 5 n3 parte inicial): es un concepto mucho ms amplio que lo que determina el art. 1447, pero que quien se halle privado del uso de la razn es debido a que se encuentra privado a manifestar su voluntad de manera alguna. Por qu debiera haber sancionado con la inexistencia?Cualquiera sea la causa de estar privado de razn, lo mas importante es que se presente al momento preciso de la celebracin del matrimonio, por ende podemos decir, si bien esta tratada en la LCM, no esta sancionada con la nulidad. Si ninguno de los conyuges o alguno de ellos fallece, el matrimonio se torna irrevocablemente valido a pesar de que en l no hubo voluntad al contraerlo. b) Incapacidad para manifestar el consentimiento (art. 5 n5 LCM) Este articulo se refiere a aquellos que no pueden manifestar en forma clara su voluntad. Es similar al art. 1447 n1 del CC, que se refiere a los sordos o sordos mudos que no pueden darse a entender claramente.La LMC toma esto y lo mejora contemplndola en el art. 5 n5.Esta ausencia de consentimiento es tratada por la LCM y sancionada con la nulidad, y puede ser interpuesta por alguno de los conyuges y mientras ambos vivan. c) Ausencia de consentimiento por fuerza fsica (art. 2 inc 1, 8 n3 LMC) La fuerza dentro de la LMC para que llegue a fin debe cumplir con las mismas condiciones que para los actos jurdicos en general se requieren.Tambien en materia matrimonial y como sucede en los actos jurdicos y, por las mismas razones que se dan a propsito de los actos jurdicos en general, la fuerza excluye la fuerza fsica, ya que esta obsta a la manifestacin de voluntad, solo se refieren a la fuerza moral. La fuerza fsica es un supuesto de ausencia de consentimiento que la LCM no trata ni sanciona. Tratandose de la fuerza fsica, la ley nisiquiera la considera, Qu sucede si en la celebracin de algn matrimonio alguno de los contrayentes sufriera fuerza fsica? Ese matrimonio no podra ser declarado nilo ya que la LMC no contempla la fuerza fsica. d) Ausencia de realidad y seriedad en la manifestacin del consentimiento (Art. 11 LMC) La LMC con el objeto de tratar de garantizar la realidad y seriedad en la LMC contempla las obligaciones de los futuros contrayentes de tomar cursos de preparacin para el matrimonio establecidos en su art. 11. Si no hay realidad y seriedad hay simulacin y en este caso no hay voluntad real y seria. Los legisladores estimaron innecesaria la simulacin del amtrimonio porque si hay simulacin no hay voluntad y, si no hay voluntad no hay matrimonio. Hoy en dia lo nico que existe con relacin a la simulacin del matrimonio es un tipo penal establecido en el art. 383 del CP. Las soluciones frente a un matrimonio simulado son: - Como no hay voluntad, no hay consentimiento y sin este no existe el matrimonio. Un matrimonio simulado no puede ser declarado nulo, seria inexistente por ausencia de consentimiento.- Como ha habido simulacin, tampoco hay matrimonio. II. Falta de consentimiento matrimonial Ya no basta con la simple manifestacion de voluntad, sino que sta debe estar dirigida al acto del matrimonio y este no es mas que el ejercicio del ius conubi (se garantiza el derecho fundamental inherente a toda persona a contraer matrimonio o no). A) Trastorno o anomalia psiquica (Art. 5 n3 LMC) Hace que el o los contrayentes se encuentren imposibilidatos absolutamente para formar la comunidad de vida en la que consiste el matrimonio. Presupone el uso de la razon y la suficiencia de juicio y discernimiento para entender y comprometerse con los deberes y derechos matrimoniales, ya que de lo contratio caeriamos en otra causa de incapacidad.Imposta la imposibilidad abosulta de formar la comunidad de vida del matrimonio, comunidad de vida que supone la concurrencia de los elementos esenciales del matrimonio, cual es la unidad, tratarse de un solo matrimonio unico y civil, la diversidad de sexo, la realizacion de los fines propios del matrimonio y el cumplimiento de los deberes esenciales. Esta incapacidad tal como lo expresa el art. 5 n3 debe ser absoluta y conforme lo dispone el art. 44 de la LMC, requisito comun por lo demas para toda causal de nulidad, debe ser actual, es decir, existente al tiempo de la celebracion del matrimonio. Quien adolezca de algun trastorno o anomalia psiquicia de esta naturaleza, en otras palabras, esta imposibilitado de manifestar el consentimiento matrimonial, es decir, aquella voluntad dirigida al matrimonio con todo lo que ello emplica. A pesar de tratarse de un supuesto de ausencia de consentimiento matrimonial, que deberia llevar aparejada como sancion la inexistencia, como ausencia de un requsito que adolece de inexistencia del matrimonio, es regulado y tratado por la LMC como una incapacidad cuya infraccion esta sancionada con la nulidad. Como esta accion de nulidad fundada en esta causal solo corresponde a los presuntos conyuges y puede ser intentada mientras ambos vivan, a pesar de enc