FACULTAD DE JURISPRUDENCIA PROGRAMA...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHO LABORAL
INFORME FINAL DE TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN
DERECHO LABORAL
TEMA: “El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias y la garantía
constitucional del derecho al trabajo”
AUTOR: Ab.Esp. José Luis Barrionuevo Núñez
TUTOR: Dr. Msc. Edison Suárez Merino
AMBATO – ECUADOR
2015
Ambato, 07 de Mayo de 2015
Certificación del tutor:
Dr. Msc. Edison Suárez Merino, certifico: Que el informe final de tesis previa a la obtención del
Título de Magister en Derecho Laboral, cuyo tema es: “El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la
compra de renuncias y la garantía constitucional del derecho al trabajo”, elaborado por el:
Ab.Esp. José Luis Barrionuevo Núñez, alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de
Derecho de la “UNIANDES”, cumple con los requisitos metodológicos y científicos requeridos
por la Universidad, por lo que autorizo su presentación para la defensa ante el Tribunal
correspondiente.
Declaración de Autoría:
Yo, Ab.Esp. José Luis Barrionuevo Núñez, portador de la cedula de ciudadanía N° 1803846011,
alumno de la Facultad de Jurisprudencia, Programa de Maestria en Derecho Laboral de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por mis propios derechos declaro:
Que el contenido del presente informe final de tesis, previa la obtención del Título de Magister en
Derecho Laboral denominado “El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias y
la garantía constitucional del derecho al trabajo”, es de mi absoluta responsabilidad, realizado en
base a la investigación bibliográfica, lexigrafía y lincografica, respetando las normas legales y
reglamentarias correspondientes, en tal virtud los conceptos, ideas, opiniones, conclusiones y
recomendaciones son de mi autoría.
Dedicatoria:
Con mucho cariño, dedico la presente investigación a mis padres, a mi hija y a mi esposa quienes
son mi inspiración y motor principal y gracias a su valioso sacrificio ha sido posible que yo pueda
alcanzar mis objetivos.
Gracias a toda mi familia por sus consejos y apoyo porque gracias a ellos he podido alcanzar mis
más apreciados ideales de superación.
José Luis
Agradecimiento:
Agradezco a Dios, por haberme dado la vida que es el regalo más glorioso, de igual manera a mis
padres por ser incesantes en mi vida, a todos los docentes de la notoria Universidad Regional
Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por ser las personas que con su sabiduría, tiempo y
paciencia me han encaminado hasta la culminación de una nueva meta.
Un agradecimiento especial al Dr. Msc. Edison Suarez Merino, Asesor de Tesis, quien con
mucho sacrificio y paciencia supo guiarme en la elaboración de este trabajo de investigación.
José Luis
Contenido
Portada
Certificación del tutor
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice
Resumen Ejecutivo
Executive Summary
Introducción ........................................................................................................................................... 1
Planteamiento del problema .................................................................................................................... 4
Formulación del problema ....................................................................................................................... 4
Delimitación del problema ....................................................................................................................... 4
Campo de acción: Jurídica ........................................................................................................................ 4
Identificación de la línea de investigación ................................................................................................ 4
Objetivos: ................................................................................................................................................ 4
Objetivo general ................................................................................................................................... 4
Objetivos específicos ........................................................................................................................... 5
Idea a defender........................................................................................................................................ 5
Justificación del tema ............................................................................................................................... 5
Metodología investigativa ........................................................................................................................ 6
Resumen de la estructura de la tesis.......................................................................................................... 7
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica ................................................................. 8
CAPITULO I ............................................................................................................................................. 11
MARCO TEORICO ................................................................................................................................... 11
1.1 El derecho al trabajo ............................................................................................................... 11
1.1.1 Concepto ........................................................................................................................ 11
1.1.2 Naturaleza jurídica .......................................................................................................... 13
1.1.3 Características ................................................................................................................. 15
1.1.4 Origen y evolución .......................................................................................................... 19
1.2 Los principios universales del trabajo...................................................................................... 21
1.2.1 Naturaleza jurídica .......................................................................................................... 21
1.2.2 Evolución de los principios universales del trabajo .......................................................... 22
1.2.3 Efectos jurídicos ............................................................................................................. 24
1.3 El contrato individual del trabajo ............................................................................................ 25
1.3.1 Concepto ............................................................................................................................... 25
1.3.2 Características ....................................................................................................................... 26
1.3.3 Efectos jurídicos .................................................................................................................... 27
2.1 La estabilidad laboral en el sector público. .............................................................................. 29
2.1.1 Concepto ........................................................................................................................ 29
2.1.2 Naturaleza de la estabilidad laboral ................................................................................. 30
2.1.3 Elementos de la administración pública ........................................................................... 31
2.1.4 Clases o formas de estabilidad ......................................................................................... 31
2.1.5 Características ................................................................................................................. 32
2.2. Regímenes laborales en el estado Ecuatoriano. ........................................................................ 33
2.2.1 El servicio público y los mandatos de la Asamblea Nacional Constituyente. .................... 33
2.2.3 El sector publicó en la nueva Constitución y la actual normativa vigente. ........................ 38
2.2.4 La contratación colectiva en el sector público. ................................................................. 44
2.2.5 Formas de vinculación con la administración pública. ..................................................... 44
2.2.6 Entidades empleadoras. ................................................................................................... 45
2.3 Ingreso al servicio ................................................................................................................... 46
2.3.1 Permanencia en el servicio .............................................................................................. 47
2.3.2 Retiro del servicio. .......................................................................................................... 49
2.3.3 Beneficios y bonificaciones de los servidores públicos .................................................... 50
2.3.4 Estabilidad y faltas disciplinarias. .................................................................................... 50
3.1 Indemnizaciones laborales por venta de renuncias ........................................................................ 51
3.1.1 Concepto de indemnizaciones ................................................................................................ 51
3.1.2 Naturaleza jurídica ................................................................................................................. 52
3.1.3 Concepto de renuncias ........................................................................................................... 52
3.1.4 Naturaleza jurídica ................................................................................................................. 52
3.2 Efectos jurídicos ........................................................................................................................... 53
3.2.1 Efectos jurídicos laborales sobre las indemnizaciones ............................................................ 53
3.2.2 Indemnizaciones a que tiene derecho un trabajador ................................................................ 53
3.2.3 Indemnizaciones por años de servicio .................................................................................... 55
3.2.4 Cálculos de las indemnizaciones ............................................................................................ 55
3.3 Aplicabilidad laboral por despido intempestivo............................................................................. 55
3.3.1 Contrato a tiempo indefinido.................................................................................................. 55
3.3.2 Contrato a plazo fijo .............................................................................................................. 58
3.3.3 Utilidades .............................................................................................................................. 58
4.1 El derecho constitucional al trabajo .............................................................................................. 59
4.1.1 Concepto ............................................................................................................................... 59
4.1.2 Origen ................................................................................................................................... 60
4.1.3 Características ....................................................................................................................... 60
4.1.4 Principios .............................................................................................................................. 61
4.1.5 Naturaleza jurídica ................................................................................................................. 62
4.2 El principio de supremacía constitucional ..................................................................................... 62
4.2.1 Concepto e importancia de la supremacía constitucional ........................................................ 62
4.2.2 Evolución del principio de supremacía constitucional ............................................................ 63
1.5. Conclusiones parciales del capítulo ................................................................................................. 63
1.6. Idea a defender............................................................................................................................... 64
1.7. Variables de la Investigación ........................................................................................................... 64
1.7.1 Variable Independiente .............................................................................................................. 64
1.7.2 Variable Dependiente ................................................................................................................ 65
CAPITULO II ............................................................................................................................................ 66
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA........................................................... 66
2.1. Caracterización del problema....................................................................................................... 66
2.2 Descripción del procedimiento metodológico ............................................................................... 70
2.2.1 Modalidad de la Investigación ............................................................................................... 70
2.2.2. Tipo de investigación ............................................................................................................ 71
2.2.3 Métodos, técnicas e instrumentos ........................................................................................... 71
2.2.3.1 Métodos.............................................................................................................................. 71
2.2.3.2 Técnicas ............................................................................................................................. 73
2.2.3.3 Instrumentos ....................................................................................................................... 73
2.2.4 Población y muestra .................................................................................................................. 73
2.2.4.1 Población ............................................................................................................................ 73
2.2.4.2 Muestra .............................................................................................................................. 74
2.2.5 Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a: Profesionales del Foro
de Abogados de Tungurahua, Funcionarios Públicos de la Dirección Provincial Agropecuaria de
Tungurahua. ....................................................................................................................................... 75
Pregunta N° 1.- ¿La Constitución de la República garantiza la venta de renuncias de los servidores
del sector público?.......................................................................................................................... 75
Pregunta N° 2.- ¿El Decreto Ejecutivo N° 813 faculta la venta de renuncias en forma voluntaria en el
sector público? ............................................................................................................................... 76
Pregunta N° 3.- ¿Se ha aplicado la venta de renuncias en el Ecuador? ............................................. 77
Pregunta N° 4.- ¿Con la creación de la venta de renuncias voluntarias se ha beneficiado el Estado
Ecuatoriano? .................................................................................................................................. 78
Pregunta N° 5.- ¿Los trabajadores del sector público que no han vendido voluntariamente su renuncia
han sido perseguidos dentro de sus respectivas instituciones públicas? ............................................ 79
Pregunta N° 6.- ¿La venta de renuncias de acuerdo al Decreto Ejecutivo N°813 incide en la
desprotección a los empleados del sector público? .......................................................................... 80
Pregunta N° 7.- ¿La venta voluntaria de renuncias es un riesgo para la estabilidad laboral de los
empleados? .................................................................................................................................... 81
Pregunta N° 8.- ¿Existe doctrina que hable de la renuncia voluntaria en el sector público? .............. 82
Pregunta N° 9.- ¿El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias incide en la garantía
constitucional del derecho al trabajo? ............................................................................................. 83
Pregunta N° 10.- Con la elaboración del anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP, en relación al
decreto ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de renuncias se garantizará el derecho
constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los trabajadores en el sector público. ................ 84
2.3. Propuesta de la investigación ....................................................................................................... 85
2.3.1. Tema .................................................................................................................................... 85
2.3.2. Situación actual .................................................................................................................... 85
2.3.3. Planteamiento de la propuesta ............................................................................................... 85
2.4 Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................................... 89
CAPITULO III ........................................................................................................................................... 91
VALIDACIÓN DE RESULTADOS ................................................................................................................ 91
3.1 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ............................................. 91
3.2 Validación de la propuesta ............................................................................................................ 91
3.3 Conclusiones parciales del capitulo ......................................................................................... 93
CONCLUSIONES GENERALES ................................................................................................................... 94
RECOMENDACIONES .............................................................................................................................. 95
Bibliografía
Anexos
Resumen ejecutivo
El problema materia de la investigación fue planteado con la siguiente interrogante: ¿Cuál es la
incidencia del decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias en la garantía
constitucional del derecho al trabajo?
El problema se enmarca en la línea de investigación: “Retos, perspectivas y perfeccionamiento de
las ciencias jurídicas en el Ecuador. El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos
históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”.
Luego de la investigación bibliográfica, lincográfica y bajo la modalidad de la investigación
cuali-cuantitativa, con la aplicación de los métodos: inductivo, deductivo, analítico,sintético,
histórico y lógico se determinó que la insuficiente normativa sobre El decreto ejecutivo Nº 813
respecto a la compra de renuncias y la garantía constitucional del derecho al trabajo, sin que los
Asambleístas hayan propuesto reforma alguna, siendo indispensable elaborar un Proyecto de
Reforma a la LOSEP, en Relación al Decreto Ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de
renuncias.
A través de la investigación se encontró la respectiva solución a la situación problémica
formulada, esto es la elaboración de un Proyecto de Reforma a la LOSEP, en Relación al Decreto
Ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de renuncias, que sirva de fundamento para una
reforma Constitucional.
El estudio de este tema sirve para mirar la realidad que viven los servidores públicos de nuestro
país, realidad que quiere ser puesta de otra manera por el gobierno de turno, queriendo hacer
parecer que nuestro país esta con un gran índice de empleo, cuando se denota que los servidores
públicos que dejaron de trabajar están en el desempleo y sin opciones a reintegrarse nuevamente
al servicio público y peor aun pudiendo formar parte de las empresas privadas.
Executive Summary
The field research problem was posed with the question: What is the impact of Executive Order
No. 813 regarding the purchase of resignations in the constitutional guarantee of the right to
work?
The problem is part of the research: "Challenges, perspectives and development of legal science
in Ecuador. Ecuadorian legislation, historical budgets, theoretical, philosophical and
constitutional ".
Following the literature, lincográfica and in the form of a qualitative and quantitative, research
with application of methods research: inductive, deductive, analytic, synthetic, historical and
logical determined that insufficient regulations Executive Decree No. 813 regarding the purchase
of resignations and the constitutional guarantee of the right to work without the Assembly
members have proposed some reform, it remains indispensable prepare a draft amendment to the
LOSEP in Relation to Executive Decree No. 813 regarding voluntary sale of resignations.
Through research the respective solution to the problem situation formulated found, this is the
preparation of a draft amendment to the LOSEP in Relation to Executive Decree No. 813
regarding voluntary sale of resignations, which serve as the basis for a constitutional reform.
The study of this topic serves to look at the reality experienced public servants in our country
really wants to be put in another way by the government of the day, wanting to make it appear
that our country is a high rate of employment, when it denotes that public servants who stopped
working are unemployed and without options to return again to the public and even worse service
may be part of private companies.
1
Introducción
Es preciso establecer todo el camino recorrido por el gobierno nacional en materia laboral, para
comprender los impactos sufridos por los obreros y trabajadores. Los despidos intempestivos que
vienen efectuándose desde el último trimestre del año 2011 hasta los actuales momentos, son
como consecuencia del abandono al proyecto de cambio por parte del gobierno de Correa y sus
vínculos con las transnacionales y los grupos de poder.
La aplicación de estas medidas evidencian la pretensión de implantar con la fuerza un Estado
acoplado a las nuevas necesidades del capital, y a la vez afirmar una militancia del sector laboral
incondicional al régimen, pues a cambio de los miles de despedidos, se entregan contratos a un
año plazo, a plazo fijo y hasta a prestación de servicios en muchas de las veces a gente ligada al
movimiento gobiernista, basándose en la mala utilización del cambio generacional; los
despedidos han sido principalmente quienes han venido laborado por más de 20 años en las
diferentes entidades negándoles a la gran mayoría el derecho a la jubilación patronal, y por otro
lado quienes acceden a estas formas precarias de contratación están impedidos de ejercer el
derecho Constitucional a la Organización y peor aún a la Contratación Colectiva sintonizándose
con las políticas de la llamada Larga noche neoliberal.
Las políticas de Estado lideradas por el economista Rafael Correa fundamentalmente para con el
sector de los trabajadores y las trabajadoras del sector público evidencian en la actualidad una
regresión en las garantías sindicales que se establecen en la Constitución y los Convenios
Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo OIT: Derecho a la Organización,
Contratación Colectiva, el derecho a la Huelga e inclusive los derechos reproductivos de las
trabajadoras.
De acuerdo al libro Programa Andino de Derechos Humanos, en el cual se realiza el Informe
sobre Derechos Humanos en el Ecuador del 2011, auspiciado por la Universidad Andina Simón
Bolívar, en el Capítulo sobre la Revolución Ciudadana y los Trabajadores establece que, “La
política laboral aplicada en el país tiene similitudes a la que es implementada para los
trabajadores en los demás países andinos, independientemente de las definiciones políticas de los
gobiernos de turno, Los elementos comunes en Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia
2
tiene que ver con la desigualdad como sujetos de derechos; con el reconocimiento jurídico parcial
y la restricción real de la negociación colectiva con la injerencia gubernamental en las
organizaciones sindicales y gremiales; con el hostigamiento hacia ellas por parte de los gobiernos
y los empleadores, y con la evaluación del desempeño con carácter punitivo”
Estas acciones que se han ejecutado desde el Ministerio de Relaciones Laborales en coordinación
con la policía y el ejército nacional a más de mostrar el carácter prepotente, autoritario y
represivo del actual régimen pretendiendo atemorizar, desmovilizar a los trabajadores y las
trabajadoras del sector público, a la vez desestimulan la participación sindical del resto de
trabajadores que aún no han sido despedidos, principalmente de los jóvenes quienes no han
tenido una experiencia en las lides obreras por la defensa de sus derechos laborales, situación que
se agrava con los fallos en contra de las y los trabajadores por parte de los Organismos
pertinentes Corte Constitucional, Juzgados de lo Laboral como consecuencia del control que
ejerce el presidente Rafael Correa.
Es de conocimiento público que estas acciones anti obreras, pro patronales de Correa se han
aplicado en las distintas Instituciones del Sector Público tanto para servidores, profesionales,
personal administrativo y hasta trabajadores amparados por el código del trabajo como podemos
ver a continuación en el Ministerio de Salud salieron médicos, auxiliares, enfermeras, tecnólogos,
personal de limpieza, alimentación, guardianía, lavandería y mantenimiento, trabajadores de los
Ministerios de Justicia, Desarrollo Humano, Economía y Finanzas, Obras públicas, Educación,
Bienestar Social, Desarrollo Humano, Gobierno, Minas y Petróleos, Agricultura, así como en las
distintas Gobernaciones del país, empresas del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social como
Industrias Guapán, entre otras.
La investigación a realizarse se lo hará en la Dirección Provincial Agropecuaria de Tungurahua
en los meses de enero a mayo del 2014.
3
4
Planteamiento del problema
¿Cómo se ha visto afectado las garantías constitucionales de los servidores públicos respecto a las
renuncias obligatorias por decreto ejecutivo N° 813 en la Dirección Provincial Agropecuaria de
Tungurahua en el año 2013?
Formulación del problema
¿Cuál es la incidencia del decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias en la
garantía constitucional del derecho al trabajo?
Delimitación del problema
Objeto de investigación: Garantías constitucionales de los servidores Públicos respecto a las
renuncias obligatorias que han sido afectadas por la expedición del decreto ejecutivo N° 813.
Campo de acción: Jurídica
Identificación de la línea de investigación
“Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador. El
ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
constitucionales”.
Objetivos:
Objetivo general
Elaborar un Anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP, en relación al decreto ejecutivo N°
813 respecto a la venta voluntaria de renuncias donde garantizará el derecho constitucional al
trabajo, la salud y la seguridad de los trabajadores en el sector público.
5
Objetivos específicos
Determinar las condiciones de trabajo de los servidores públicos de la Dirección Provincial
Agropecuaria de Tungurahua en el año 2013.
Especificar las características que tiene la aplicación del Decreto Ejecutivo que generó la
renuncia obligatoria de los servidores públicos de la Dirección Provincial Agropecuaria de
Tungurahua.
Identificar si las garantías constitucionales de los servidores públicos de la Dirección Provincial
Agropecuaria de Tungurahua son vulneradas por el art. 8 del Decreto Ejecutivo N° 813
Idea a defender
Con la elaboración del Anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP, en relación al decreto
ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de renuncias se garantizará el derecho
constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los trabajadores en el sector público.
Justificación del tema
En consecuencia la presente investigación se justifica porque es necesario buscar una solución al
problema, a través de la investigación bibliográfica y de campo, llegándose a cumplir el objetivo
general, que es el elaborar una normativa para garantizar la estabilidad laboral de las servidoras y
servidores públicos.
Ya en el campo Jurídico es inminente la necesidad de la existencia de normas claras que regulen
de una manera explícita todo lo relacionado con la estabilidad laboral de las servidoras y
servidores públicos.
Quienes reporten mayor beneficio de la presente investigación, serán las servidoras y servidores
públicos, aquellos que mueven al país y lo hacen próspero, es nuestra obligación propender a
colaborar en la construcción de un sistema más humano, justo y solidario por medio de la
6
legalidad, se colaborará además con el planteamiento de futuras normas de derecho que
salvaguarden las garantías económicas de este sector.
Metodología investigativa
La metodología que fue aplicada es:
Métodos:
Inductivo: es aquel método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas
particulares. Se trata del método científico más usual, en el que pueden distinguirse cuatro pasos
esenciales: la observación de los hechos para su registro; la clasificación y el estudio de estos
hechos; la derivación inductiva que parte de los hechos y permite llegar a una generalización; y la
contrastación.
Deductivo: Es un proceso analítico sintético que presentan conceptos, definiciones, leyes o
normas generales, de las cuales se extraen conclusiones o se examina casos particulares sobre la
base de Afirmaciones generales ya presentadas.
En el método deductivo el científico utiliza la lógica y una información general para formular una
solución pasible a un problema dado. Luego comprueba esa solución en barias situaciones típicas.
Por tanto, en el enfoque deductivo, el razonamiento va de lo general a lo específico.
Analítico: Es el proceso de desarticulación práctica o mental del todo en sus partes y de
reunificación del todo a base de sus partes.
El análisis es un método de investigación de los objetos que nos permite separar algunas de las
partes del todo para someterlas a estudio independiente. Posibilita estudiar partes separadas de
éste, poner al descubierto las relaciones comunes a todas las partes y, de este modo, captar las
particularidades, en la génesis y desarrollo del objeto. Todo concepto implica un análisis.
7
Sintético: Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos aparentemente aislados y se
formula una teoría que unifica los diversos elementos. Consiste en la reunión racional de varios
elementos dispersos en una nueva totalidad, este se presenta más en el planteamiento de la
hipótesis. El investigador sintetiza las superaciones en la imaginación para establecer una
explicación tentativa que someterá a prueba.
Histórico: Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetos en su sucesión
cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación se
hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones
históricas fundamentales. Mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la
teoría, su condicionamiento a los diferentes períodos de la historia.
Lógico: se le define como el conjunto de reglas o medios que se han de seguir o emplear para
redescubrir la verdad o para que la demuestre el profesor. Son comunes en todas las disciplinas
en las que se tenga que ver con el saber.
Los métodos Lógicos tienen utilidad y vigencia en el campo educativo Por la amplitud de su
aplicación, los Métodos Lógicos han despertado en los tratadistas de la educación dos tendencias
opuestas: Una que otorga única y exclusivamente a estos métodos su calidad de verdaderos
métodos Didácticos desechando los demás sistemas y procedimientos. La otra tendencia,
extrema, no reconoce su aplicación en el campo de la educación o, que no son didácticos.
Resumen de la estructura de la tesis
El presente trabajo investigativo titulado “El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de
renuncias y la garantía constitucional del derecho al trabajo”, lo realizo como requisito previo a la
obtención del título de Magister en Derecho Laboral. El mismo que se desarrolla en tres capítulos
cuyo contenido es el siguiente.
El capítulo I.- Contiene la fundamentación teórica, demostrando el desarrollo de la variable
dependiente e independiente, estos es relacionado con el objeto y los objetivos y fines del trabajo
8
de investigación, teniendo como fundamento las garantías que se establecen en la Constitución de
la República, LOSEP, Reglamentos que tiene relación con las indemnizaciones laborales
entregadas a los empleados por la Dirección Provincial Agropecuaria de Tungurahua.
Conocimientos jurídicos que se relacionan a la parte teórico-práctico que se reflejan entre las
teorías existentes y el objeto de estudio.
El Capítulo II.- Comprende la metodología aplicada en el proceso de investigación, a partir de un
diagnóstico situacional que lleva inmersa la situación jurídica de los trabajadores de la Dirección
Provincial Agropecuaria de Tungurahua. La aplicación de tipos de investigación jurídicas,
técnica como la encuesta que nos permitan dar solución al problema.
El capítulo III.- Contiene la propuesta mediante un diseño que solucione el problema laboral
aplicando la LOSEP y los empleados reciban las indemnizaciones correspondientes. Los
empleados sujetos a la LOSEP conozcan sus derechos y obligaciones que el estado ha violado y
sea la oportunidad de continuar laborando por el bienestar Institucional a través de una paz
laboral.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica
La investigación permitirá clasificar en forma sistemática la información que se obtenga a través
de la normativa jurídica, la jurisprudencia, doctrina y linkografía, en miras de cumplir con el
objetivo general y los objetivos específicos, que nos van a permitir llegar a una propuesta la
misma que permitirá la solución del problema.
Es indispensable buscar una solución a la situación problémica planteada, para evitar que la
insuficiente normativa sobre El decreto ejecutivo Nº 813 respecto a la compra de renuncias y la
garantía constitucional del derecho al trabajo, continúe incidiendo en su aplicación respecto de
violar los derechos del empleado.
La novedad científica es aquella que se obtiene luego de cumplido el objetivo general y los
objetivos específicos determinados para la investigación, por consiguiente con el documento
crítico jurídico sobre El decreto ejecutivo Nº 813 respecto a la compra de renuncias y la garantía
9
constitucional del derecho al trabajo, aportemos en el campo jurídico, para evitar que la
insuficiente normativa El decreto ejecutivo Nº 813 respecto a la compra de renuncias y la
garantía constitucional del derecho al trabajo, continúe incidiendo en su aplicación respecto de
violar los derechos del empleado.
Luego de la investigación realizada tenemos como novedad de que es fundamental efectuar la
reforma correspondiente porque es de imperiosa necesidad que la sociedad tenga un instrumento
jurídico novedoso y así fortalezca y engrandezca a nuestro país.
10
11
CAPITULO I
MARCO TEORICO
Epígrafe I
1.1 El derecho al trabajo
1.1.1 Concepto
También conocido con el nombre de Derecho Laboral, el Derecho del Trabajo es una de las
ramas más relevantes del derecho a nivel social. Esto es así ya que el conjunto de leyes,
normativas y legislaciones que lo componen hacen del Derecho del Trabajo uno de los derechos
que mayor impacto tienen en la calidad de vida de la población. Podemos decir que el Derecho
del Trabajo, tal como lo dice su nombre, es aquel que se encarga de regular, controlar y legislar
sobre los diferentes temas relativos al mundo laboral tales como los derechos y las obligaciones
de las partes que componen el mundo laboral (tanto empleados como empleadores), las
condiciones de pago y de remuneración, los servicios que deben ser incluidos en el pago, etc.
En este caso particular, podemos hablar del Derecho del Trabajo como uno de los tipos más
recientes del derecho, aquel que surge recién cuando las sociedades occidentales habían
alcanzado ya importantes niveles de industrialización y con ella grandes niveles de ocupación. La
generación del fenómeno de masas trabajadoras, así como su lucha por conquistar derechos hoy
innegables son basamentos para el establecimiento del Derecho Laboral que también supone una
mayor presencia del Estado en el complejo entramado de las relaciones laborales (antes ligadas a
la suerte del mercado).
El Derecho del Trabajo entiende por esta actividad a toda acción que tenga por fin el generar
algún tipo de producto o servicio, que requiera del esfuerzo, energía, capacidad y preparación de
un individuo y que genere algún tipo de remuneración, ya sea en forma de dinero o de pago por el
trabajo realizado.
12
Algunos de los temas o de las problemáticas más importantes que trata el Derecho del Trabajo
tienen que ver con los derechos que se les reconocen a los trabajadores: vacaciones y licencias
pagas, el derecho a huelga, a la conformación de sindicatos, a la negociación colectiva. Así, el
Derecho del Trabajo se fija no sólo en los vínculos privados o individuales que se establecen
entre el empleado y el empleador sino también en los vínculos colectivos que relacionan a todos
los trabajadores entre sí y con el mundo de los empleadores.
El Derecho del trabajo surge de las nuevas relaciones que se establecieron durante la revolución
industrial. Frente al poder económico y político que adquirieron los industriales capitalistas
grandes empresarios, van surgiendo primero de forma espontánea y esporádica diversos tipos de
protestas, como las manifestaciones, la huelga, la ocupación de fábricas y el sabotaje, que
precedieron a la formación de organizaciones de trabajadores (los sindicatos) que demandaban
mejoras socioeconómicas que no podían conseguirse a título individual. Por parte de los nuevos
capitalistas se sostenía que los Estados no debían legislar interfiriendo en la "libre contratación"
entre empleadores y trabajadores, por lo que en primera instancia el Estado intervenía en los
conflictos laborales limitándose durante mucho tiempo a la represión de las protestas,
consideradas ilícitas, mediante la acción policial o militar; por parte de los sindicatos y
trabajadores se demandaban mejoras tanto salariales como en las condiciones de trabajo y una
regulación que protegiera a la parte más débil en la supuesta libertad de contratación, esto es, al
trabajador.
Durante el siglo XIX fueron naciendo diversas corrientes que desde ángulos distintos exigieron la
intervención del Estado en defensa de los trabajadores, como las escuelas intervencionistas y las
escuelas socialistas. Las escuelas intervencionistas quieren que el Estado proteja, por medio de
una política adecuada, a las clases sociales perjudicadas con la libre distribución de la riqueza. El
socialismo, particularmente en su desarrollo formulado por Karl Marx, procuraba sustituir la
estructura capitalista por un régimen en que no existiera la propiedad privada de los medios de
producción ni la explotación por unos seres humanos de la fuerza de trabajo de otros1. El objeto
1 Marx, K. (1847). El Manifiesto Comunista. Bruselas: ALINAZA EDITORIAL.
13
del socialismo es la emancipación de los proletarios por obra revolucionaria de los mismos
proletarios.
El surgimiento de las primeras leyes laborales data desde la segunda mitad del siglo XIX, y más
tardíamente en unos países que en otros. El Derecho del trabajo es una rama del Derecho cuyos
principios y normas jurídicas tienen por objeto la tutela del trabajo humano, productivo, libre y
por cuenta ajena. El derecho laboral o Derecho del trabajo es el conjunto de principios y normas
jurídicas que regulan las relaciones entre empleador(es), las asociaciones sindicales y el Estado.
El Derecho del trabajo se encarga de normar la actividad humana, licita. Prestada por un
trabajador en relación de dependencia a un empleador a cambio de una contraprestación
dineraria.
1.1.2 Naturaleza jurídica
Según Néstor de Buen Lozano2, podemos decir que el derecho del trabajo en su naturaleza
jurídica no solo es regulador sino también es tutelar, por regulador entendemos que es el derecho
que se encarga de que los trabajadores presten un servicio a sus patrones y que lo cumplan con
las especificaciones que se les ha pedido, pero también se encarga de regular que sus trabajos
sean dignos, que les proporcione satis factores y además no dañen su integridad como personas.
Y por la parte tutelar lo podemos analizar con los sindicatos, una de las formas de fuerza de
trabajo por así decirlo que mueven a nuestro país, donde la lealtad da muchas retribuciones. En
conclusión el derecho del trabajo se va a encargar de mantener al margen las relaciones de trabajo
y todo lo que estas conllevan.
Los primeros pasos en toda disciplina jurídica han de dirigirse, necesariamente, a la
determinación de su concepto. En la medida en que el derecho es considerado como objeto de
una ciencia la ciencia del derecho, esa labor conceptual nos permitirá después ubicar al derecho
del trabajo, en el lugar que le corresponde en la sistemática jurídica. Esto es, siendo científico el
2 Lozano, D. N. (2012). DERECHO AL TRABAJO. SEVILLA.
14
conocimiento jurídico, esa condición se refleja, sobre todo, en la posibilidad de su clasificación.
Sin embargo, antes de intentar aprender el concepto jurídico, fuerza es mencionar qué
entendemos por trabajo y, además, a qué clase de trabajo nos referimos cuando lo mencionamos
como objeto de una rama del derecho. Todos tenemos una idea aproximada de lo que es el
trabajo. Lo consideramos sinónimo de actividad provechosa, de esfuerzo dirigido a la
consecución de un fin valioso. El Diccionario de la Real Academia Española (edición 1992)3 en
algunas de sus acepciones lo define como el “esfuerzo humano aplicado a la producción de la
riqueza”. De estos conceptos podemos obtener los siguientes datos importantes: el trabajo supone
una actividad humana no será por lo tanto trabajo el que realice una bestia.
La determinación de la naturaleza jurídica del Derecho Laboral es de utilidad teórico-práctico
evidente para sistematizar las normas, establecer la jurisdicción competente y determinar las
sanciones punitivas en los casos de transgresión por los destinatarios de aquellas.
El tema ampliamente debatido ha originado distintas direcciones doctrinarias nominadas así:
Publicista: tendencia según la cual el Derecho del trabajo es Derecho Público.
Privatista: sostiene que pertenece al campo del Derecho Privado.
Dualista: esta posición afirma que es un derecho mixto por cuanto las normas laborales
protegen el interés individual y colectivo.
Frente a la clásica distinción entre Derecho Público y Privado otros juristas afirman que el
Derecho Laboral constituye un tercer género nuevo e independiente de aquellos. Le
asignan por tanto una naturaleza Sui Géneris.
La solución más aceptable desde los ángulos científicos y filosóficos con base en los sujetos y
fines de la relación jurídica es la que manteniendo incólume la sustantividad del Derecho Laboral
le atribuye naturaleza dualista o mixta. Ya que lo integrado de modo
inescindible instituciones del Derecho Público y del Derecho Privado.
3Española, E. D. (2013). DERECHO AL TRABAJO. MADRID.
15
1.1.3 Características
El Derecho del Trabajo presenta características propias que lo diferencian de las otras ramas del
derecho, y le dan una individualidad perfectamente determinada. Entre estas características las
principales son las que siguen:
a) Es un derecho nuevo, poco tradicional, socializador, que se refiere a relaciones jurídico-
sociales, ignoradas o no contempladas por otros sectores del derecho; el argentino Doctor Alfredo
Palacios4, lo llama 'el nuevo derecho'. Es el reflejo de nuevas Concepciones sociales, opuestas a
la frialdad deshumanizada de las disciplinas jurídicas clásicas; es el producto reciente de la
humanización y moralización del derecho y de su transformación social. Sin embargo, esta
novedad solo la consideramos en relación con el derecho individualista del siglo XIX, pues con
anterioridad a la gran Revolución Francesa de 1789, existía un verdadero Derecho del Trabajo,
estando las actividades laborales minuciosamente reglamentadas en el sistema corporativo, de
origen medieval; por otra parte, en el régimen colonial hispánico de América, las leyes de Indias,
en su reglamentación laboral, implantaron un Derecho Social indiano.
b) Es realista y evolutivo, adaptable a condiciones económicas cambiantes que lo modifican
constantemente, siendo un derecho inconcluso, en perpetuo devenir. Por ello nos parece peligroso
codificarlo, lo cual puede paralizarlo en su evolución; no obstante, en varios países de América
Latina rigen códigos del trabajo. En su realismo es concreto, como bien lo llama Paul Durand.
Pletórico de dinamismo, es inmensa su fuerza expansiva (a la que se refieren los profesores
Mario L. Devaeli y Gustavo Lagos), determinada por nuevas necesidades y contingencias
sociales. Se va extendiendo de día en día, especialmente en materia sindical y de seguridad
social; su carrera ha sido vertiginosa, y sus normas se aplican a la mayoría de los seres humanos;
pocos son los individuos que quedan fuera de su órbita; es el auténtico derecho común de la
humanidad.
4Palacios, A. L. (2011). El Nuevo Derecho. Buenos Aires.
16
c) No es formalista, debiendo ser sencillo, dúctil y claro, sin tecnicismo en su terminología, poco
oneroso en su aplicación Práctica, puesto que en general ampara a gentes modestas y desprovistas
de recursos económicos; empero, en el hecho, estas finalidades a menudo no se realizan, pues su
lenguaje no tiene suficiente claridad, su frondosa legislación es confusa, su reglamentación es
excesiva y marcadamente burocrática, sus tramitaciones son costosas y complicadas, todo lo cual
repercute a veces en perjuicio de la producción y del progreso económico. Como lo anota Paul
Durand5 “la marcha de una empresa moderna se acompaña de un pesado aparato administrativo,
y ve en ello un renacer de formalismo en el actual Derecho del Trabajo”. Será pues indispensable
reaccionar contra estas deficiencias, y tender a la mayor simplificación de las leyes y reglamentos
sociales.
d) Es un derecho tutelar de clase, en un sentido ético de justicia social, por cuanto vela por la
protección de la clase económicamente débil para llegar a un orden social más justo; intenta,
como dice Alejandro Gallart Folch6, “compensar con una superioridad jurídica, la inferioridad
Económica”. La protección al trabajador, sometido a un cierto tutelaje de la colectividad,
restringe la autonomía de la voluntad en la relación del trabajo. Para lograr el objetivo tendiente a
una más equitativa distribución de los bienes, debe establecer cargas pecuniarias, que son
especialmente gravosas para patrones y empleadores. Pero el amparo a los asalariados no
significa en modo alguno que el Derecho del Trabajo sea instrumento de hostilidad hacia la clase
patronal; se desnaturalizarían los móviles de justicia de las leyes sociales, si ellas se dictaren o
aplicaren como instrumentos de lucha o de táctica revolucionaria.
e) Es de orden público, no pudiendo renunciarse a los derechos que consignan sus leyes; ello es la
lógica consecuencia del carácter tutelar hacia los trabajadores, que inspira a la legislación social;
si aquellos derechos fueran renunciables, la totalidad de las leyes laborales y previsionales
perderían su eficacia, mediante una mera inserción en todos los contratos de trabajo de una breve
cláusula por la cual se renunciarían los derechos otorgados por tales leyes.
5 Durand, P. (2011). El Derecho al Trabajo. Paris. 6 Folch, A. G. (2013). El Sindicalismo. Buenos Aires.
17
f) Es universalista en sus principios fundamentales aplicables a todos los trabajadores, cualquiera
que sea su raza, nacionalidad, empleo o forma de remuneración; esos principios van
imponiéndose en las legislaciones de numerosos estados, en forma más o menos uniforme,
debido sobre todo a la obra fecunda de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo objetivo
se dirige a la creación de un derecho universal, supranacional, de protección a los trabajadores de
todos los países. Sin embargo, como expresa Heyde, este derecho estará “condicionado por el
carácter histórico de una época y por las condiciones geográficas y etnográficas respectivas'. No
parece posible pues, dictar una ley idéntica para trabajadores de un gran país industrial europeo o
de los Estados Unidos, y para obreros de un estado o territorio de Economía rudimentaria o
colonial. Hay que considerar al efecto, las diferencias de raza, clima, cultura, riqueza, nivel de
vida, etc. Los principios humanos y morales son universales en el Derecho del Trabajo, pero la
manera de aplicarlos variará según las legislaciones correspondientes; los propios convenios de la
O. I. T. solo den reglas generales, pues las modalidades de aplicación se dejan para la ley
nacional. Aun dentro de cada país las reglamentaciones no son uniformes para todas las
categorías de asalariados.
g) Es autónomo y especial; su autonomía es la de una discipline particularista dentro de la unidad
orgánica del derecho; la especialidad no hace perder la visión del conjunto; como dice Víctor
Duruy7, 'il faut etre universel au profit d'une espécialité' ('es preciso ser universal en beneficio de
una especialidad'). La autonomía no significa independencia ni aislamiento; el derecho es un
árbol frondoso y secular con raíces romanas, que se va renovando constantemente y cuyas ramas,
todas nacidas de un tronco común, tienen un crecimiento desigual; entre tales ramas, la que hoy
día se desarrolla con mayor vigor es la del Derecho del Trabajo, el derecho del porvenir. Si bien
el Derecho del Trabajo comenzó tímidamente desprendiéndose del Derecho Civil, ahora posee
una individualidad bien definida, y se diferencia de una manera substancial de las demás
disciplinas jurídicas, aun cuando tenga con ellas muchos puntos comunes, fuertes vinculaciones y
reciprocas penetraciones.
7 Duruy, V. (1992). Historia de los Romanos, volumen 4. Paris.
18
h) Es un derecho mixto, que participa del privado y del público, o quizás un tercer derecho. El
Derecho del Trabajo dio sus primeros pasos dentro del Derecho Privado, al cual pertenece aun
una parte importante de sus instituciones; pero poco a poco ha ido invadiendo los dominios del
Derecho Público. Este último va adquiriendo en él cierta primacía, debido a numerosos factores,
a saber: la creciente intervención estatal y del dirigismo en las relaciones de trabajo; la
declinación de la autonomía de la voluntad y del elemento contractual en esas relaciones; la
mayor orbita de las asociaciones sindicales como representativas de los trabajadores; la extensión
de las convenciones colectivas de trabajo a inmensos grupos profesionales; el crecimiento de las
instituciones de previsión social. Además integran su contenido materias administrativas,
procesales, penales, constitucionales, internacionales, todas ellas de Derecho Público.
El Derecho del Trabajo surge pues, como una fusión armónica de los derechos privados y
público, participando de ambos, o sea, como un derecho mixto. Al efecto expresa Pérez Botija
que tiene este carácter 'en cuanto está compuesto de normas de Derecho Público y de Derecho
Privado', y agrega que 'si quisiéramos separar el Derecho Público del Privado no lo lograríamos'.
Se nos presenta por lo tanto como una síntesis de ambos. Se lo puede considerar asimismo como
una nueva categoría del derecho, una forma sui-generis, la cual quedaría fuera de la división
clásica, de origen romanista, en dos sectores, el Público y el Privado. Se trataría en consecuencia,
de un tercer derecho. El profesor brasileño Cesarino Junior8 sostiene este concepto en los
términos siguientes: 'el Derecho Social, dadas sus características, se opone a todo derecho
anterior, tanto Público como Privado, no siendo por lo tanto, ni público, ni privado, ni mixto, sino
'social', esto es, un 'tertium genus', una tercera división del derecho, que se debe colocar al lado
de las otras don conocidas hasta ahora'. De conformidad con esta novedosa concepción, el
Derecho en general se dividiría en tres categorías fundamentales que serían: Derecho Público,
Derecho Privado, Derecho Social o del Trabajo. En las anotaciones precedentes hemos querido
señalar los elementos determinantes del Derecho del Trabajo o Social; sería interesante completar
nuestro análisis con el estudio de las variadas fuentes de este derecho, de sus relaciones con las
demás ramas del derecho (civil, comercial, procesal, penal, administrativo, constitucional,
internacional), de sus vinculaciones con otras ciencias, Como la Economía Política, la Sociología,
8Junior, C. (2002). Derecho Laboral. Sao Paulo.
19
la Filosofía Social. Convendría destacar la influencia que en su desarrollo ha tenido la literatura
de contenido social, como también su posición en el campo de las Ciencias Sociales. Todos estos
temas de apasionante interés nos habrían llevado bastante lejos; nuestra labor ha sido mucho más
modesta, se ha limitado a enfocar en sus rasgos generales a una generosa disciplina jurídico-
social, impregnada de calor humano, que persigue un ideal bellísimo, tal vez irrealizable en su
integridad, cual es el de buscar la solución pacifica de la angustiosa cuestión social, mediante la
instauración de la justicia y de la solidaridad entre los hombres.
1.1.4 Origen y evolución
Este derecho se origina en las luchas del movimiento obrero por el logro de condiciones dignas
de trabajo; durante la Edad Media, la jornada de trabajo se realizaba de sol a sol, acorde con los
ciclos agrícolas. Así, durante el invierno las jornadas solían prolongarse por 10 horas y en el
verano se alargaban hasta 14 horas. Durante el período de la Revolución Industrial y
aprovechando el exceso en la oferta de mano de obra, los empleadores hacían laborar a los
trabajadores por más de 16 horas diarias, sin que exista límite alguno fijado por el Estado.
Esto respondía a la voluntad unilateral de la persona que contrataba la fuerza de trabajo. En este
contexto, el pedido de reducción de la jornada de trabajo y la dotación de períodos de descanso
fue una de las aspiraciones más importantes de los trabajadores, a principios del siglo XIX.
El desarrollo de los derechos de asociación sindical y de huelga en el transcurso de este siglo
trajo como resultado la consecución de mejores condiciones en la prestación de servicios. A
través del ejercicio de estos derechos que son los pilares fundamentales de la lucha del
movimiento obrero se pudo conseguir la reducción de la jornada de trabajo hasta 10 horas y el
establecimiento de períodos de descanso en el transcurso de la misma jornada.
El marco referencial de surgimiento del derecho al descanso corresponde al Estado liberal
clásico, cuya filosofía respondía al abstencionismo en las relaciones laborales. Desde su doctrina
jurídica proclamaba que no había razón alguna para la regulación de la jornada de trabajo y que
éste debía regirse por las leyes generales de la economía y por las particulares del trabajo. Es, en
20
definitiva, la manifestación del contractualismo imperante en esa época. Por ejemplo, Lord
Thomas Macaulay9 señalaba que la determinación de las horas de trabajo "es una de esas
materias que se arreglan por sí solas mejor que puede hacerlo gobierno alguno".
Solamente con el desarrollo del moderno Derecho del Trabajo, a principios del presente siglo se
pudo institucionalizar de manera uniforme y permanente el derecho a períodos de descanso.
Con la aparición y posterior evolución del Derecho del Trabajo se reconoce que éste es una
actividad humana y no una mercancía. Como tal se debe considerar que el trabajador, en la
realización de sus tareas consume gran parte de su energía física y mental. Con la tecnificación
del proceso de producción, el trabajador también es motivo de estudio en su anatomía y fisiología
(Medicina del Trabajo), en su psicología, y en sus necesidades y comportamientos (Psicología
Industrial).
Dentro de estos estudios la fatiga es un producto inevitable de la actividad desarrollada por el
trabajador. Según Boccia afirma que "en la historia del trabajo, el daño más grande no está
representado por los accidentes, intoxicaciones o enfermedades profesionales, sino por la fatiga y
el agotamiento, debidos a muchas horas de trabajo". Para Kimball caracteriza el fenómeno de la
fatiga en estos términos: "al comenzar el trabajo hay un período durante el cual el esfuerzo no es
solamente fácil sino agradable, y en que la producción aumenta. Este período es seguido por otro
durante el cual las condiciones se mantienen sensiblemente uniformes; que, a su vez, es seguido
por un tercero en que declinan el interés y el gusto por la producción, comienza a sentirse
cansancio; y finalmente, si continúa el esfuerzo, aparece el dolor. Durante este último período, el
trabajador debe apelar a toda su fuerza de voluntad para continuar la tarea. Por último, llega un
momento en que si continúa el esfuerzo se hace insoportable y llega el agotamiento".
Este fenómeno de la fatiga ha hecho que se imponga períodos limitados de trabajo, al igual que
períodos de descanso. Estos tienen como objeto permitir que el trabajador recupere sus energías y
el interés por sus labores.
9 Macaulay, L. (2009). Discursos Parlamentarios. Londres.
21
El origen histórico de este derecho puede ser referido a cuatro aspectos distintos del mismo: la
interrupción de la jornada laboral, el descanso semanal, el descanso anual y la limitación de la
jornada de trabajo.
1.2 Los principios universales del trabajo
1.2.1 Naturaleza jurídica
Los Principios Generales del Derecho del Trabajo, plasmados generalmente en las normas sobre
la materia, son la concreción de valores universales de seguridad, justicia, igualdad, etcétera, que
responden a la esencia del sistema normativo, que lo orientan y ayudan a su interpretación,
alumbrando los casos dudosos o de vacío legal, constituyéndose así en fuentes del Derecho en
general, aunque esta rama, especial por el objeto, digno de protección, como es el trabajo
humano, posee también principios específicos e inmutables para salvaguardar la dignidad del
trabajador, y la seguridad jurídica.
Dentro de los principios del Derecho del Trabajo, cabe distinguir los siguientes:
1. Principio protectorio.
2. Principio de irrenunciabilidad.
3. Principio de continuidad de la relación laboral.
4. Principio de primacía de la realidad.
5. Principio de la buena fe.
6. Principio de justicia social.
7. Principio de equidad.
8. Principio de prohibición de hacer discriminaciones.
9. Principio de gratuidad de los procedimientos.
22
1.2.2 Evolución de los principios universales del trabajo
El Derecho del Trabajo no es muy antiguo, pero el trabajo existe desde que el hombre ocupa el
mundo e incluso se habla en la Biblia10
específicamente en el libro del Génesis del trabajo pero
como castigo, no era una norma jurídica si no una manera de disciplinar a nuestros primeros
padres por desobediencias a Dios, eso hizo que naciera el trabajo como un castigo y en realidad
no existía legislación sobre la actividad laboral, no se sabía lo que significaba pacto entre
trabajador y empleador; en los primeros años no existía una sociedad de consumo como la que
conocemos hoy en día, el hombre se dedicaba a subsistir y no se colocaba en relación a la
subordinación respecto a alguien, sólo tomaba lo que necesitaba de la naturaleza, pero como el
hombre necesitaba agruparse para su sobre vivencia, comenzó a organizar el trabajo de su
producción el excedente para intercambiarlo por otro (trueque), así se interrelacionaba con los
demás y a la vez satisfacía sus otras necesidades. No existe un detalle en la historia que nos
muestre cuál ha sido la evolución del trabajo, lo único que tenemos son las instituciones que
quedaron plasmadas y que nosotros la interpretamos de determinadas formas, ejemplo el Código
Hammurabi, donde encontramos algunas muestras basadas en hechos naturales y religiosos que
posteriormente pasaron a ser limitaciones del derecho del trabajador.
Las leyes de Marcu surgieron posteriormente y de ella concluimos que el hombre hizo una
limitación a la jornada de trabajo, no precisamente para que el trabajador descansara sino porque
se dio cuenta que hay un tiempo de luz y un tiempo de sombra y en el primero la mayoría de los
animales trabaja para poder descansar en el segundo, así se pensó que el hombre debería hacer lo
mismo, trabajar en tiempo de luz y descansar en tiempo de sombra, esto implica de un recuento
formal debe empezar de la Roma antigua o Roma Clásica, no hay necesidad de empezar desde
Grecia porque toda la concesión de Grecia la vamos a tener en Roma.
Los romanos se preocupaban por desarrollar el Derecho Civil pero no la de las demás ramas del
Derecho, en todo caso la actividad principal que desarrollaban en Roma era la agricultura pero
habían otras tales como el transporte, el comercio, las llamadas profesiones liberales
(jurisconsultos, ingenieros, médicos, etc.) pero en muchos casos las personas que desarrollaban
10 (Biblia, 1998)
23
esta actividad no eran ciudadanos romanos por eso no podía ser sujetos a una relación de trabajo
además ellos no eran retribuidos por prestar esa actividad sólo se reconocían ciertos honores
públicos, de allí viene la idea de lo que conocemos hoy en día como defensor Ad-Litem, con una
carta Ad honorem y lógicamente la expresión honorario.
Edad Media: Efectivamente comienza con la caída del Imperio Romano con la invasión de los
monjes católicos romanos, escondieron toda la información y los conocimientos, por lo tanto eran
los únicos que tenían acceso a la cultura; hubo una época en que no pasó nada, el hombre se
dedicó a pasar el tiempo, no progresó la ciencia ni la cultura, luego que los monjes comienzan a
mostrar la cultura surge una nueva concepción de trabajo, ya no es considerado como denigrante
peyorativo para el esclavo, surge una nueva concepción moral de trabajo llegando incluso a la
concepción de la cualidad humana, esto gracias a una expresión salida de los monasterios
portugueses "El ocio es el enemigo del alma" es muy importante pues esto quiere decir que el
hombre tiene necesidad de subsistir, sostener a su familia, perfeccionar el grupo social y
dedicarse al cultivo de su alma, surge una idea muy interesante "Todos debemos trabajar en la
medida de sus posibilidades" el fenómeno social que se caracterizó en la edad media es el
feudalismo que son mini-estados con grandes extensiones de tierra en manos de un mismo
Estado, este fenómeno hace que se muestre el atesoramiento del poder a través de dos formas:
1. El acaparamiento de tierras y propiedades (señor feudal).
2. También existían otras personas que realizaban otras actividades artesanales o
profesionales, liberales que eran realmente el sustento de esos dos entes de poder porque
eran definitivamente los que trabajaban; este sector minoritario que debían crear
organismo de defensa contra el poder omniponte de los Señores Feudales y de la Iglesia,
así surge las corporaciones que son agrupaciones de personas que tienen la exclusividad
de una actividad laboral lo que hace que los Señores Feudales le reconozcan su existencia
y le den valor.
Lo importante de estas corporaciones en su estructura jerárquica pero no escrita eran las
siguientes:
24
Maestro.
Oficiales y ayudantes. (asistente del maestro en el comienzo del oficio o arte que
Desarrollaban)
El poder de la Iglesia Católica.
1.2.3 Efectos jurídicos
La definición acogida por nuestro Código del Trabajo11
, se deduce que los elementos del contrato
son:
- Las Partes Contratantes;
- El Objeto (Servicios Lícitos);
- La Dependencia;
- La Remuneración; Y,
- El plazo.
Se debe considerar que el contrato de trabajo genera una vinculación, entre las partes interesadas,
que realizan en el tiempo, a la que se denomina relación de trabajo.
Clases
Sin embargo de lo anterior, nuestra legislación da especial importancia a los aspectos y obliga a
que celebren por escritos los contratos siguientes:
- Los de plazo mayor a un año;
- Los que requieren conocimientos técnicos o de arte;
- Los de una profesión determinada;
- Los de obra cierta en que la mano de obra exceda de cinco salarios mínimos vitales; los
eventuales, ocasionales y de temporada; y, los a destajo, prueba, aprendizaje, enganche y
de equipo.
11 (Codigo de Trabajo, 2014)
25
Los contratos anteriores, deben ser celebrados en el domicilio del Trabajador, por instrumento
público y privado.
Los efectos jurídicos de un contrato laboral son los que establece la Ley del Trabajo, el que no
exista contrato colectivo no afecta para nada la naturaleza singular o individual del contrato de
trabajo. El Contrato Colectivo es el conjunto de normas que, habiéndose aprobado conforme a la
Ley, contiene derechos para los trabajadores, que por él se rigen, superiores a los beneficios que
contempla la Ley del Trabajo. El contrato de trabajo en cada caso es individual pero todos los
trabajadores se benefician con los beneficios que contempla el Contrato Colectivo cuando este
existe. Cuando no existe Contrato Colectivo los beneficios y efectos se limitan a lo establecido en
la Ley del Trabajo.
1.3 El contrato individual del trabajo
1.3.1 Concepto
El contrato individual de trabajo en el ecuador “Es el convenio en virtud del cual una persona se
compromete a prestar sus servicios lícitos y personales, bajo su dependencia, por una
remuneración fijada por el convenio, la ley, el contrato y la costumbre.”
Elementos esenciales en los contratos de trabajo
El Código del Trabajo de manera taxativa y sin permitir interpretación impone varios elementos
esenciales a los contratos de trabajo y son:
a) Prestación de servicios lícitos y personales
b) Dependencia
c) Remuneración
26
Hay quienes elevan a la categoría de elemento de esencial de los contratos del trabajo a la manera
de fijar la remuneración, tesis incorporada incluso por alguna de las Salas de lo Laboral y Social
de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador.
Según Guillermo Cabanellas12
, es un contrato que tiene por objeto, la prestación continuada de
servicios privados y con carácter económico y por el cual una de las partes -el patrono,
empresario o empleador- da remuneración o recompensa a cambio de disfrutar, o de servirse,
bajo su dependencia o dirección, de la actividad profesional de otra, denominada el trabajador.
La definición de la enciclopedia Grolier13
dice, "Este es acuerdo de voluntades en virtud del cual
el trabajador se compromete a prestar sus servicios por cuenta ajena, bajo la dirección y dentro de
la entidad que corresponde a la persona física o jurídica que le contrata, a cambio de una
remuneración." En la actualidad y sobre la base de la constatada disparidad de fuerzas entre
empresario y trabajador, las normas reguladoras del referido contrato tienden a ser normas
imperativas en su mayoría y, como tales, sustraídas a la autonomía de la voluntad de las partes
contratantes, de las que resultan condiciones laborales más dignas en el ámbito de lo posible.
El artículo 7 del Código de Trabajo Mexicano define: “el contrato individual de trabajo es un
acuerdo entre el trabajador y el empleador, por el cual el primero se compromete a prestar
servicios personales bajo subordinación y dependencia de un empleador, quien se compromete a
pagar una remuneración por los servicios prestados”, de esta definición legal se desprenden sus
cuatro elementos, a saber:
- Un acuerdo de voluntades entre trabajador y empleador.
- La obligación del trabajador de prestar servicios personales al empleador.
- La obligación del empleador de pagar una remuneración determinada.
- La relación de subordinación o dependencia bajo la cual deben prestarse los servicios
1.3.2 Características
12 Cabanellas, G. (2011). Diccionario Juridico Elemental. Heliasta.
13 (Enciclopedia Grolier, 2007)
27
Nuestra mejor ley por la sapiencia de su hechura y la perdurabilidad de sus normas dice que se
distinguen en los contratos las cosas que les son esenciales, naturales y accidentales.
a) Esenciales son aquellas sin las cuales o no surte efecto o degenera en otro diferente.
b) Naturales, aquellos que sin ser esenciales se entienden pertenecerle sin necesidad de
cláusula especial.
c) Accidentales que ni esencial ni naturalmente les pertenecen y que se agregan por medio
de cláusulas especiales.
Elementos esenciales en los contratos de trabajo
El Código del Trabajo de manera taxativa y sin permitir interpretación impone varios elementos
esenciales a los contratos de trabajo y son:
a) Prestación de servicios lícitos y personales
b) Dependencia
c) Remuneración
Hay quienes elevan a la categoría de elemento de esencial de los contratos del trabajo a la manera
de fijar la remuneración, tesis incorporada incluso por alguna de las Salas de lo Laboral y Social
de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador.
1.3.3 Efectos jurídicos
El Código Civil14
preceptúa dos cosas importante; la primera, que los elementos naturales son
aquellos que sin constar mediante cláusula especial se entienden parte del contrato; y la segunda,
que por aquella disposición se entienden entonces incorporados a los contratos de trabajo, todas y
cada una de las normas legales vigentes a la fecha de su celebración, en todos los órdenes:
laboral, de seguridad social, de seguridad industrial e higiene del trabajo, etc. etc.
14 (Codigo Civil, 2014)
28
Por ello algunos juristas consideran a la remuneración como un elemento más bien natural del
contrato individual de trabajo por las razones siguientes:
1. Porque no puede haber remuneraciones inferiores a las legalmente establecidas, sea por
autoridad administrativa competente, sea por resolución judicial, como en ocasiones suele
ocurrir en nuestro país cuando los jueces constitucionales hacen y deshacen sobre lo
actuado por el Ministro de Trabajo o cualquier otra autoridad por las famosas demandas
de inconstitucionalidad, que deben atender.
2. Porque aunque no se pactare las remuneraciones para iniciar las relaciones laborales entre
empleador y trabajador, el simple transcurso del tiempo y el mantenimiento de esa
relación laboral, modifica el contrato sin la autonomía de voluntad de sus contratantes, se
reforma sin necesidad de cláusula especial, adendum, contrato modificatorio o
ampliatorio alguno.
Que ocurre entonces si las partes no pactan remuneración. Es claro que ese silencio se suple por
la ley. Puede alguien sostener con acierto, que por aquella omisión no nació relación jurídica o
deja acaso de existir una relación laboral antigua, en la que las partes de consuno no hayan
estipulado cuanto van a pagar-cobrar. Yo personalmente creo que esa omisión de las partes ni
desnaturaliza el contrato ni lo hace degenerar en otro diferente, por lo que me parece más
prudente adherir a la tesis de que la remuneración y todas las cuestiones de ella derivadas, tales
como la forma de pagarla, la periodicidad de su pago, las prohibiciones de hacerlo en especie o
de cancelarlas en estancos o pulperías, por decir algo, son elementos naturales del contrato de
trabajo.
Los efectos jurídicos de un contrato laboral son los que establece la Ley del Trabajo, el que no
exista contrato colectivo no afecta para nada la naturaleza singular o individual del contrato de
trabajo. El Contrato Colectivo es el conjunto de normas que, habiéndose aprobado conforme a la
Ley, contiene derechos para los trabajadores, que por él se rigen, superiores a los beneficios que
contempla la Ley del Trabajo.
29
El contrato de trabajo en cada caso es individual pero todos los trabajadores se benefician con los
beneficios que contempla el Contrato Colectivo cuando este existe. Cuando no existe Contrato
Colectivo los beneficios y efectos se limitan a lo establecido en la Ley del Trabajo.
Epígrafe II
2.1 La estabilidad laboral en el sector público.
2.1.1 Concepto
Uno de los derechos que consagra la Constitución de la República del Ecuador15
en su art. 33 es
el Trabajo, sin embargo es el derecho que más se vulnera en nuestra sociedad, aunque de manera
negativa, el de la Estabilidad Laboral, debido a que en los últimos días han existido varios
conflictos laborales dentro del sector público, como es el caso de las personas que trabajan en
estas instituciones como contratados, los cuales viven en una profunda, injustificada, ilegítima e
inconstitucional inestabilidad laboral, lo que a su vez no es justo que caiga sobre los trabajadores
el peso de estos actos contrarios a la Ley, que son viciados desde el momento en que los contratos
comienzan a ser renovados fuera de las previsiones legales.
La estabilidad laboral es el derecho que tiene un trabajador a conservar su puesto de trabajo de
manera permanente, y a que se garanticen sus ingresos en forma directa, lo que va a permitir
satisfacer sus necesidades y las de su familia. El art. 229 de nuestra Constitución señala “Serán
servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título
trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público”, por
lo que de manera general al haber suscrito las personas contratos de prestación de servicios con
las entidades públicas, tienen la calidad de servidores y servidoras públicos y sus derechos son
irrenunciables.
15 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
30
El funcionario público debe contar con un trabajo seguro por razones de orden personal y social.
De orden personal por cuanto el hombre tiene derecho al trabajo como tiene derecho a la vida,
porque le permite su seguridad económica y conquistar su dignidad humana; y de orden social,
porque al proteger al trabajador se ampara a la familia, puesto que el medio natural y núcleo
constitutivo de la sociedad es la familia, como lo indica el art. 67 inciso primero de la
Constitución del Ecuador. En una realidad socioeconómica como la nuestra, donde el único
medio con que cuenta la mayoría de ciudadanos para conseguir los ingresos para la satisfacción
de sus necesidades es el trabajo; la protección al trabajador implica la protección a la familia.
2.1.2 Naturaleza de la estabilidad laboral
Para Mario de la Cueva16
, en la estabilidad absoluta la facultad de disolver la relación laboral es
posible sólo por causa justificada que debe ser probada; mientras que en la estabilidad relativa se
permite al patrono en grados variables, disolver la relación de trabajo con un voto unilateral a
cambio de indemnización.
La problemática de la estabilidad laboral es una situación que afecta a la sociedad en el aspecto
económico y su origen data desde los orígenes mismos del trabajo remunerado y se observa hasta
la actualidad. La estabilidad en el empleo es una concepción que está íntimamente ligada con el
principio de la duración de la relación laboral; es decir, la permanencia del trabajador en el puesto
que desempeña. Podemos entender entonces, a la estabilidad laboral, como el Derecho que
adquiere el empleado a conservar el puesto durante toda su vida laboral, no pudiendo ser
declarado cesante sino por las causas preestablecidas en el ordenamiento jurídico.
Entonces podemos decir que la estabilidad laboral consiste en el derecho que tiene el trabajador a
conservar su trabajo, aunque no en forma indefinida, sino por el tiempo en que la naturaleza de la
relación lo exija (cuando se puede estipular el plazo); en cambio, si las labores son de naturaleza
permanente, no se podrá despedir al trabajador de su trabajo, si no por causa justificada.
16 Cueva, M. d. (2005). Estabilidad Laboral. Mexico DF.
31
La estabilidad laboral tiene directa relación con el derecho al mínimo existencial que, a su vez, es
condición para que las libertades y derechos no permanezcan sólo como aspiraciones teóricas.
Las cortes y tribunales constitucionales de varios países han atribuido un peso abstracto mayor a
los derechos fundamentales sobre otros principios. Entendemos por estabilidad laboral el derecho
que un trabajador tiene a conservar su puesto de trabajo, y a que se garanticen sus ingresos en
forma directa, lo que permite satisfacer las necesidades del núcleo familiar y a su vez garantizar
los ingresos del empleador, ya que trabajadores adiestrados y expertos, integrados con la
institución empleadora, brindarán índices satisfactorios de producción y productividad,
redundando no sólo en beneficio del trabajador y del empleador, sino también del desarrollo
orgánico económico-social, con logros a la obtención de la armonía, la paz social y laboral.
2.1.3 Elementos de la administración pública
Una Administración Pública para su correcto funcionamiento necesita:
1. Medios personales o personas físicas.
2. Medios económicos.
3. Organización.
4. Fines.
5. Actuación.
2.1.4 Clases o formas de estabilidad
Existe diversidad de criterios sobre esta institución laboral, en razón de variadas concepciones
doctrinales e interpretaciones legislativas, distinguimos diferencias saltantes entre:
1. Estabilidad absoluta, que puede ser rígida y flexible.
2. Estabilidad relativa, que puede ser propia e impropia.
3. Estabilidad cuasi absoluta.
4. Inestabilidad relativa.
32
5. Por la naturaleza
2.1.5 Características
Las normas jurídicas que rigen en nuestro país en el presente, no garantizan el derecho a la
estabilidad laboral absoluta, que la Constitución Política de 1979 y los dispositivos legales N°
18471, 22126 y 24514 reconocieron al trabajador, en virtud que el Artículo 27 de la Constitución
Política vigente en forma imprecisa legisla "La Ley otorga al trabajador "adecuada" como
"arbitrario"; así mismo la ley vigente no garantiza al trabajador el derecho de reposición por
despido arbitrario, limitando su derecho a la indemnización. Mas, considerando que el derecho a
la estabilidad laboral constituye el fundamento esencial de una relación jurídica que se deriva de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado y mediante las condiciones y requisitos que la Ley
garantiza al trabajador y al empleador en sus mutuas obligaciones y derechos.
El derecho de estabilidad laboral garantiza al trabajador permanencia en el empleo, por cuanto le
da derecho a conversar su puesto indefinidamente mientras sea plenamente capaz de laborar, se
incapacite o alcance el derecho a la jubilación, siempre que no midie faltas graves cometidas por
el trabajador, hechos que, de acuerdo a la ley, otorgan al empleador el derecho de despedir al
trabajador por causa justa o en casos que devengan circunstancias que traigan consigo la crisis de
la empresa.
La estabilidad laboral es algo que todos buscamos en un empleo, suponemos que se trata de una
sensación de seguridad que nos será provisto por el empleador, pero, a decir verdad, en la
creación de esta seguridad o certeza se conjugan muchos otros factores; algunos de ellos
dependen exclusivamente del empleado.
Así, podríamos arriesgar que la estabilidad laboral consiste en el derecho que un trabajador tiene
a conservar su puesto de trabajo, pero todo derecho conlleva, intrínseco, una obligación, y en este
33
caso a muy grandes rasgos, se trataría de no incurrir en faltas graves o no admitidas por el
empleador.
2.2. Regímenes laborales en el estado Ecuatoriano.
2.2.1 El servicio público y los mandatos de la Asamblea Nacional Constituyente.
La pertenencia al régimen del Código del Trabajo17
impide a un servidor pasar al otro régimen, el
régimen de servicio civil en forma temporal, para subrogar a otro, pero es posible pasar de un
régimen de servicio civil a un régimen laboral o viceversa, siempre que termine la anterior
relación, sin que esto pueda considerarse antecedente para una liquidación o finiquito "pues no se
trata de despidos ni de terminación definitiva de las relaciones laborales".
La Constitución establece como regla general que el personal público se regirá por "las leyes que
regulan la administración pública", vale decir la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP)18
.
No obstante, los obreros de estas instituciones se someten al Código del Trabajo. Esta regla
general, sin embargo, se aplica solamente en las instituciones del sector público que ejerzan
"actividades que no puedan delegar al sector privado, ni éste pueda asumir libremente".
En cambio, en las instituciones públicas que ejerzan actividades que sean delegables en forma
"total o parcial" por el sector privado "las relaciones con sus trabajadores se regularán por el
Código de Trabajo19
, con excepción de las funciones de dirección, gerencia, representación,
asesoría, jefatura departamental o equivalentes", que se sujetan a la Ley Orgánica de Servicio
Público20
.
Las relaciones de las instituciones comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4, del Art. 118 y de
las personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal, con sus servidores,
17 (Codigo de Trabajo, 2014) 18 (Ley Orgánica de Servicio Público, 2013) 19
(Codigo de Trabajo, 2014) 20 (Ley Orgánica de Servicio Público, 2013)
34
se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública, salvo las de los obreros, que se
regirán por el Derecho Laboral.
La Asamblea Nacional Constituyente ha promulgado varios instrumentos jurídicos, denominados
Mandatos Constituyentes. En materia laboral, específicamente los mandatos 2, 4 y 8, con los que
se vulneraron principios constitucionales y convenios internacionales afectando derechos (que se
entiende eran intangibles e irrenunciables), y a las instituciones de la Libertad Sindical y la
Negociación Colectiva.
El derecho al trabajo se vio seriamente quebrantado con el Mandato N.4 que propicio los
despidos masivos, cuando redujo considerablemente las indemnizaciones a favor de los
trabajadores agraviados por la utilización de la ilegal figura del Despido Intempestivo.
Con el Mandato 08, en el que supuestamente se abolió toda forma de precarización del trabajo,
quienes estuvieron en esa condición quedaron en indefensión luego de un año de su vigencia;
porque los empleadores, públicos y privados, asumieron que la estabilidad fue sólo por ese
período de tiempo.
En el Ecuador quién labora en aquellas entidades creadas por el Estado se las denominan
comúnmente FUNCIONARIO O SERVIDOR, que es toda persona que desempeña una función
permanente o estable, que ejerce funciones de dirección o administración, la misma que por ley,
elección, nombramiento o contrato, presta servicios a entidades públicas o semipúblicas, con la
finalidad de prestar un servicio y satisfacer una necesidad de carácter general. Nuestra Carta
Magna21
en su artículo 227 señala “La administración pública constituye un servicio a la
colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía,
desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y
evaluación”.
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva también nos trae el
concepto de la administración pública cuando determina, “es la organización con personalidad
21 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
35
pública que desarrolla su actividad para satisfacer el interés general”, de lo anotado puede
deducirse por que en el Ecuador el funcionario público es considerado también como servidor.
Nuestro Régimen Laboral se encuentra regido principalmente por el Código de Trabajo, la Ley
Orgánica de Servicio Público y su Reglamento22
, que son las normas que rigen la relación laboral
en el Ecuador, consideradas como las dos grandes fuentes que derechos y obligaciones para los
empleadores y trabajadores. En el año 2009, se fusiona la Secretaría Nacional Técnica de
Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público, SENRES, y el Ministerio de Trabajo y
Empleo, y se crea el Ministerio de Relaciones Laborales según Decreto No. 10 de fecha 13 de
Agosto de 2009, fusión estratégica que realizar de manera conjunta un correcto control y
vigilancia al sector laboral del Ecuador, creándose dos grandes Viceministerios, regulados por
normativa absolutamente diferente esto es el Viceministerio del Servicio Público regido por la
Ley Orgánica de Servicio Público y el Viceministerio de Trabajo y empleo regido por el Código
de Trabajo. El Ministerio de Relaciones Laborales cuenta con Direcciones Regionales de
Trabajo, que se encuentran facultadas para absolver las consultas relativas a las leyes y
reglamentos del trabajo, velar por la unificación de la jurisprudencia administrativa del trabajo,
imponer multas y sanciones, resolver reclamos colectivos de trabajadores, disponer las
inspecciones a empresas industriales y no industriales para verificar la existencia de certificados
médicos de menores, verificar el cumplimiento de la aplicación de los mandatos constituyentes,
ejercitar la mediación laboral en los conflictos colectivos de trabajo, aprobar los reglamentos
internos de trabajo, aprobar los reglamento de seguridad y salud en el trabajo y aprobar los
cambios de horarios y turnos de trabajo, etc. cuyas delegaciones se encuentran a nivel nacional
ubicadas en las ciudades de Quito, Guayaquil, Cuenca, Ambato, Portoviejo, Ibarra y Loja.
El Ministerio de Relaciones Laborales entre otras obligaciones debe velar por el cumplimiento de
los derechos y obligaciones del empleador como trabajador, obligación legal que la puede ejercer
por medio de su capacidad sancionadora, es decir en caso de verificación de incumplimientos está
facultado para multar al infractor de los derechos sea el empleador o trabajador.
22 (Ley Orgánica de Servicio Público, 2013)
36
La Constitución23
Art. 34 “El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas
las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado… El Estado garantizará y hará
efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que
realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda
forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo.” El derecho al
trabajo lleva implícito el derecho a la seguridad social conforme el Art. 33 de la Carta Magna, el
trabajo es un DERECHO, y UN DEBER SOCIAL, y además UN DERECHO ECONÓMICO y
hace énfasis en proteger entre otros aspectos, el derecho al trabajo de los adultos mayores, los
jóvenes y la mujer embarazada, en igualdad de condiciones, para evitar el abuso y el discrimen.
El indicado cuerpo legal, en el Derecho de Libertad, establece también el derecho a la libertad de
trabajo; el derecho a la libertad de contratación, prohibiendo la esclavitud, la explotación, la
servidumbre, el tráfico y trata de seres humanos, para erradicar toda forma de violación de la
libertad. Fomenta además, la libertad de género a través de políticas del Estado, que deberá
brindar asistencia técnica para su obligatoria aplicación en el sector público. El derecho a la
seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y a la vez un deber y
responsabilidad primordial del Estado.
Este derecho se regirá por los principios de: solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad,
eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, destinado a la atención de las
necesidades individuales y colectivas. Si bien la seguridad social siempre ha sido un derecho del
trabajador, servidor público y una obligación del empleador, el Estado para garantizar el ejercicio
de este pleno derecho a la seguridad social, que incluye a la personas que realizan trabajo no
remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo
autónomo y a quienes se encuentren en situación de desempleo, deberá dictar y cambiar una serie
de nuevas leyes y políticas empezando desde la reforma a nuestro Código de Trabajo, debido a
que ya es considerada la violación a este derecho como un delito, cometido por el empleador y
cuya sanción está por definirse.
23 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
37
Todos los derechos constitucionales indicados, para su efectividad tienen en nuestra legislación el
Código de Trabajo24
y toda la legislación y reglamentación afín con la aplicación de dicho
Código. El Art. 325 de la Constitución25
manifiesta, que el Estado garantizará el derecho al
trabajo, reconoce todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con
inclusión de labores de auto sustento y cuidado humano, y como actores sociales productivos, a
todas las trabajadoras y trabajadores.
El derecho al trabajo, se sustenta en los siguientes principios:
1) El Estado garantizará el pleno empleo y la eliminación del subempleo el desempleo.
2) Los derechos laborales, son irrenunciables e intangibles.
3) En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales
en materia laboral, éstas se aplicaran en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.
4) A igual trabajo, igual remuneración.
5) Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio,
que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.
6) Toda apersona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a
ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley.
7) Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin
autorización previa.
8) El Estado estimulará la creación de organizaciones de trabajadoras, trabajadores, empleadores
y empleadoras de acuerdo con la ley, y promoverá su funcionamiento democrático, participativo
y transparente, con alternabilidad en la dirección.
9) Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral
estará representado por una sola organización.
10) Se adoptará el dialogo social para la solución de conflictos de trabajo.
11) Será válida la valida la transacción en materia laboral, siempre que no implique renuncia de
derechos y se celebre ante autoridad administrativa o Juez competente.
12) Los conflictos de trabajo, en todas las instancias serán sometidos a Tribunales de
Conciliación y Arbitraje.
24
(Codigo de Trabajo, 2014) 25 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
38
13) Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las
excepciones que establezca la ley.
14) Se reconocerá el derecho a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías
necesarias en estos casos. Las personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la
ley.
15) Se prohíbe la paralización de servicios públicos. La ley establecerá límites que aseguren el
funcionamiento de dichos servicios.
16) En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado, en las que haya
participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación,
directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulen la administración
pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del
Trabajo26
.
2.2.3 El sector publicó en la nueva Constitución y la actual normativa vigente.
Dentro de la actual Constitución del Ecuador27
, se encuentran artículos en materia laboral del
sector público que presentan contradicciones dentro del mismo cuerpo legal:
El Art. 229 inciso 3, que establece que: “los obreros y obreras del sector público estarán sujetos al
Código del Trabajo”, lo que fue interpretado por el Gobierno en el sentido de que los demás
trabajadores, calificados como servidores, se sujetarán a las Leyes que regulan la Administración
Pública; por lo tanto sin acceso a derechos sindicales.
En el Art. 326, numeral 16 se ordena quienes estarán sujetos a las leyes del derecho
administrativo, incluyendo a los trabajadores que realizan actividades administrativas o
profesionales; segregándolos por el tipo de trabajo que ejecutan y profundizando de la división
social del trabajo.
26
(Codigo de Trabajo, 2014) 27 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
39
Conforme al Art. 327 de la Carta Magna28
, la relación laboral entre personas trabajadoras y
empleadoras, será bilateral y directa. La misma norma prohíbe toda forma de precarización
intermediación laboral y la tercerización las actividades propias y habituales de la empresa o
persona empleadora, la contratación por horas, o cualquier otra forma de precarización que afecte
los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva.
El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en
materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley. La remuneración debe ser
justa, conforme al Art. 328 de la Constitución, será justa, con un salario digno, que cubra al
menos las necesidades básicas de la persona trabajadora, así como las de su familia. En la
actualidad ya se emitió el Acuerdo Ministerial 0005-2012, dictado en fecha 13 de enero de 2012,
el mismo que regula el cálculo y la forma de pago del salario digno y su registro en el Ministerio
de Relaciones Laborales, esta compensación económica favorecerá a los trabajadores que no
alcanzaron a ganar el año 2011 una remuneración mínima de USD350,07 dólares por mes, así
como también incluye los rubros que deben ser considerados para este cálculo.
El Estado fijará y revisará anualmente, el salario básico establecido en la ley, de aplicación
general y obligatoria. El pago de remuneraciones se dará en los plazos convenidos y no podrá ser
disminuido ni descontado, salvo con autorización expresa de la persona trabajadoras y de acuerdo
con la ley. Lo que el empleador deba a las trabajadoras y trabajadores, por cualquier concepto, es
considerado crédito privilegiado de primera clase, con preferencia aún a los hipotecarios.
Para el pago de indemnizaciones, la remuneración comprende todo lo que perciba la persona
trabajadores en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que reciba por los trabajados
extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios o cualquier
otra retribución que tenga carácter normal. Se exceptuarán el porcentaje de utilidades, los viáticos
o subsidios ocasionales y las remuneraciones adicionales.
Las personas trabajadoras del sector privado, tienen derechos a participar de las utilidades
líquidas de las empresas, de acuerdo con la ley. La ley fijará el límite de esa participación en las
28 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
40
empresas de explotación de recursos no renovables. En las empresas en las cuales el Estado tenga
participación mayoritaria, no habrá pago de utilidades todo fraude o falsedad en la declaración de
utilidades que perjudique este derecho se sancionará por la ley.
El derecho al acceso al empleo en igualdad de condiciones, se establece en el Art., 329 de la
Constitución29
, y manifiesta, que las jóvenes y los jóvenes, tendrá derecho de ser sujetos activos
en la producción, así como en las labores de auto sustento, cuidado familiar e iniciativas
comunitarias. Se impulsarán condiciones y oportunidades con este fin.
Para el cumplimiento del derecho al trabajo en las comunidades, pueblos y nacionalidades, el
estado adoptará medidas específicas para eliminar discriminaciones que las afecten, reconocerá y
apoyará sus formas de organización del trabajo, y garantizará el acceso al empleo en igualdad de
condiciones. Se reconocerá y protegerá el trabajo autónomo y por cuenta propia, realizado en
espacios públicos, permitidos por la ley y otras regulaciones.
Se prohíbe toda forma de confiscación de sus productos, materiales o herramientas de trabajo.
Los procesos de selección, contratación y promoción laboral se basarán en requisitos de
habilidades, destrezas, formación, méritos y capacidades se prohíbe el uso de criterios e
instrumentos discriminatorios, que afecten la privacidad, la dignidad e integridad de las personas.
El Estado impulsará la formación y capacitación para mejorar el acceso y calidad del empleo y
las iniciativas de trabajo autónomo. El Estado velará por el respeto a los derechos laborales de las
trabajadoras y trabajadores ecuatorianos en el exterior, y promoverá convenios y acuerdos con
otros países para la regularización de tales trabajadores.
El Art. 330 de la Constitución30
, establece que se garantizará la inserción y accesibilidad en
igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con discapacidad, el Estado y los
empleadores implementarán servicios sociales y de ayuda especial para facilitar su actividad. Se
prohíbe disminuir la remuneración del trabajador con discapacidad por cualquier circunstancia
29
(Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008) 30 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
41
relativa a su condición. Los porcentajes para el año 2012, para insertar personas con discapacidad
dentro de una empresa es del 4% para el sector privado y el 3% el sector público, obligación que
surge cuando un empleador posee más de 25 trabajadores.
El Art. 331 de la Carta Magna, establece que el Estado garantizará a las mujeres igualdad en el
acceso al empleo, a la formación y promoción laboral y profesional, a la remuneración equitativa,
y a la iniciativa de trabajo autónomo. Que es una conquista laboral del género femenino, a tal
punto que el Estado debe adoptar todas las medidas para eliminar las desigualdades, se prohíbe
toda forma de discriminación, acoso o acto de violencia de cualquier índole, sea directa o
indirecta, que afecte a las mujeres en el trabajo, los Jueces competentes como las diferentes
organizaciones y fundaciones creadas para la protección de la mujer, se encuentran pendientes de
que esta conquista se cumpla.
El Art. 332 manifiesta que el Estado garantizará el respeto a los derechos reproductivos de las
personas trabajadoras, lo que incluye la eliminación de riesgos laborales que afecten la salud
reproductiva, el accesos y estabilidad en el empleo sin limitaciones por embarazo o número de
hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia y el derecho de licencia por paternidad, se
prohíbe, el despido de la mujer trabajadora, asociado a su condición de gestación y maternidad,
protección que se encuentra respaldada por la indemnización a la que se ve obligado a pagar el
empleador que despidiese a su trabajadora por causa de embarazo, correspondiéndole el valor
equivalente a un año de trabajo y considerando para dicha indemnización la última remuneración
percibida.
Posee también el derecho de licencia por maternidad, correspondiéndole un total de 12 semanas
de descanso con remuneración completa, dividiéndose en dos semanas antes del parto, y 10
semanas después, su remuneración es cancelada en porcentajes entre el IESS y el empleador, en
el primer caso reconocerá el 75% y el empleador el 25% de su última remuneración.
El Estado promoverá un régimen laboral que funcione en armonía con las necesidades del
cuidado humano, que facilite servicio, infraestructura y horario de trabajo adecuados; de manera
especial, proveerá servicios de cuidado infantil, de atención a las personas con discapacidad y
42
otros necesarios para que las personas trabajadoras puedan desempeñar sus actividades laborales;
e impulsará las corresponsabilidad y reciprocidad de hombres y mujeres en el trabajo doméstico y
en las obligaciones familiares.
La protección de la seguridad social se extenderá de manera progresiva a las personas que tengan
a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar, conforme a las condiciones generales
del sistema y la ley. La Constitución en el Título VII denominado Régimen del Buen Vivir,
consta su CAPÍTULO I acerca de la inclusión y equidad, y en el parágrafo 3º se refiere a la
seguridad social. Así, en su art. 367, manifiesta que el sistema de seguridad social es público y
universal, no podrá privatizarse y atenderá todas las necesidades contingentes de la población la
protección de las contingencias se hará efectiva a través del seguro universal obligatorio y de sus
regímenes especiales. El sistema se guiará por los principios del sistema nacional de inclusión y
equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad.
En el art. 36831
se establece que, el sistema de seguridad social comprenderá las entidades
públicas, normas, políticas, recursos, servicios y prestaciones de seguridad social, y funcionará
con base en criterios de sostenibilidad, eficiencia, celeridad y transparencia. El estado normará,
regulará y controlará las actividades relacionadas con la seguridad social.
Conforme al art. 369, el seguro universal obligatorio cubrirá las contingencias de enfermedad,
maternidad, paternidad, riesgo de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad,
muerte y aquellas que defina la ley. Las prestaciones de salud de las contingencias, de
enfermedad y maternidad se brindarán a través de la red pública integral de salud.
El seguro universal obligatorio se extenderá a toda la población urbana y rural, con
independencia de su situación laboral. Las prestaciones para las personas que realizan trabajo
doméstico no remunerado y tareas de cuidado, se financiarán con aportes y contribuciones del
estado la ley definirá el mecanismo correspondiente. La creación de nuevas prestaciones estará
debidamente financiada.
31 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
43
Según el art. 371, las prestaciones de la seguridad social, se financiarán con el aporte de las
personas aseguradas en relación de dependencia y de sus empleadoras y empleadores; con los
aportes de las personas independientes aseguradas; con los aportes voluntarios de las ecuatorianas
y ecuatorianos domiciliados en el exterior; y con los aportes y contribuciones del Estado.
Los recursos del Estado destinados para el seguro universal obligatorio, constarán cada año en el
presupuesto general del estado y serán transferidos en forma oportuna. Las prestaciones en dinero
del seguro social no serán susceptibles de cesión, embargo o retención, salvo los casos de
alimentos debidos por ley o de obligaciones contraídas a favor de la institución aseguradora, y
estarán exentas del pago de impuestos.
El numeral 8 que dice: “El Estado estimulará las organizaciones de trabajadoras y trabajadores, y
empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático,
participativo y transparente con alternabilidad en la dirección”, situación aparentemente positiva,
pero que determina un grave riesgo de injerencia gubernativa en las organizaciones afectando los
principios de independencia y autonomía, por ende de la Libertad Sindical.
En el numeral 14 del mismo artículo: “se reconoce el derecho a la Huelga. Pero a continuación,
en el numeral 15, se prohíbe la paralización de todos los servicios públicos; por lo tanto el
derecho es nulo para los trabajadores y trabajadoras del sector público.
Dentro del ordenamiento penal ecuatoriano, es fácilmente verificable este tipo de sanciones en el
Capítulo IV, artículo 158, tipifica a la paralización de los servicios públicos como delito de
sabotaje y terrorismo sancionado con reclusión mayor 8 a 12 años. Otras figuras utilizadas, con el
propósito intimidatorio, son invasión de edificios públicos (artículo 155) o delitos contra la
seguridad interior del Estado (capítulo III).
De manera que lo expuesto en el artículo 98 de la vigente Constitución de la República32
que
reconoce a todo individuo o colectivo el ejercicio del derecho a la resistencia frente a acciones u
omisiones del poder público, no es aplicable al sector público.
32 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
44
2.2.4 La contratación colectiva en el sector público.
Una de las tendencias que recientemente pueden señalarse en el mundo laboral latinoamericano
es la permisión de la negociación colectiva de los empleados públicos, lo cual se produce, en un
primer momento, como una situación de hecho, reflejo del poder sindical emergente en algunos
sectores de la administración pública, especialmente en las áreas de la salud y de la educación.
Posteriormente, tal tendencia comienza a institucionalizarse jurídicamente, produciéndose un
tránsito paulatino de la concepción estatutaria del servidor público hacia una concepción
laboralista del mismo.
Allan Brewer – Carias33
, Profesor de Derecho Administrativo en Caracas y quien dirigió la
reforma administrativa durante el gobierno del Presidente Caldera, afirma de manera
concluyente: “…en la actualidad nadie puede sostener válidamente que la relación jurídica que se
establece entre el Estado y el funcionario público pueda tener una base contractual y mucho
menos de Derecho Privado…” Posición unánime en este aspecto del estatuto del funcionario
público y sus relaciones con la administración es, por tanto, la de que dicha relación jurídica tiene
una basa estatutaria, es decir, una base reglamentaria, en la cual la situación del funcionario está
regulada en forma unilateral por el Estado”
Octavio Bueno Magano, Profesor de Derecho del Trabajo en Sao Paulo, sostiene lo contrario:
“…Sin ninguna pretensión de traer argumentos nuevos para aclarar la cuestión de saber si la
concepción estatutaria debe prevalecer sobre la contractualista, nos atrevemos, no obstante, a
registrar opinión en sentido de que la última se muestra más coetánea con la realidad de nuestra
época...”
Los criterios expuestos reflejan una contradicción de tendencias que influye en la determinación
de las fronteras del Derecho del Trabajo, las cuales han venido modificándose para comprender
dentro de su área que antes eran del dominio exclusivo de otras disciplinas.
2.2.5 Formas de vinculación con la administración pública.
33 (Allan Brewer – Carias, 2009)
45
En la actualidad como lo señale en líneas anteriores, no existe una unificación de criterios, para
describir a los servidores públicos, llamándolos funcionarios o empleados, para referirse a las
personas que prestan sus servicios a las entidades públicas, los funcionarios se desempeñan en las
diversas ramas del poder público pese a esto se encuentran regulados por normas que si bien son
completamente diferentes, protegen todos los derechos de los trabajadores previamente ya
revisados.
La relación laboral del funcionario con la administración puede generarse mediante un contrato,
un nombramiento, un proceso de elecciones, etc., en cuanto a los trabajadores oficiales se
vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo, y tanto su permanencia como
desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia, es decir, las disposiciones del
Código de Trabajo.
Estos empleados se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante una relación
legal y reglamentaria; (LOSEP y su REGLAMENTO) esta vinculación se manifiesta en la
práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al
cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley, de manera que no hay posibilidad
legal de discutir y acordar con la administración las condiciones de prestación del servicio, ni al
momento del nombramiento ni posterior a la posesión.
Todos los actos emanados por autoridad competente, son considerados actos administrativos, es
por eso que una declaratoria de ganador dentro de un concurso de mérito y oposición, un contrato
de servicios ocasionales, una supresión de partida presupuestaria, etc. y demás actos que rijan la
relación laboral entre un servidor público y la administración, son objeto control de legalidad ante
el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, es por esta razón que de existir
controversias de origen laboral deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, el régimen que se aplica por tanto a estos empleados es de derecho público.
2.2.6 Entidades empleadoras.
46
Las entidades empleadoras son todas aquellas enumeradas en el artículo 225 de la Constitución
de la República del Ecuador34
, en resumen:
a) La Asamblea Nacional,
b) La Función Ejecutiva
c) La función Judicial,
d) La función de Transparencia y Control Social y la Función Electoral
e) Los Consejos Provinciales, Consejos Cantonales, y las Juntas Parroquiales, Gobiernos
Municipales.
f) Organismos creados por la ley o autorizados por ella,
g) Las creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados,
2.3 Ingreso al servicio
La Unidad De Administración del Talento Humano (UATH) de cada una de las instituciones
públicas deberá emitir un reglamento que regirá el concurso de merecimientos y oposición, que
evalúe la idoneidad de los interesados y se garantice el libre acceso de los postulantes a los
cargos. Hoy en día el ingreso a un puesto público se realiza aplicando los principios de justicia,
transparencia y no discriminación, deberá respetar también el acceso de personas con
discapacidad que para este año rige el 4% del total de sus servidores, así como también debe
cumplir con el porcentaje personal de población indígena, de las comunidades y pueblos del
Ecuador.
Para ingresar al servicio público se requiere:
a) Ser mayor de 18 años y estar en el pleno ejercicio de los derechos previstos por la
Constitución de la República y la Ley para el desempeño de una función pública;
b) No encontrarse en interdicción civil, no ser el deudor al que se siga proceso de concurso
de acreedores y no hallarse en de estado insolvencia fraudulenta declarada judicialmente;
34 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
47
c) No estar comprendido en alguna de las causales de prohibición para ejercer cargos
públicos;
d) Cumplir con los requerimientos de preparación académica y demás competencias
exigibles previstas en esta Ley y su Reglamento;
e) Haber sufragado, cuando se tiene obligación de hacerlo, salvo las causas de excusa
previstas en la Ley;
f) No encontrarse en mora del pago de créditos establecidos a favor de entidades u
organismos del sector público, a excepción de lo establecido en el Artículo 9 de la
presente Ley;
g) Presentar la declaración patrimonial juramentada en la que se incluirá lo siguiente:
g.1.- Autorización para levantar el sigilo de sus cuentas bancarias;
g.2.- Declaración de no adeudar más de dos pensiones alimenticias; y,
g.3.- Declaración de no encontrarse incurso en nepotismo, inhabilidades o prohibiciones prevista
en la Constitución de la República y el ordenamiento jurídico vigente.
h) Haber sido declarado triunfador en el concurso de méritos y oposición, salvo en los casos
de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y
remoción; e,
i) Los demás requisitos señalados en la Constitución de la República y la Ley.
2.3.1 Permanencia en el servicio
El sistema tiende a mejorar el desempeño de los servidores públicos en vista de los principios
básicos de administración de personal, en cuanto se interpreta que el Servidor Público, en su
condición de persona nombrada temporal o permanentemente en cargos se regirán por el sistema
de mérito y la estabilidad en sus cargos estará condicionada a su competencia, lealtad y
moralidad en el servicio.
El resultado de la evaluación del desempeño se sujetará a la siguiente escala de calificaciones:
48
a) Excelente;
b) Muy Bueno;
c) Satisfactorio;
d) Regular; y,
e) Insuficiente.
El servidor público mientras se halle en sus funciones, la relación laboral reconoce a los
funcionarios el derecho a:
1.- Gozar de estabilidad en su puesto;
2.- Percibir una remuneración justa, que será proporcional a su función, eficiencia,
profesionalización y responsabilidad.
3.- Gozar de prestaciones legales y de jubilación de conformidad con la Ley;
4.- Ser restituidos a sus puestos luego de cumplir el servicio cívico militar.
5.- Recibir indemnización por supresión de puestos o partidas, o por retiro voluntario para
acogerse a la jubilación, por el monto fijado en esta Ley. El Acuerdo Ministerial 158 de fecha 10
de junio de 2011, regula los montos por renuncia voluntaria de servidores públicos como
compensación económica por renuncia voluntaria, legalmente presentada por la compensación, y
aceptada por la autoridad nominadora o su delegado.
6.- Asociarse y designar a sus directivas en forma libre y voluntaria;
7.- Gozar de vacaciones, licencias, comisiones y permisos de acuerdo con lo prescrito en esta
Ley.
8.- Ser restituidos en forma obligatoria, a sus cargos dentro del término de cinco días posteriores
a la ejecutoria de la sentencia o resolución, en caso de que la autoridad competente haya fallado a
favor del servidor suspendido o destituido; y, recibir de haber sido declarado nulo el acto
administrativo impugnado, las remuneraciones que dejó de percibir, más los respectivos intereses
durante el tiempo que duró el proceso judicial respectivo si el juez hubiere dispuesto el pago de
remuneraciones, en el respectivo auto o sentencia se establecerá que deberán computarse y
descontarse los valores percibidos durante el tiempo que hubiere prestado servicios en otra
institución de la administración pública durante dicho periodo;
49
9.- Demandar ante los organismos y tribunales competentes el reconocimiento o la reparación de
los derechos que consagra esta Ley;
10.- Recibir un trato preferente para reingresar en las mismas condiciones de empleo a la
institución pública, a la que hubiere renunciado, para emigrar al exterior en busca de trabajo, en
forma debidamente comprobada.
11.- Gozar de las protecciones y garantías en los casos en que la servidora o el servidor denuncie,
en forma motivada, el incumplimiento de la ley, así como la comisión de actos de corrupción.
12.- Desarrollar sus labores en un entorno adecuado y propicio, que garantice su salud,
integridad, seguridad, higiene y bienestar;
13.- Reintegrarse a sus funciones después de un accidente de trabajo o enfermedad,
contemplando el período de recuperación necesaria, según prescripción médica debidamente
certificada;
14.- No ser discriminada o discriminado, ni sufrir menoscabo ni anulación del reconocimiento o
goce en el ejercicio de sus derechos.
15.- Ejercer el derecho de la potencialización integral de sus capacidades humanas e
intelectuales;
16.- Mantener su puesto de trabajo cuando se hubiere disminuido sus capacidades por
enfermedades catastróficas y/o mientras dure su tratamiento y en caso de verse imposibilitado
para seguir ejerciendo efectivamente su cargo podrá pasar a desempeñar otro sin que sea
disminuida su remuneración salvo el caso de que se acogiera a los mecanismos de la seguridad
social previstos para el efecto. En caso de que se produjere tal evento se acogerá al procedimiento
de la jubilación por invalidez y a los beneficios establecidos en esta ley y en las de seguridad
social;
17.- Mantener a sus hijos e hijas, hasta los cuatro años de edad, en un centro de cuidado infantil
pagado y elegido por la entidad pública;
18.- Recibir formación y capacitación continua por parte del Estado, para lo cual las instituciones
prestarán las facilidades; y,
19.- Los demás que establezca la Constitución y la ley.
2.3.2 Retiro del servicio.
50
Los y las servidoras que hubieren sido indemnizado con una compensación económica por
renuncia voluntaria o supresión de puesto podrá reingresar al sector público solamente si
devuelve el monto de la indemnización recibida, menos el valor resultante de la última
remuneración que percibió multiplicado por el número de meses que no prestó servicios en el
sector público, contados desde la fecha en que se produjo su separación. Conforme lo previsto en
el artículo 14 de la LOSEP35
y artículo 15 de su Reglamento General. Existe una excepción a esta
regla general en la que se establece que el servidor/a podrá reintegrarse al servicio público sin
devolver la compensación recibida en aquellos cargos con nombramientos provisionales,
funciones de libre nombramiento y remoción.
El retiro del servicio implica la cesación definitiva en el ejercicio de las funciones y se produce
en los siguientes casos: por declaración de insubsistencia del nombramiento, por renuncia
aceptada, por suspensión del empleo, por jubilación, por invalidez absoluta, por edad de retiro
forzoso, por destitución, por revocatoria del nombramiento, por abandono del cargo y por muerte;
vale la pena observar nuevamente que el nombramiento de los empleados de libre nombramiento
y remoción puede ser declarado insubsistente en cualquier momento y sin necesidad de motivar
la decisión, en cambio el retiro de un empleado de carrera solo puede producirse por causas
legales y mediante el cumplimiento de los requisitos y procedimientos que las normas
establezcan.
2.3.3 Beneficios y bonificaciones de los servidores públicos
Las distintas clasificaciones que hablaban de los servidores públicos, o empleados públicos o
funcionarios, habían surgido sobre la concepción de que en sus relaciones laborales con ellos el
Estado era absolutamente soberano, y por consiguiente, que su situación laboral era algo así
como una dádiva generosa y a veces contemplativa, de los gobernantes de turno.
2.3.4 Estabilidad y faltas disciplinarias.
35 (Ley Orgánica de Servicio Público, 2013)
51
Si bien la estabilidad laboral es un derecho constitucional, la administración pública debe realizar
el seguimiento, control y sanción aquellos servidores que han incumplido mediante el inicio de
un trámite sumario administrativo por los incumplimientos cometidos, esto en el caso de los
servidores de carrera, mientras que en el caso de los funcionarios que laboren mediante la
suscripción de contratos ocasionales, posee la facultad de terminar de manera inmediata y
unilateral el contrato.
La Ley ha hecho una clasificación de las faltas disciplinarias definiéndolas como “acciones u
omisiones de las servidoras o servidores públicos que contravengan las disposiciones del
ordenamiento jurídico vigente en la República y esta ley”, en lo atinente a derechos y
prohibiciones constitucionales o legales. Serán sancionadas por la autoridad nominadora o su
delegado.
La ley Orgánica de Servicio Público a clasificado a las faltas en leves y graves en sus artículos 85
y 86, determinando a las faltas leves como acciones u omisiones ocasionadas por descuido que no
alteren o perjudiquen gravemente el normal desarrollo y desenvolvimiento del servicio público, a
mi manera de ver, la definición es bastante ambigua, y deja la puerta abierta a que la
administración pública el día de mañana a conveniencia pueda señalar los posibles errores, como
faltas leves y aplicar la correspondiente amonestación.
Epígrafe III
3.1 Indemnizaciones laborales por venta de renuncias
3.1.1 Concepto de indemnizaciones
Se denomina indemnización a una compensación económica que recibe una persona como
consecuencia de haber recibido un perjuicio de índole laboral, moral, económica, etc. Cuando se
habla de indemnización generalmente se lo hace desde la emisión de un dictamen de la justicia,
que ordena se le abone un determinado monto a una persona, empresa o institución, con el fin de
52
paliar una determinada situación de injusticia que ha sufrido. No obstante, también pueden existir
indemnizaciones automáticas, que se realizan cuando se dan una serie de circunstancias que la ley
contempla de antemano.
3.1.2 Naturaleza jurídica
El ordenamiento jurídico-laboral vigente establece una indemnización general por término de
contrato de trabajo a cargo del empleador, la que en su calidad de derecho mínimo del trabajador
procede en determinados supuestos de terminación del contrato; en primer lugar, por aplicación
de las causas de necesidades de la empresa y desahucio empresarial, en segundo término, por
despido injustificado y despido indirecto y, en tercer lugar, por despido con lesión a derechos
fundamentales.
Junto a estas indemnizaciones de carácter general, en base a la ley laboral y al ordenamiento
jurídico en su conjunto proceden, además, otras indemnizaciones. Primero, como indemnización
eventualmente conjunta con la general está la sustitutiva del aviso anticipado de la terminación
del contrato de trabajo, Segundo, como indemnizaciones alternativas a la general están la del
trabajador de casa particular y la pactada a todo evento. Tercero, como indemnización
independiente de la general está la que procede por término anticipado del contrato temporal, sea
de plazo fijo o de obra. Cuarto, con base en el Derecho común procede la indemnización por el
daño moral causado con ocasión del despido.
3.1.3 Concepto de renuncias
Desde el ámbito del derecho, la renuncia constituye un acto de carácter jurídico y perfil unilateral
que le ofrece al titular de un derecho la posibilidad de desistir del mismo sin un beneficiario
determinado. Se considera que las renuncias son unilaterales debido a que sólo exigen la voluntad
de su autor para librarse de un derecho de su propio patrimonio.
3.1.4 Naturaleza jurídica
53
Para la ley una renuncia es irrevocable: una vez firmada, el derecho al que se ha desistido deja de
figurar dentro del patrimonio del sujeto y no puede ser reincorporado por su propia voluntad.
Cuando la renuncia se produce sólo de palabra, sin embargo, existe la posibilidad de volver atrás
ya que aún no se ha materializado desde el punto de vista legal.
A nivel jurídico, la renuncia debe cumplir con ciertos requisitos para ser considerada válida,
como por ejemplo no afectar el interés público o a otros individuos. La renuncia hacia los
derechos, por otra parte, se evaluará siempre que la ley no prohíba aquello a lo que se pretende
renunciar (esto quiere decir que una persona no puede, por ejemplo, renunciar a los denominados
derechos humanos).
3.2 Efectos jurídicos
3.2.1 Efectos jurídicos laborales sobre las indemnizaciones
Pues bien, desde hace un tiempo algunos sectores del país y también desde fuera del mismo,
demandan la modificación del sistema de indemnizaciones, lo que involucra, además del cambio
de su régimen jurídico, su reducción e inclusive su supresión.
El cuestionamiento generalizado plantea que la indemnización es un beneficio de seguridad
social, específicamente ante el desempleo, y que en Ecuador no se estaría cumpliendo dicho
objetivo toda vez que tiene una escasa cobertura. Adicionalmente se han planteado los efectos
perversos que generarían las indemnizaciones en el mercado de trabajo, de una parte,
desincentivarían la movilidad laboral y el crecimiento de los salarios y, de la otra, se generaría un
mercado segmentado por la diversidad contractual
3.2.2 Indemnizaciones a que tiene derecho un trabajador
Las indemnizaciones a que tiene derecho un trabajador son las establecidas en nuestro Código de
Trabajo36
en los Artículos 371 al 382 en los que se indica lo siguiente:
36 (Codigo de Trabajo, 2014)
54
De las indemnizaciones en caso de accidente
Art. 371.- Asistencia en caso de accidente.
Art. 372.- Aparatos de prótesis y ortopedia
Art. 373.- Cálculo de Indemnizaciones para el Trabajador no Afiliado al IESS.
Art. 374.- Presunción del Lugar de Trabajo.
Art. 375.- Muerte por accidente de trabajo
Art. 376.- Indemnización por incapacidad permanente.
Art. 377.- Indemnización por disminución permanente
Art. 378.- Modificación de los porcentajes.
Art. 379.- Indemnización por incapacidad temporal
Art. 380.- Accidente en trabajo ocasional.
Art. 381.- Revisión de la disminución permanente parcial.
De las indemnizaciones en caso de enfermedades profesionales
Art. 382.- Indemnización por enfermedad profesional.- de acuerdo con las reglas siguientes:
1a. La enfermedad debe ser de las catalogadas en el artículo 369 para la clase de trabajo realizado
por la víctima, o la que determine la Comisión Calificadora de Riesgos. No se pagará la
indemnización si se prueba que el trabajador sufría esa enfermedad antes de entrar a la ocupación
que tuvo que abandonar a consecuencia de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en la regla tercera de
este artículo;
2a. La indemnización será pagada por el empleador que ocupó a la víctima durante el trabajo por
el cual se generó la enfermedad; y,
3a. Si la enfermedad por su naturaleza, pudo ser contraída gradualmente, los empleadores que
ocuparon a la víctima en el trabajo o trabajos a que se debió la enfermedad, estarán obligados a
pagar la indemnización, proporcionalmente al tiempo durante el que cada cual ocupó al
55
trabajador. La proporción será regulada por el Juez del Trabajo, si se suscitare controversia al
respecto, previa audiencia de la Comisión Calificadora de Riesgos.
3.2.3 Indemnizaciones por años de servicio
La indemnización por años de servicio es la que se paga al trabajador cuando se da por terminado
el contrato por la causal de necesidades de la empresa. Esta indemnización es equivalente a un
mes de sueldo por cada año de servicio y periodo superior a tres meses prestados continuamente a
dicho empleador. Esta indemnización tiene un tope máximo de 25 años.
3.2.4 Cálculos de las indemnizaciones
Se calculan sobre la base de la última remuneración mensual. La ley dispone que la última
remuneración mensual comprenderá toda la cantidad que perciba el trabajador por la prestación
de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones
previsionales o de seguridad social de cargo del trabajador, y las regalías o especies evaluables en
dinero.
No se incluyen en ese cálculo la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y aquellos
beneficios o asignaciones otorgados en forma esporádica o por una sola vez al año como
gratificaciones y aguinaldos, por ejemplo, la Navidad o Fiestas Patrias; excepcionalmente
corresponde incluir en dicha operación la gratificación cuando es pagada mes a mes.
3.3 Aplicabilidad laboral por despido intempestivo
3.3.1 Contrato a tiempo indefinido
La indemnización por despido tienen derecho el trabajador cuando el empleador despidiere
intempestivamente al trabajador y tendrá que indemnizarlo considerando el tiempo de servicio y
de acuerdo a la siguiente escala.
56
1. Hasta tres años de servicio el trabajador recibirá el valor que corresponde a tres meses de
remuneración.
2. La fracción de un año se considerará para esta indemnización laboral como año completo.
3. El cálculo de las indemnizaciones por despido intempestivo tendrán como base la
remuneración que hubiera estado percibiendo el trabajador al momento que el trabajador
le despide, sin perjuicio de pagar las bonificaciones establecidas en el art. 185 del Código
de Trabajo37
es decir bonificaciones por desahucio.
Para el pago de las indemnizaciones laborales se debe tomar en cuenta además:
1) Si el trabajo fuere a destajo, en este caso se fijará la remuneración mensual tomando en
consideración la base del promedio percibido por el trabajador en el año anterior al despido o
durante el tiempo que haya servido el trabajador al patrono, sino llegare a un año.
2) En el caso del trabajador que hubiere laborado 20 años y menos de 25 años de trabajo en una
empresa o patrono individual, en forma continuada o interrumpidamente, adicionalmente, el
trabajador tendrá derecho a la parte proporcional de la jubilación patronal, tal como está
establecido en la ley de la Materia.
Las indemnizaciones por despido podrán ser consideradas por mutuo acuerdo entre las partes, es
decir obrero-patrono, más no por las decisiones jurídicas emanadas por los tribunales de
conciliación y arbitraje.
3) En el caso de que el empleador deje constancia escrita de su voluntad de dar por terminado en
forma unilateralmente un contrato individual de trabajo, sin justa causa, la autoridad competente
de (Relaciones Laborales) que conozca del despido intempestivo ordenará a que el empleador
comparezca, y de ratificarse el patrono en el hecho del despido intempestivo tendrá la
obligación en las siguientes 48 horas de depositar el valor total que le corresponde recibir al
trabajador despedido por concepto de indemnizaciones laborales.
37 (Codigo de Trabajo, 2014)
57
4) Si el empleador en la comparecencia a la Autoridad competente no se ratificara en el despido
intempestivo contante en el escrito pertinente; y alega que el escrito donde consta el despido no
es de su autoría o de representante de la empresa con capacidad a dar por terminada las relaciones
obrero-patronal, se dispondrá el reintegro inmediato del trabajador a sus labores por la autoridad
de las Relaciones Laborales.
La indemnización, según Rafael de Pina en su diccionario de derecho, es: "la cantidad de dinero o
cosa que se entrega a alguien en concepto de daños o perjuicios que se le han ocasionado en su
persona o en sus bienes. También manifiesta que es "el resarcimiento de un daño o perjuicio".
Consideramos a la indemnización, como una sanción que se impone a quien infringe alguna
norma jurídica. Criterio que se encuentra en el artículo 188 nuestro Código de Trabajo, para
quienes no respetan la estabilidad y dan por terminado el contrato de trabajo sin causa legal.
Art. 188 del Código de Trabajo38
dice: "el empleador que despide intempestivamente al
trabajador, será condenado a indemnizarlo de conformidad con el tiempo de servicio y según la
siguiente escala."
5) Los trabajadores que laboran a destajo, por tarifas, existe una salvedad, ya que sólo para este
efecto y para éste grupo de trabajadores, se establecerá un sueldo promedio del total ganado en el
último año.
Adicionalmente a la indemnización por despido intempestivo, la ley dispone que los trabajadores
tengan derecho a cobrar la bonificación establecida para el caso de desahucio, el 25% del último
sueldo multiplicado por el número de años de servicio. El despido no sólo se sanciona con la
indemnización analizada en la escala anterior, sino que impone al empleador el pago de la
bonificación antes mencionada.
La legislación laboral tiene por principio que no se perjudique los derechos tanto del empleador
como de los trabajadores; ya que ambos sujetos son de vital importancia en el ámbito laboral.
38 (Codigo de Trabajo, 2014)
58
Las indemnizaciones por despido intempestivo tienen un límite en que se restringirá el abuso
por parte de cualquiera de las dos partes y por tal motivo la indemnización por despido
intempestivo; y por disposición de la ley, no excederá de 25 meses de remuneración.
Los trabajadores que laboren por más de 25 años, no tendrán opción para reclamar una cantidad
mayor a éste límite establecido en el Código de Trabajo.
3.3.2 Contrato a plazo fijo
Es aquel en que las partes definen la fecha de término del contrato al pactar el mismo. De ello se
desprende que no procede su establecimiento por modificación de un contrato indefinido, toda
vez que ese supuesto plantea una renuncia del derecho a la estabilidad laboral. Cabe señalar, que
nuestro ordenamiento jurídico no limita el contrato a plazo fijo para determinados supuestos,
como sí ocurre en el derecho comparado, por lo que su procedencia es general.
El contrato a plazo fijo tiene una duración máxima de un año, salvo respecto de determinadas
categorías de trabajadores que señala la ley gerentes o personas que tengan un título profesional o
técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado,
en cuyo caso la duración máxima es de dos años.
3.3.3 Utilidades
Para el pago de indemnizaciones, la remuneración comprende todo lo que perciba la persona
trabajadora en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que reciba por los trabajos
extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios o cualquier
otra retribución que tenga carácter normal. Se exceptuarán el porcentaje legal de utilidades, los
viáticos o subsidios ocasionales y las remuneraciones adicionales.
59
Las personas trabajadoras del sector privado tienen derecho a participar de las utilidades líquidas
de las empresas, de acuerdo con la ley. La ley fijará los límites de esa participación en las
empresas de explotación de recursos no renovables. En las empresas en las cuales el Estado
tenga participación mayoritaria, no habrá pago de utilidades. Todo fraude o falsedad en la
declaración de utilidades que perjudique este derecho se sancionará por la ley.
Epígrafe IV
4.1 El derecho constitucional al trabajo
4.1.1 Concepto
La Constitución Política del Estado39
es el instrumento para viabilizar el perfeccionamiento de la
convivencia social a través de la normatividad que contiene para lograr mejores niveles de vida
económicos, sociales y culturales, en el marco de una convivencia armónica y pacífica regida por
la Ley.
Constitucionalmente, uno de los derechos fundamentales que tiene toda persona, es el de poder
trabajar: "Articulo 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio:…
d) A trabajar y dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad lícita, en condiciones
que no perjudiquen al bien colectivo…"
El derecho al trabajo es un derecho que está respaldado no solamente por la Constitución Política
del Estado de nuestro país, sino también por las demás Constituciones de diferentes países y por
la misma Organización Internacional del trabajo.
39 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
60
Todas ellas consideran el derecho al trabajo como "la potestad, capacidad, o facultad que tiene
toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su
sustento diario así como el de su familia".
4.1.2 Origen
Con el surgimiento del artículo 123 en la Constitución de 1917 se consagraron los principios
fundamentales del trabajo mismos que garantizan la legalidad y legitimidad de los derechos de
los trabajadores. Sin embargo no hay que perder de vista que aunque parezcan intocables se
deben de admitir propuestas de reforma para lograr su adaptación a las nuevas condiciones
económicas y sociales del país.
4.1.3 Características
Es autónomo: Porque a pesar de que forma parte del Derecho Positivo tiene sus propias normas,
es independiente.
Es dinámico: Porque regula las relaciones jurídicas laborales, establecidas entre los dos polos de
la sociedad capitalista.
Es de gran fuerza expansiva: Porque nació protegiendo a los obreros y luego a los empleados. Es
eminentemente clasista.
Es imperativo: Como normas del Derecho Público es imperativo y por lo tanto no puede
renunciarse ni relajarse por convenios particulares.
Es concreto y actual: Si bien es cierto que en la Ley del Trabajo existen normas de carácter
abstracto, la normativa está adaptada a las necesidades del país, teniendo en cuenta la diversidad
de sexos, los regímenes especiales del trabajo como por ejemplo del trabajo de menores,
aprendices, mujeres, trabajadores domésticos, conserjes, trabajadores a domicilio, deportistas y
trabajadores rurales.
61
4.1.4 Principios
Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:
1. El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo.
2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en
contrario.
3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales
en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.
4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración.
5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que
garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.
6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a
ser reintegrada al trabajo y a mantener la relación laboral, de acuerdo con la ley.
7. Se garantizará el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras, sin
autorización previa. Este derecho comprende el de formar sindicatos, gremios, asociaciones y
otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y desafiliarse libremente. De igual
forma, se garantizará la organización de los empleadores.
8. El Estado estimulará la creación de organizaciones de las trabajadoras y trabajadores, y
empleadoras y empleadores, de acuerdo con la ley; y promoverá su funcionamiento democrático,
participativo y transparente con alternabilidad en la dirección.
9. Para todos los efectos de la relación laboral en las instituciones del Estado, el sector laboral
estará representado por una sola organización.
10. Se adoptará el diálogo social para la solución de conflictos de trabajo y formulación de
cuerdos.
11. Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y
se celebre ante autoridad administrativa o juez competente.
12. Los conflictos colectivos de trabajo, en todas sus instancias, serán sometidos a tribunales de
conciliación y arbitraje.
62
13. Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las
excepciones que establezca la ley.
14. Se reconocerá el derecho de las personas trabajadoras y sus organizaciones sindicales a la
huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias en estos casos. Las
personas empleadoras tendrán derecho al paro de acuerdo con la ley.
15. Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento ambiental,
educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica, agua potable y alcantarillado,
producción hidrocarburífera, procesamiento, transporte y distribución de combustibles,
transportación pública, correos y telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el
funcionamiento de dichos servicios.
16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya
participación mayoritaria de recursos públicos, quienes cumplan actividades de representación,
directivas, administrativas o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración
pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del
Trabajo
4.1.5 Naturaleza jurídica
El Derecho del Trabajo, a las características del trabajo en su sentido económico más simple,
añade las de profesionalidad y utilidad social, con lo que reduce el amplio concepto que puede
encontrar eco en otras disciplinas científicas y se configura uno propio.
El Derecho regula relaciones sociales, y por eso el trabajo que es objeto de regulación jurídica es,
fundamentalmente, aquel que beneficia a una persona distinta del propio sujeto productor del
bien o prestador del servicio.
4.2 El principio de supremacía constitucional
4.2.1 Concepto e importancia de la supremacía constitucional
63
El principio de supremacía constitucional ha sido definido por el constitucionalista español
Torres del Moral40
, de la siguiente manera: “La Constitución es la norma fundamental o superior
de un ordenamiento jurídico, por lo que las leyes ordinarias, subordinarías a ella jerárquicamente,
deben ajustarse a sus prescripciones. Esta supremacía significa que la ley ordinaria debe ser
conforme al texto constitucional, de forma que una ley contraria a la constitución no debe
aplicarse, y que debe existir un organismo que permita determinar la constitucionalidad de las
leyes y declarar la nulidad o la no aplicación de las que vulneran a la Constitución”.
El principio de supremacía constitucional recoge la idea que la carta política ocupa el lugar
jerárquico más alto dentro de toda la legislación nacional y de manera general, su existencia se ve
justificada en el hecho de que todas las leyes deben adecuarse o no contravenir a la misma, dicho
en otras palabras, este principio reconoce que la Constitución Política de un Estado es la ley que
contiene los lineamientos que han de regir el contenido del orden jurídico positivo.
4.2.2 Evolución del principio de supremacía constitucional
La integración del principio de supremacía constitucional dentro de las constituciones
ecuatorianas, al tener un sistema tan inestable en cual la Constitución ha sido reformada diez y
nueve veces en total es importante reconocer como este principio ha evolucionado hasta llegar a
lo establecido en el Art. 424 de la Actual Constitución41
.
1.5. Conclusiones parciales del capítulo
Se ha establecido que el trabajo es un derecho y un deber social que a través del conjunto de
normas y principios que regulan las relaciones entre trabajadores y empleadores, sus modalidades
40 Moral, T. d. (1986). Principios del Derecho Constitucional. Madrid: Atomo Ediciones.
41 (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)
64
y condiciones del trabajo, ciencia que con criterio social vela por la justicia en las relaciones del
trabajo.
Los principios constitucionales existentes en nuestra Constitución protegen a los trabajadores y
estos principios se verifican en el derecho al trabajo, una remuneración justa, normas favorables
al trabajador, permanencia al trabajo, cumplimiento de las obligaciones laborales.
Se evidencia que a través de la historia del Ecuador en el ámbito laboral ha existido diferentes
cambios que en nada ha cambiado y ayudado a la estabilidad de los trabajadores en sus puestos
de trabajo.
Se estudió los diferentes tipos de contratos existentes en nuestra legislación laboral, así como
también las indemnizaciones por despido intempestivo las mismas que por ser mínimas no han
garantizado la estabilidad del trabajador.
1.6. Idea a defender
Con la elaboración del Anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP, en relación al decreto
ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de renuncias se garantizará el derecho
constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los trabajadores en el sector público.
1.7. Variables de la Investigación
1.7.1 Variable Independiente
La garantía constitucional del derecho al trabajo.
65
1.7.2 Variable Dependiente
El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias.
66
CAPITULO II
MARCO METODOLOGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del problema
El Presidente de la República, cuando presentó a la Asamblea Nacional el Proyecto de Ley de
Servicio Público, entre sus articulados estableció la figura del Despido Intempestivo. Esta
pretensión no avanzó en la Asamblea, el gobierno ha buscado formas para imponerla en la
normativa del país. El propio Secretario Jurídico de la Presidencia, Doctor Alexis Mera ha
indicado que las reformas al reglamento de la LOSEP, lo que hace es establecer, lo que en el
sector privado se conoce como despido intempestivo.
El Código del Trabajo42
en su artículo 188 estable la indemnización al empleador en los casos en
que despidiera al trabajador violando la ley. Es un “error considerar que el empleador ha
realizado un acto legal, siempre que pague una indemnización. Estas están establecidas como una
sanción, y no como una simple alternativa que sustituya a la obligación de respetar la estabilidad
del trabajador…”.
El derecho al trabajo, es considerado un derecho humano, asumido así, desde la firma del Pacto
Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el caso de América, el Protocolo
de San Salvador, que en el artículo siete dice:
“Artículo 7.- Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere
el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y
satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera
particular:
a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de
subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo
igual, sin ninguna distinción;
42 (Codigo de Trabajo, 2014)
67
b. El derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor
responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional
respectiva;
c. El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo para lo cual se tendrán
en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio;
d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el
trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra
prestación prevista por la legislación nacional;
e. La seguridad e higiene en el trabajo;
f. La prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18
años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral.
Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las
disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para
la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida;
g. Las limitaciones razonables de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas
serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos;
h. El descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como a remuneración de
los días feriados nacionales.”
Como podemos ver, el Protocolo de San Salvador prevé la necesidad de que la separación sea
justa, y de no haberla se establece la necesidad de una sanción, sea esta la indemnización o la
readmisión al trabajo; el artículo 8 del decreto 813 no establece el proceso justo para la
separación, intenta positivizar una ilegalidad, la injusticia que intenta ser legal.
El Convenio 158 de la OIT43
establece:
“Artículo 4.- No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista
para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las
necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.
43 (Convenio 158 OIT, 1982)
68
Artículo 5.- Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la
relación de trabajo figuran los siguientes:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de
trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por
supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas
competentes;
d) La raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la
religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social;
e) La ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.
Artículo 6.-
1. La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una
causa justificada de terminación de la relación de trabajo.
2. La definición de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se
exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente
artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el
artículo 1 del presente Convenio.
Artículo 13.-
1. Cuando el empleador prevea terminaciones por motivos económicos, tecnológicos,
estructurales o análogos:
a) proporcionará a los representantes de los trabajadores interesados, en tiempo oportuno, la
información pertinente, incluidos los motivos de las terminaciones previstas, el número y
categorías de los trabajadores que puedan ser afectados por ellas y el período durante el cual
habrían de llevase a cabo dichas terminaciones;
69
b) de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, ofrecerá a los representantes de los
trabajadores interesados, lo antes posible, una oportunidad para entablar consultas sobre las
medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y las medidas para atenuar
las consecuencias adversas de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, por
ejemplo, encontrándoles otros empleos.
2. La aplicación del párrafo 1 del presente artículo se podrá limitar, mediante los métodos de
aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio, a los casos en que el número de
trabajadores cuya relación de trabajo se prevea dar por terminada sea por lo menos igual a una
cifra o a un porcentaje determinados del personal.
3. A los efectos del presente artículo, la expresión «representantes de los trabajadores
interesados» se aplica a los representantes de los trabajadores reconocidos como tales por la
legislación o la práctica nacionales, de conformidad con el Convenio sobre los representantes de
los trabajadores, 1971.”
La OIT en este Convenio establece la obligación del empleador de justificar el despido de los
trabajadores, establecer un debido proceso y una justa indemnización. La aplicación de las
reformas de la LOSEP no establecen nada de esto, es más, obliga a la renuncia según previo
informe de la institución a la que pertenece el funcionario, por ello miles de servidores han sido
despedidos, muchos de ellos con evaluaciones de setenta sobre cien, ese es el caso del genetista
Milton Jijón quien con una evaluación de noventa y nueve sobre cien fue despedido de su cargo.
Este decreto genera una violación a los principios y la esencia del sistema de garantías que
establece la Constitución, la carta magna aprobada en Montecristi es pro homine, pro derechos,
no pro estado ni pro mercado. El Estado de derechos y justicia que caracteriza al Ecuador en su
artículo primero, establece como centralidad del ordenamiento jurídico a los derechos y como
mecanismos de exigibilidad las garantías, esto significa en palabras de Ávila que “todo poder,
público y privado, está sometido a los derechos”, por ende, lo actuado en esta materia por el
gobierno del economista Rafael Correa violenta la normativa ecuatoriana, desconoce la voluntad
70
de los ciudadanos y ciudadanas expresadas en la Consulta Popular de septiembre del 2008,
cuando por una gran mayoría se aprobó la Constitución de Montecristi.
Los miles de despidos producidos al amparo del decreto 813, configuran una flagrante
contradicción, dado que el Estado está llamado a garantizar los derechos, es él quien ilegal e
inconstitucionalmente los atropella, violentando el artículo tres de la Constitución que dice:
“Artículo3.- Son deberes primordiales del Estado:
1.-) Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la
alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.”
En base de los antecedentes anteriormente señalados, el 05 de agosto del 2011, en uso de los
derechos constitucionales y legales, las organizaciones sindicales y sus representantes legales
Mesías Tatamuez, Presidente de Turno del FUT y Presidente de la CEDOCUT, Nelson Erazo
Presidente de la UGTE, Miguel García Presidente FEDESEP, Santiago Yagual Presidente CTE,
Pablo Serrano Presidente CEOLS, Fernando Ibarra Presidente CEDOC-CLAT, presentaron la
ACCION DE INCOSTITUCIONALIDAD del decreto 813; así como, el 26 de enero del 2012 se
ingresó a trámite en la OIT una queja formal sobre el mismo decreto.
2.2 Descripción del procedimiento metodológico
2.2.1 Modalidad de la Investigación
La investigación fue cualitativa porque ayudo a entender el problema social relacionado con la
incidencia del decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias en la garantía
constitucional del derecho al trabajo; y cuantitativa ya que se entendió el fenómeno social
mediante la utilización de una fórmula matemática y estadísticas viables, para la selección de la
muestra e interpretación de datos.
71
2.2.2. Tipo de investigación
La investigación fue de campo ya que se recogió la experiencia jurídica en la Dirección
Provincial Agropecuaria de Tungurahua;
Bibliográfica, por ser que a través de la doctrina se obtuvo el sustento científico de las variables
planteadas;
Documental, ya que la investigación se fundamentó en documentos jurídicos tales como procesos
legales y jurisprudencia;
Descriptiva, porque facilito la descripción de los hechos investigados; y,
Explicativa, porque permitió la explicación del problema investigado
2.2.3 Métodos, técnicas e instrumentos
2.2.3.1 Métodos
La metodología que fue utilizada en esta tesis fue.
Inductivo: es aquel método científico que obtiene conclusiones generales a partir de premisas
particulares. Se trata del método científico más usual, en el que pueden distinguirse cuatro pasos
esenciales: la observación de los hechos para su registro; la clasificación y el estudio de estos
hechos; la derivación inductiva que parte de los hechos y permite llegar a una generalización; y la
contrastación.
Deductivo: Es un proceso analítico sintético que presentan conceptos, definiciones, leyes o
normas generales, de las cuales se extraen conclusiones o se examina casos particulares sobre la
base de Afirmaciones generales ya presentadas.
72
En el método deductivo el científico utiliza la lógica y una información general para formular una
solución pasible a un problema dado. Luego comprueba esa solución en barias situaciones típicas.
Por tanto, en el enfoque deductivo, el razonamiento va de lo general a lo específico.
Analítico: Es el proceso de desarticulación práctica o mental del todo en sus partes y de
reunificación del todo a base de sus partes.
El análisis es un método de investigación de los objetos que nos permite separar algunas de las
partes del todo para someterlas a estudio independiente. Posibilita estudiar partes separadas de
éste, poner al descubierto las relaciones comunes a todas las partes y, de este modo, captar las
particularidades, en la génesis y desarrollo del objeto. Todo concepto implica un análisis.
Sintético: Es un proceso mediante el cual se relacionan hechos aparentemente aislados y se
formula una teoría que unifica los diversos elementos. Consiste en la reunión racional de varios
elementos dispersos en una nueva totalidad, este se presenta más en el planteamiento de la
hipótesis. El investigador sintetiza las superaciones en la imaginación para establecer una
explicación tentativa que someterá a prueba.
Histórico: Está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetos en su sucesión
cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación se
hace necesario revelar su historia, las etapas principales de su desenvolvimiento y las conexiones
históricas fundamentales. Mediante el método histórico se analiza la trayectoria concreta de la
teoría, su condicionamiento a los diferentes períodos de la historia.
Lógico: se le define como el conjunto de reglas o medios que se han de seguir o emplear para
redescubrir la verdad o para que la demuestre el profesor. Son comunes en todas las disciplinas
en las que se tenga que ver con el saber.
Los métodos Lógicos tienen utilidad y vigencia en el campo educativo Por la amplitud de su
aplicación, los Métodos Lógicos han despertado en los tratadistas de la educación dos tendencias
opuestas: Una que otorga única y exclusivamente a estos métodos su calidad de verdaderos
73
métodos Didácticos desechando los demás sistemas y procedimientos. La otra tendencia,
extrema, no reconoce su aplicación en el campo de la educación o, que no son didácticos.
2.2.3.2 Técnicas
Encuestas: Servidores Públicos Dirección Provincial Agropecuaria de Tungurahua y
Profesionales del Derecho de Ambato
2.2.3.3 Instrumentos
Cuestionario
2.2.4 Población y muestra
2.2.4.1 Población
Composición Universo o población Muestra
Profesionales del Foro de
Abogados de Tungurahua
1787
95
Funcionarios públicos de la
Dirección Provincial
Agropecuaria de Tungurahua
30
30
Total 1817 125
74
2.2.4.2 Muestra
Para obtener la muestra de los abogados inscritos en el Foro de Tungurahua se aplicó la siguiente
formula:
n= N
(E)2 (N – 1) + 1
n= Tamaño de la muestra
N= Población o universo
E= Margen de error (0.1)
n= 1787
(0.1)2 (1787 – 1) + 1
n= 1787
(0.01) (1786) + 1
n= 1787
17,86 + 1
n= 1787
18,86
n= 94,75
75
2.2.5 Interpretación de resultados y análisis de datos de la encuesta aplicada a: Profesionales del
Foro de Abogados de Tungurahua, Funcionarios Públicos de la Dirección Provincial
Agropecuaria de Tungurahua.
Pregunta N° 1.- ¿La Constitución de la República garantiza la venta de renuncias de los
servidores del sector público?
Cuadro N° 1
Alternativa Encuestados Porcentaje
Si 35 28%
No 90 72%
Total 125 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: José Luis Barrionuevo
Grafico N° 1
Análisis e interpretación
De los profesionales y funcionarios que han sido encuestados el 72% ha manifestado que la
Constitución de la República no garantiza la venta de renuncias de los servidores del sector
público, mientras que el 28% indica que la Constitución de la Republica si garantiza la venta de
renuncias voluntarias; a lo que podemos concluir que la el 28% tiene desconocimiento de lo que
establece nuestra Carta Magna, ya que más bien esta defiende la estabilidad laboral.
28%
72%
Si No
76
Pregunta N° 2.- ¿El Decreto Ejecutivo N° 813 faculta la venta de renuncias en forma voluntaria
en el sector público?
Cuadro N° 2
Alternativa Encuestados Porcentaje
Si 80 64%
No 45 36%
Total 125 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: José Luis Barrionuevo
Grafico N° 2
Análisis e interpretación
De los servidores públicos y profesionales del derecho encuestados un 64% conoce sobre el
Decreto Ejecutivo N° 813; y, un 36% manifiesta que desconoce sobre el mencionado decreto. La
mayoría de los encuestados conoce que el decreto ejecutivo N° 813 faculta la venta de renuncias
en forma voluntaria en el sector público.
72%
28%
Si No
77
Pregunta N° 3.- ¿Se ha aplicado la venta de renuncias en el Ecuador?
Cuadro N° 3
Alternativa Encuestados Porcentaje
Si 95 76%
No 30 24%
Total 125 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: José Luis Barrionuevo
Grafico N° 3
Análisis e interpretación
De los servidores públicos y profesionales del derecho encuestados un 76% indica conocer sobre
la venta de renuncias en nuestro país, mientras que un 24% desconoce sobre la venta de
renuncias. La mayoría de encuestados sabe y conoce sobre la venta de renuncias en nuestro país
evidenciando así de que hay conocimiento de causa sobre el tema.
72%
28%
Si No
78
Pregunta N° 4.- ¿Con la creación de la venta de renuncias voluntarias se ha beneficiado el Estado
Ecuatoriano?
Cuadro N° 4
Alternativa Encuestados Porcentaje
Si 50 40%
No 75 60%
Total 125 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: José Luis Barrionuevo
Grafico N° 4
Análisis e interpretación
De los servidores públicos y profesionales del derecho encuestados un 40% manifiesta que el
Estado Ecuatoriano se ha beneficiado con la venta de renuncias voluntaria, mientras que el 60%
cree que el Estado no se ha visto beneficiado sino que más bien se ha visto afectado en la parte
económica por liquidar a miles de trabajadores. De los encuestados existe una mayoría que
concuerda de que el Estado a perdido millones de dólares por realizar las liquidaciones a los
funcionarios públicos, viéndose afectada la economía de nuestro país.
72%
28%
Si No
79
Pregunta N° 5.- ¿Los trabajadores del sector público que no han vendido voluntariamente su
renuncia han sido perseguidos dentro de sus respectivas instituciones públicas?
Cuadro N° 5
Alternativa Encuestados Porcentaje
Si 65 52%
No 60 48%
Total 125 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: José Luis Barrionuevo
Grafico N° 5
Análisis e interpretación
De los servidores públicos y profesionales del derecho encuestados un 52% indica que al no
haber vendido sus renuncias se sienten perseguidos y se sienten inseguros en sus trabajos,
mientras que el 48% manifiesta de que no ha existido ningún tipo de persecución, a lo que
podemos concluir de que no existe un porcentaje relevante de funcionarios que opinen de que han
sido perseguidos por la venta de renuncias.
52%
48%
Si No
80
Pregunta N° 6.- ¿La venta de renuncias de acuerdo al Decreto Ejecutivo N°813 incide en la
desprotección a los empleados del sector público?
Cuadro N° 6
Alternativa Encuestados Porcentaje
Si 100 80%
No 25 20%
Total 125 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: José Luis Barrionuevo
Grafico N° 6
Análisis e interpretación
De los servidores públicos y profesionales del derecho encuestados un 80% manifiesta de que
desprotege a los empleados, mientras que un 20% cree que los empleados públicos no se han
visto desprotegidos. La mayoría indica de que la venta de renuncias de acuerdo al Decreto
Ejecutivo N°813 incide en la desprotección a los empleados del sector público, violando así lo
determinado en la Constitución de la Republica.
72%
28%
Si No
81
Pregunta N° 7.- ¿La venta voluntaria de renuncias es un riesgo para la estabilidad laboral de los
empleados?
Cuadro N° 7
Alternativa Encuestados Porcentaje
Si 100 80%
No 25 20%
Total 125 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: José Luis Barrionuevo
Grafico N° 7
Análisis e interpretación
De los servidores públicos y profesionales del derecho encuestados un 80% manifiesta de que si
es una inestabilidad laboral la venta de renuncias, mientras que un 20% de los encuestados indica
que no hay riesgo en la estabilidad laboral del empleado. La mayoría de los encuestados
concuerda que al efectuar la venta de renuncias, los empleados pierden la estabilidad laboral y se
sienten desamparados y además afectados por la pérdida de sus ingresos para sustentar a sus
respectivas familias.
72%
28%
Si No
82
Pregunta N° 8.- ¿Existe doctrina que hable de la renuncia voluntaria en el sector público?
Cuadro N° 8
Alternativa Encuestados Porcentaje
Si 35 28%
No 90 72%
Total 125 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: José Luis Barrionuevo
Grafico N° 8
Análisis e interpretación
De los servidores públicos y profesionales del derecho encuestados un 72% manifiesta no
conocer sobre doctrina de que hable sobre la venta de renuncias, mientras que un 28% indica que
si existe doctrina. La mayoría de los encuestados indica que no hay fundamentos y/o doctrina
para fundamentarse en la venta de renuncias en el sector publico creada por el gobierno
ecuatoriano.
78%
22%
Si No
83
Pregunta N° 9.- ¿El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias incide en la
garantía constitucional del derecho al trabajo?
Cuadro N° 9
Alternativa Encuestados Porcentaje
Si 90 72%
No 35 28%
Total 125 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: José Luis Barrionuevo
Grafico N° 9
Análisis e interpretación
De los servidores públicos y profesionales del derecho encuestados un 72% manifiesta de que
existe incidencia en la garantía constitucional al trabajo, mientras que un 28% indica que no hay
incidencia constitucional. La mayoría de los encuestados manifiesta de que se violan todos los
preceptos constitucionales del trabajo dejando así en indefensión a los empleados que fueron
sometidos al Decreto Ejecutivo N° 813.
72%
28%
Si No
84
Pregunta N° 10.- Con la elaboración del anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP, en
relación al decreto ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de renuncias se garantizará el
derecho constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los trabajadores en el sector público.
Cuadro N° 10
Alternativa Encuestados Porcentaje
Si 98 78%
No 27 22%
Total 125 100%
Fuente: Encuestados
Responsable: José Luis Barrionuevo
Grafico N° 10
Análisis e interpretación
De los servidores públicos y profesionales del derecho encuestados un 78% manifiesta de que el
ante proyecto favorecerá a los empleados, mientras que un 22% indica de que el ante proyecto no
beneficiara a los empleadores. La mayoría de los encuestados devela que el ante proyecto
garantizara el derecho constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los empleados del
sector público.
78%
22%
Si No
85
2.3. Propuesta de la investigación
2.3.1. Tema
Anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP, en relación al decreto ejecutivo N° 813 respecto a
la venta voluntaria de renuncias se garantizará el derecho constitucional al trabajo, la salud y la
seguridad de los trabajadores en el sector público.
2.3.2. Situación actual
El gobierno del economista Rafael Correa Delegado, mediante Decreto Ejecutivo No. 813
publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 489 con fecha 12 de julio del 2011, reforma
el Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público, en el Artículo 8 se procede a
incorporar a continuación del artículo 108, un artículo innumerado que dice:
“Artículo….- Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización.- Las
instituciones del Estado podrán establecer planes de compras de renuncias obligatorias con
indemnización conforme a lo determinado en la letra k) del artículo 47 de la LOSEP…”
El Art. 47.- Casos de cesación definitiva.- La servidora o servidor público cesará definitivamente
en sus funciones en los siguientes casos:
k) Por compra de renuncias con indemnización;
2.3.3. Planteamiento de la propuesta
El Gobierno, mediante este inusual decreto, reformó la Ley Orgánica de Servicio Público
(LOSEP) y abrió las puertas al ilegal e inmoral "despido intempestivo" de miles de servidores
públicos. Haciendo gala de una macabra imaginación creó ese absurdo llamado "renuncia
obligatoria"; nadie en su sano juicio comprende como una renuncia, acto voluntario, puede ser
impuesta. Pero en el reino del abuso y la prepotencia, todo es posible y permitido.
86
Lo paradójico es que el Gobierno viole los derechos de sus propios trabajadores y al mismo
tiempo se presente como defensor a ultranza de esos derechos en el sector privado, donde por
mucho menos habría sometido al abusivo patrono, conminándole, bajo amenaza, a suspender los
despidos. No hay declaraciones oficiales, quizá porque la doble moral exige silencio, pero meses
atrás, el ex ministro de relaciones laborales Richard Espinosa consideró al Decreto como un paso
esencial para la reestructuración "rápida" del Estado; en tanto que el biosocialista y polifacético
René Ramírez (Senplades, Senescyt, CES, etc.) justificaron el Decreto con la búsqueda del
"recambio generacional".
Es que la vehemencia revolucionaria exige sacrificar a los "viejos" y a todos aquellos que por
experiencia no se tragan la espectacularidad de su cínica propaganda. Es obvio que para ellos no
cuentan las personas de allí que, sin ningún remordimiento, dejan a la deriva a miles de familias,
cuyo único sustento era el mísero salario de aquellos servidores públicos lanzados a la
desocupación.
Este nuevo atropello a los derechos humanos de los ecuatorianos merece ser conocido por la
CIDH, pues en el Ecuador de hoy la revolución dispone de una justicia obsecuente que legaliza la
injusticia.
Como se ve enfocado, se incorpora la figura de “compra de renuncias obligatorias”, reformando
la Ley Orgánica de Servicio Público, que en el artículo 47 literal k) fija como forma de cesación
de funciones la compra de renuncia, en ningún momento establece la figura de obligatoriedad,
sino deja como opción voluntaria a los servidores públicos.
“Artículo 47.- Cesación definitiva.- La servidora o servidor del sector público cesará
definitivamente en sus funciones en los siguientes casos
k) Por compra de renuncia con indemnización;”
El Pleno de la Asamblea Nacional, durante el debate del veto realizado por el Presidente de la
República a la Ley Orgánica del Servicio Público, el 28 de septiembre del 2010, con mayoría de
87
95 Asambleístas, se ratificó en el texto original y rechazó el contenido de la “disposición
transitoria décima” incorporada por el Presidente de la República en dicho veto parcial, donde se
establecía “la compra de renuncia obligatoria”.
PROYECTO DE REFORMA A LA LEY ORGANICA DE SERVICIO PUBLICO (LOSEP), EN
RELACIÓN AL DECRETO EJECUTIVO N° 813 RESPECTO A LA VENTA VOLUNTARIA
DE RENUNCIAS
REPÚBLICA DEL ECUADOR
ASAMBLEA NACIONAL
EL PLENO
DE LA COMISIÓN LEGISLATIVA Y DE FISCALIZACIÓN
CONSIDERANDO:
Que, el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el
Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre del 2008 determina “El más alto deber del estado
es respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”
Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Constitución de la República el
trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización
personal y base de la economía` El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno
88
respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el
desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.
Que, el artículo 325 de la Constitución de la República dice: El Estado garantizará e1 derecho al
trabajo. Se reconoce todas las modalidades de trabajo en relación de dependencia o
autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores
sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores.
Que, el artículo 326 en el numeral 2 de la Constitución de la República dice: “Los derechos
laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario; y,
De conformidad a las atribuciones y competencias de Asamblea Nacional en uso de sus
atribuciones constitucionales y legales expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL DECRETO EJECUTIVO N° 813
Artículo 1.- Sustitúyase el texto del artículo innumerado que dice:
“Artículo….- Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización.- Las
instituciones del Estado podrán establecer planes de compras de renuncias obligatorias con
indemnización conforme a lo determinado en la letra k) del artículo 47 de la LOSEP…”, por el
siguiente:
“Artículo….- Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización.- Si los
requisitos que la Institución debe cumplir para proceder a la cesación obligatoria de funciones de
las servidoras o servidores públicos de carrera, a través de la figura de la “compra de renuncias
con indemnización” son las siguientes:
a) Que la Institución establezca un plan de compra de renuncias con indemnización acorde
con los procesos de reestructuración, optimización o racionalización del talento humano;
y,
89
b) Que el monto de las indemnizaciones que debe ser entregado a las servidoras y servidores
públicos de carrera sea en efectivo, acorde al tiempo de servicio, y se encuentre
debidamente presupuestado, para no afectar los intereses de las servidoras y servidores
públicos en lo posterior.
Disposición Final.- La presente reforma entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano de
Quito, a los veinte y nueve días del mes agosto del año dos mil catorce.
SRA. GABRIELA RIVADENEIRA
Presidente de la Comisión Legislativa y de Fiscalización
DR. FRANCISCO VERGARA O.
Secretario de la Comisión Legislativa y de Fiscalización
2.4 Conclusiones parciales del capítulo
A través de la caracterización del problema, de la modalidad de investigación, del tipo de
investigación, de los métodos técnicos e instrumentos empleados, y, de la población y muestra
utilizada se puedo establecer de manera adecuada la propuesta de la presente investigación.
Con las encuestas que se efectuaron se determinó que el Decreto Ejecutivo N° 813 no garantiza la
estabilidad de las servidoras y servidores públicos aun con las indemnizaciones previstas.
90
Con el proyecto de ley reformatoria propuesto se trata de establecer y aplicar de manera eficiente
la protección de las servidoras y servidores públicos involucrando los principios de salvaguarda
y equidad del derecho social, para que de esta manera se proteja y se garantice la estabilidad
laboral en el sector público.
91
CAPITULO III
VALIDACIÓN DE RESULTADOS
3.1 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación
En base del problema hemos hecho la investigación bibliográfica y la investigación de campo que
nos ha permitido cumplir con el objetivo general esto es haber elaborado un anteproyecto de ley
reformatoria a la LOSEP, en relación al decreto ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria
de renuncias se garantizará el derecho constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los
trabajadores en el sector público, con esto se pretende fortalecer el ámbito laboral y familiar
siendo este último un factor muy importante para el desempeño de las funciones encomendadas
por la máxima autoridad a las servidoras o servidores públicos.
Siendo importante y vital para toda la sociedad debo indicar que el trabajo realizado se lo hará
conocer en el Pleno de la Asamblea en la Comisión de los derechos a los trabajadores, todo esto
para que se vea enfocada la realidad a la que están expuestos los servidores públicos con la
famosa “venta voluntaria de renuncias”, lo que ha afectado a cientos de empleados y que además
ha sido un hecho que ha violentado los derechos que nuestra Carta Magna expresa, y como idea
fundamental para que se dé cumplimiento con la estabilidad laboral en el ámbito público y así
obtener resultados positivos.
3.2 Validación de la propuesta
Yo, Ab.Esp. Leonardo Ramírez Aldas, profesional del derecho, cuya hoja de vida entrego al
Ab.Esp. José Luis Barrionuevo, para que forme parte de los anexos de su informe final de tesis,
expreso lo siguiente:
A petición verbal del maestrante Ab.Esp. José Luis Barrionuevo, de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, tengo a bien expresar que la investigación sobre el tema; “El decreto
ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias y la garantía constitucional del derecho al
trabajo”, contiene información bibliográfica debidamente sistematizada y trabajo de campo, que
ha permitido al autor cumplir con los objetivos planteados en la investigación esto es el objetivo
92
general que corresponde con el Anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP, en relación al
decreto ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de renuncias donde se garantiza el
derecho constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los trabajadores en el sector público;
y, los objetivos específicos, entre los que tenemos:
Determinar las condiciones de trabajo de los servidores públicos de la Dirección Provincial
Agropecuaria de Tungurahua en el año 2013.
Especificar las características que tiene la aplicación del Decreto Ejecutivo que generó la
renuncia obligatoria de los servidores públicos de la Dirección Provincial Agropecuaria de
Tungurahua.
Identificar si las garantías constitucionales de los servidores públicos de la Dirección Provincial
Agropecuaria de Tungurahua son vulneradas por el art. 8 del Decreto Ejecutivo N° 813
En el Registro Oficial No. 489 con fecha 12 de julio del 2011, reforma el Reglamento General a
la Ley Orgánica del Servicio Público, en el Artículo 8 se procede a incorporar a continuación del
artículo 108, un artículo innumerado que dice:
“Artículo….- Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización.- Las
instituciones del Estado podrán establecer planes de compras de renuncias obligatorias con
indemnización conforme a lo determinado en la letra k) del artículo 47 de la LOSEP…”
El Art. 47.- Casos de cesación definitiva.- La servidora o servidor público cesará definitivamente
en sus funciones en los siguientes casos:
k) Por compra de renuncias con indemnización;
En consecuencia claramente se puede percibir que se violenta el derecho del empleado público,
motivo por el cual se determina que la investigación realizada por el maestrante, es totalmente
93
procedente, siendo su propuesta adecuada para que los derechos del empleado del sector público
no sean vulnerados como en la actualidad así sucede.
3.3 Conclusiones parciales del capitulo
Una vez que se realizó la investigación y luego del análisis se determinó que la presente
investigación es factible por cuanto es eminente realizar una reforma respecto al Decreto
Ejecutivo N° 813 en referencia la venta voluntaria de renuncias y de esta manera garantizar la
estabilidad de las servidoras y servidores públicos
Se estableció con la validación de la propuesta realizada por un profesional distinguido del
derecho que la presente investigación cumple con todos los parámetros constitucionales,
doctrinarios, legales y así la investigación sea objeto de difusión social.
94
CONCLUSIONES GENERALES
Los decretos ejecutivos son actos de la administración pública que configuran una forma de
actuación de la Primera autoridad y que desde el punto de vista material tienen una restricción en
cuanto a su contenido puesto que, al ser una fuente del derecho, aún por debajo de la ley, no pueden
menoscabar los derechos y libertades previstas de forma constitucional, dado que para poder
restringir un derecho se requiere de una previsión y autorización constitucional, so pena de invalidez.
Es indudable que lo consagrado en la Constitución de la República del Ecuador en referencia a los
derechos de los trabajadores, servidoras y servidores públicos no son respetados por nuestros
legisladores y peor aún por el Presidente de la Republica ya que no se garantiza la estabilidad laboral
y peor aún se respeta los derechos del buen vivir que tanto se pregona.
De las servidoras, servidores públicos y profesionales encuestados la mayoría están de acuerdo que lo
determinado en el Decreto Ejecutivo N° 813 es inconstitucional y no garantiza el derecho
constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los empleados del sector público.
Como resultado de la investigación se concluye que para garantizar la estabilidad laboral de las
servidoras y servidores públicos, es necesario plantear un anteproyecto de ley reformatoria a la
LOSEP, en relación al decreto ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de renuncias y así se
garantizará el derecho constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los trabajadores en el sector
público
95
RECOMENDACIONES
El respeto a los derechos fundamentales en todo momento es y debe seguir siendo el paradigma
de acción de la administración pública, para lo cual se requiere actualizar la cultura jurídica de
todos los ciudadanos, en los distintos campos del derecho pero fundamentalmente en el principio
democrático que es uno de los pilares fundamentales bajo el cual se concibe a las democracias de
la actualidad.
Los actos de la administración pública deben caracterizarse por respetar el principio de legalidad
administrativa y adicionalmente por los de razonabilidad y racionalidad que implican una
sumisión del poder a la norma jurídica. Para ello hay que considerar que los actos de la
administración pública gozan de las presunciones de legitimidad y ejecutoriedad lo que
implícitamente conlleva una gran responsabilidad por parte de quien los emite.
BIBLIOFGRAFIA
Allan Brewer – Carias. (2009). Caracas.
Biblia. (1998).
Cabanellas, G. (2011). Diccionario Juridico Elemental. Heliasta.
Codigo Civil. (2014). Quito.
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Cueva, M. d. (2005). Estabilidad Laboral. Mexico DF.
De Buen Lozano, Néstor, Op. Cit. 2011, pp. 30 y 31 Derecho al Trabajo
Durand, P. (2011). El Derecho al Trabajo. Paris.
Duruy, V. (1992). Historia de los Romanos, volumen 4. Paris.
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Española, E. D. (2013). DERECHO AL TRABAJO. MADRID.
Folch, A. G. (2013). El Sindicalismo. Buenos Aires.
Junior, C. (2002). Derecho Laboral. Sao Paulo.
Kaskel, Walter y Dersch, Herman: Derecho del trabajo. Ediciones de Palma, Buenos Aires
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Lozano, D. N. (2012). DERECHO AL TRABAJO. SEVILLA.
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Mandato Nº 8
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Moral, T. d. (1986). Principios del Derecho Constitucional. Madrid: Atomo Ediciones.
Palacios, A. L. (2011). El Nuevo Derecho. Buenos Aires.
Reglamento Ley Orgánica del Servicio Público
Lincografía
http://www.elcomercio.com.ec/cartas/decreto-ejecutivo-813.html.
http://www.eluniverso.com/sites/default/files/archivos/13/02/decreto813_0.pdf.
http://www.asambleanacional.gob.ec/es/contenido/decreto_ejecutivo_afecto_miles_de_hogar
es
http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/10644/3898
http://www.elcomercio.com/tag/decreto-813
http://www.fen.espol.edu.ec/bajanavillagomezyanina_despidosmasivosenelsectorpublico,apre
ndizajepositivoonegativo
ANEXOS
ANEXO 1
Oficio de aprobación del perfil
ANEXO 2
Validación de la propuesta
A petición verbal del maestrante Ab.Esp. José Luis Barrionuevo, de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes, tengo a bien expresar que la investigación sobre el tema; “El decreto
ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias y la garantía constitucional del derecho al
trabajo”, contiene información bibliográfica debidamente sistematizada y trabajo de campo, que
ha permitido al autor cumplir con los objetivos planteados en la investigación esto es el objetivo
general que corresponde con el Anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP, en relación al
decreto ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de renuncias donde se garantiza el
derecho constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los trabajadores en el sector público;
y, los objetivos específicos, entre los que tenemos:
Determinar las condiciones de trabajo de los servidores públicos de la Dirección Provincial
Agropecuaria de Tungurahua en el año 2013.
Especificar las características que tiene la aplicación del Decreto Ejecutivo que generó la
renuncia obligatoria de los servidores públicos de la Dirección Provincial Agropecuaria de
Tungurahua.
Identificar si las garantías constitucionales de los servidores públicos de la Dirección Provincial
Agropecuaria de Tungurahua son vulneradas por el art. 8 del Decreto Ejecutivo N° 813
En el Registro Oficial No. 489 con fecha 12 de julio del 2011, reforma el Reglamento General a
la Ley Orgánica del Servicio Público, en el Artículo 8 se procede a incorporar a continuación del
artículo 108, un artículo innumerado que dice:
“Artículo….- Cesación de funciones por compra de renuncias con indemnización.- Las
instituciones del Estado podrán establecer planes de compras de renuncias obligatorias con
indemnización conforme a lo determinado en la letra k) del artículo 47 de la LOSEP…”
El Art. 47.- Casos de cesación definitiva.- La servidora o servidor público cesará definitivamente
en sus funciones en los siguientes casos:
k) Por compra de renuncias con indemnización;
En consecuencia claramente se puede percibir que se violenta el derecho del empleado público,
motivo por el cual se determina que la investigación realizada por el maestrante, es totalmente
procedente, siendo su propuesta adecuada para que los derechos del empleado del sector público
no sean vulnerados como en la actualidad así sucede.
ANEXO 3
Oficio encuestas abogados
Ambato, Noviembre 18 del 2014
Sr/a Ab/a
Inscrito en el Foro de Abogados de Tungurahua
Ciudad.
De mis consideraciones:
Por medio del presente me permito ponerle en su conocimiento que me encuentro realizando la
investigación sobre el tema: “El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias y la
garantía constitucional del derecho al trabajo”, previa la obtención del título de Magister en
Derecho Laboral, en la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”; en tal
virtud muy comedidamente solicito se sirva dar contestación poniendo una X en la respectiva
casilla, las preguntas que forman parte de esta encuesta. La seriedad en sus respuestas permitirán
profundizarla investigación.
Pregunta N° 1.- ¿La Constitución de la República garantiza la venta de renuncias de los
servidores del sector público?
SI NO
Pregunta N° 2.- ¿El Decreto Ejecutivo N° 813 faculta la venta de renuncias en forma voluntaria
en el sector público?
SI NO
Pregunta N° 3.- ¿Se ha aplicado la venta de renuncias en el Ecuador?
SI NO
Pregunta N° 4.- ¿Con la creación de la venta de renuncias voluntarias se ha beneficiado el Estado
Ecuatoriano?
SI NO
Pregunta N° 5.- ¿Los trabajadores del sector público que no han vendido voluntariamente su
renuncia han sido perseguidos dentro de sus respectivas instituciones públicas?
SI NO
Pregunta N° 6.- ¿La venta de renuncias de acuerdo al Decreto Ejecutivo N°813 incide en la
desprotección a los empleados del sector público?
SI NO
Pregunta N° 7.- ¿La venta voluntaria de renuncias es un riesgo para la estabilidad laboral de los
empleados?
SI NO
Pregunta N° 8.- ¿Existe doctrina que hable de la renuncia voluntaria en el sector público?
SI NO
Pregunta N° 9.- ¿El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias incide en la
garantía constitucional del derecho al trabajo?
SI NO
Pregunta N° 10.- Con la elaboración del anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP, en
relación al decreto ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de renuncias se garantizará el
derecho constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los trabajadores en el sector público.
SI NO
Atentamente
El encuestador
ANEXO 4
Ambato, Noviembre 28 del 2014
Sr/a
Funcionario Público
Ciudad.
De mis consideraciones:
Por medio del presente me permito ponerle en su conocimiento que me encuentro realizando la
investigación sobre el tema: “El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias y la
garantía constitucional del derecho al trabajo”, previa la obtención del título de Magister en
Derecho Laboral, en la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”; en tal
virtud muy comedidamente solicito se sirva dar contestación poniendo una X en la respectiva
casilla, las preguntas que forman parte de esta encuesta. La seriedad en sus respuestas permitirán
profundizarla investigación.
Pregunta N° 1.- ¿La Constitución de la República garantiza la venta de renuncias de los
servidores del sector público?
SI NO
Pregunta N° 2.- ¿El Decreto Ejecutivo N° 813 faculta la venta de renuncias en forma voluntaria
en el sector público?
SI NO
Pregunta N° 3.- ¿Se ha aplicado la venta de renuncias en el Ecuador?
SI NO
Pregunta N° 4.- ¿Con la creación de la venta de renuncias voluntarias se ha beneficiado el Estado
Ecuatoriano?
SI NO
Pregunta N° 5.- ¿Los trabajadores del sector público que no han vendido voluntariamente su
renuncia han sido perseguidos dentro de sus respectivas instituciones públicas?
SI NO
Pregunta N° 6.- ¿La venta de renuncias de acuerdo al Decreto Ejecutivo N°813 incide en la
desprotección a los empleados del sector público?
SI NO
Pregunta N° 7.- ¿La venta voluntaria de renuncias es un riesgo para la estabilidad laboral de los
empleados?
SI NO
Pregunta N° 8.- ¿Existe doctrina que hable de la renuncia voluntaria en el sector público?
SI NO
Pregunta N° 9.- ¿El decreto ejecutivo N° 813 respecto a la compra de renuncias incide en la
garantía constitucional del derecho al trabajo?
SI NO
Pregunta N° 10.- Con la elaboración del anteproyecto de ley reformatoria a la LOSEP, en
relación al decreto ejecutivo N° 813 respecto a la venta voluntaria de renuncias se garantizará el
derecho constitucional al trabajo, la salud y la seguridad de los trabajadores en el sector público.
SI NO
Atentamente
El encuestador