FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROVESAL CIVIL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE: MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL TEMA: JUICIO EJECUTIVO, ALTERACIONES CARATULARES DEL TÍTULO Y EL RECURSO DE CASACIÓN AUTOR: AB. CEDEÑO DELGADO RICARDO ADALBERTO ASESOR: DR. ROBAYO CAMPAÑA CARLOS MARCELO AMBATO - ECUADOR 2016
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROVESAL CIVIL
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE:
MAGÍSTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA: JUICIO EJECUTIVO, ALTERACIONES CARATULARES DEL
TÍTULO Y EL RECURSO DE CASACIÓN
AUTOR: AB. CEDEÑO DELGADO RICARDO ADALBERTO
ASESOR: DR. ROBAYO CAMPAÑA CARLOS MARCELO
AMBATO - ECUADOR
2016
CERTIFICACIÓN DEL ASESOR
En calidad de asesor del trabajo de titulación de Magíster en Derecho Civil y Procesal
Civil, certificamos que el AB. RICARDO ADALBERTO CEDEÑO DELGADO,
elaboró su trabajo en titulación sobre el tema: JUICIO EJECUTIVO, ALTERACIONES
CARATULARES DEL TÍTULO Y EL RECURSO DE CASACIÓN, bajo los
lineamientos Jurídicos y Académicos de la Institución, por lo que aprobamos la misma,
pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación.
Asesor
ÍNDICE GENERAL
Páginas
Portada
Certificación del Asesor
Declaración de Autoría
Índice general
Resumen ejecutivo
Abstract
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.- El Juicio 11
1.1.- Antecedentes 11
1.2.- Definición 17
1.3.- Clases de procedimiento 18
1.3.1.- Procedimiento Ordinario 19
1.3.2.- Procedimiento Contencioso Tributario 21
1.3.3.- Procedimiento Contencioso Administrativo 21
1.3.4.- Procedimiento Sumario 22
1.3.5.- Procedimientos Voluntarios 22
1.3.6.- Los Procedimientos Ejecutivos: El Procedimiento
Ejecutivo 23
1.3.7.- Procedimiento Monitorio 24
1.3.8.- Procedimiento Concursal 24
2.- La Demanda 25
2.1.-Definición 25
2.2.- Requisitos 27
2.3.- La Contestación a la demanda 29
2.4.- La Reconvención 31
2.5.- La Prueba 32
2.6.- Valoración de la prueba 34
2.7.- Diferentes tipos de pruebas en el COGEP 34
3.- El Procedimiento ejecutivo 41
3.1.- Definición 41
3.2.- Títulos ejecutivos 42
3.3.- Procedencia 43
3.4.- Requisitos de procedibilidad 43
3.5.- Excepciones 45
3.6.- Audiencia 46
4.- El Recurso de Casación 47
4.1.- Definición 47
4.2.- Violación de la Ley 52
4.3.- Indebida aplicación de la Ley 53
4.4.- Interpretar erróneamente 53
4.5.- Procedencia 56
4.6.- Fundamentación 57
4.7.- Los procesos de conocimiento y los ejecutivos 57
5.- El Procedimiento ejecutivo 59
5.1.- Títulos y obligaciones ejecutivas 61
5.2.- El Aspecto caratular de los títulos ejecutivos 63
5.3.- Lo Caratular y la validez de los títulos ejecutivos 67
5.4- Conclusiones parciales del capítulo 69
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 71
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico 71
2.3.- Modelo de anteproyecto de ley reformatoria 77
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo 78
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados 79
3.2.-Desarrollo de la propuesta 86
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 88
Conclusiones generales 89
Recomendaciones 90
Bibliografía
RESUMEN EJECUTIVO
El tema de investigación constituye un gran aporte teórico que puede enriquecer nuestra
doctrina para poner fin al injusto estado de cosas que impide recurrir a la casación en los
juicios ejecutivos, teniendo en cuenta que también dentro de estos juicios como en
cualquier otro la sentencia que se dicta puede adolecer de ilegalidad y merece ser
analizada en el campo de la casación.
La reforma que se propone, constituye una novedad científica que transforma
sustancialmente el recurso de casación en nuestro medio, en el que la comodidad de la
administración de justicia ha hecho una selección a priori de las causas que pueden
recurrir a la casación y las que no pueden hacerlo. Solo los nuevos paradigmas como el
que proponemos pueden científicamente transformar nuestro procedimiento para que, en
verdad, sea el medio de realización de la justicia como lo prevé la Constitución de la
República.
Los métodos utilizados en la investigación tenemos: el inductivo - deductivo, histórico
– lógico, analítico – sintético, el problema se enmarca en la línea de investigación
“Administración de Justicia”, aprobada por UNIANDES.
ABSTRACT
The topic of this research establishes a significant theoretical contribution that improves
a doctrine aimed to stop the unfair process that limits cassation in trials. It must be taken
into account that among these trials the sentence can be illegal and deserves to be
analyzed in the cassation field.
There is an important need of a competent reform able to change the strategy deeply in
our country. Unfortunately, the comfort of the justice administration has made a prior
selection of the causes that can appeal to cassation and the ones that cannot.
Only a new paradigm as the one proposed in this study can change scientifically the
whole process in order to have real justice as the constitution says.
The methods applied in this study were: inductive, deductive, historical analysis, and
analytical synthetic. The problem is framed in the investigation standard called: “Justice
Administration” approved by Uniandes.
Key words: cassation, trial, reform
1
Introducción
Antecedentes de la Investigación
El presente tema busca realizar un análisis pormenorizado acerca si el Recurso
Extraordinario de Casación cabe en los juicios ejecutivos, cuando existen alteraciones
caratulares del título. Antes de empezar a analizar la aplicación del mencionado recurso,
es menester referirnos a su origen.
El término casación, tiene su raíz etimológica en el latín, viene de la palabra “casso”,
que significa romper, quebrantar, anular; para Guillermo Cabanellas de Torres la
casación es la acción de anular y declarar sin ningún efecto un acto o documento.
La instancia excepcional, al punto de no resultar grato a los procesalistas el término, que
permite recurrir contra el tribunal de apelación u otros especiales (como los amigables
componedores), tan sólo en los casos estrictamente previstos en la ley, cuando se haya
incurrido en el fallo contra el cual se acude encasca obvien en una infracción evidente
de la ley o en la omisión de alguna formalidad esencial en el procedimiento.
La periodista Helena Clover indica al respecto que: “jurídicamente, con el término
casación se hace referencia a un recurso de carácter extraordinario, presentado ante un
Tribunal Supremo, y destinado a enmendar fallos judiciales por infringir la ley
sustantiva o procesal, al tiempo de fijar la correcta interpretación de las leyes sentando
la jurisprudencia (...)”; subsidiariamente, Hernando Devis Echandía menciona que: “se
trata de un recurso extraordinario, razón por la cual está limitado a los casos en que la
importancia del litigio por su valor o su naturaleza lo justifica. Por él se enjuicia la
sentencia del tribunal, que es su objeto, sin que implique una revisión general del
juicio”.
2
En el Ecuador, La Casación aparece en el año 1993 en el Registro Oficial del martes 18
de mayo, con carácter de Ley. Imponiendo así, una nueva modalidad para las
impugnaciones de las sentencias de segunda instancia, derogando por completo la
institución de la tercera instancia y convirtiéndose en un recurso extraordinario, formal
y supremo.
El recurso de casación procede contra las sentencias y autos que pongan fin a
los procesos de conocimiento”, sin embargo, no existe en nuestro ordenamiento
jurídico una explicación o significado de qué es un proceso de conocimiento y, es por
esta razón, que las cortes de justicia han tenido que recurrir a la doctrina en diversas
ocasiones para poder darle sustentabilidad al artículo antes mencionado; al respecto,
Redenti indica que son procesos de conocimiento aquellos que terminan en un
pronunciamiento del juez. Además, determina que en cuanto el “conocer” alude al
examen que él debe llevar a cabo acerca de los problemas y de los datos que le sean
propuestos o suministrados, o que él mismo pueda adquirir; a la determinación de las
normas jurídicas aplicables, y a la construcción, en definitiva, de los silogismos que
determinarán el tenor de su providencia”. Asimismo, cabe indicar la distinción que hace
la doctrina en cuanto a los juicios según el fin a que se dirige, para poder así encasillar
los procesos de conocimiento.
Caravantes, en relación a lo dicho, indica que pueden ser declarativos y ejecutivos.
Declarativo se dice el que versa sobre hechos dudosos que deben ser determinados por
el juez; por consiguiente, los procesos de conocimientos se encuentran inmersos en los
juicios declarativos, debido a que los juicios ejecutivos presuponen la existencia de un
título que la ley le ha dado fuerza de ejecutoría o se trata de ejecutar una decisión
judicial de un juicio anterior declarativo. Como hemos mencionado en líneas anteriores,
3
y como Caravantes bien define el proceso ejecutivo no se dirige a declarar derechos
dudosos o controvertidos, sino, a llevar a efecto los que se hayan reconocido por acto o
en títulos de tal fuerza que determine que el derecho del actor es legítimo y está
suficientemente probado para que sea atendido. .
Hernando Devis Echandía, manifiesta que: “Cuando no se trata de una pretensión
discutida que implique la necesidad de declarar quién tiene la razón, sino de una
pretensión insatisfecha, cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se
aduce, estamos en presencia del proceso ejecutivo. En aquel, el mandato no existe, sino
que debe ser formado por el juez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en este el
mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución”.
El tratadista italiano, Francesco Carnelutti, a su vez menciona que: “La finalidad
característica del proceso ejecutivo, consiste, pues, en procurar al titular del derecho
subjetivo o del interés protegido la satisfacción sin o contra la voluntad del obligado. En
el proceso ejecutivo se contraponen también, como en el jurisdiccional, dos partes, y
entre ellas se interpone un tercero, que es el órgano del proceso, pero el fin a que tiende
cada una de estas dramatis personae es esencialmente distinto del que caracteriza el
proceso de conocimiento. No nos encontramos ya ante dos partes que se disputan la
razón y un juez que busca cuál delas dos la tenga, sino ante una parte que quiere tener
una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el órgano del proceso se laquita a ésta
para dársela a aquélla”.
Entonces, determinamos que el juicio ejecutivo se basa únicamente en el proceso de
ejecución del derecho por parte del acreedor, dicho título debe tener requisitos de forma
y fondo para ser tal; como indica el Dr. Rubén Morán Sarmiento: “de fondo, contener
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obligaciones; y de forma, las formalidades que para cada caso prevé la ley, como es el
caso delos títulos de crédito”; por consiguiente, el actor ya no deberá ir ante un juez
para que lo reconozca como acreedor, sino, acercarse para exigir el cumplimiento de la
prestación.
En líneas anteriores hemos dejado en claro que nuestro Ordenamiento Jurídico no tiene
una definición exacta de lo que es un juicio ejecutivo; que se ha remitido a la doctrina
en varias ocasiones; no obstante, más allá de lo dicho, nuestro ordenamiento jurídico ha
confundido el juicio ejecutivo con el proceso de conocimiento, a pesar de lo que la
jurisprudencia nacional ha establecido, se ha desvirtuado por completo la naturaleza del
proceso de ejecución con la de conocimiento; se ha creado una mixtura entre ambos y es
aquello lo que conocemos como juicio ejecutivo. Si bien es cierto, una de las
formalidades sustanciales del juicio ejecutivo es aparejar los títulos ejecutivos, podemos
revisar el artículo 419 del Código de Procedimiento Civil el cual se lee: “la demanda se
propondrá acompañada del título que reúna las condiciones de ejecutivo”, sin embargo,
el hecho de cumplir este requisito no convierte el juicio en ejecutivo, al menos no en
nuestro Ordenamiento; como revisamos en líneas anteriores, el título representa por su
propia naturaleza, el derecho del acreedor para exigirle al deudor el cumplimiento de la
prestación, empero, en nuestra legislación no se trata simplemente de su ejecución,
como diría Echandía, sino, de su reconocimiento.
El artículo 429 del código citado, establece que el demandado tiene un término de 3 días
para dilucidar excepciones. ¿Qué es esto? ¿Cómo es posible que el deudor sea capaz de
presentar excepciones -tanto dilatorias como perentorias- si el acreedor, mediante su
título, ya posee un derecho declarado y sólo busca la ejecución del mismo? Recordemos
que las excepciones son los mecanismos de defensa que tiene el demandado para
5
redargüir contra el acreedor; son estos medios los que, inclusive, podrían procurarle la
razón al deudor por sobre el acreedor.
Con las reflexiones realizadas anteriormente, quisiéramos dejar en claro que el juicio
ejecutivo en el Ecuador, es un proceso de conocimiento, es más, cabe recalcar que en
nuestros tres juicios existen estas tres normas rectoras: a) En todos caben las
excepciones -sean dilatorias o perentorias-; b) en todos existe el término de prueba; y, c)
en todos hay tiempo para proponer alegatos. Por las razones antes dichas, determinamos
que el juicio ejecutivo es un juicio de conocimiento.
Para concluir el presente trabajo, nos enfocaremos en el análisis principal: ¿Cabe o no
la Casación en el juicio ejecutivo?
Debemos indicar que en primer plano, no cabe la Casación en el juicio ejecutivo porque
así lo determina la jurisprudencia. La Corte Superior de Justica (hoy en día Corte
Nacional de Justicia) ha determinado que el juicio ejecutivo no es un juicio de
conocimiento y que, el artículo 2 de la Ley de Casación es suficientemente claro al
establecer que el recurso sólo cabe contras las sentencias o autos que pongan fin a los
procesos de conocimiento. Si las cosas son tan sencillas como la Corte lo supo
establecer, ¿dónde empieza la duda? ¿Dónde se genera la discusión? Remontémonos
pues a tiempos anteriores cuando no existía la Casación.
Por lo mencionado en líneas anteriores, se busca realizar un análisis del porqué la Ley
de Casación no establece el mencionado recurso dentro del juicio ejecutivo en el que se
haya alegado cualquier tipo de alteración caratular, lo que tratamos de establecer en
nuestro contexto legal es que prime la administración de justicia enmarcada en derecho.
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Planteamiento del Problema
Se debe dejar en claro que en nuestra Legislación actual, no cabe la Casación en el
procedimiento ejecutivo porque así lo determina la jurisprudencia. La Corte Superior de
Justica (hoy en día Corte Nacional de Justicia) ha determinado que el procedimiento
ejecutivo no es un juicio de conocimiento y que, el COGEP es suficientemente claro al
establecer que el recurso sólo cabe contras las sentencias o autos que pongan fin a los
procesos de conocimiento. Si las cosas son tan sencillas como la Corte lo supo
establecer, ¿dónde empieza la duda? ¿Dónde se genera la discusión?
Remontémonos pues a tiempos anteriores cuando no existía la Casación. Parte de
nuestra investigación fue buscar soluciones en la ley antigua, hoy en día derogada, y nos
llevamos con la sorpresa que el Código de Procedimiento Civil de 1987 contemplaba la
tercera instancia, desgraciadamente, la fuente consultada ya tenía presente la derogatoria
por la Ley de Casación de 1993, tuvimos que ir más atrás. El Código Civil de 1953,
para nuestra suerte, aún conservaba los artículos intactos.
Ahora bien, el problema recae cuando en 1993 con la Ley de Casación, queda derogada
expresamente la Tercera Instancia y además, se establece el proceso de conocimiento.
Muchas personas confundían la formalidad de la casación con la simplicidad de la
tercera instancia y muchísimas casaciones fueron negadas, sobretodo, las de los juicios
ejecutivos. La confusión se basa en que se crea una institución nueva que es la Casación
en reemplazo de la Tercera Instancia, para poder salvaguardar el interés público y no
eliminar la carga documental de los jueces en la Corte Superior o Suprema, según era el
caso, pero, lo que no se realizó fue adecuar el juicio ejecutivo, por lo que vamos a
colaborar para ciertas reformas y que se permita el recurso de casación dentro de los
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juicios ejecutivos cuando se alegue alteración caratular y evitar que se vulnere la
administración de justicia.
Debido al gran impacto que causa este tema, nos atribuimos el derecho a lucubrar en un
remedio para la efectividad de un juicio ejecutivo en nuestro país, y habría que
establecer el recurso de casación en el juicio ejecutivo cuando se alegue cualquier clase
de alteración caratular, por lo que estaríamos haciendo hincapié en que nuestra
administración de justica se base en un marco legal justo y se garantizaría el Principio
esencial a la Seguridad Jurídica, sin vulnerar derechos consagrados en nuestra
Constitución al pretender negar en mencionado recurso.
La prohibición del recurso de casación en el procedimiento ejecutivo estaría enmarcada
en la negativa de acceder al derecho a la defensa cuando sea alegada cualquier tipo de
alteración caratular, puesto que se trata de un proceso de conocimiento, y debería
establecer en el Código Orgánico General de Procesos, para de esta manera garantizar
una administración de justicia digna.
Problema científico
La jurisprudencia nacional no admite el recurso de casación en los procesos ejecutivos
por no ser de conocimiento, lo que atenta contra la realización de la justicia.
Objeto de la investigación: Derecho Civil.
Campo de acción: Recurso de Casación.
Identificación de la línea de investigación:
Administración de justicia.
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Objetivo general:
Elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos
y Ley de Casación que establezca el recurso de casación en el procedimiento ejecutivo
en el que se haya alegado cualquier clase de alteración caratular, para garantizar la
realización de la justicia.
Objetivos específicos:
1.- Fundamentar teóricamente el juicio, la demanda, el recurso, la casación y el juicio
ejecutivo.
2.- Determinar la necesidad de la reforma a la ley de casación que establezca el recurso
de casación en el que se halla alegado cualquier clase de alteración caratular.
3.- Elaborar los elementos de la propuesta.
Idea a defender:
Mediante un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos
y Ley de Casación que establezca el recurso de casación en el procedimiento ejecutivo
en el que se haya alegado cualquier clase de alteración caratular se garantizará la
realización de la justicia.
Variable independiente:
Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos y Ley de
Casación que establezca el recurso de casación en el procedimiento ejecutivo en el que
se haya alegado cualquier clase de alteración caratular.
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Variable dependiente:
Se garantizará la administración de justicia.
Metodología a emplear
La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio
cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analizó el fenómeno
jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos
en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizó los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de
Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
Aporte teórico
El tema por sí solo constituye un gran aporte teórico que puede enriquecer nuestra
doctrina para poner fin al injusto estado de cosas que impide recurrir a la casación en
los procesos ejecutivos, teniendo en cuenta que también dentro de estos juicios como en
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cualquier otro la sentencia que se dicta puede adolecer de ilegalidad y merece ser
analizada en el campo de la casación.
Significación práctica
Convertida en ley nuestra propuesta será de saludable práctica procesal, en cuyo marco
la parte perjudicada por una sentencia ilegal en el procedimiento ejecutivo, sobre todo
por las falencias caratulares de los títulos, podrá plantear recurso de casación en procura
de una justicia que en verdad tutele sus derechos a un juicio justo.
Novedad científica.
La reforma que se propone, constituye una novedad científica que transforma
sustancialmente el recurso de casación en nuestro medio, en el que la comodidad de la
administración de justicia ha hecho una selección a priori de las causas que pueden
recurrir a la casación y las que no pueden hacerlo. Solo los nuevos paradigmas como el
que proponemos pueden científicamente transformar nuestro procedimiento para que,
en verdad, sea el medio de realización de la justicia como lo prevé la Constitución de la
República.
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CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.- El Juicio
1.1.- Antecedentes
En el proceso civil este sistema se comenzó a utilizar desde aquellas etapas históricas en
las cuales la escritura ofrecía dificultades y no estaba al alcance de todos; los
procedimientos eran de escasa complicación y no existía la necesidad de conservar las
actuaciones para un nuevo examen por no existir la apelación.
En Roma, por ejemplo, rigió en el procedimiento de las acciones de la ley, que utilizaba
una oralidad compuesta de palabras y gestos que debían ser realizados ante el
magistrado, bien fuera para llegar a la solución del pleito, bien como vías de ejecución.
El procedimiento formulario romano también se desarrolló de manera oral, aunque las
decisiones eran registradas por escrito. Al adentrarnos en la Edad Media, el formalismo
procesal se vio acentuado como consecuencia de la disminución de la autoridad estatal y
de la división de poderes.
A partir del siglo XII surgen los tribunales eclesiásticos y el proceso canónico crea un
nuevo régimen jurídico que se extiende por muchos países europeos. Éste era dirigido
por funcionarios; se caracterizaba por ser escrito, secreto, por estar compuesto de
diversas fases cerradas y preclusivas y estaba regido por el sistema de la tarifa legal en
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la valoración de la prueba. El demandado debía probar su inocencia y la confesión
arrancada bajo tortura eximía de toda prueba.
Como reacción a la escritura formalista, surge una corriente de pensamiento jurídico-
procesal que busca implementar la oralidad como medio para lograr una mayor
inmediación en el proceso. Los primeros signos del retorno a la oralidad se observaron
en el Code de Procédure francés de 1806, que contenía una regulación simple,
dominada por la publicidad, el proceso dispositivo y la libre apreciación de la prueba.
Inspirada en la legislación francesa de aquella época, surge la Ordenanza Procesal de
Hannover de 1850, considerada por la doctrina como la primera obra relevante de
renovación procesal inspirada en el sistema de oralidad y como precursora de la gran
Zivilprozessordnung (ZPO) alemana de 1877, vigente en Alemania a partir de 1879.
En 1895, dieciocho años después de la promulgación de la ZPO alemana, inspirada en
ésta y sacando provecho de las enseñanzas de los aspectos negativos a los que tuvo que
enfrentarse surge la Zivilprozessordnung austriaca, vigente a partir de 1898.
De la ZPO austriaca derivó un proceso en el que también se utilizaba la escritura,
particularmente en la etapa preparatoria, siendo central y dominante la posterior fase de
la sustanciación pública y oral.
La reforma en Austria no sólo significó un mejoramiento del proceso como tal en ese
país, sino que desde los primeros años de su vigencia, las estadísticas judiciales
demostraron un mejoramiento sorprendente en la duración de los procesos civiles.
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No obstante la tendencia de los países de Europa a implementar la oralidad, en 1855, en
España, se aprobó la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tenía como objetivo dar nueva
fuerza a los principios cardinales de las antiguas leyes y principios incrustados por más
de veinte generaciones en las costumbres españolas.
Como consecuencia del influjo español, en Iberoamérica existe una tradición
“desesperadamente escrita” en el proceso civil, que ha traído como consecuencia la
lentitud de los trámites legales, la demora en resolver los pleitos y la prevalencia de las
formalidades por encima de las cuestiones de fondo. (Petit, 1989)
El hombre, en consecuencia, ha tenido que buscar y emplear los medios que conforme a
las circunstancias sociológicas, tiene a su alcance a fin de solucionar conflictos que
surgen dentro de la comunidad; la mayoría de las veces, entre los pueblos primitivos,
estas componendas fueron resueltas por la fuerza, caso en el que, ganaba el más fuerte y
no siempre el débil podía hacer que se le reconociera su derecho.
Con el devenir de los tiempos y el advenimiento del derecho, que no es más que un
producto social que evoluciona de manera directa y proporcional y proporcional al
desarrollo cultural de los pueblos, es que los hombres empiezan a buscar mecanismos
que solucionen sus problemas, de manera tal, que independientemente de la solución del
problema, las partes que intervienen queden convencidas, en conciencia, de que la
solución que se tomó era la conforme al modo de ser social y a las costumbres propias
de esa sociedad era la adecuada.
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Es innegable, que la mayoría de los pueblos antiguos, existían formas que aunque
fueran rudimentarias, de sistemas heterocompositivos, los cuales se desarrollaron a
través de la oralidad, por la sencilla razón de que la escritura es un logro que sobrevino
mucho después. Asimismo, de acuerdo a la concepción jurídica de los romanos, la
acción procesal era proporcionada por el pretor mediante una fórmula, con la
característica de que a falta de ella no se tenía el derecho correlativo.
Este régimen era propio del exagerado formalismo de esa época en la historia de las
instituciones jurídicas desde el punto de vista de su realización, situación que perduró
durante largo tiempo. Es entendible que en otros ámbitos, en las comunidades
primitivas, la administración de justicia estuvo comúnmente en manos de un jefe o líder
que detentaba el mando de ese grupo social: en otros grupos, pudo haber sido un
“consejo de ancianos o de un brujo, ya que la solución de los litigios tenía
características místicas o mágico-religiosas.”
La evolución del hombre y del derecho es gradual, de asociaciones elementales pasa a
sociedades cada vez más complejas, en las que obviamente el derecho se despega de la
religión, de la magia, y del misticismo y pasa a ocupar su lugar como disciplina rectora
de la conducta de los hombres y de la solución de conflictos a través de tribunales
organizados para ese efecto.
Los grupos de culturas antiguas poseían estratos sociales determinados: con reyes,
sacerdotes, y reglas para la solución de los conflictos, aun cuando sus soluciones: más
que de aspecto jurídico, generalmente encontraban su sustento en aspectos míticos y
teocráticos que se caracterizaban por su oralidad, así, tratándose de culturas neolíticas,
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menciona el eminente historiador del derecho Guillermo FlorisMargadant, “que en día
de transformar la escritura pictográfica en fonética y caracterizadas por gobernantes
arbitrarios, cuyo poder a menudo tomaba el lugar del derecho, no es sorprendente que
encontremos en el derecho azteca códigos al estilo del de Hammurabi.
Sin embargo, en vísperas de la conquista parece haberse presentado un modesto
movimiento codificador, quizá más bien para el uso de los jueces que para la
orientación del público en general, al que suele ligarse el nombre del rey poeta de
Texcoco, Netzahualcóyotl… Por lo demás, el derecho se manifestó en costumbres, a
menudo íntimamente ligadas a la religión, tan conocidas de todos que no había
necesidad de ponerlas por escrito”.
Ya la codificación del derecho en México, se dio a partir del dominio español sobre los
pueblos conquistados en el continente Americano, la cual ha jugado un papel relevante
en la consolidación de la escritura en el sistema judicial de nuestros días, convirtiéndose
en un elemento característico a la impartición de justicia en los países de América
Latina. Ejemplo de esto se aprecia en el pueblo Azteca, que como lo menciona el
maestro Toribio Esquivel Obregón, “En la comisión de un delito lo único que se veía
era la transgresión de una costumbre, el desobedecimiento a un mandato expreso o
tácito del soberano, y la base del castigo era la misma que en un ejército: la violación de
la disciplina. (Casanueva, 2000)
En cuanto a la oralidad, un digno ejemplo en la solución de un conflicto, nos lo da el
pasaje bíblico narrado en el libro de los Reyes, en donde el pueblo hebreo consciente de
que la función de juzgar era agotadora, eligió entre todo Israel a hombres enérgicos,
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nombrándolos jefes del pueblo: tribunos, centuriones, jefes de cincuenta y diez. Estos
personajes juzgaban al pueblo a toda hora, llevando asuntos de mayor importancia a
Moisés y, resolviendo ellos, las cuestiones más fáciles.
El procedimiento en ese entonces era público y oral, lo cual se constata del célebre
juicio de Salomón en donde resuelve la controversia en cuanto a la maternidad que dos
mujeres disputaban respecto de un menor. Tal y como se desprende de dicho pasaje, dos
mujeres se presentan ante Salomón disputando la maternidad de un niño, mencionando
que ambas vivían en la misma casa y habían parido cada una un hijo con tres días de
diferencia. Estando solas, es decir, no habiendo testigos, uno de los niños murió
ahogado durante la noche, a consecuencia de que la propia madre se acostó sobre él
estando dormida. Por la mañana, al darse cuenta de lo sucedido, la mujer aprovecho que
la otra madre dormía, para cambiarle su hijo muerto por el hijo vivo.
Al despertar la otra mujer y al momento de amamantarlo se da cuenta del cambio y es
en ese momento que surge el conflicto. Ya ante la presencia de Salomón, y con motivo
de la insistencia de ambas madres en el sentido de que el hijo era de ambas, Salomón
decide “equitativamente” partir el niño en dos y dar a cada una de las madres la mitad; a
la madre del hijo muerto no le afecta la decisión, sin embargo la verdadera madre, en un
acto de amor, prefiere que el niño viva aun cuando sea al lado de la otra mujer, por lo
cual Salomón, ante esta circunstancia reveladora, entrega el niño a la mujer que prefirió
sacrificar su maternidad, y quien es la verdadera madre.
Lo anterior, muestra la evidencia de que el procedimiento en este pueblo, inicia también
con aspectos mágico-religiosos, de manera oral y pública, desarrollándose el
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procedimiento bajo el principio de inmediación y concentración, encontrándose por
parte del juzgador una verdadera solución al conflicto.
1.2.- Definición
El Juicio proviene del latín iudicium, que significaba en el derecho romano, la segunda
etapa del proceso, que se desarrolla ante el iudex (juez). En Europa, el iudicium no fue
solo una etapa, sino todo el proceso. Según la escuela Judicialista de Bolonia, "el juicio
es un acto en el que intervienen cuando menos tres personas: el actor que pretende, el
demandado que resiste y el juez que conoce – y decide". (Herrera, 2013)
Actualmente, en los países de tradición hispánica la palabra juicio tiene, cuando menos
3 significados:
1) Como secuencia de procedimientos a través de los cuales se lleva a cabo la
sustanciación de todo un proceso.
2) Como etapa final del proceso penal (conclusiones de las partes y sentencia del
juzgador).
3) Como sentencia propiamente dicha,
4) En nuestro país se utiliza la palabra juicio, con mayor frecuencia como "la
reunión ordenada y legal de todos los trámites de un proceso".
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En sentido propio, acción y efecto de juzgar, operación sustancial de la jurisdicción,
consistente en decir el Derecho en el caso concreto.
En sentido amplio e incluso legalmente, el término juicio es sinónimo de proceso. La
voz juicio presenta una connotación más directamente relativa a lo nuclear de la
jurisdicción, mientras que el término proceso tiene una carga semántica en la que se
subraya la serie o sucesión de actos, jurídicamente regulados, que parece instrumental
del juicio.
Juicio designa también el acto procesal público en el que los defensores de las partes, o
éstas mismas en ciertos casos, exponen ante el tribunal los distintos argumentos en
defensa de sus respectivas posiciones y practican las pruebas. (Ridao, 2008)
1.3.-Clases de procedimiento
En el Código Orgánico General de Procesos se concentran todos los procesos en cuatro
procedimientos, evitando la redundancia de procedimientos, buscando la economía
procesal, la eficacia y eficiencia de la administración de justicia:
1) Procedimiento ordinario
2) Procedimiento Contencioso Tributario
3) Procedimiento Contencioso Administrativo
4) Procedimiento Sumario
5) Procedimientos voluntarios
6) Los procedimientos ejecutivos: El procedimiento Ejecutivo
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7) Procedimiento Monitorio
8) Procedimiento Concursal
Los procesos de conocimiento son aquellos que resuelven una controversia sometida
por las partes al órgano jurisdiccional y que se tramita sobre derechos y pretensiones
contrapuestas, que debe resolver el juzgador declarando a quien pertenece el derecho
cuestionado o la cosa litigiosa. En los procesos de conocimiento siempre hay disputa,
siempre hay dos partes. Son aquellos en los cuales se produce una declaración de
certeza sobre una situación jurídica. (Jarrín, 2015)
1.3.1.- Procedimiento Ordinario
En el procedimiento ordinario se tramitaban todas aquellas controversias que no tengan
un proceso especial. El procedimiento Ordinario, también es conocido en la doctrina
como proceso común o simple, porque en él se concentran todas la ‘‘ritualidades
comunes’’.
La mayor innovación en este procedimiento es la creación de dos etapas claras y
definidas: la audiencia preliminar y la audiencia de juicio en las que se ratifica el
principio de oralidad, y se permite intervenir libremente a las partes y sus abogados y en
las que están garantizados los principios constitucionales del debido proceso,
concentración, contradicción y dispositivo, además de la inmediación, legalidad,
jurisdicción, competencia, intimidad, transferencia, publicidad, celeridad, probidad,
independencia, unidad jurisdiccional y gratuidad, especialidad, gratuidad, buena fe y
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lealtad procesal, verdad procesal, interpretación de las normas procesales,
interculturalidad, tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica.
Este procedimiento tiene demanda y contestación de la demanda en forma escrita, por el
anuncio de toda prueba, con la facultad de sanear el proceso. La audiencia preliminar es
un acto que tiene la característica de otorgar a los sujetos procesales la oportunidad de
participar, actuar, revisar el proceso, es decir, en suma, ser protagonistas de toda la
actividad procesal y el motor del proceso.
La audiencia preliminar tiene dos fases: una ratificatoria de las pretensiones y
eventualmente una de rectificación de algún error u omisión de las partes en sus actos
de proposición. En esta se puede llegar a la conciliación que el juez debe proponer a las
partes, buscando una solución integra y compleja del litigio, o disminuir los tiempos del
proceso respecto a la cosa litigiosa, la prueba y otras operaciones sobre el litigio. Aquí,
de igual manera, se sanearán asuntos que puedan entorpecer o impedir solucionar el
fondo del proceso, estableciendo claramente la naturaleza del litigio y especialmente el
anuncio u ofrecimiento de la prueba y su contenido y finalidad.
En la audiencia de juicio se va a dar el veredicto del tribunal sobre la base de las
pruebas que las partes habían anunciado y que se ha practicado en la misma audiencia.
Tenemos los alegatos como herramientas para fortalecer nuestros argumentos jurídicos,
que son conclusiones finales, verbales con una duración determinada por el juzgador y
de acuerdo con la complejidad del asunto, y posteriormente, se dicta sentencia en la
propia audiencia o en un abreviado lapso ulterior, pero dentro de una audiencia.
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1.3.2.- Procedimiento Contencioso Tributario
Los procesos contenciosos tributarios son aquellos que se dirimen para garantizar la
legalidad de los actos que emanan de la administración tributaria, central, de los
gobiernos autónomos descentralizados y los de excepción, de tal amnera que el órgano
jurisdiccional pueda llegar a establecer la invalidez d elos actos administrativos
tributarios.
Estos procesos protegen los intereses de los administradores siempre que sean
razonables y goce de respaldo jurídico. Es decir, es el control jurídico ejercido por la
Función Judicial de las actuaciones de la administración tributaria garantizando la
efectiva tutela de los derechos de los contribuyentes.
1.3.3.- Procedimiento Contencioso Administrativo
Los procesos contenciosos administrativos son aquellos conflictos jurídicos que se
generan entre un particular y la administración del Estado en cuanto esta acúa
realizando actos de poder o de autoridad y no de carácter patrimonial regido por las
normas generales. Estos procesos tienen por objeto tutelar los derechos de toda persona
y realizar el control de legalidad de los hechos, actos administrativos o contratos de la
Administración Pública sujetos al derecho administrativo; así, como conocer y resolver
los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa, incluso la desviación de
poder. Están sujetos también a la jurisdicción contencioso administrativa las personas
de derecho privado que ejerzan potestad pública en virtud de concesión o delegación a
la iniciativa privada.
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1.3.4.- Procedimiento Sumario
Este es similar al procedimiento ordinario. Su característica fundamental es que los
trámites son más simplificados y abreviados, se desarrollan en una sola audiencia. Su
característica particular es que expresa la especialidad de la materia, es decir que no es
para todas, sino para las especialidades expresas previstas en el Código para concretos
y que requieren tratamiento ágil y urgente, que se logra precisamente con la
simplificación del procedimiento.
El procedimiento sumario de desarrolla en audiencia única, con dos fases, la primera de
saneamiento, fijación de los puntos en debate y conciliación; la segunda, de prueba y
alegatos. Esta audiencia se realizará en el término máximo de treinta días a partir de la
contestación a la demanda. En materia de niñez y adolescencia, la única se realizará en
el término mínimo de diez días y máximo de veinte días contados a partir de la citación.
En materia tributaria, en acción especial por clausura de establecimientos, la audiencia
única se realizará en el término máximo de cuarenta y ocho horas. En las controversias
sobre alimentos, tenencia, visitas y patria potestad de niñas, niños y adolescentes, la o el
juzgador para dictar la sentencia no podrá suspender la audiencia para emitir la decisión
oral.
1.3.5.- Procedimientos Voluntarios
Los procedimientos voluntarios son aquellos cuyo objeto está constituido por una
solicitud procesal no contenciosa en cuya virtud se reclama, ante un órgano judicial y en
interés del propio solicitante, la emisión de un pronunciamiento que constituya, integre
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o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. En estos procesos
voluntarios no hay pretensión porque no se persigue una decisión entre dos partes, sino
solamente con relación al sujeto que reclama el ejercicio de la actividad judicial en
casos concretos. En el proceso voluntario, el concepto de parte es sustituido por el de
solicitante y el de la demanda por el de solicitud.
Es preciso aclara que la oposición de un interesado legítimo o de las discrepancias que
se susciten entre los propios peticionarios transforman, total o parcialmente, el proceso
voluntario en contencioso.
1.3.6.- Los Procedimientos Ejecutivos: El procedimiento Ejecutivo
En el título II del Libro IV se establece el procedimiento ejecutivo, que es la actividad
procesal jurídicamente regulada, mediante la cual el acreedor, fundándose en la
existencia de un título ejecutivo que hace plena prueba contra el deudor, demanda la
tutela del órgano jurisdiccional a fin de que este, coactivamente, obligue al deudor al
cumplimiento de una obligación insatisfecha.
En los procesos ejecutivos no se busca la declaración del derecho, pues dicho derecho
ya está contenido en un título valor o en cualquier documento que preste mérito
ejecutivo. No existe para este tipo de procedimiento el recurso de casación.
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1.3.7.- Procedimiento Monitorio
Se incluye en el Libro IV un procedimiento innovador y novedoso, que viene a
solucionar graves injusticias que se comenten en contra de los acreedores que no pueden
cobrar sus créditos por falta de un título ejecutivo, lo que hace que las deudas no sean
honradas por los deudores, provocado un alto grado de morosidad, creando inseguridad
en el sistema económico y atentando contra la confianza y la buena fe crediticias.
Este procedimiento es creado con el objetivo primordial de demarcar el cobro de
manera rápida y sencilla deudas determinadas de dinero. Es un procedimiento especial
dado que se invierte el contradictorio, es decir, que sin haber escuchado aún al
demandado, el juez le ordena el pago desde la resolución inicial, dándole para tal efecto
un plazo de quince días.
1.3.8.- Procedimiento Concursal
Los procedimientos concursales se encaminan hacia la protección realizando a través de
la actividad económica, que conlleva la preservación del empleo y la protección del
sistema crediticio y de la economía en general.
Estos propósitos se obtienen mediante el sometimiento de los deudores que afrontan
crisis económicas a ciertos procedimientos: el concurso preventivo o concordado, que
es un acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, y el concurso de acreedores o
quiebra, que es la liquidación obligatoria de los bienes del deudor para cumplir con el
pago ordenado de sus obligaciones y compromisos.
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Los procedimientos concursales tienen su fundamento constitucional en el deber del
Estado de crear mecanismos para proteger y promover el sector empresarial, y así
preservar la función que este cumple en materia de desarrollo económico. El artículo
284, numeral 2 de la Constitución, establece que la política económica está a cargo del
Estado tendrá los siguientes objetivos:
Incentivar la producción nacional, la productividad y competitividad sistémica,
la acumulación del conocimiento científico y tecnológico, la inserción
estratégica en la economía mundial y las actividades productivas
complementarias en la integración regional.
Cuando nos e cumplen estos compromisos y obligaciones, se regula la facultad del
Estado para garantizar el libre desarrollo de la economía, por lo que se crea el concurso
de acreedores que es un procedimiento judicial, cuya petición resulta exigida para todo
aquel deudor que se halle inmerso en los casos de cesión de bienes o en estado de
insolvencia.
2.- La Demanda
2.1.- Definición
Demanda es el acto por el que el autor o demandante solicita del órgano jurisdiccional
frente al demandado una tutela jurídica en forma de sentencia favorable, mediante un
escrito en el que se expone los antecedentes del hecho del caso y sus razonamientos
jurídicos, con el que ordinariamente comienza el proceso.
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La demanda es el acto de iniciación procesal por antonomasia. Se diferencia de la
pretensión procesal en que aquella se configura con motivo de la petición formulada
ante un órgano judicial para que disponga la iniciación y el trámite del proceso.
No obstante, en la mayor parte de los casos demanda y pretensión se presentan fundidos
en un sólo acto. En él el demandante o peticionante solicita la apertura del proceso y
formula la pretensión que constituirá objeto de éste, por medio de un escrito. Pero tal
simultaneidad no es forzosa como se observa en los casos en que las normas permiten
integrar posteriormente la causa de la pretensión.
Doctrinariamente, siguiendo a Hugo Alsina, se le considera un medio hábil para ejercer
el derecho a la acción, siendo la forma común de ejercitarlo. En la mayoría de los
sistemas debe ser escrita, aunque excepcionalmente puede ser verbal, en
algunos procedimientos orales.
Sergio Alfaro la define como un documento cuya presentación a la autoridad
(juez o árbitro) tiene por objeto lograr de ésta la iniciación de un procedimiento para
sustanciar en él tantos procesos como pretensiones tenga el demandante para ser
satisfechas por persona distinta a dicha autoridad.
Una vez presentada ante el tribunal competente, la demanda debe ser acogida a
tramitación, mediante una resolución, debiendo emplazarse al demandado (o
sea, notificársele y dándole un plazo para contestar tal demanda). (Palacio, 2009)
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2.2.- Requisitos
La demanda es el acto jurídico que da inicio al proceso y pone en movimiento el aparato
judicial del Estado. Debe cumplir con una serie de requisitos para que sea válida y
permita lograr su objetivo final: obtener una sentencia favorable que resuelva el
conflicto.
El COGEP (artículo 141 y siguientes), establece que la demanda debe contener los
siguientes requisitos mínimos:
a) La designación del juez competente para conocer el asunto;
b) Los datos generales del actor y del demandado, incluida la dirección
domiciliaria del actor. Ahora se exige también el correo electrónico, de ser
conocido, para citar al demandado. Sin embargo, este nuevo requisito no
sustituye a la citación oficial;
c) La narración de los hechos, que deberá ser lo más clara, precisa y concisa
posible, para facilitar al juez la comprensión del caso;
d) Los fundamentos de derecho, que son las normas jurídicas sobre las que se
fundamenta el pedido;
e) Los medios de prueba que tengan a su alcance el actor para sustentar sus
afirmaciones;
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f) Las pretensiones del actor, es decir, lo que se pretende que los Jueces declaren
en sentencia (el pago, el cumplimiento de un contrato, la indemnización por
despido intempestivo, etc.);
g) El tipo de procedimiento que debe seguirse.
Una vez que el juez confirme que se han cumplido todos los requisitos, calificará la
demanda, dispondrá su trámite y ordenará la práctica de las diligencias probatorias
solicitadas.
Sin embargo, si la demanda no cumple con todos los requisitos, el juez solicitará al
demandante que los complete dentro de los tres días siguientes. Si el demandante no lo
hace, ordenará el archivo del proceso.
El requisito de anunciar e incorporar los medios de prueba para sustentar las
afirmaciones del actor en la demanda, cobra gran importancia en el COGEP. Solo se
podrá presentar o solicitar una prueba el momento antes de la audiencia de juicio y
únicamente si se demuestra que no conocía de tal prueba al momento de presentar la
demanda.
Si bien es cierto que este requisito ya constaba en el anterior Código, los jueces no
siempre exigieron su cumplimiento, ya que existía una etapa de prueba desarrollada más
adelante solo para tratar este tema. En el nuevo sistema, la pertinencia, congruencia e
impugnación de la prueba, será tratada en la primera audiencia.
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La prueba es el corazón de la pretensión; sin ella no es posible demostrar la veracidad
de los hechos reclamados. Se afirma que “lo que no existe en el proceso, no existe en el
mundo”.
La demanda es un acto jurídico que debe cumplir ciertas condiciones, y que debe ser
elaborada por un profesional del Derecho. Sin embargo, tanto el abogado como su
cliente deben determinar conjuntamente si la demanda es clara, precisa y podrá ser
asimilada por el Juez con facilidad; es decir, debe usted determinar si los hechos
relatados a su abogado, están acordes con la realidad y, sobretodo, si tiene los elementos
probatorios para demostrar sus afirmaciones. Recuerde que es el juez quien resolverá su
pretensión con base en los fundamentos de hecho y en las pruebas que los demuestren;
mientras más claros estén, más seguridad tendrá que el juzgador los comprenderá.
2.3.- La Contestación a la demanda
La contestación a la demanda, es el escrito en el que el demando da la respuesta al
libelo propuesto en su contra por el actor, esto es, el escrito en que el demandado opone
las excepciones o defensas que hace valer en contra del demandante, destinada a enervar
o destruir las acciones que éste ha deducido; de tal manera que la contestación a la
demanda tiene importancia fundamental dentro del proceso, porque mediante ella, viene
a quedar delimitada la cuestión controvertida, o sea que es con la contestación a la
demanda, que la relación procesal viene a quedar completamente integrada; es así como
la acción se contrapone a la excepción, y a la demanda se contrapone la contestación, y
así se fija definitivamente la materia de la controversia, recordando que de acuerdo al
proyecto de Código General del Proceso, el demandado en el escrito de contestación,
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debe anunciar las pruebas para justificar sus excepciones y de ser del caso la
reconvención.
La doctrina se pregunta ¿Habrá abuso de derecho, obrar o resistir en juicio con mala fe
o culpa grave, ocasionando un daño injusto con dolo o culpa al actor?, parecería que no,
pues el proyecto de Código General del Proceso, solamente señala que el juez en la
sentencia debe sancionar a la parte actora que ha actuado con mala fe, pero omite la
sanción en caso de que sea el demandado el que actúe de mala fe.
Al respecto me permito señalar, que el tratadista Josserand, dice: “Con razón que el
derecho no puede ser justo, ni abrir resquicio para ninguna posibilidad al servicio de la
malicia, de la mala fe o de perjudicar a ningún sujeto, porque ello es contra derecho”;
así estas inconductas no pueden tutelarse al cobijo de derechos de ninguna especie.
En concreto, los derechos no pueden ponerse al servicio de la injusticia, añade el autor
citado: “Los medios no justifican el fin”, de tal modo que los derechos deben ejercerse
bajo la exigencia de la buena fe, para contar con un acogimiento jurisdiccional.
De este modo existe la interrogante si el demandado tiene malicia al contestar la
demanda, considerando la doctrina, que la inoperancia de la excepción no es suficiente
para considerar que quien la opuso a obstruido el curso normal del proceso, ni que haya
obrado con un propósito deliberadamente dilatorio, seguramente por esta razón el
proyecto de Código General del Proceso, no establece sanción para el demandado
cuando en la sentencia es aceptada la acción deducida por el actor.
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Aclaro, que los que defienden el pensamiento de lo no violencia activa, señalan: “La
verdad debe decirse aunque momentáneamente perjudique, aunque de armas al
adversario, aunque por ella clamen voces de una falsa prudencia.
Solo la verdad nos hará realmente libres y será la que produzca las distinciones
necesarias y clarifique este inmenso matraz donde sólo bullen intereses, pasiones y
mitos”; pero esto es aplicable en el campo de la política, más no en el proceso judicial.
2.4.- La Reconvención
La reconvención, como es de conocimiento general, es una contrademanda; esto es el
demandado al oponer sus excepciones, también puede convertirse en actor al
contrarrestar mediante la reconvención o sea ejerciendo una acción en contra del
demandante que en este caso se convierte en demandado; y ambos tienen la obligación
de anunciar las pruebas, el uno para justificar su contrademanda, y el otro para
justificar la negativa a esa contrademanda.
Como es de conocimiento general, la doctrina señala que existen reconvenciones
conexas e inconexas; debiendo destacar, que la reconvención, su admisión se halla
supeditada a la existencia de conexidad o nexo con la pretensión principal, de tal modo
que se descarta la posibilidad de deducir una reconvención, que no guarde
compatibilidad entre las relaciones o hechos materiales involucrados en el proceso.
(Falconí, 2012)
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2.5.- La Prueba
La prueba tiene por finalidad llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y
circunstancias controvertidos.
La prueba documental con que cuenten las partes o cuya obtención fue posible se
adjuntará a la demanda, contestación a la demanda, reconvención y contestación a la
reconvención, salvo disposición en contrario anunciada y aquella que no se anuncie no
podrá introducirse en la audiencia, con las excepciones previstas en este Código.
Todo documento o información que no esté en poder de las partes y que para ser
obtenida requiera del auxilio del órgano jurisdiccional, facultará para solicitar a la o al
juzgador que ordene a la otra parte o a terceros que la entreguen o aciliten de acuerdo
con las normas de este Código.
La práctica de la prueba será de manera oral en la audiencia de juicio. Para demostrar
los hechos en controversia las partes podrán utilizar cualquier tipo de prueba que no
violente el debido proceso ni la ley.
Cuando hablamos de la admisibilidad de la prueba esta debe reunir los requisitos de
pertinencia, utilidad, conducencia y se practicará según la ley, con lealtad y veracidad.
La o el juzgador dirigirá el debate probatorio con imparcialidad y estará orientado a
esclarecer la verdad procesal.
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En la audiencia preliminar la o el juzgador rechazará de oficio o a petición de parte la
prueba impertinente, inútil e inconducente. La o el juzgador declarará la improcedencia
de la prueba cuando se haya obtenido con violación de la Constitución o de la ley.
Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por medio de simulación, dolo, fuerza
física, fuerza moral o soborno. Igualmente será ineficaz la prueba actuada sin
oportunidad de contradecir.
La resolución por la cual la o el juzgador decida no admitir alguna prueba podrá
apelarse con efecto diferido. De admitirse la apelación, la o el juzgador superior
ordenará la práctica de la prueba, siempre que con ella el resultado pueda variar
fundamentalmente.
La conducencia de la prueba consiste en la aptitud del contenido intrínseco y particular
para demostrar los hechos que se alegan en cada caso. La prueba deberá referirse directa
o indirectamente a los hechos o circunstancias controvertidos.
Es necesario probar todos los hechos alegados por las partes, salvo los que no lo
requieran. La parte que invoque la aplicación del derecho extranjero o disienta de ella
presentará la certificación del agente diplomático sobre la autenticidad y vigencia de la
ley.
A falta de agente diplomático, la parte podrá solicitar a la o al juzgador que requiera al
Estado de cuya legislación se trate que certifique por la vía diplomática la autenticidad y
vigencia de la ley.
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La o el juzgador no podrá aplicar como prueba su conocimiento propio sobre los hechos
o circunstancias controvertidos. (Código Orgánico General de Procesos , 2015)
2.6.- Valoración de la prueba
Para que las pruebas sean apreciadas por la o el juzgador deberá solicitarse, practicarse
e incorporarse dentro de los términos señalados en este Código.
La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica,
dejando a salvo las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o
validez de ciertos actos.
La o el juzgador tendrá obligación de expresar en su resolución, la valoración de todas
las pruebas que le hayan servido para justificar su decisión.
2.7.- Diferentes tipos de pruebas en el COGEP
En nuestra normativa el Código Orgánico General de Procesos en su Título II
PRUEBAS manifiesta la existencia de diferentes pruebas a presentar, y son las
siguientes:
1) Prueba testimonial
2) Prueba documental
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3) Prueba pericial
Prueba testimonial
Es la declaración que rinde una de las partes o un tercero. Se practica en la audiencia de
juicio, ya sea en forma directa o a través de videoconferencia u otro medio de
comunicación de similar tecnología, con excepción de las declaraciones anticipadas.
Se lleva a cabo mediante interrogatorio de quien la propone y contrainterrogatorio de
contraparte.
La o el juzgador puede pedir aclaración sobre un tema puntual de considerarlo
indispensable.
Si la o el declarante ignora el idioma castellano se hará conocer este hecho al momento
de la solicitud y su declaración será recibida con la intervención de un intérprete, quien
prestará previamente el juramento de decir la verdad. La o el intérprete será nombrado
por la o el juzgador de acuerdo con las reglas generales para designación de peritos.
Prueba documental
Es todo documento público o privado que recoja, contenga o represente algún hecho o
declare, constituya o incorpore un derecho. Se podrán desglosar los documentos sin
perjuicio de que se vuelvan a presentar cuando sea requerido.
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Para presentar los documentos públicos o privados se presentarán en originales o en
copias. Se considerarán copias las reproducciones del original, debidamente certificadas
que se realicen por cualquier sistema.
Para que los documentos auténticos y sus copias o compulsas, hagan prueba es
necesario:
1. Que no estén defectuosos ni diminutos, con excepción de lo dispuesto en
este Código sobre los documentos defectuosos.
2. Que no estén alterados en una parte esencial, de modo que pueda
argüirse falsedad.
3. Que en los autos no haya instancia ni recurso pendiente sobre el punto
que, con tales documentos, se intente probar.
Prueba pericial
La prueba pericial tiene como propósito que expertos debidamente acreditados puedan
verificar los hechos y objetos que son materia del proceso.
Las partes procesales, podrán sobre un mismo hecho o materia, presentar un informe
elaborado por una o un perito acreditado.
Todo informe pericial deberá contener, al menos, los siguientes elementos:
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1) Nombres y apellidos completos, número de cédula de ciudadanía o identidad,
dirección domiciliaria, número de teléfono, correo electrónico y los demás datos
que faciliten la localización del perito.
2) La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el
informe.
3) El número de acreditación otorgado por el Consejo de la Judicatura y la
declaración de la o del perito de que la misma se encuentra vigente.
4) La explicación de los hechos u objetos sometidos a análisis.
5) El detalle de los exámenes, métodos, prácticas e investigaciones a las cuales ha
sometido dichos hecho sus objetos.
6) Los razonamientos y deducciones efectuadas para llegar a las conclusiones que
presenta ante la o el juzgador.
Las conclusiones deben ser claras, únicas y precisas.
En caso de que los informes periciales presentados por las partes sean recíprocamente
contradictorios o esencialmente divergentes sobre un mismo hecho, la o el juzgador
podrá ordenar el debate entre sí de acuerdo con lo dispuesto en el presente Código.
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Si luego del debate entre las o los peritos, la o el juzgador mantiene dudas sobre las
conclusiones de los peritajes presentados, ordenará en la misma audiencia un nuevo
peritaje, para cuya realización sorteará a una o un perito de entre los acreditados por el
Consejo de la Judicatura, precisando el objeto de la pericia y el término para la
presentación de su informe, el mismo que inmediatamente será puesto a conocimiento
de las partes.
En aquellos casos en que una de las partes sea representada por una o un defensor
público o demuestre tener escasos recursos económicos, los honorarios y gastos del
peritaje, podrán ser cubiertos por el Consejo de la Judicatura, a petición de esta.
Si recabamos e indagamos este código, encontraremos otras pruebas que son parte de
este estudio, a continuación las clasifico:
Prueba Nueva
Se podrá solicitar prueba no anunciada en la demanda, contestación a la demanda,
reconvención y contestación a la reconvención, hasta antes de la convocatoria a la
audiencia de juicio, siempre que se acredite que no fue de conocimiento de la parte a la
que beneficia o que, habiéndola conocido, no pudo disponer de la misma. La o el
juzgador podrá aceptar o no la solicitud de acuerdo con su sana crítica.
Prueba en el extranjero
Para la práctica de las declaraciones de parte o declaraciones de testigos en el
extranjero, se notificará a los funcionarios consulares del Ecuador del lugar, para que las
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reciban a través de medios telemáticos. Tratándose de otros medios probatorios o de no
existir funcionario consular del Ecuador, se podrá librar exhorto o carta rogatoria a una
de las autoridades judiciales del país con la que han de practicarse las diligencias.
Prueba para mejor resolver
La o el juzgador podrá, excepcionalmente, ordenar de oficio y dejando expresa
constancia de las razones de su decisión, la práctica de la prueba que juzgue necesaria
para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. Por este motivo, la audiencia se
podrá suspender hasta por el término de quince días.
El artículo 169 ‘‘Carga de la prueba’’ manifiesta que es obligación de la parte actora
probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en la demanda y que ha negado la
parte demandada en su contestación.
La parte demandada no está obligada a producir pruebas si su contestación ha sido
simple o absolutamente negativa; pero sí deberá hacerlo si su contestación contiene
afirmaciones explícitas o implícitas sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa
litigada.
La o el juzgador ordenará a las partes que pongan con anticipación sufi ciente a
disposición de la contraparte, la prueba que esté o deba estar en su poder, así como
dictar correctivos si lo hace de manera incompleta. Cuando se trate de derechos de
niñas, niños y adolescentes, en materia de derecho de familia y laboral, la o el juzgador
lo hará de oficio en la audiencia preliminar.
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En materia de familia, la prueba de los ingresos de la o del obligado por alimentos
recaerá en la o el demandado, conforme con lo dispuesto en la ley sobre el cálculo de la
pensión alimenticia mínima. En materia ambiental, la carga de la prueba sobre la
inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o la o el
demandado.
También serán admisibles otros casos de inversión de la carga de la prueba, de
conformidad con la ley.
El artículo 171 de este mismo Código, indica la ‘‘Utilización de la prueba’’ en la cual
manifiesta que la prueba practicada válidamente en un proceso podrá incorporarse a otro
en copia certificada. Para su apreciación es indispensable que en el proceso original se
haya practicado a pedido de la parte contra quien se la quiere hacer valer o que esta
haya ejercido su derecho de contradicción. Se exceptúan los casos en los que la ley
expresamente prohíbe este uso procesal.
Cuando las alegaciones de falsedad se decidan en contra de quien la propuso, la o el
juzgador sancionará la mala fe y deslealtad procesal conforme con la ley. Igual sanción
se aplicará a la parte que presentó la prueba, cuando en el proceso se ha justificado la
falsedad.
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3.- El Procedimiento Ejecutivo
3.1.- Definición
El juicio ejecutivo es un proceso jurisdiccional destinado a satisfacer una pretensión de
ejecución fundada en un título procesalmente privilegiado que se tramita por un
procedimiento sumario para reducir los actos procesales destinados a facilitar el
conocimiento del tribunal sobre el fondo del asunto litigioso planteado. En este sentido,
el juicio ejecutivo es la vía más expedita con que cuentan los acreedores cuyo derecho
se funda en un título ejecutivo.
El juicio ejecutivo se tramita a instancia de parte, esto es, a instancias de quien ejerce
la acción jurisdiccional de acceso a los juzgados y tribunales, solicitando la
concreta acción ejecutiva consistente en la ejecución forzosa de obligaciones cuya
existencia y exigibilidad se deducen de documentos que conceden, a su titular, la acción
ejecutiva. (Enciclopedia Jurídica, 2014)
Frente al incumplimiento voluntario de las obligaciones del deudor, el acreedor puede
instar el juicio ejecutivo ante el tribunal respectivo. El juicio ejecutivo es un proceso
judicial de ejecución forzosa. El juicio ejecutivo puede ser especial o general.
El primero tiene en la ley un especial procedimiento de ejecución y realización de
bienes, normalmente basado en una garantía convencional, como el procedimiento
ejecutivo hipotecario y el procedimiento ejecutivo concursal.
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El procedimiento general, por su parte, no se basa en ninguna garantía específica, sino
en la garantía general de los acreedores para hacer cumplir sus obligaciones sobre todos
los bienes del deudor, presentes y futuros: el denominado
En estos procesos, los Juzgados y Tribunales ejercen la potestad de ejecución, dictando
las resoluciones judiciales previstas en la ley para que el acreedor ejecutante, obtenga,
por vía de apremio, el cumplimiento de la obligación documentada en el título
ejecutivo.
3.2.- Títulos ejecutivos
Son títulos ejecutivos siempre que contengan obligaciones de dar o hacer:
1. Declaración de parte hecha con juramento ante una o un juzgador competente.
2. Copia y la compulsa auténticas de las escrituras públicas.
3. Documentos privados legalmente reconocidos o reconocidos por decisión
judicial.
4. Letras de cambio.
5. Pagarés a la orden.
6. Testamentos.
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7. Transacción extrajudicial.
8. Los demás a los que otras leyes otorguen el carácter de títulos ejecutivos.
3.3.- Procedencia
Para que proceda el procedimiento ejecutivo, la obligación contenida en el título deberá
ser clara, pura, determinada y actualmente exigible.
Cuando la obligación es de dar una suma de dinero debe ser, además, líquida o
liquidable mediante operación aritmética.
Si uno de los elementos del título está sujeto a un indicador económico o financiero de
conocimiento público, contendrá también la referencia de este. Se considerarán de plazo
vencido las obligaciones cuyo vencimiento se haya anticipado como consecuencia de la
aplicación de cláusulas de aceleración de pagos. Cuando se haya cumplido la condición
o si esta es resolutoria, podrá ejecutarse la obligación condicional y si es en parte
líquida y en parte no, se ejecutará en la parte líquida.
Si la obligación es en parte líquida, la o el actor acompañará una liquidación
pormenorizada siguiendo los criterios establecidos en el título.
3.4.- Requisitos de procedibilidad
La demanda deberá reunir los requisitos previstos en las reglas generales de este Código
y se propondrá acompañada del título que reúna las condiciones de ejecutivo.
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La omisión de este requisito no será subsanable y producirá la inadmisión de la
demanda.
Si la o el juzgador considera que el título aparejado a la demanda no presta mérito
ejecutivo, denegará de plano la acción ejecutiva.
La o el juzgador calificará la demanda en el término de tres días.
Si el ejecutante acompaña a su demanda los correspondientes certificados que acrediten
la propiedad de los bienes del demandado, con el auto de calificación podrán ordenarse
providencias preventivas sobre tales bienes, hasta por el valor que cubra el monto de lo
reclamado en la demanda.
Sin perjuicio de los certificados a que se refi ere este inciso, no se exigirá el
cumplimiento de los demás presupuestos previstos en este Código para las providencias
preventivas.
También podrá pedirse embargo de los bienes raíces, siempre que se trate de crédito
hipotecario. En todo caso, las providencias preventivas a que se refiere este artículo
podrán solicitarse en cualquier estado del juicio en primera instancia.
La o el demandado al contestar a la demanda podrá:
1. Pagar o cumplir con la obligación.
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2. Formular oposición acompañando la prueba conforme con lo previsto en este
Código.
3. Rendir caución con el objeto de suspender la providencia preventiva dictada, lo
cual podrá hacer en cualquier momento del proceso, hasta antes de la sentencia.
4. Reconvenir al actor con otro título ejecutivo.
Si la o el deudor dentro del respectivo término no cumple la obligación, ni propone
excepciones o si las excepciones propuestas son distintas a las permitidas en este
Código para este tipo de procesos, la o el juzgador en forma inmediata pronunciará
sentencia mandando que la o el deudor cumpla con la obligación. Esta resolución no
será susceptible de recurso alguno.
3.5.- Excepciones
En el procedimiento ejecutivo la oposición solamente podrá fundarse en estas
excepciones:
1. Título no ejecutivo.
2. Nulidad formal o falsedad del título.
3. Extinción total o parcial de la obligación exigida.
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4. Existencia de auto de llamamiento a juicio por delito de usura o enriquecimiento
privado no justificado, en el que la parte demandada del procedimiento ejecutivo
figure como acusadora particular o denunciante del proceso penal y el actor del
procedimiento ejecutivo sea el procesado.
En caso de que el auto de llamamiento a juicio sea posterior a la contestación a
la demanda, la o el demandado podrá adjuntarlo al proceso y solicitar su
suspensión.
5. Excepciones previas previstas en este Código.
3.6.- Audiencia
En Derecho, una audiencia es un procedimiento ante un tribunal u otro órgano de toma
de decisiones oficial, como una agencia gubernamental u otro órgano público (como
el Parlamento o Gobierno).
Una audiencia judicial se distingue de un juicio escrito en que por lo general es más
corto y, con frecuencia, menos formal. En el curso de los litigios, las audiencias se
llevan a cabo como argumentos orales en apoyo de mociones, ya sea para resolver el
caso sin juicio en un moción para desestimar o en un juicio sumario, o para decidir
cuestiones discrecionales de la ley, como la admisibilidad de las pruebas, que
determinarán cómo avanza el juicio.
Las pruebas limitadas y testimonios también se pueden presentar en las audiencias para
complementar los argumentos legales.
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En nuestra normativa en ‘‘la audiencia’’ si se formula oposición debidamente
fundamentada, dentro del término de tres días se notificará a la contraparte con copia de
la misma y se señalará día y hora para la audiencia única, la que deberá realizarse en el
término máximo de veinte días contados a partir de la fecha en que concluyó el término
para presentar la oposición o para contestar la reconvención, de ser el caso.
La audiencia única se realizará en dos fases, la primera de saneamiento, fijación de los
puntos en debate y conciliación y la segunda, de prueba y alegatos. Culminada la
audiencia la o al juzgador deberá pronunciar su resolución y posteriormente notificar la
sentencia conforme con este Código.
De la sentencia cabrá apelación únicamente con efecto no suspensivo conforme con las
reglas generales previstas en este Código. Para la suspensión de la ejecución de la
sentencia el deudor deberá consignar o caucionar el valor de la obligación. Para la
caución se estará a lo dispuesto en este Código.
No será admisible el recurso de casación para este tipo de procesos.
4.- El Recurso de Casación
4.1.- Definición
La palabra casación tiene su origen en la locución latina “cassare” que
significa quebrar, romper o quebrantar. Lo que entenderíamos como quebrar, romper o
quebrantar legalmente el curso de un proceso.
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Según el tratadista Escriche la aplicación procesal de la casación, implica la acción de
anular y declarar sin ningún valor ni efecto una sentencia.
En nuestra legislación es un medio técnico de impugnación extraordinario contra
sentencias de los tribunales de garantías penales y de las salas de lo penal de las cortes
provinciales de justicia. Sentencias dictadas contra la jurisprudencia, la ley o los
trámites sustanciales. (Culquicóndor, 2012)
Es un recurso extraordinario que se interpone ante el juez del tribunal o sala de la corte
provincial cuando previo se haya presentado apelación o ampliación de la sentencia,
para que éste sea resuelto ante la Corte Nacional de Justicia.
Tiene por finalidad “casar” el error y subsanarlo.
Los orígenes de este recurso extraordinario pueden encontrarse en el Derecho Romano,
con la institución de la querella de nulidad en que surgió en el período de la República,
en la que se consideró que si un fallo era pronunciado con violación de las leyes
procesales, no podía tener efectos de cosa juzgada.
En el Imperio Romano esta acción se extendió también a las violaciones
constitucionales.
Luego se trasladó a los estados italianos, en donde se utilizó este mecanismo para
imponer sus estatutos locales por sobre el ius commune; pero sin duda recalca el autor
de la obra citada “el apogeo de este medio de impugnación se dio en Francia”.
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En Francia el rey Felipe el Hermoso en el año de 1268 al 1314 concedió a los litigantes,
el derecho de recurrir a las autoridades de sentencias erradas u oscuras.
Felipe de Vallios en los años de 1328 a 1350 creó el Consejo del Rey para hacer
respetar la ley, y este es el origen de la casación; de esta manera el Consejo si
encontraba que la sentencia apelada era contraria a derecho, la anulaba y le remitía al
Tribunal de origen para que la corrija; pero a veces se anulaba la sentencia por una
nueva sentencia, cuando habían errores de hecho y no de derecho, por esta razón Luis
XIV en 1667 señaló que la casación sólo procede por error de derecho.
En 1790 se establece en Francia la Corte de Casación, como entidad vinculada al Poder
Judicial y al Legislativo, lo cual le restaba independencia y autoridad, y solo el 1 de
abril de 1837 la Corte de Casación tiene plena independencia.
En Italia en 1875 se crea la Corte de Casación en materia Civil y Penal, pero es el 24 de
marzo de 1923 cuando se establece la Corte de Casación única y de este de modo se
unifica la jurisprudencia.
En España en 1855 se establece el recurso de casación para atender la recta
interpretación y la justa aplicación de la ley, y de este modo evitar abusos. En Colombia
se crea la Corte Suprema de Justicia como máximo Tribunal del Poder Judicial, como
Corte de Casación el 4 de agosto de 1886 en materia civil y penal, actualmente la
hermana República tiene salas de casación en materia, civil, penal, laboral y
constitucional, dicen los autores consultados.
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Así, el recurso de casación surge de la pugna entre el Parlamento francés y el régimen,
pues este último para frenar el poder del Parlamento, crea la casación, o sea el derecho
de anular los actos emanados de las Cortes Soberanas en contra de la voluntad real.
De tal modo que la casación, aparece como un derecho del Rey, que tenía por fin
precautelar los intereses suyos y no los de la justicia o de los particulares afectados por
una decisión injusta; o sea que el Rey anula mediante decreto las decisiones del
Parlamento contrarias a la voluntad real, tanto más que el poder del Rey se decía que
venía de la voluntad divina, esto es de Dios.
El derecho de las personas particulares para interponer el recurso de casación, aparece
en el año de 1738, pero todavía la finalidad era defender los intereses del Rey.
Con la revolución francesa se establece la independencia de la Función Judicial, frente a
los otros dos poderes, basándose en el principio de igualdad de todos ante la ley.
En 1790 aparece el Tribunal de Casación, para garantizar la división de poderes, y que
los jueces no violen las leyes al dictar sentencia.
La Constituyente francesa, estableció que todo fallo condenatorio dictado por los
tribunales de lo criminal debían quedar en suspenso la ejecución por tres días, durante
los cuales el reo podía interponer el recurso de casación para ante el Tribunal Supremo,
establecido por la misma Asamblea Nacional y que luego debía fundamentarlo en los
treinta días siguientes, señalando los motivos legales que tuvo para presentar el recurso
de casación.
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De esta manera el recurso de casación de Francia pasó a Italia, luego a España y luego a
América Latina.
En resumen aparece como:
1. La idea sobre la ley perfecta; y, la casación como defensora de esta ley;
2. La salvaguarda de la división de poderes; y,
3. Reducir la arbitrariedad del poder.
La Corte Nacional de Justicia del Ecuador, es la corte de más alta jerarquía que tiene
como fin conocer los recursos extraordinarios de casación y revisión, destacándose la
palabra extraordinarios, pues ante las Salas de lo Penal se van a corregir los errores de
derecho y de hecho, casación en el primer de los casos y revisión en el segundo.
La Casación se centra en el estudio de los errores en los que ha incurrido el juez en la
sentencia, es decir únicamente se analiza la sentencia, por lo cual no cabe un análisis de
las pruebas, pues se entiende que éstas ya fueron analizadas por el Tribunal de Garantías
Penales o por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial, por tanto el juicio llega
saneado. Sin embargo es importante analizar que hay tratadistas muy renombrados que
consideran que si se debe analizar la apreciación de las pruebas, lo cual sería el ejercicio
racional del juzgador al momento de dictar sentencia. Este argumento polémico lo
analizaré con más detenimiento en otro artículo que publicaré en el futuro.
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La Revisión por otra parte analiza todo el desarrollo del proceso, por lo cual ante la
Corte Nacional de Justicia si se pueden presentar nuevas pruebas que no se hayan
conocido en el transcurso del proceso.
Para la conformación de los jueces de la Corte Nacional de Justicia es fundamental un
alto nivel intelectual y moral, que tengan la capacidad de revocar o reformar las
sentencias que la justicia humana por naturaleza falible hace de ordinario revocables o
reformables.
4.2.- Violación de la ley
La violación es una consecuencia del error al desentrañar su sentido lo que conduce a
aplicarla como no corresponde.
En el caso de que la Fiscalía General del Estado debe probar mediante el raciocinio
jurídico necesario qué artículo de la Constitución de la República o de otra ley se ha
transgredido en la sentencia dictada por el Tribunal Penal.
Según Thomas Hobbes en su obra “De Cive: Tratado sobre el ciudadano” Capítulo II
pfg: “Toda violación de la ley natural consiste en el raciocinio falso en la necedad de los
hombres que no ven que sus obligaciones para con los demás son necesarias para la
propia conservación”.
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4.3.- Indebida aplicación de la ley
Existe indebida aplicación de la ley, cuando ésta ordena que a determinada infracción se
le imponga tal pena y la sentencia dictada se equivoca en este mandato y aplica una
sanción que no corresponde a la señalada para el delito cometido; entonces hay que
tener en cuenta que aquí se aplica la ley pero en forma que no es adecuada o sea
indebidamente, pues se sale de las prescripciones sustantivas que en el Código Penal
rigen el señalamiento de las sanciones.
Es la aplicación de la norma o precepto a un caso distinto al contemplado en ella; esto
se relaciona con el contenido material del precepto al sancionar el hecho con una
disposición distinta e inaplicable al caso concreto; por ejemplo, penar un homicidio con
la disposición del homicidio agravado.
4.4.- Interpretar erróneamente
Significa que donde existe una situación jurídica determinada por ciertas condiciones se
toma en cuenta otra u otras, produciéndose así un error en la aplicación de la ley que
debido a ello hace operar o contemplar circunstancias que de otra manera no habrían
surgido o habrían modificado gravemente las condiciones de la sentencia, aquí el error
surge porque se interpreta mal el contenido, alcance o significación de la norma penal.
Es la resultante de un concepto falso o equivocada sobre el espíritu, alcance y
consecuencias de la norma en relación con el hecho, es decir que en la errónea
interpretación de la ley se subordina al criterio subjetivo del juzgador, quien al darle una
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interpretación equivocada de la norma puede agravar o disminuir en la sentencia las
consecuencias de la pena.
El recurso de casación no permite un análisis de la prueba, La Corte de Casación sólo
tiene facultad de velar porque la ley se interprete y aplique debidamente, sin que sea
posible interferir el campo subjetivo de las controversias judiciales en cuanto son punto
de razonamiento recto e imparcial del juzgador.
El recurrente de la casación debe:
1. Precisar con nitidez qué hechos se apreciaron o interpretaron equivocadamente;
esto es la forma como se ha violado la ley: ya por contravenir expresamente a su
texto, ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella, ya por haberla
interpretado erróneamente;
2. Explicar cuál es el valor que sin tenerlo les atribuye el fallo recurrido; cuál es el
que teniéndolo lo fue negado;
3. Expresar los fundamentos jurídicos de la objeción;
4. Citar las normas legales y constitucionales que se infringieron como
consecuencia de la errada aplicación de los hechos.
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El objetivo y fin de la casación es subsanar los errores de derecho que se han cometido
al momento de elaborar la sentencia.
Antes de analizar más a fondo este aspecto quisiera referirme al proceso penal, y en
concreto al bien jurídico fundamental en la persona humana como es la libertad (el otro
bien jurídico fundamental es la vida), por tanto no es posible comprender el problema
de la libertad del imputado sin un examen previo de la misión del proceso penal en
general, porque, según es admitido de manera dominante, las medidas de coerción del
proceso penal, y la restricción de la libertad es sin duda la más grave de ellas,
justificable únicamente por su naturaleza cautelar, esto es, por su función asegurativa de
los fines del proceso.
El fin principal de un proceso penal es la recomposición de la paz y seguridad jurídicas
a través de la realización efectiva de la ley, en un doble sentido: dado un caso concreto:
a) Debe ser verificada racionalmente la existencia de los requisitos legales que
autorizan la aplicación de una pena; y,
b) Debe ser aplicada esa pena o no, según el resultado de la comprobación
antedicha.
Las misiones accesorias y eventuales del proceso penal son rehabilitar a la víctima,
imponer una condena civil resarcitoria de los daños ocasionados con el delito y
rehabilitar al procesado cuando fue acusado injustificadamente.
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Sin embargo, las metas del proceso no pueden ser alcanzadas a cualquier precio.
Otra meta del proceso penal es garantizar el respeto de la dignidad del imputado y sus
derechos fundamentales. Esto significa que las investigaciones penales estatales están
limitadas por ciertos principios, expresados en derechos y garantías constitucionales,
que constituyen la Carta Magna del procesado.
En palabras de Alberto Binder en su obra “Justicia Penal y Estado de Derecho”, el
conjunto armónico de estos límites configura un escudo protector de la dignidad
humana, frente al uso arbitrario o abusivo del poder penal del Estado.
4.5.- Procedencia
El recurso de casación procede contra las sentencias y autos que pongan fin a los
procesos de conocimiento, dictados por las cortes superiores, por los tribunales
distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo.
Igualmente procede respecto de las providencias expedidas por dichas cortes o
tribunales en la fase de ejecución de las sentencias dictadas en procesos de
conocimiento, si tales providencias resuelven puntos esenciales no controvertidos en el
juicio, ni decididos en el fallo, o contradicen lo ejecutoriado.
Se interpondrá de manera escrita dentro del término de diez días, posteriores a la
ejecutoria del auto o sentencia o del auto que niegue o acepte su ampliación o
aclaración.
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4.6.- Fundamentación
El escrito de interposición del recurso de casación, deberá determinar fundamentada y
obligatoriamente lo siguiente:
1. Indicación de la sentencia o auto recurrido con individualización de la o del
juzgador que dictó la resolución impugnada, del proceso en que se expidió, de
las partes procesales y de la fecha en que se perfeccionó la notificación con la
sentencia o auto impugnado o con el auto que evacue la solicitud de aclaración o
ampliación.
2. Las normas de derecho que se estiman infringidas o las solemnidades del
procedimiento que se hayan omitido.
3. La determinación de las causales en que se funda.
4. La exposición de los motivos concretos en que se fundamenta el recurso
señalado de manera clara y precisa y la forma en la que se produjo el vicio que
sustenta la causa invocada.
4.7.- Los procesos de conocimiento y los ejecutivos
Doctrinariamente los juicios de conocimientos son los procesos de condena, declarativo
puro y declaración constitutiva, en todos ellos el Juez es quien ius dicit, es decir tiene
como finalidad la declaración de un derecho o responsabilidad de una relación jurídica.
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Para Lino Enrique Palacios es aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a
lograr que el órgano judicial dilucide y declare, mediante la aplicación de
las normas pertinentes a los hechos alegados y discutidos los contenidos y alcance de la
situación jurídica entre las partes.
El proceso ejecutivo en cambio tiene por objeto hacer efectivo un derecho cierto, es
decir la pretensión tiende a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación
documentada en alguno de los títulos llamados ejecutivos previstos en la Ley.
Tradicionalmente el procedimiento ejecutivo no es juicio que llegue al recurso de
casación, pues se consideró que su sentencia era final, pero no definitiva, el C.O.G.E.P,
permite el tránsito al procedimiento ordinario; es decir, que las únicas sentencias
y autos susceptibles de casación son aquellos que resuelvan puntos y respecto de los
cuales no existe la posibilidad procesal de volver a discutir. En definitiva esto solo
ocurre en juicios de conocimiento, es decir, dentro de nuestro sistema procesal civil los
que se sustanciaban por vía ordinaria y verbal sumaria.
Actualmente ha evolucionado, y depende de las excepciones que postule el deudor-
ejecutado, para llegar al recurso extraordinario de casación, es decir, como lo señala la
doctrina de jurisprudencia nacional, cuando se ataca, a la autenticidad del título, la
licitud de la causa, o la provisión de fondos, la sentencia que los acoge hace tránsito a
cosa juzgada sustancial, es decir el juicio ejecutivo se transforma en juicio de
conocimiento.
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El procedimiento ejecutivo es un juicio corto y de "ejecución", en cambio el proceso
de "conocimiento" como ya se lo dijo, el juez dice el derecho, el ius decit, o si se quiere,
aquí el juez declara el derecho.
Por ejemplo, si Primus firma un pagaré y no lo paga a Secundus, se inician una
demanda ejecutiva, en este tipo de juicio, nada se debe probar, sólo se ejecuta la
obligación, reconocida en el título ejecutivo que se ejecuta.
En cambio, si firmas un contrato (del tenor que sea) y este no se cumple, se inicia un
juicio de "conocimiento" en el que hay que presentar todas las pruebas que hagan a tu
derecho.
El procedimiento ejecutivo es el que se funda en documento que trae aparejada
ejecución, como lo es el pagaré, la letra de cambio, el cheque, etc. etc.
5.- El procedimiento Ejecutivo
Para poder iniciar un juicio ejecutivo, se debe tener un documento denominado “título
ejecutivo” que indique claramente la existencia de una deuda vencida.
Parece simple, pero en la práctica se requiere ser especialmente cuidadoso revisando un
título ejecutivo. El título ejecutivo, tiene determinadas características exigidas por la
ley; a falta de cualquiera de ellas, se pierde la ventaja de poder plantear un juicio
ejecutivo. Entre los títulos ejecutivos más comunes en la vida diaria encontramos:
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a) Letra de cambio
b) Pagaré a la orden
c) Cheque
d) Certificado del administrador de un edificio por alícuotas pendientes de pago.
La ley determina además que el título ejecutivo contiene una obligación igualmente
“ejecutiva”. Nuestras normas definen la obligación ejecutiva como: “determinada, pura,
líquida y de plazo vencido”. ¿Qué significa esto? Determinada se refiere a que al
momento del cobro se sepa de manera exacta el valor de la deuda. Pura se refiere a que
no esté sujeta a condición, que sea simplemente exigible. Líquida quiere decir que el
valor a cobrar sea claro, que el objeto de cobro no sea algo que deba convertirse a
dinero primero (que no se cobre una “cosa”). Y, por último, de plazo vencido, significa
obviamente que el deudor se ha atrasado en el pago y eso es lo que permite demandar.
Aunque los requisitos de la obligación ejecutiva parecen de sentido común, la realidad
no es tan simple. La mayoría de los juicios ejecutivos se ganan o se pierden
dependiendo de si el juez considera al título y a la obligación “ejecutivos” o no. Si con
apropiada asesoría se llega a la conclusión de que se posee un título ejecutivo que
cumple con estas condiciones, ciertamente el juicio ejecutivo otorga una ventaja
sustancial sobre el deudor, que vale la pena aprovechar.
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Existen muchas definiciones de título ejecutivo, que ocupan muchas páginas en
distintos tratados doctrinarios jurídicos. Cualquier definición que pudiese hacerse de un
título ejecutivo debe tomar en cuenta cada uno de los instrumentos que son
considerados como tales, para que esa definición no sea incompleta; y aunque así fuese,
la posibilidad de que la ley otorgue el carácter de título de ejecutivo a nuevos
instrumentos, podría alterar cualquier definición. Así se demuestra la imposibilidad del
conocimiento absoluto.
Por ejemplo, el concepto general de un título ejecutivo, es de un instrumento
contundente para demandar el pago de una obligación; pero también constituye título
ejecutivo una “sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada” que niega una
exhibición; así que no siempre un título ejecutivo sirve para una demanda.
Además de estos instrumentos, las leyes reconocen también otros títulos ejecutivos, en
casos determinados, como por ejemplo, los cheques protestados por insuficiencia de
fondos, y la copia microfilmada del sobregiro bancario, junto con la liquidación del
sobregiro. En consideración a los conceptos y las características generales anotadas, en
mi opinión podríamos definir al título ejecutivo como el instrumento manifiesto
superior sobre la realidad de una pretensión.
5.1.- Títulos y Obligaciones ejecutivas
Un título ejecutivo es aquel documento al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria
para exigir el cumplimiento forzado de una obligación que consta en él.
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Por lo general, en los diversos ordenamientos jurídicos sólo la ley puede crear títulos
ejecutivos. Las partes no pueden crearlos, pues ellos no miran sólo al interés particular
de los contratantes, sino que también hay un interés público comprometido, lo que se
constata al reservar el procedimiento ejecutivo a aquellas obligaciones cuya existencia y
exigibilidad se hayan reconocido y declarado por algún medio legal.
Para Chiovenda, el Titulo Ejecutivo es siempre una declaración pero debiendo siempre
constar esta declaración (ad solemnitate) por escrito; de ahí deriva la de distinguir el
significado sustancial del formal del título ejecutivo.
En el primer significado el título ejecutivo es la declaración a base de la cual se
consagra la declaración.
En el segundo es el documento en el cual se consagra la declaración.
Según Carnelutti el Título Ejecutivos es, pues, un documento al cual atribuye la ley
efecto de prueba integral del crédito respecto del que se pide la ejecución. Por eso
cuando alguien presenta un título ejecutivo, el oficio no puede tener dudas ni siquiera
por razones exclusivamente de derecho en torno a la existencia del crédito representada
en él; tal prohibición responde a la naturaleza del oficio ejecutivo, el cual no tiene por
objeto resolver cuestiones, sino realizar actos jurídicos.
Existen diversas clases de títulos ejecutivos:
a) Judiciales y Extra judiciales
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b) Documentos Públicos
c) Documentos Privados
5.2.- El aspecto caratular de los títulos ejecutivos
Los títulos valores contienen un derecho patrimonial incorporado que puede ser una
orden de pago, un crédito, un conjunto de derechos, derecho de propiedad o diversas
prestaciones. Son relaciones jurídicas que tienen vida propia.
Así por ejemplo, Montoya Manfredi dice que los cheques, sustituyen, en cierta forma, a
la moneda como instrumento de pago; otros promueven o facilitan las ventajas del
crédito, como la letra de cambio; otros contienen un complejo de derechos de
participación, un status, como las acciones de las sociedades; y, finalmente, otros
confieren derechos sobre cosas o prestaciones de servicios.
Giuseppe Ferri dice que en los títulos de crédito no hay transmisión del derecho de
crédito, y más que de circulación de crédito podría hablarse de una circulación de la
posición de acreedor. Esta destinación inicial a la circulación, ínsita en la voluntad del
creador del título, constituye la esencia del título de crédito, el elemento discriminante y
del cual derivan las características propias de la disciplina, pero constante y presente en
todos los títulos de crédito está la voluntad de crear un título circulatorio”.
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Winizki los denomina “títulos circulatorios” fundándose en que el fenómeno económico
de la circulación es el denominador común de todos los documentos que se integran en
la teoría general autónoma que gobierna esta clase de instrumentos y que son exigencias
económicas las que han obligado a facilitar y asegurar esa circulación, innovando hasta
en las concepciones jurídicas más tradicionales, como ocurre con la fundamental y
revolucionaria figura del endoso.
Giuseppe Ferri dice que dicha destinación a la circulación admite la posibilidad de
limitación impuesta por la voluntad del suscriptor, y en tal sentido el título pierde la
calidad de título circulatorio”.
Por su parte, Pino Carpio, citado por el maestro Montoya considera que, cuando expresa
que el hecho de que el documento emitido no circule y se quede en poder del primitivo
girado (ha querido decir girador), no atenta contra su destino; pues la esencia del título
valor es que puede circular; mas no que en realidad circule. La virtualidad de la
circulación de un título-valor nace de la promesa unilateral, sincera y de buena fe, que
hace el librador del documento de que la obligación que éste contiene será pagada a
quien al final de la circulación resulte el titular del crédito frente al titular de la
obligación.
En conclusión, estos documentos circulan con gran intensidad en el tráfico económico,
tienen fácil realización del crédito que ellos contienen, están destinados a la circulación,
aunque no circulen.
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La alteración de la verdad puede provenir de error (cuando de buena fe se cree y afirma
como cierto lo que no es) o de mentira, afirmando como cierto lo que se sabe contrario a
la verdad. Esta afirmación maliciosa es el alma de la falsedad, pero el contenido mendaz
de un hecho no basta para que sea punible, es menester que además se encuentre
revestido de un aspecto de verdad capaz de engañar a los demás, que se presenten como
verdaderos los hechos falsos y que entren en el campo del derecho, no basta que se
hallen revestidos con un ropaje de verdad, es también condición precisa que lesionen o
sean capaces de lesionar bienes jurídicos protegidos por la Ley.
El Dr. José Antonio Caro John, al tratar sobre la falsedad documental enseña, que el
sujeto activo es “ Aquel que hace en todo o en parte, un documento falso, que puede dar
origen a un derecho o a una obligación, mediante el uso de tal documento, cuya
condición es que cause un perjuicio, ya que el perjuicio viene a ser la condición objetiva
de punibilidad; que se consuma con el uso o empleo del documento falso o falsificado;
y, para justificar la existencia de la comisión del delito de falsificación de documentos,
es necesaria la práctica de una pericia grafotécnica.
Romero Soro, considera la falsedad como delito de peligro, y así lo expresa en la obra
“LA FALSEDAD DOCUMENTAL”, ya que frente a esta clase de delitos existen otros
cuyo resultado no es la lesión efectiva del bien jurídicamente protegido, sino sólo el
hecho de ponerlos en peligro, aunque el documento privado, no tiene el deber jurídico
de decir la verdad.
En la alteración de un título valor, los signatarios anteriores se obligan conforme al
texto original y los posteriores conforme lo alterado. Se presume, salvo prueba en
66
contrario, que la suscripción ocurrió antes de la alteración…”, pero a su vez el régimen
especial y taxativo de Excepciones que se pueden proponer contra la Acción Cambiaria,
determina que “ La alteración del texto del título, sin perjuicio de lo dispuesto respecto
de los signatarios posteriores a la alteración…”; la de alteración del texto, que a pesar
de las implicaciones legales previas, necesariamente concurre en la estructuración del
delito genérico de falsedad, especificado como falsedad ideológica en documento
privado.
De esta forma, siempre que estemos por lo general, ante una letra, un pagaré, un cheque
firmados en blanco, el que se “llena” posteriormente sin concurrir previa carta de
instrucciones, o el tenor literal del título no corresponde exactamente con las
condiciones para su nacimiento, estamos ante una falsedad ideológica en documento
privado por agregación, al igual que si estando totalmente diligenciado, frente a este
diligenciamiento inicial, se produce la alteración en las palabras, cantidades, fechas,
estamos ante una falsedad ideológica en documento privado por modificación.
Siendo consecuentes, es claro que frente a la firma como deudores, no tenemos nada
que objetar, es nuestra firma y la reconocemos como tal; pero como le firmamos en
blanco, ahora, como por arte de magia se nos presenta diligenciado sin nuestro
consentimiento, bien sea todo, algunos, o solo uno de sus elementos como la fecha de
creación y vencimiento, las cantidades, los plazos, el beneficiario; también cuando,
aunque el título se creó plenamente diligenciado, hoy resulta que el “7” nos lo volvieron
un “9”, el “dos” nos lo han vuelto un “doce”, o el “2011” se volvió “ 2014”, entre
muchas, nos encontramos ante un documento privado, del resorte de dos personas, que
como hemos dicho, cuya firma reconocemos, pero cuyo contenido no, siendo
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precisamente dicho contenido, en cualquiera de sus integraciones lo que se considera la
idea del negocio, la que ha sido modificada para mostrarse de una forma total o
parcialmente distinta a como ocurrió realmente, siendo esta la razón de la estructuración
de la denominación como “falsedad ideológica” e ira en concurso con FRAUDE
PROCESAL, toda vez que se está engañando al juez presentándote una situación de
negocio con la que emite una orden de pago que no corresponde con la real.
5.3.- Lo Caratular y la validez de los títulos ejecutivos
Esta norma nos enfrenta a un problema difícil de prueba: determinar en qué momento se
hizo la alteración y en qué momento se obligaron los signatarios. La Ley incorpora una
presunción. Se presume que la suscripción ocurrió antes de la alteración. Si hay una
alteración se presume que quienes suscribieron el documento lo suscribieron antes de
ser alterado y, entonces, están obligados en los términos anteriores. El que tenga interés
en probar lo inverso, es decir en probar que la suscripción fue posterior a la alteración,
tendrá que probarlo, porque se admite la prueba en contrario.
Los documentos tienen función probatoria, pues sirven para fijar la declaración de
voluntad emitida por el obligado, facilitando la prueba de la relación jurídica al titular
del derecho subjetivo El título-valor no es un documento de prueba. Es un título
inherente al ejercicio del derecho. La diferencia se ve claro en el contrato de transporte
marítimo. La póliza de fletamento menciona los derechos del fletante y los del fletador.
Pero estos derechos pueden hacerse valer por otros medios de prueba. El conocimiento
de embarque es el título indispensable para exigir la entrega de las mercancías.
68
La eficacia de la obligación derivada del título exige que la voluntad del deudor se
manifieste en las formas requeridas por las reglas de la institución de la que el título
depende. Pero, está sola manifestación de voluntad es insuficiente. Todavía es necesario
que la declaración unilateral de voluntad incluida en el título no quede a la decisión del
deudor, sino que ella sea exteriorizada en las condiciones que el impriman un carácter
definitivo.
En los títulos de crédito el nacimiento del derecho puede o no ir ligado a la creación del
título (hay títulos valores dispositivos, letra de cambio, y no dispositivos, acción de la
sociedad). Pero el ejercicio del derecho va indisolublemente unido a la posesión del
título. Esto es consecuencia de que en los títulos-valores el derecho y el título están
ligados en una conexión especial, distinta de la propia de los demás documentos
relativos a un derecho. En ellos la comunidad de destino entre el título (cosa corporal) y
el derecho (cosa incorporal) es absoluta, como es distinto el sentido de la relación de
dependencia entre ambos elementos. En los títulos ordinarios el documento es accesorio
del derecho: quien tiene el derecho, tiene también el derecho a obtener el título. En los
títulos-valores el derecho es accesorio al título: quien tiene el título es titular del
derecho y no hay derecho sin título.
En cuanto a las alteraciones caratulares, de comprobarse que han sido vulneradas, se
considera que las firmas posteriores a la alteración importan responsabilidad en los
términos del texto alterado. Las firmas anteriores a la alteración importan
responsabilidad en los términos del texto originario (auténtico). Existe la presunción
(Juris Tantum) de que la firma es anterior a la declaración alterada.
69
A quien presente el título no le es oponible, por el suscritor posterior a la alteración, la
excepción de alteración; mientras que ésta es excepción oponible y oponible a quien
quiera que sea- por el suscritor anterior la alteración. Se destaca en esta forma una vez
más el principio de autonomía e independencia de las obligaciones emergentes del título
valor. Este produce sus efectos aunque las firmas sean falsas, o el texto alterado, en
relación con quienes hubieran firmado antes o después de la alteración y según los
términos del documento.
El hecho de que cada obligación tiene una existencia propia e independiente de las otras
obligaciones que figuran en el título, origina que quien pone su firma en un título valor
que ha sido alterado, se obliga en las condiciones establecidas en los documentos en la
oportunidad en que firmó.
5.4.- Conclusiones parciales del capítulo
Como conclusiones observamos que siempre hay que tener presente que cuando se
habla de alteración del título, no se está hablando de “no es mi firma”, sino al contrario,
“es mi firma”, pero el título se firmó en blanco, o se modificó lo inicialmente
diligenciado, con la salvedad que la sentencia a proferirse en el proceso ejecutivo no
desechará el título, sino se dictará de acuerdo con lo aceptado por el demandado,
aunque penalmente conlleve una implicancia diferente.
El presente marco teórico es un aporte científico que se realiza en este trabajo de tesis
donde se expone con propiedad la necesidad de cambiar viejos moldes jurídicos y de
actualizar la legislación acorde con los hechos sociológicos que se dan en la
70
convivencia, y que en el marco de lo mercantil son hechos muy comunes no siempre
bien tratados en las sentencias; por tanto el investigador estima que es necesario dar
paso a que las sentencias en los procesos ejecutivos también puedan ser objeto de
casación específicamente cuando se han alegado alteraciones caratulares, y lo hace
proponiendo una importante reforma al COGEP, con la que busca hacer efectiva la
realización de la justicia en el marco del procedimiento, tal como lo consagra la
Constitución de la República.
71
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Manta provincia
Manabí con los señores abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha
sido afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis
explicativa de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de
este tema y problema.
72
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema
eminentemente social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se
identificaron los hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para
procesarlos y verificar la verdad.
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de
la solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada
metodología de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los
recursos humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
Población y muestra
La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para
obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a
continuación:
Profesionales del Derecho en libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
3500
73
TOTAL
3500
Las encuestas se hicieron a los abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Manta,
tomando en consideración la siguiente fórmula:
m= Tamaño de la muestra;
N= Población o universo
e= Margen de error (0,1)
M= N-1 .
E2(N-1)+1
M= 3500-1 .
(0.1)2(3500-1)+1
M= 3500 .
35.99
M= 97 Abogados
74
Métodos, técnicas e instrumentos
Métodos
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por
la investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los
Andes y ellos fueron:
Método Inductivo.-
Permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general
en la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la técnica de la
encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento
en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los
efectos en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
75
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en
detalle y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado,
garantizando la objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una
detenida y meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la
obtención de la información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social,
que permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a
solucionar.
76
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del
problema investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna
intencionalidad o doble sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
Instrumentos de la Investigación
Cuestionarios
77
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y
en la Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el
contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes
indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que
obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
78
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional
es anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son
únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-
constitucionalismo, son los únicos elementos que sirven para la interpretación y
aplicación de la norma.
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
En el capítulo II, detallamos el procedimiento metodológico con las modalidades
cualitativa y cuantitativa con conceptos teóricos y estadísticos de la recopilación de la
información para la investigación.
Los métodos empleados fueron el inductivo, deductivo y el analítico sintético
enfocándose en el problema en general.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la
República del Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a
reformar la Ley
Articulado
Que deroga
Que reforma
Supresión Adición
79
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados
Se realizaron encuestas a 97 abogados en el libre ejercicio de la ciudad de Manta.
1.- ¿Considera usted que se puede presentar el Recurso de Casación dentro del
juicio ejecutivo?
Alternativa/Frecuencia Fa Fr
Si 0 0%
No 97 100%
TOTAL 97 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio (2016).
Elaborado por: Ab. Ricardo Cedeño Esp.
Análisis e Interpretación:
El 100% de encuestados manifestó que NO, porque en nuestra Legislación actual, no
cabe la Casación en el juicio ejecutivo porque así lo determina la jurisprudencia. La
Corte Superior de Justica (hoy en día Corte Nacional de Justicia) ha determinado que el
juicio ejecutivo no es un juicio de conocimiento y que, el artículo 2 de la Ley de
Casación es suficientemente claro al establecer que el recurso sólo cabe contra las
sentencias o autos que pongan fin a los procesos de conocimiento.
1 0%
2 100%
Gráfico No.1
80
2.- De acuerdo a la pregunta inmediata anterior ¿Considera usted que el juicio
ejecutivo es un Juicio de Conocimiento?
Alternativa/Frecuencia Fa Fr
Si 0 0%
No 97 100%
TOTAL 97 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio (2016).
Elaborado por: Ab. Ricardo Cedeño Esp.
Análisis e Interpretación:
El 100% de encuestados manifiesta que NO, porque la Corte Nacional de Justicia
determina claramente que el juicio ejecutivo no es un juicio de conocimiento y lo
estipula el artículo 2 de la Ley de Casación.
1 0%
2 100%
Gráfico No.2
81
3.- ¿Considera que en el juicio ejecutivo con alteraciones caratulares debe
admitirse Recurso de Casación?
Alternativa/Frecuencia Fa Fr
Si 78 80%
No 19 20%
TOTAL 97 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio (2016).
Elaborado por: Ab. Ricardo Cedeño Esp.
Análisis e Interpretación:
El 80% de encuestados consideran que SÍ, dentro de este tipo de procesos es necesario
que se admita el recurso de casación y de esta manera permitir que exista una tutela
judicial efectiva y equitativa dentro del proceso y el 20% de encuestados manifiesta que
NO, porque la Ley no permite que dentro de estos juicios se admita el mencionado
recurso.
1 80%
2 20%
Gráfico No.3
82
4.- ¿Considera que el recurso de casación en el juicio ejecutivo debe ser admitido
cuando se hayan deducido excepciones relacionadas con las alteraciones
caratulares?
Alternativa/Frecuencia Fa Fr
Si 73 75%
No 24 25%
TOTAL 97 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio (2016).
Elaborado por: Ab. Ricardo Cedeño Esp.
Análisis e Interpretación:
El 75% de encuestados manifiesta que SÍ, no sólo deben admitirse excepciones
relacionadas con las alteraciones caratulares, sino todo tipo de pruebas que permitan
esclarecer un proceso de manera justa y el 25% de encuestados considera que NO,
porque no se encuentran establecida en nuestra Legislación actual y gozan de vicios
legales.
1 75%
2 25%
Gráfico No.4
83
5.- ¿Considera necesario reformar el Código Orgánico General de Procesos y a la
Ley de Casación posibilitando el Recurso de Casación dentro del juicio ejecutivo
cuando exista excepciones relacionadas con alteraciones caratulares?
Alternativa/Frecuencia Fa Fr
Si 75 78%
No 22 22%
TOTAL 97 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio (2016).
Elaborado por: Ab. Ricardo Cedeño Esp.
Análisis e Interpretación:
El 78% de encuestados manifiesta que SÍ, es necesario reformar el COGEP y a la Ley
de Casación, permitiendo el recurso de casación dentro del juicio ejecutivo cuando
exista excepciones relacionadas con alteraciones caratulares y el 22% de encuestados
considera que NO.
1 78%
2 22%
Gráfico No. 5
84
6.- ¿Considera usted que se debe elaborar un anteproyecto de reforma al COGEP
y a Ley de Casación que establezca el recurso de casación en el juicio ejecutivo en
el que se haya alegado cualquier clase de alteración caratular?
Alternativa/Frecuencia Fa Fr
Si 92 95%
No 5 5%
TOTAL 97 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio (2016).
Elaborado por: Ab. Ricardo Cedeño Esp.
Análisis e Interpretación:
El 95% de encuestados considera que SÍ, es necesario establecer el recurso de casación
en el juicio ejecutivo cuando se alegue cualquier clase de alteración caratular, por lo que
estaríamos haciendo hincapié en que nuestra administración de justica se base en un
marco legal justo y se garantizaría el Principio esencial a la Seguridad Jurídica, sin
vulnerar derechos consagrados en nuestra Constitución al pretender negar en
mencionado recurso y el 5% de encuestados manifiesta que NO.
1 95%
2 5%
Gráfico No. 6
85
7.- ¿Considera usted, que de acuerdo a la pregunta inmediata anterior al no
permitirse el recurso de casación en los juicios ejecutivos con alteraciones
caratulares se atenta a la realización de la justicia?
Alternativa/Frecuencia Fa Fr
Si 97 100%
No 0 0%
TOTAL 97 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio (2016).
Elaborado por: Ab. Ricardo Cedeño Esp.
Análisis e Interpretación:
El 100% de encuestados manifiesta que Sí, concluyendo que al no permitirse el recurso
de casación en los juicios ejecutivos con alteraciones caratulares se atenta a la
realización de la justicia.
1 100%
2 0%
Gráfico No.2
86
3.2.- Desarrollo de la propuesta
Anteproyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos y Ley de
Casación, que establezca el recurso de casación en el procedimiento ejecutivo en el que
se haya alegado cualquier clase de alteración caratular, para garantizar la realización de
la justicia.
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO
Que la Constitución de la República establece que el Ecuador es un Estado
Constitucional de derechos y justicia social;
Que los Derechos y Garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición
de parte;
Que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
Garantizados en la Constitución de la República y en los Instrumentos Internacionales;
87
Que el Estado manifiesta que las servidoras y servidores judiciales, que incluyen juezas
y jueces y los operadores de justicia deben aplicar el principio de la debida diligencia en
los procesos de la administración de justicia;
Que es necesario e indispensable que el Código Orgánico General de Procesos en el
recurso de Casación sea actualizado y reformado, introduciendo cambios que vayan de
acuerdo con la sociedad actual, donde el recurso proceda en los procesos ejecutivos en
los que se haya alegado cualquier clase de alteración caratular;
En ejercicio de sus facultades constitucionales establecidas en el Art. 120 numeral 6
expide la siguiente Ley reformatoria al Código Orgánico General de Procesos y Ley de
Casación.
Art. 1… A continuación del artículo 266 del COGEP añádase el siguiente inciso:
También procede el recurso de casación en los procesos ejecutivos, en los que se haya
alegado cualquier clase de alteración caratular.
Art. 2… A continuación del artículo 2 de la Ley de Casación añádase el siguiente
inciso:
Procede el recurso de casación en los procesos ejecutivos, en los que se haya alegado
cualquier clase de alteración caratular.
Art. 3… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que
entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
F) PRESIDENTA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
88
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
Como conclusiones del capítulo tenemos:
Los encuestados manifestaron que el Código Orgánico General de Procesos y Ley de
Casación transgrede el debido proceso con un recurso de casación selectivo solo para
los juicios de conocimiento.
El recurso de casación no tiene otro objetivo que el de determinar que la sentencia que
pone fin a los procesos se haya dictado conforme la correspondientes normas legales,
pero en nuestra legislación siguiendo cierta corriente que no es generalizada, se ha
convertido el indicado recurso en un medio selectivo que deja para el tratamiento solo a
las sentencias en los llamados juicios de conocimiento, y de hecho deja marginadas a las
sentencias que se dictan en los procesos ejecutivos.
La reforma planteada es de novedad científica donde se demuestra como el legislador ha
inobservado que en el marco de la realidad de nuestra ley adjetiva no responde a la
realidad de los hechos.
89
CONCLUSIONES GENERALES
En el Ecuador, la aplicación del procedimiento en general se están modernizando pero
el legislador sigue sujeto a los moldes de viejas legislaciones de las que sustrae lo que el
pretende mostrarnos como que fuera de su propia cosecha y en el marco de esta realidad
nuestra ley adjetiva no responde a la realidad de los hechos.
Las alteraciones que los acreedores o los endosatarios imprimen en las carátulas de los
títulos ejecutivos, es una particularidad que una vez abnegada no siempre es resuelta en
forma legal en las sentencias, y que por tanto merecen también ser tratadas en el marco
del recurso de casación.
El legislador no ha observado la normativa en el recurso de casación donde el juzgador
debe solicitar que un perito documentólogo establezca la alteración caratular en los
procedimientos ejecutivos, transformándolo en este caso en un juicio de conocimiento.
Es necesario cambiar viejos moldes jurídicos y de actualizar la legislación acorde con
los hechos sociológicos que se dan en la convivencia, que en el marco de lo mercantil
son hechos muy comunes no siempre bien tratados en las sentencias; por tanto la
propuesta demuestra que es necesario dar paso a que las sentencias en los procesos
ejecutivos también puedan ser objeto de casación específicamente cuando se han
alegado alteraciones caratulares, y se lo hace proponiendo la presente reforma al
COGEP y Ley de Casación, con la que se busca hacer efectiva la realización de la
justicia en el marco del procedimiento, tal como lo consagra la Constitución de la
República.
90
RECOMENDACIONES
Se recomienda al Estado cambiar viejos paradigmas en el procedimiento y que las
alteraciones caratulares que muchas veces no son resueltas en sentencia se resuelvan en
el marco del recurso de casación.
Los legisladores deben tomar en consideración la presente reforma para que se
establezca que las alteraciones en los juicios ejecutivos también puedan ser objeto de
casación específicamente cuando se han alegado alteraciones caratulares.
Las Universidades Regional Autónoma de los Andes UNIANDES y Guayaquil, deben
realizar debates desde sus facultades de jurisprudencia analizando como los juicios
ejecutivos con alteraciones caratulares deben ser resueltos a través del recurso de
casación.
Bibliografía
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