LA ESTABILIDAD. Jurídicamente la definimos como la expectativa que tiene el trabajador de perdurar en su puesto de

trabajo (hasta acceder a los beneficios jubilatorios) y a no ser despedido sino y solamente, cuando1 exista una

causa justificada y debidamente acreditada. Como existen distintos grados de protección en materia de estabilidad, la doctrina suele tratar el tema en base a clasificaciones. La que elaboró Horacio De la Fuente, distinguiendo entre estabilidad absoluta y relativa, y esta última en propia e impropia, ha sido aceptada por la jurisprudencia y doctrina laboralista clásica. Teniendo como crítica el concepto de que no existe estabilidad absoluta, agregando que ningún derecho tiene ese carácter ni el de propiedad, la doctrina administrativista2 y la Corte Provincial en sus pronunciamientos suele distinguir entre estabilidad propia e impropia (causas B. 55.064; B. 55.956 entre muchas otras en igual sentido). Adoptando esta última clasificación, digamos como regla general que la estabilidad propia se configura cuando la violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido garantizando la reincorporación efectiva del dependiente. Esta es la verdadera estabilidad. La estabilidad impropia, en cambio, se configura en los restantes casos en que existe protección contra el despido arbitrario (o sin causa) sin asegurar la reincorporación efectiva al empleo.

A) ESTABILIDAD PROPIA: Quienes ostentan este tipo de estabilidad, receptada en la Constitución nacional en el artículo 14 bis,

son los funcionarios y empleados públicos (respetando las particularidades que las leyes orgánicas regulan en cada repartición pública), los cuales únicamente pueden ser separados de sus empleos, a través de un sumario previo en el que se respete el derecho de defensa y mediante un acto administrativo se lo separe de sus funciones por encontrárselo responsable de un incumplimiento contractual que de lugar a una medida de cesantía o una exoneración. En ambas medidas expulsivas, el agente, deja de pertenecer a los cuadros de la administración. Las causas que determinan la separación por cesantía son de menor gravedad que las que hacen procedente una exoneración. Para separar de su cargo al agente, la administración no está obligada a recurrir a la exoneración, ni aún en los supuestos de falta grave. Al respecto actúa discrecionalmente graduando la sanción y teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes del “sumariado” y en su caso los perjuicios causados. La exoneración, es siempre una sanción disciplinaria. Resulta insensato pensar que alguien puede ser exonerado por razones de emergencia económica, pero sí lo será por inconducta. Por esa razón la exoneración no apareja derecho a resarcimiento. La cesantía, en cambio, puede responder a causas distintas: en unos casos la separación del agente público puede revestir el carácter de sanción, aunque en otros casos puede obedecer a razones de interés general (racionalización administrativa, emergencias económicas, supresión de cargos). En este último supuesto, también llamado prescindibilidad, la jurisprudencia exige que el estado empleador obre en función de una ley de la legislatura provincial y que la potestad, por la cual se puede dispone la baja del agente, sea transitoria. Por lo dicho, las consecuencias de la cesantía dependen de que actúe o no como sanción. En este último caso, el agente no puede exigir indemnización. Otra diferencia entre ambas figuras podría ser que el funcionario cesante puede reingresar a la administración en fecha posterior a diferencia del exonerado que queda imposibilitado ad vitam. En la práctica, esto, no se suele respetar por las normativas públicas.

En caso que el agente discrepe con el acto administrativo final del poder ejecutivo que disponga su

cesantía o exoneración podrá acudir ante los Juzgados Contencioso Administrativos peticionando la reinstalación en su puesto de trabajo. La acción que promueva se fundará en que no había causa, no tenía la entidad para disponer su expulsión o que no se la pudo acreditar. En definitiva alegará que el decreto que dispuso la medida expulsiva careció de motivación. Si en el proceso judicial, el estado empleador (demandado) no acredita la causa que generó el acto, el juez en la sentencia respectiva ordenará la restitución del empleado (más los salarios caídos, lógicamente) arbitrariamente alejado, aun cuando esto, no sea del agrado de sus superiores. Es que, al carecer de causa, la medida que se dispuso fue nula y no produjo efecto alguno, por lo que hay que retrotraer la situación al estado anterior. Si no fuera así se daría el absurdo de que el estado, indemnizando al expulsado sanearía la irregularidad de un acto viciado, en lugar de anularlo.

1 De la Fuente Horacio en “Tratado de derecho del trabajo” dirigido por Vázquez Vialard, Tomo 3, página 567.

2 Marienhoff Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo” t. III B pág. 283 “...todos los derechos, pues, están sujetos a

las leyes que lo reglamenten. Esto no puede causar asombro ya que ni siquiera el derecho de propiedad es absoluto, está

sujeto a las leyes que lo reglamenten (...) lo mismo ocurre con la estabilidad, por ejemplo puede cesar por motivos de

utilidad pública...”

Lo señalado se aplica naturalmente en el ámbito público donde no se concibe otro grado de protección. En la actividad privada, en cambio, este sistema de estabilidad propia la encontramos excepcionalmente. Por un lado, en el dirigente gremial conforme la estabilidad en su cargo y tal como lo expresa el art. 14 Bis de la Constitución [Ver en bolilla de Extinción de la relación que generan derecho a una indemnización agravada…. El Despido del dirigente gremial]. Por otro, para el caso de acreditarse un despido discriminatorio en consonancia con lo decidido por la Corte Suprema de Justicia a partir de la causa Álvarez c/ Cencosud. Ver Principio de no discriminación].

B) ESTABILIDAD IMPROPIA: En la actividad privada, el empleador puede, aún sin justa causa, extinguir la relación laboral. Cuando

la estabilidad es impropia absoluta deberá indemnizar a su dependiente, además de la indemnización por despido o antigüedad correspondiente -según la fecha de extinción del contrato- con todos los sueldos que le falten hasta que se encuentre en condiciones de acceder a los beneficios jubilatorios. Esta indemnización, debía ser abonada, si los trabajadores solicitaban la reinstalación por la vía que correspondía -fundando su acción en que no había justa causa para el despido-, obtenían una resolución que ordenaba su reestablecimiento efectivo y ante dicha orden judicial el empleador no la acataba (no aceptaba la reinstalación). En esto último radica la principal diferencia con el sistema de estabilidad propia del sector público. Entonces, como idea general “…a diferencia del sistema anterior, no se podía disponer compulsivamente la reincorporación (artículo 629 Código Civil), por lo tanto, hasta que se cumplía, el empleador tenía que abonar en concepto de indemnización el importe de los salarios que se hubieren devengado de no mediar su incumplimiento…”

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Este sistema se aplicó en antiguos convenios colectivos de trabajo, por ejemplo el de la industria del

cemento, el de la empresa Quilmes y se adoptó para el personal bancario y de compañías de seguros en su viejo estatuto. Obsérvese lo que manifestaba Mario Deveali, cuando los bancarios tenían esta estabilidad: “…Puede ser que el empleado, después del despido arbitrario, haya encontrado una ocupación de mayor agrado o que, por otras razones, no tenga interés en reincorporarse al empleo anterior. En este supuesto, en lugar de dirigirse al tribunal bancario o de seguros, que es el único competente para ordenar la reincorporación, puede dirigirse al tribunal del trabajo, reclamando simplemente las indemnizaciones por despido, ya que el mejor derecho (la reincorporación), no excluye la posibilidad de optar por el menor derecho, que corresponde a la generalidad de los trabajadores a la cual pertenece (indemnización por despido). Por consiguiente, cuando un empleado bancario o de seguros se presenta ante la justicia del trabajo reclamando únicamente las indemnizaciones por antigüedad, el tribunal es competente para conocer de esa demanda; y si considera que el despido no fue justificado, debe hacer lugar a la demanda…”

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Es decir que el trabajador bancario que discrepaba con el despido, entendiéndolo como arbitrario podía, a su opción:

1) Acudir ante el por entonces Tribunal Bancario (artículo 158 ley 18.345, hoy derogado) solicitando la reinstalación. Si dicho Tribunal se pronunciaba en pos de la nulidad (no había causa, no se la acreditó o no tenía la entidad para extinguir el vínculo) se volvían las cosas al estado en que se hallaban antes del acto anulado. Asegurada la continuidad del contrato mediante la sentencia de nulidad, la entidad bancaria debía cumplir con las obligaciones a su cargo, sobre todo las dos más importantes de abonar la remuneración y suministrar ocupación efectiva al trabajador. Ahora, si el banco no cumplía, es decir se mantenía en su posición y no reinstalaba contra la orden judicial, la doctrina tradicional, sostenía que la decisión de no reintegrarlo constituía para el empleado una causal de injuria que permitía colocarlo en situación de despido, haciéndose acreedor además de la indemnización por antigüedad a todas las remuneraciones que le correspondan hasta que se termine el término de su estabilidad, es decir hasta su jubilación en razón de la edad. Para otro sector de la doctrina, en forma análoga, entendía que la situación era similar a la de un contrato a plazo fijo extinguido ante tempus y que por ende, la indemnización iba a ser además de la que le corresponda en función de su antigüedad, la de los daños y perjuicios que pueda acreditar o la que los jueces prudencialmente consideren.

2) Acudir directamente ante la Justicia del Trabajo peticionando solo la indemnización por despido.

3 Vázquez Vialard Antonio, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, Tomo 1ero pág. 250

4 Deveali Mario, “Lineamientos del Derecho del Trabajo” página 570.

En el año 1969 la Corte de Justicia de la Nación dictó sentencia en "De Luca y otros c. Banco Francés", (trabajadores que habían participado en una huelga decretada por el gremio bancario) y declaró la inconstitucionalidad del artículo tercero de la ley regulatoria del régimen bancario referida a la estabilidad. Los fundamentos del caso fueron: “...que resulta a todas luces exorbitante, falto de razonabilidad y lesivo de la garantía de propiedad, excede la razonable proporción con el perjuicio sufrido…”, o como también señaló el Procurador General de la Corte “...el pago a que se refiere el art. 6º apartado 3º del Dto. 20.268/46 al consagrar el privilegio de percibir un sueldo sin contraprestación de trabajo, viene a constituirse en una especie de renta vitalicia gratuita fundada en una sola voluntad del legislador, que asegura a sus beneficiarios una ganancia cierta sin actividad alguna de su parte...”.

Sin perjuicio del precedente citado, este sistema se mantiene –actualmente- en el dirigente gremial

para el caso de que -éste- convalide el despido, al aceptar la indemnización que le abone el empleador que lo despidió sin causa. La indemnización por despido se incrementará, no con los salarios hasta la jubilación, sino con los correspondientes al plazo de estabilidad vulnerado: es decir el mandato sindical, al que se le sumará un año de salarios. [Ver en bolilla de Extinción de la relación que generan derecho a una indemnización agravadas…. El Despido del dirigente gremial]

C) ESTABILIDAD RELATIVA IMPROPIA: Esta tercer forma, que en orden a la protección que le brinda al trabajador de la actividad privada es

la más débil, es adoptado por las legislaciones laborales argentinas (desde el año 1934 por la entonces ley 11.729 hasta la actual Ley de Contrato de Trabajo 20.744), consagrándose en la propia Constitución, cuando el art. 14 bis señala “protección contra el despido arbitrario”. Es decir, mientras que el empleado público -conforme al mismo artículo de la norma suprema- ostenta estabilidad en su empleo, el de la actividad privada sólo está protegido contra el despido inmotivado. En los hechos, este tipo de estabilidad permite al empleador despedir sin causa, novando estabilidad por indemnización y siendo ésta, la sanción por la ruptura arbitraria de la relación laboral.

La diferencia con el sistema impropio absoluto para la actividad privada, deriva en que si bien en

ambos sistemas el empresario puede despedir sin causa, en aquél debe pagar además de la indemnización por antigüedad, la suma de todas las remuneraciones por el período de estabilidad interrumpido sin causa. En cambio en éste, solamente abona la indemnización por despido o antigüedad, nada más. Esta indemnización –hoy artículo 245 LCT- es tarifada porque el legislador determina la fórmula para su cálculo, sin la necesidad de tener que probarse –por parte del trabajador despedido arbitrariamente- el daño irrogado (es decir el que le causó el despido). De igual modo, a la inversa, tampoco podrá reclamar más de lo que arroje la tarifa legal. Esto último, en cuanto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, tiene entendido que la indemnización por despido –además de tarifada- es omnicomprensiva, tanto del daño patrimonial como del moral que un despido sin justa causa pueda provocar al trabajador.

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Las alternativas para determinar la naturaleza jurídica de las indemnizaciones por despido o

antigüedad no son tantas: o se trata del pago de una remuneración, un pago asistencial (de seguridad social), una cláusula penal, o bien de una verdadera indemnización sancionatoria. En el libro sobre “La Protección contra el Despido Arbitrario” Guillermo Unzaga Domínguez, intentó explicar porque se enrola en la idea del pago de seguridad social, por lo que remitimos al mismo, a sus efectos. No obstante lo dicho, la naturaleza indemnizatoria, es decir que la indemnización es una sanción al empleador que despide sin causa, es la que predomina en el ámbito ius laboralista clásico. Así se señala que “...la explicación como indemnización encaja más fácilmente dentro del esquema general del derecho privado: a la acción antijurídica culpable y (presumidamente) dañosa del empleador que rescinde el contrato sin justa causa, el ordenamiento jurídico le imputa o le impone una sanción: de indemnización que es una de las sanciones más corrientes para la rescisión unilateral injustificada de los contratos. Por eso se debe la indemnización si hay despido injustificado

5 Sin perjuicio de lo señalado, la doctrina legal de la SCBA (L. 94.536 Gainza, Gerardo contra Cervecería Quilmes, del 9-

XII-2010), respecto al daño moral y la indemnización por despido, tiene entendido que aquel es susceptible de dos

enfoques, el contractual y el extracontractual: si se trata del primero (principio general) es preciso señalar que en el

ámbito del contrato de trabajo todo daño moral se encuentra incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una

indemnización tarifada, en tanto que desde el punto de vista extracontractual (excepción remota) puede proceder una

indemnización independiente y acumulable al 245 cuando el hecho que determine la extinción vaya acompañado por una

conducta adicional que resulte civilmente resarcible aún en ausencia de un vínculo contractual. Imaginar si para despedir

al trabajador se le imputa un robo, se lo denuncia o difama, y se prueba, posteriormente que dicho acto no existió o que el

dependiente no era culpable.

y en caso contrario no se la debe. Lo que puede confundir un poco es el modo de calcular el resarcimiento, que, al estar tarifado, puede indemnizar un daño real tanto como uno total o parcialmente inexistente y que al aumentar en función de la antigüedad en el empleo incorpora una pauta de medición que puede no tener que ver con la cantidad del daño a indemnizar…” 6

Por su parte, Antonio Vázquez Vialard entiende que “...la indemnización penaliza la violación al deber de dar ocupación en el futuro (artículo 78 LCT), que constituye un derecho adquirido por el trabajador. Dado el carácter de dicha indemnización, el empleador no puede, a fin de exonerarse del pago, acreditar que el trabajador no sufrió perjuicio alguno. Por eso aunque el trabajador hallara ocupación inmediata y mejor remunerada, tendría derecho a percibir la indemnización total, por el contrario, si no la encuentra y la situación se proyecta más allá del tiempo en que el monto recibido se consumió en la atención de los gastos para cubrir las necesidades propias y de su grupo social, no tendrá derecho a reclamar un plus...” 7 Elementos para practicar una indemnización por despido o antigüedad (art. 245 LCT).

Los elementos que se precisarán para obtenerla son: 1) La base de cálculo. 2) El tope indemnizatorios. 3) El piso indemnizatorio. 4) La antigüedad del trabajador.

1) La base de cálculo: La remuneración del empleado fue el elemento elegido por los legisladores para servir de base de cálculo en la indemnización por despido. En la ley 11.729 del año 1934 se utilizaba un promedio sobre los salarios de los últimos cinco años de trabajo (o fracción menor en caso de no contar con dicha antigüedad). Posteriormente el promedio se redujo a los últimos tres años trabajados (ley 15.785/60) y con la ley 16.881 se acotó -aun más- al último año trabajado. La ley 20.744, mantuvo como base de cálculo el salario aunque optó por no implementar el tradicional recurso del promedio, probablemente, ponderando las negativas consecuencias que para el trabajador apareja la inflación al recurrirse al sistema de promedios. En este sentido el artículo 266 de la ley 20.744 –originaria- expresaba que la base sería la mejor remuneración del trabajador del último año trabajado. Cuando la ley 21.297, en 1976, modificó este artículo -pasando a ser artículo 245- determinó que la remuneración a tener en cuenta como base indemnizatoria, es la mejor mensual, normal y habitual de último año trabajado MRMNyH.

La inclusión de los elementos “normal y habitual”, fue justamente, el objeto de dicha reforma en cuanto

mejor remuneración mensual sin aditamentos aparejaba cuantiosas discusiones. Además, se derogó la última parte del artículo 266 referido a la posibilidad de ampliar las indemnizaciones en hasta un 50 % por vía de los convenios colectivos de trabajo. En el plano doctrinal se sostenía que al hablar de la mejor remuneración mensual sin límite alguno, era censurable, desde que una situación excepcional como ser la reparación de un desperfecto podía otorgar a un trabajador un margen de horas extras muy importante y dar vida así a una mejor remuneración -y mayor indemnización- que resultaba desproporcionada con la comunidad de los operarios, o lo que sucede en caso de remuneraciones muy variables donde el cómputo sólo de la mejor pierde lógica y convertiría a la indemnización en algo azaroso, por lo cual se limitó el concepto calificando a esa mejor remuneración mensual, con la de normal y habitual. Nosotros pensamos que es normal y habitual la remuneración que con variaciones se va repitiendo en el tiempo. Pero también es normal y habitual la que por causas operativas o de temporadas o cíclicas se incrementa frente a determinada actividad empresarial, a cierta época del año o a requerimientos del público que se repiten. Ejemplificando: Es normal y habitual que el vendedor de una librería, remunerado a comisión, incremente notablemente sus ingresos en el mes en que comienzan las clases, tanto como pasa con el mozo de un bar de la Costa Atlántica en enero y febrero. Para seguir con el ejemplo primero, no sería normal y habitual el aumento de aquel vendedor derivado de una venta extraordinaria por causa de cambio de texto ordenado por la autoridad educacional a mitad del año. Si el trabajador durante varios meses trabajó horas suplementarias, deben considerarse normales y habituales, no interesando que los meses en que se operó así superen la mitad del período. El incremento del ritmo empresario en determinadas épocas del año trae como consecuencia lógica la labor suplementaria, debiéndose –ésta- tomar en cuenta para el cómputo de la base ya que dicho incremento no es extraordinario sino integra el ritmo de la empresa. Distinta es la solución si el mismo se debe a un acontecimiento fortuito, fuera de probabilidad expectable.

Finalmente, la ley 25.877, en 2004, agregó a la MRMNyH un término, en el sentido que la ley se refiere a

remuneración “devengada”, lo que quiere significar no sólo lo percibido efectivamente, sino lo que debió percibir.

6 Ramírez Bosco Luis “Manual del Despido”, página 109.

7 Vázquez Vialard Antonio “Derecho del trabajo y de la seguridad social” Tomo I, páginas 431 y 432.

En la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, se planteó y fijó doctrina, respecto al cálculo de la

indemnización por despido en caso de remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales. Es decir, el tema del plenario fue responder a la siguiente pregunta ¿las retribuciones variables se encuentran alcanzadas por la regla de la “mejor remuneración” o, por el contrario, debieran promediarse para integrar la base de cálculo? En este sentido el Plenario Nro 295 en autos “Brandi Roberto Antonio c. Lotería Nacional” del 5/10/00 la Cámara sentó como doctrina legal que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales. En Provincia, la SCBA ante planteos análogos, llegó a la misma conclusión, estableciéndose que no puede admitirse una interpretación del artículo 245 LCT que sustituya la expresión “mejor remuneración” por “remuneración promedio”.

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2) El tope indemnizatorio: Las leyes que fijaron la indemnización por despido o antigüedad también

establecieron topes o techos. Es decir que el empleado despedido no puede, por cada año trabajado, recibir una suma superior al mismo. En la 11.729, se determinó en pesos de la moneda de curso legal, luego con la 16.881 se pasó a tres salarios vitales mínimos. Tanto la LCT originaria como la reforma del último gobierno militar mantuvieron el tope a la mejor remuneración. Este tope estaba constituido por el monto equivalente a tres salarios mínimos, vitales y móviles vigentes a la fecha del despido. La ley de Emergencia Económica 23.697, de septiembre de 1989, reformó el artículo 245 de la LCT suprimiendo sorpresivamente el tope, con los cual los trabajadores con altos salarios se vieron favorecidos al computarse sin límite alguna su remuneración a los fines indemnizatorios. Fue la ley Nacional de Empleo, hacia fines de 1991, la que volvió a instaurar topes a la indemnización. El determinado por esta ley es el vigente en la actualidad. Concretamente como tope máximo por año de servicio se ha puesto tres veces el importe mensual del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo respectivo. Es decir que no hay un tope uniforme para todos los trabajadores. El citado tope implica en los hechos, reducirles a los trabajadores de mayores ingresos, y en ocasiones drásticamente, el importe de sus indemnizaciones, sin afectar -por ende- a los de menor categoría laboral. El tope lo fija el Poder ejecutivo a través de una resolución de la Secretaria de Trabajo dependiente del ministerio del mismo nombre.

Sentado ello, es importante entender que la función del tope indemnizatorio es frenar a la base de

cálculo, por ende, cuando estamos practicando un cálculo indemnizatorio debemos cotejar –confrontar- ambos elementos y tomar el menor, el cual lo multiplicaremos por la antigüedad del trabajador. El resultado será la indemnización a percibir.

La constitucionalidad del Tope indemnizatorio. Si bien la función del tope es frenar a la base de cálculo en los términos explicados, nos preguntamos ¿podría ser cuestionada su constitucionalidad –la del tope- en casos en que la base sea significativamente superior? La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 2004, modificó su tradicional postura en orden a la validez constitucional del tope indemnizatorio a la base de cálculo que se utiliza para calcular las indemnizaciones por despido sin justa causa. En efecto, en la causa “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A.” 9, el Alto Tribunal se apartó de la doctrina que había fijado anteriormente en precedentes similares, en los cuales se había pronunciado por la validez constitucional de la referida limitación a la base de cálculo que se utiliza para determinar la indemnización por despido del artículo 245.

Se sostuvo en “Vizzoti” que el instituto de la indemnización por despido se encuentra regulado con arreglo a un doble orden de pautas. Por un lado, su importe es tarifado. Por otro, su cuantificación se determina en función de un binonio: la antigüedad y el salario del trabajador despedido arbitrariamente. Se agregó a ello que el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo estableció límites a uno de los elementos citados al imponer un tope a la base de cálculo que se utiliza para fijar la referida indemnización. En esas condiciones -afirmó el Alto Tribunal- es posible que la fijación de un importe máximo a la mentada base pueda producir tensiones con los propósitos de alcanzar la reparación en concreto, pues la evaluación legal del daño, que en un primer momento busca anclar en la realidad de cada trabajador en particular por vía del cómputo de la mejor remuneración mensual, normal y habitual, comienza a alejarse de dicha realidad, a desentenderse de ésta, por el obrar de un tope. Ese apartamiento de la realidad es directamente proporcional al quantum en que la remuneración que percibía el trabajador despedido supera al tope que corresponda aplicar (cfr. “Vizzoti”. consid. 5º).

8 Suprema Corte de Buenos Aires: L. 54.646 del 14/03/95 “Ginobili Carlos c. Casa Dellepiane s. Antigüedad, etc.”.

9 La Ley, suplemento especial del 17-4-2004.-

También manifestó la Corte que si bien no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un

régimen tarifado de indemnizaciones por despido, resulta igualmente indudable que si el propósito del instituto es reparar: la modalidad que se adopte debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación (cfr. “Vizzoti”, consid. 6º). En virtud de esas consideraciones, y dejando a salvo que no todo apartamiento de los aspectos de la realidad mencionados justificaría el reproche constitucional (cfr. “Vizzoti”, consid. 8º), arribó a la conclusión que “no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base de cálculo -prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo- vale decir, la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuere menor, pueda verse reducida en más de un 33%, por aplicación de un tope indemnizatorio.

Luego de aclarar que dicha pauta porcentual remite a jurisprudencia del Alto Tribunal relativa a que la

confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje, añadió que “permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor (cfr. “Vizzoti”, consid. 11º). Por las razones expuestas, y teniendo en cuenta que en el caso se había acreditado que, de conformidad con las pautas consagradas en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, el salario del actor se veía reducido, a los fines de calcular la indemnización por despido sin causa en más de un tercio, la Corte Nacional entendió que la norma en cuestión, no reglamentaba razonablemente el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Consecuentemente, al declarar su inconstitucionalidad al caso concreto, ordenó que correspondía aplicar dicha limitación (la del tope) hasta el máximo de un 33% de la remuneración computable (cfr. “Vizzoti”, consid. 12º), por lo que la indemnización por despido se liquidó tomando como base de cálculo el 67% de la mejor remuneración devengada por el trabajador.

En la provincia de Buenos Aires, desde la causa 79.366, “Bravo Elizondo, Luis Guillermo contra Mercobank S.A. s/ Indemnización por despido” del año 2006, la Suprema Corte de Justicia, adoptó el criterio de la Corte Nacional. Entonces repitamos como conclusión del tema que corresponderá en el caso concreto declarar la inconstitucionalidad del art. 245, párrafos segundo y tercero, de la Ley de Contrato de Trabajo cuando se compruebe que la aplicación del tope que allí se refiere afecta en más de un 33 % la base salarial de cálculo prevista en el primer párrafo de esa misma norma, esto es: la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año, o el tiempo de prestación de servicios si éste fuere menor. En tal caso, la indemnización por antigüedad deberá calcularse con arreglo al importe de dicha remuneración, reducido en aquél porcentual (es decir se toma el 67 % de la MRNMyH).

3) El piso indemnizatorio: El tope, como expresamos, tiene como objetivo que el dependiente –por

año- no cobre más que el techo determinado. A la inversa el piso indemnizatorio garantiza al empleado un importe mínimo a cobrar en concepto de indemnización. Al igual que los elementos anteriores varió en el tiempo: Hasta la ley 16.881 estuvo determinado en un mes del sueldo del trabajador; con la citada se elevó a dos sueldos. La última reforma del artículo 245 por imperio de la ley 25.877 -en 2004- redujo a un mes de sueldo el piso indemnizatorio (una base del 245).

4) La antigüedad del empleado: Este elemento lo debemos conocer en cuanto es el espacio de tiempo a indemnizar. En efecto, lo que se indemniza es la antigüedad del trabajador en la empresa. Para los períodos de años trabajados se abona un mes de sueldo por cada uno de ellos. Ya hemos visto que dicho mes se calcula tomando la mejor remuneración mensual normal y habitual del último año trabajado. Ahora, la persona no trabaja “justo” un año, dos o tres, “labora” años, meses y días. Por ello, en lo que hace a la fracción de meses trabajados, si se superase los tres meses, se computará un período más a indemnizar (ejemplo: trabajó cinco años, tres meses y diez días, en lo relativo a la indemnización se computarán seis períodos a indemnizar).

El sueldo anual complementario y la indemnización por despido o antigüedad. En la provincia de Buenos Aires, conforme a la doctrina legal de la Suprema Corte, al monto que

arroje la indemnización por despido debemos agregarle el sueldo anual complementario (SAC) en forma

proporcional 10

. El fundamento reside en que para la Corte provincial, el SAC o aguinaldo, como ya vimos,

constituye una “remuneración diferida en el tiempo” que se va devengando diariamente en favor del trabajador, por ende es normal y habitual, sólo se difiere su percepción a las dos fechas que determina el art. 122 LCT. Consecuentemente, en caso de no adicionárselo a la base de cálculo del 245 no estaremos frente a la MRMNyH. El mismo fundamento se expresará para adicionar el SAC a los rubros complementarios (preaviso, integración y vacaciones).

El SAC sobre el 245 lo obtendremos dividiendo por doce la suma que ha de corresponderle al

trabajador en concepto de indemnización por despido (245). El monto que arroje se le volverá a sumar al de la indemnización. Imaginemos que 5000 es la indemnización obtenida: 5000/12=416$ de SAC s/ 245. La indemnización por despido o antigüedad definitiva, será de 416+5000=5416$

En la justicia nacional no existía uniformidad respecto al tema de la inclusión del SAC en la indemnización por despido. Unas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo compartían el fundamento expresado por la Corte Provincial. Otras, en cambio no. Estas últimas sostenían que el SAC o aguinaldo es una remuneración semestral y el texto del art. 245 es preciso al indicar que la base será la remuneración mensual, agregando que no se le puede hacer decir a la ley lo que ella no dice. Ante dicha disparidad de criterios, en la causa “Tulosai Alberto c. Banco Central” la Cámara se pronunció en fallo plenario (322 del 19/11/09), sentando justamente su doctrina: “No corresponde incluir en la base salarial prevista en el artículo 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario”.

LA INJURIA LABORAL. Luego de detallar los elementos para practicar una indemnización por despido, y volviendo al sistema

de estabilidad impropia relativa, digamos que el empleador puede despedir con o sin justa causa. En el primer caso tendrá su origen en una injuria del trabajador. En el segundo su origen lo encontrará, justamente, en este sistema de estabilidad. De lo expresado, diremos que al despido que proviene de la declaración de voluntad del empleador lo denominamos despido directo. Por su parte, el despido indirecto, es un acto de voluntad del trabajador con sustento en una injuria cometida por el empleador. Como podemos apreciar, la injuria permite denunciar el contrato de trabajo. Cuando la formula el empleador lo exime del pago de la indemnización y del preaviso. Cuando la denuncia proviene del trabajador, lo faculta a percibir la indemnización y el preaviso.

El concepto de injuria se encuentra receptado en el artículo 242 LCT, al disponer que una de las partes puede denunciar (prima facie entiende que la otra cometió una injuria grave) el contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación laboral. El concepto más frecuente para definirla es considerarla como un hecho, un acto o una omisión de entidad o magnitud tal que impide la prosecución de la relación laboral. “...Cuando las partes discrepan acerca de si la actitud de una de ellas cae dentro de esa calificación de injuria (por lo común, es la situación normal), la cuestión debe ser resuelta por el juez, al que recurre la que se considera perjudicada con motivo de la resolución contractual. La norma establece una directiva básica a fin de realizar esa valoración: deberá hacérsela prudencialmente...”

11 por el

juez del trabajo atendiendo a las circunstancias de tiempo, modo, lugar y antecedentes del caso. Finalmente, la remisión a la prudencia de los magistrados laborales contiene excepciones de significativa importancia en el cuerpo de la LCT. Tal vez las más importantes sean las receptadas en los arts. 178 al tratarse el despido por embarazo y en el 182 en el despido por matrimonio, temas a los que remitimos en la bolilla XVI de Extinción agravada de la relación laboral.

RUBROS QUE PUEDEN ACOMPAÑAR LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. A) EL PREAVISO: Es la obligación que tienen las partes de avisarse con antelación la extinción de la relación laboral. Es

decir que el contrato no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin su otorgamiento, o en su defecto indemnización sustitutiva del preaviso (art. 231 LCT). De ello se colige que puede ser otorgado de dos formas:

10

SCBA “Alonso” L. 32.735 (31/7/84); “Sosa” L. 44.334 (19/3/91). 11

Vázquez Vialard Antonio “Derecho del trabajo y de la seguridad social” Tomo I, página 417.

1) En forma efectiva. Es decir con prestación de tareas: Cuando el que preavise sea el principal deberá hacerlo por escrito -en forma fehaciente- teniendo en cuenta la antigüedad del empleado en la empresa, como así también si el contrato de trabajo se encuentra, o no, en período de prueba: En el último supuesto, el preaviso deberá tener una antelación de quince días. Cuando se superó el período de prueba: si la antigüedad del trabajador en la empresa es de hasta cinco años, el preaviso deberá ser otorgado con un mes de antelación. Si es superior a cinco años deberá ser preavisado con dos meses de anticipación. En este breve período, de 15, 30 o 60 días, la relación continúa en los términos en que se venía desarrollando. Lo que varía es el derecho del trabajador a una licencia diaria de dos horas por día (pudiendo optar por las primeras, las últimas o acumularlas para tomarlas en una jornada) a efectos de que procure un nuevo empleo (art. 237). Tan es así lo señalado que si el preaviso es notificado al trabajador mientras la prestación de servicios se encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con derecho al cobro de salarios por parte del trabajador (por ejemplo accidente o enfermedad inculpable) aquél carecerá de efectos, salvo que se lo haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que cese la causa de suspensión de la prestación de servicios (artículo 239 primera parte LCT). Cuando la notificación se efectúe durante una suspensión de la prestación que no devengue salarios en favor del trabajador (ejemplo suspensión disciplinaria) el preaviso será válido, sin embargo a partir de la notificación del mismo y hasta el fin de su plazo se devengarán las remuneraciones pertinentes. Para más, si la suspensión del contrato fuere sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo de éste se suspenderá hasta que cesen los motivos que la originaron (artículo 239 segunda parte LCT).

Cuando el que deba preavisar sea el trabajador como consecuencia de presentar su renuncia al

empleo, siempre lo hará con quince días de anticipación –utilizando los medios que cita el art. 240 LCT- sin importar su antigüedad ni el estado contractual en que se encuentre en la empresa.

2) Sustitutivamente indemnizado: El empleador podrá extinguir el contrato el día que notifique su decisión -sin otorgar el preaviso con efectiva prestación de tareas- aunque tendrá la ineludible obligación de pagar la indemnización sustitutiva. Esta será equivalente a la remuneración que le hubiera correspondido al trabajador como si el preaviso se hubiese otorgado con efectiva prestación, ya sea de quince días, un mes de remuneración o de dos meses (siempre teniendo en cuenta la antigüedad) (artículo 232 LCT). La jurisprudencia señala que para el cálculo del preaviso omitido debe aplicarse el principio de la normalidad próxima, noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que habría percibido durante el lapso de preaviso omitido.

12

¿Qué ocurre cuando un trabajador renuncia a su empleo sin preaviso con la antelación legal? Hay

dos posiciones: Unos entienden que “...el empleador deberá responder a la renuncia intimando al renunciante a que cumpla el preaviso bajo apercibimiento de su reclamo (...). Si guardar silencio es razonable deducir que no existía daño alguno, ya que si él, ante la renuncia de su dependiente sin dar preaviso, advierte inmediatamente que se interrumpe total o parcialmente el funcionamiento de la empresa, lo lógico es que intime al trabajador a prestar tareas durante el lapso de preaviso (...) El objetivo del preaviso que el trabajador debe al empleador consiste en que la empresa no sufra interrupción alguna en su ciclo productivo y que aquél pueda ser reemplazado en las funciones que realizaba. De no justificarse que dicha ausencia gravitó en la marcha de la empresa, no corresponde a la empleadora derecho indemnizatorio alguno…”

13. Otro sector de la

doctrina, en cambio, sostiene que “...cuando el trabajador renuncia súbitamente a su empleo sin observar la obligación del aviso previo, provoca a su empleador un perjuicio susceptible en principio de resolverse en el pago de los daños a tenor del artículo 628 del Código Civil. Esos daños, por su propia naturaleza, deben ser probados o en su defecto apreciados prudencialmente por el juez. Es claro que tales daños, no tienen una vinculación inmediata y directa con el monto de los salarios o demás ventajas económicas que hubiera percibido el trabajador en igual período. Sin embargo desde antiguo en todas las legislaciones que han acogido la institución del preaviso, con o sin norma positiva expresa, el monto de la indemnización a cargo del trabajador se calcula sobre la base de tales salarios. Esta solución (...) tiene la indudable ventaja de su comodidad, ante la dificultad de apreciar en cada caso particular el monto del perjuicio sufrido por el empleador (…) El trabajador no podría eximirse, por tanto, del mencionado pago, probando que su empleador no habría sufrido perjuicio alguno, ya que

12

CNAT Sala I (18/11/96), en Derecho del Trabajo DT 1997 B pág, 2507. 13

Ferrari Omar, “De la extinción del contrato de trabajo por renuncia, por abandono de trabajo, por voluntad

concurrente” en Errepar Doctrina Laboral, mayo de 1.991, página 386 y siguientes.

la ley lo presume sin admitir prueba en contrario, fijando la indemnización en el importe equivalente a su propia remuneración…”

14

B) INTEGRACIÓN DEL MES DE PREAVISO O DESPIDO: Los plazos del preaviso se computan a partir del día siguiente al de su notificación. Sin embargo, en

el caso que la extinción del contrato se haya dispuesto por el empleador sin preaviso efectivo y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva del preaviso se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido (art. 233 LCT). Sólo en dicho supuesto es intención de la ley que exista una continuidad salarial entre la fecha de notificación y el primer día del mes siguiente a efectos que el dependiente perciba “integro” el mes del distracto.

C) VACACIONES PROPORCIONALES: (Atención que no nos referimos al plus vacacional). Hemos señalado que las vacaciones no pueden

ser compensadas en dinero y que dicho principio tenía una sola excepción: cuando se extingue la relación laboral (art. 162 LCT). En este caso al trabajador se le tendrán que abonar las mismas en proporción al tiempo trabajado.

Cálculo para las vacaciones proporcionales: imaginemos que la extinción fue el 10/6 (160 días

trabajados) con una antigüedad inferior a cinco años y 500 $ de sueldo. 160 x 14 = 6,13 días a pagar 365 500 x 6,13 = 122,6 $ 25 (coeficiente puesto por el legislador art. 155 inciso A”)

D) SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO (SAC) o AGUINALDO PROPORCIONAL: Al igual que las vacaciones proporcionales, el SAC proporcional tiene su razón de ser en que estamos

en presencia de remuneraciones que han sido devengadas y no usufructuadas en cuanto se extinguió el contrato de trabajo. Por ello hasta el día del distracto el empleador deberá abonarlo:

Cálculo del aguinaldo proporcional al 10/6 son 160 días a pagar: $ 500 / 2= 250 (cuota del SAC total). 250 / 6= $ 41,66 (equivale a un mes) 41,66 / 30= $ 1,38 (equivale a un día) 1,38 x 160= $ 220,8 (proporción a cobrar del SAC).

Finalmente, reiteramos, que el art. 255 bis de la LCT, dispone que el pago de las remuneraciones e

indemnizaciones (finiquito) que correspondieren por la extinción del contrato de trabajo, cualquiera sea su causa, se efectuará dentro de los cuatro días de producida la misma.

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir que posea vocación de continuidad. Sin embargo, algún día

culminará. Esto es indefectible: la muerte del trabajador le pondrá fin, si antes no lo ha hecho algún hecho o acto (generado por las partes o ajeno a ellas).

Respecto del instituto de la extinción del contrato de trabajo se pueden citar un sin número de clasificaciones. La más frecuente que citan los texto es la que la que se ordena en función de la voluntad que intervino en la decisión: a) Por voluntad del empleador: Como la cuasal del despido con o sin justa causa. b) Por voluntad del trabajador: Como la renuncia o dimisión al empleo. c) Por voluntad de ambas partes: Como la causal de mutuo acuerdo. d) Por causas ajenas a la voluntad de las partes: Como la causal de muerte del empleador. 15

Una segunda clasificación tiene en cuenta la naturaleza de la causal extintiva.

14

Herrera Enrique, “Extinción de la relación de trabajo” página. 85. 15

Vázquez Vialard, Antonio “Derecho del Trabajo y Seguridad Social” 2º edición (reimpresión) Tomo I, página 414.

a) Por decisión unilateral: tanto del trabajador (renuncia, abandono) como del empleador (despido sin justa causa) b) Por causas económicas: Falta o disminución del trabajo, Fuerza mayor. c) Por causas biológicas: Muerte de alguna de las partes. d) Por conducta de las partes: tanto del trabajador (despido con causa), como de empleador como el caso del

despido indirecto. 16

Enrique Herrera intenta una tercer clasificación “…de acuerdo con los efectos indemnizatorios que tienen en el

derecho positivo…” 17 Esta última es la que seguiremos en las siguientes bolillas relativas al tema.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL QUE NO GENERAN DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.

Previo al tratamiento de las causales, aclaramos que en las ocho que desarrollaremos en la bolilla no se percibirá

indemnización por despido o antigüedad (245 LCT), pero sí se hará acreedor el trabajador a las vacaciones proporcionales y al aguinaldo proporcional en razón de que ya han sido devengados en su favor. 1) RENUNCIA o DIMISIÓN DEL TRABAJADOR (art. 240 LCT) 2) MUTUO ACUERDO expreso o tácito (art. 241 LCT) 2) ABANDONO DE TRABAJO (art. 244 LCT) 4) DESPIDO DIRECTO CON JUSTA CAUSA (art. 242 y 243 LCT) 5) EXTINCIÓN DE LA RELACION LABORAL POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR (art.252 y 253 LCT) 6) CONTRATO A PLAZO FIJO MENOR A UN AÑO EXTINGUIDO EN TEMPUS Y PREAVISADO (art. 90, 95, 250 in fine de la LCT). 7) EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL (ART. 99 LCT y 74 LNE). 8) EXTINCIÓN DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA (ART. 92 Bis LCT).

1) RENUNCIA O DIMISIÓN DEL TRABAJADOR.

Es la declaración de voluntad unilateral –inmotivada- del trabajador por la cual manifiesta su decisión de no continuar poniendo a disposición del empleador su fuerza de trabajo. Como hemos señalado al tratar el tema del preaviso, se debe formular con una antelación de quince días. De igual modo también señalamos -por ende remitimos- las posiciones doctrinarias relativas a la omisión del otorgamiento del preaviso por parte del trabajador. La ley de Contrato de Trabajo (art. 240) exige, para que la renuncia al empleo sea válida, el cumplimiento de ciertas formalidades las cuales tienen una especial protección en defensa de la parte más débil de la relación laboral. Además el cumplimiento de las mismas será insuficiente, si en cada una de ellas no se cuenta con la presencia personal del trabajador. Así, de ninguna manera se podrá pretender la aceptación del acto cuando el mismo sea concretado a través de una tercera persona, aunque la misma tenga mandato o poder especial expreso del trabajador para renunciar en su nombre.

Sentado ello, la extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso efectivamente otorgado, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo. En este último supuesto, formulada la dimisión ante la Subsecretaria de trabajo provincial, generalmente mediante una presentación escrita, se la convocará a una audiencia con el objeto -no sólo- de que ratifique su decisión ante funcionario actuante (tercero imparcial), sino de advertirse que no existe un vicio de la voluntad. Cumplido con dicho acto, la autoridad administrativa dará inmediata comunicación de la misma al empleador a efectos de respetar lo que expresamos que el preaviso se debe formalizar por escrito.

En cuanto a los despachos telegráficos, serán expedidos por las oficinas de correo, requiriéndose, reiteramos, la

presencia personal del remitente y la justificación de su identidad. Este medio, en cuanto goza de “gratuidad” para el trabajador en el caso de formalizárselo ante el Correo Argentino es, sin duda, el de uso frecuente para formular la renuncia al empleo. En lo relativo a la gratuidad señalada, en el año 1994 la ley 23.789 le impuso límites a los dos formatos de despachos telegráficos que vulgarmente la doctrina denomina telegrama obrero: El primer formato es para telegramas que no superen las treinta palabras (se utiliza –frecuentemente- para este instituto …renuncia a mi puesto de trabajo. fdo…) y el segundo es el telegrama con formato de carta documento, en el cual la gratuidad se limita a una carilla o mejor dicho un ejemplar del mismo y se utiliza -generalmente- para el resto de las notificaciones que quiera formular el trabajador. Por ejemplo si se considera injuriado, y recordando –finalmente- que aquí, como en todo el derecho del trabajo, para las notificaciones, rige la teoría de la recepción, es decir que la renuncia será válida, cuando ésta y por los medios señalados, llega a la esfera de conocimiento de la otra parte.

Si bien en la introducción a la bolilla señalamos que la renuncia no genera derecho a indemnización por despido, hay

supuesto de excepción que alteran dicha regla, por ejemplo el caso de la mujer trabajadora que renuncia (art. 181 inciso “b” LCT) luego de la licencia por maternidad. Otro supuesto es abordado en el estatuto del viajante de comercio para el caso en que renuncie con más de un año de antigüedad en el empleo, situación que generará que se haga acreedor a la

16

De Diego Julián “Manual de Derecho del Trabajo y de la Seg. Social”, página 639. 17

Herrera Enrique “Extinción de la relación de trabajo” página 67.

indemnización por clientela (art. 14 Ley 14546) cuya cuantía será conformada por un monto equivalente al veinticinco por ciento de lo que le hubiera correspondido en caso de despido sin justa causa (SCBA, causa Buscemi –L. 110.163- sent. del 11-III-2013).

2) MUTUO ACUERDO.

Esta causal se encuentra receptada en el artículo 241 LCT que dispone que las partes por mutuo acuerdo podrán extinguir el contrato de trabajo. “...Así como el común consentimiento de las partes da origen al contrato, también de común acuerdo puede disolverse...”

18 El nombre de este instituto extintivo también puede ser “extinción por voluntad concurrente”.

Otros lo suelen denominan “extinción por mutuo disenso”. Respecto a esta última designación “…cabe apuntar que ha sido impugnada por considerar que falsea el concepto, ya que las partes no disienten sino consiente en terminar el contrato...”

19 Sentado ello, el propio artículo cita dos formas en que puede operar esta causal.

A) Mutuo acuerdo expreso:

La extinción del contrato de trabajo bajo esta figura, tiene plena operatividad, sin consecuencias indemnizatorias por despido o antigüedad, cuando las partes en forma expresa y con la presencia física del trabajador, acuerdan la extinción de la relación laboral mediante uno de los acto fehaciente –de modo ad solemnitatem- que la propia Ley de Contrato de Trabajo determina en el art. 241: Específicamente se refiere a su formalización en escritura pública, o ante la autoridad administrativa o judicial del trabajo. Estas formalidades, dice Guillermo Comadira, se exigen “…para preservar el contenido

auténtico de la manifestación de voluntad extintiva del trabajador, prevenir la comisión de actos de fraude en su perjuicio y otorgar certeza y seguridad jurídica a ambas partes…”

20

Es pacífica la jurisprudencia respecto a que el acto rescisorio por mutuo acuerdo previsto no requiere homologación

para su perfeccionamiento (Suprema Corte, causa “Alegre” sent. del 10-IX-2003) o validez, en cuanto “…la autoridad interviniente (administrativa o judicial) sólo es recipiendaria del acto y al sólo fin de verificar los datos y los presupuestos mencionados, y se diferencia del acuerdo transaccional del art. 15 de la LCT donde se está ante una cuestión litigiosa que pudiera dar lugar a acuerdos transaccionales...”

21 Lo señalado es central, en cuanto no debemos confundir un acuerdo

transaccional (tema abordado en el principio de irrenunciabilidad) donde las partes discrepan, por ejemplo en la cuantía adeudada en concepto de salarios o indemnizaciones y un acuerdo donde sólo manifiestan -conjuntamente- la decisión de extinguir el contrato. El primero requiere –para su validez- de la correspondiente homologación, el segundo –en cambio- no.

Sin embargo, con el objeto de dar seguridad a las partes -principalmente al empleador- “…en la práctica usual se ha

adicionado o requerido a estos acuerdos la homologación prevista en el art. 15 LCT, que otorga al acuerdo autoridad de cosa juzgada cuando se celebra en sede administrativa o judicial...”

22 Lo indicado se acrecienta cuando los mutuo

acuerdos extintivos van acompañados de otros, concomitantes, que reconocen pagos a modo de gratificación, compensación por cese –“retiros voluntarios”- o por los años servidos (no olvidemos que esta causal no da derecho a indemnización por despido). Estos pagos están aceptados por la doctrina y jurisprudencia, manifestando que no afecta a la naturaleza de la institución y que, mientras se respete el orden público laboral, todo aquello que lo supere en beneficio de los trabajadores, es válido. Entonces “…el importe recibido por el trabajador en tal concepto posee una naturaleza jurídica distinta a la del resarcimiento previsto en el art. 245 LCT, y por lo que si el trabajador ha recibido algún tipo de gratificación por la extinción del vínculo (seguramente calculado en función de la antigüedad y el salario), no significa esto que las partes se hayan obligado a efectuar los cálculos previstos en el art. 245 de la LCT, o que la gratificación se convierta en indemnización y que le asista a la actora el derecho de exigir luego el pago de diferencias salariales o de horas extras.

Es que dicho pago no tiene otra fuente jurídica que la voluntad de las partes –no jugando aquí el principio de

irrenunciabilidad del art. 12 de la LCT, ya que, por definición, la gratificación pagada al cese del contrato (agregamos nostros en esta causal) es una liberalidad del empleador, y por ello quien la otorga no puede ser compelido a pagar más de lo que ya pagó, aunque para cuantificar lo pagado haya recurrido a parámetros propios de la tarifa establecida en el 245, ya que esa comparación o equivalencia es, al igual que el monto abonado, de exclusiva elección del empleador, y que no tiene otro sentido que hacerlo lo suficientemente atractivo como para que el agente se decida a extinguir el vínculo por concurrencia de su voluntad con la del empleador…”

23

Celebrado el acuerdo, cumpliendo las formalidades exigidas por el 241 LCT, el mismo es perfectamente válido. Si el

trabajador –posteriormente- lo cuestiona, deberá probar su nulidad. En efecto, entendemos que el trabajador estaría obligado

18

Ruprecht Alfredo, “Contrato de Trabajo, Empleo y Desocupación” páginas 864 y 865. 19

Caballero Julio y Comadira Guillermo “En extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes”

página 59 Revista de doctrina de Dcho. del Trabajo, año 2.000 - 1. 20

Caballero Julio y Comadira Guillermo “En extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes”

página 59 Revista de doctrina de Dcho. del Trabajo, año 2.000. -1. 21

Critelli Adrian “El art. 241 de la LCT y la impugnación por parte del trabajador del acuerdo extintivo de la relación

laboral”, pagína 219 en “Revista jurídica La Ley” Tomo III. 22

De Diego Julian “Manual de Dcho. del Trabajo y de la Seg. Social”, octava edición, página 678. 23

Critelli Adrian “El art. 241 de la LCT y la impugnación por parte del trabajador del acuerdo extintivo de la relación

laboral”, pagína 219 en “Revista jurídica La Ley” Tomo III.

a sostener que tal acto fue simulado (sin que resulte suficiente la alegación de meros temores, estados de ánimo o suposiciones personales) y acreditar cuál fue el acto real que ambas partes quisieron ocultar. Concretamente deberá sustentar su acción en los artículos, según sea, 954 (vicio de lesión por error, dolo, violencia o intimidación) o 955/960 (simulación de los actos jurídicos) del código civil.

¿Que ocurre con la gratificación concedida por el empleador, en caso que el trabajador obtenga una sentencia en su

favor que acredite que en verdad el mutuo acuerdo expreso “escondió” un despido sin causa? Con arreglo a lo que ha resuelto la Corte Suprema de la Nación en la causa "Gatarri Alfredo c/ Cometarsa Construcciones Metálicas Argentinas S.A.I.C." (sent. del 23-VIII-1988) y la concordante doctrina legal de la Suprema Corte local, la suma recibida es válida y compensable con cualquier reclamo indemnizatorio originado en la extinta relación laboral.

B) Mutuo acuerdo tácito:

Este acuerdo extintivo concurrente también puede ser tácito, conforme a la última parte del art. 241 LCT. Ello ocurrirrá cuando a través de signos inequívocos y comportamientos concluyentes -es decir no tonemos un documento escrito y suscripto de los requeridos expresamente por el legislador- las partes demuestran abadamente que por sus actos no tienen interés en seguir la prosecución de la relación laboral.

Esta causal debe ser reconocida con criterio sumamente restrictivo, así lo entiende la jurisprudencia. “…Es posible que tal supuesto se de, cuando verbigracia un trabajador dejó de concurrir al empleo porque obtuvo otro y el empleador dejó de abonarle el salario, le practicó y pagó la liquidación final (…) y esta situación se extendió por un plazo prudencial, que razonablemente apreciados parecen ser suficientes para admitir la conducta tácita de ambas partes…”

24 Podríamos agregar

–sería concluyente- si el trabajador recibió el certificado de trabajo del art. 80 LCT. 3) ABANDONO DE TRABAJO.

En la práctica “…no siempre el trabajador disuelve el contrato mediante un acto jurídico formal (renuncia expresa art. 240 LCT). A veces esa actitud se colige de uno a varios hechos (con consecuencias jurídicas): no vuelve al trabajo, lo cual, pese a la irregularidad de la conducta que denota, produce efectos disolutorios…”

25 El trabajador que deja de concurrir a sus

tareas sin causa aparente, debe saber que la empresa no está obligada en forma indefinida a conservarle el empleo. El tema del abandono de trabajo puede ser abordado, como un caso de extinción autónoma del contrato de trabajo, de esta manera también lo hace la LCT en el art. 244, o como uno de los supuestos de incumplimiento grave de los deberes del trabajador que dan lugar a injuria laboral, es decir un caso específico de despido con justa causa. “…Predomina en los tribunales la tesis, de que el despido por abandono de tareas, debe ajustarse a estas premisas:

Que exista una falta de asistencia al trabajo sin previo aviso y, en consecuencia, sin justificar.

Que se produzca una intimación por parte del empresario para que el trabajador reanude sus tareas.

Que el trabajador haga caso omiso de esa intimación y persista en su actitud de no concurrir a su trabajo sin dar razón de ello.

Que el apercibimiento para considerar consumado el definitivo abandono del empleo se haga efectivo poniéndolo en conocimiento del trabajador...”

26

La LCT no establece un lapso mínimo de ausencia injustificada del trabajador para que resulte procedente la

intimación a reintegrarse al trabajo. Considerando que la obligación esencial a cargo del trabajador es la de trabajar y poner su fuerza laboral, cabe entender que una sola inasistencia injustificada podría habilitar al empleador a constituirlo en mora mediante la intimación a que se reintegre al trabajo. Tampoco establece la ley de trabajo, por qué medios debe realizarse la misma, ni el plazo de intimación a reintegrarse. Respecto a lo primero lo que sí determina es que sea por un medio fehaciente (por citar, telegrama, carta documento). Respecto a lo segundo, la doctrina se encuentra dividida: para algunos el plazo debe ser de 48 horas (tomándolo del art. 57 LCT), para otros no es necesario poner un plazo y sí la exigencia de inmediato reintegro a las tareas habituales. Creemos que la prudencia indicará el plazo de tolerancia.

Entonces el acto de incumplimiento del trabajador, que traduce una deliberada conducta omisiva de la prestación laboral, adquiere entidad injuriosa, previa interpelación del empleador a cumplir con su débito laboral, o sea que sólo se configurará previa constitución en mora. ¿Qué es lo que busca la ley con la intimación y constitución en mora?: “…La intimación es una formalidad indispensable para que se configure el abandono de trabajo injurioso, y tiene por finalidad, dar una última oportunidad al deudor para que reanude el cumplimiento de sus obligaciones de prestación futura, en salvaguarda del principio de continuidad del contrato…” 27

El trabajador “ausente sin excusa”, ante el requerimiento de reincorporación formulado por el empleador -a través del

medio fehaciente por el cual materializa la intimación- pasa a ser “rebelde” si no justifica su actitud. Por ello, una vez que el trabajador es intimado, se encuentra obligado a expedirse sobre las posibles causas o razones que pudiera tener para no concurrir a prestar sus tareas. Su silencio, frente a la intimación, autoriza al empleador a considerar a aquél incurso en

24

De Diego Julian “Manual de Dcho. del Trabajo y de la Seg. Social”, octava edición, página 680. 25

Vázquez Vialard Antonio “Derecho del trabajo y de la seguridad social” Tomo I, página 415. 26

Cabanellas Guillermo “Compendio de Derecho Laboral” página 758. 27

Brito Peret J.; Goldín A.; Izquierdo R. “La Reforma de la ley de Contrato de Trabajo” página 209.

abandono de servicio. Igualmente, como el empleador en la primera comunicación lo que formuló fue una intimación “…vuelva a su puesto de trabajo, bajo apercibimiento…” en la segunda comunicación, ante el no cambio de la situación, deberá hacer efectivo el apercibimiento: “…queda despedido por abandono de servicio…”

Ahora, podría “...darse el caso de que el trabajador se encuentre imposibilitado de responder a la intimación. Una vez desaparecido el obstáculo, debe poner en conocimiento del empleador la situación y presentarse a trabajar inmediatamente. Si entre tanto, éste ha procedido a despedirlo, se presentan dos alternativas: o la retractación del despido, o su calificación como injustificado. Esta conclusión es importante en el supuesto de que el empleador, deseoso de liberarse de sus obligaciones indemnizatorias, permita la ausencia del trabajador sin entregar a éste el comprobante correspondiente y, aprovechando su ausencia justificada intime su presentación imposible en ese momento. Demostrada por el trabajador ya la imposibilidad ya el permiso otorgado, toda la construcción del empleador cede ante la realidad...” 28

A modo de colofón: ¿a qué figuras extintivas podría parecerse el abandono? Parecería que con la renuncia y la

extinción por mutuo acuerdo tácito (artículo 241 último párrafo). El abandono de que aquí hablamos, forma un haz de difícil separación conceptual. Digamos que los tres institutos señalados tienen un elemento fáctico común: la definitiva actitud omisiva del trabajador frente a la relación laboral. Si deseáramos buscar las notas distintivas entre los supuestos que estamos comparando podríamos extraer, por lo menos del texto legal, las siguientes:

El abandono requiere una actitud activa del empleador intimando al reintegro;

En la extinción por mutuo acuerdo tacito debe mediar el comportamiento concluyente e inequívoco del propio empleador coincidente con el del trabajador, también el sentido de la extinción;

En la renuncia es sólo el trabajador quien asume una conducta inequívoca en el sentido de su alejamiento. En la práctica, claro está, “…no resulta tan fácil verificar la disección que venimos de efectuar. La realidad demuestra que cada una de estas situaciones no se presenta en un estado puro sino participando de ciertos caracteres de los otros. Sólo la intimación al reintegro formulada por el patrono permite canalizar indudablemente esta cuestión por la senda de una de las formas descriptas: el abandono. Forma que por otra parte es la única que proporciona al empleador un mayor grado de seguridad jurídica frente a la actitud omisiva de su dependiente…”

29

4) DESPIDO DIRECTO CON JUSTA CAUSA.

Al tratar el tema de la injuria, hemos conceptualizado, que todo despido emanado del empresario lo reconocemos como un despido directo, el cual podrá generar, o no, derecho a indemnización por despido (y la obligación de preavisar), si es sin causa, o con justa causa respectivamente. El despido directo con justa causa es el que encuentra sustento y motivación en una injuria grave cometida por el trabajador que hace imposible la prosecución de la relación laboral.

Entre las injurias más frecuentes imputables a los dependientes “…podemos citar: - Inasistencias reiteradas e injustificadas - Faltas de puntualidad injustificadas y reiteradas - Otros incumplimientos del deber de trabajar - Negligencia grave o reiterada - Desobediencia; violación del reglamento - Indisciplina, falta de respeto al empleador y a sus superiores jerárquicos, a compañeros de trabajo o a

terceros (público) - Embriaguez habitual - Proselitismo político - Daños materiales - Violación al deber de fidelidad - Delito cometidos…”

30

El artículo 243 de la LCT, exige que el despido directo con justa causa para ser válido, debe comunicarse por escrito,

sin perjuicio –claro está- de que pueda despedirse sin justa causa y aún en forma verbal. Formalizado el despido con justa causa en la forma citada, también se exigirá, que en la comunicación, se detalle en forma pormenorizada los motivos graves en que se funda la ruptura del contrato. La finalidad de estas exigencias es impedir que el dependiente desconozca la causa de la desvinculación que se le está imputando.

El tema de la comunicación por escrito y la exigencia de la explicación detallada de la injuria laboral generan, en la

práctica, una serie de supuestos, entre los cuales merecen comentarse los siguientes: El primero sería ¿que ocurre si existió una injuria laboral -cometida por el trabajador- que impida proseguir con el

contrato de trabajo pero el empleador omitió su comunicación por escrito como requiere el 243? Al respecto se señala en

28

Capón Filas Rodolfo, “Derecho laboral” 2, página 466 y 467. 29

Brito Peret J.; Goldín A.; Izquierdo R. “La Reforma de la ley de Contrato de Trabajo” página 209. 30

Centeno Norberto, Juan C. Fernández Madrid, Justo López en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada” páginas 960 a

989.

“...la exposición de motivos de la LCT, en punto al despido por justa causa dispuesto por el empleador, que la omisión de la forma escrita no tiene alcance de tornar inexistente o como no sucedido el despido adoptado con omisión de la comunicación (…). Es que el despido, como expresión de la voluntad rescisoria del empleador, no requiere forma alguna; la forma escrita es requerida para la invocación de justa causa del despido. Omitida dicha forma, carece de validez y no podrá por tanto oponerse al trabajador la expresión de causa, pero la extinción del contrato a iniciativa del empleador, habrá igualmente de operarse..."

31 En buen romance, habrá que pagar, por parte del empleador, la indemnización por

despido y la sustitutiva de preaviso como si fuera un despido sin justa causa. Otro supuesto será determinar si será válido, o no, a efectos de desligar al empleador del pago de la

indemnización por despido (y del preaviso), una mención genérica –en la comunicación escrita- en la cual sólo se manifieste, por ejemplo: queda despedido por injuria. En este punto, si bien el artículo 243, es preciso al exigirle al empleador que deberá comunicar con expresión suficientemente clara los motivos en que funda la ruptura del contrato, por lo que en principio la respuesta debe responderse en sentido negativo, podemos encontrar en la jurisprudencia alguna excepción, cuando –por ejemplo- surja acreditado que el dependiente no podía ignorar los hechos que el empleador le pueda haber aludido genérica o vagamente como motivación de la medida extintiva: imaginemos un hecho publico, notorio, que haya salido en medios de comunicación masivos, por supuesto imputable al trabajador (conf. causa L. 85.191, “Escalada”) y el empleador en la comunicación, solo expresa queda despedido por injuria.

En tercer término, y por el principio de la invariabilidad de la causa, promovida una acción judicial, en la cual las partes discrepen respecto a la existencia del despido con justa causa, no serán válidas -para acreditarlo- la inclusión o modificación de otras causales que no sean las referidas en la notificación respectiva. Es decir el contrato se extingue por el motivo que el empleador le comunicó en forma fehaciente y por escrito a su trabajador y no por otro, aunque –de hecho- exista. Tiene dicho la Suprema Corte provincial que de la norma del artículo 243 de la Ley de Contrato de Trabajo se infiere que cuando de las causas de despido se trata existe una “fijeza prejudicial”, siendo inadmisible, por lo tanto, la modificación posterior de la causal del distracto consignada en la comunicación formulada por escrito (conf. causa L. 70.619, “Barbeito”).

Sentado ello, tiene que quedar en claro respecto de la causal, que el empleador comunica en forma fehaciente y por escrito la injuria que motiva el despido por justa causa, pero no requiere aprobación judicial para despedir. La práctica mostrará que el trabajador discrepará con la calificación que prima facie efectuó el empleador sobre la justa causa, presentándose, por ello, para dirimir la controversia en sede judicial ante el Tribunal del Trabajo respectivo, el cual deberá valorar –en definitiva- la existencia o no de injuria como ya hemos visto. Lo llamativo, será que en el proceso judicial laboral, el actor, es decir el que promueve la acción será el trabajador, pero el que deberá “probar la causa” (injuria) es e l demandado. Es decir que en este caso de despido directo con justa causa se invierte el axioma que expresa que el actor corre con la carga de la prueba. No es óbice concluir en que si el empleador no acredita -en el proceso- la justa causa, no tiene la obligación de reinstalar a su dependiente, sino que deberá abonar las indemnizaciones legales correspondientes.

5) EXTINCIÓN DE LA RELACION LABORAL POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR.

Sabemos que el artículo 90 de la LCT establece que el contrato por tiempo indeterminado se mantiene vigente hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de acceder a los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicio. Ello implica que la estabilidad opera hasta dicho momento.

La legislación siempre previó la posibilidad –derecho del empleador- de extinguir la relación laboral por encontrarse el trabajador en condiciones de acogerse a los beneficios de la jubilación, en tanto y en cuanto se cumplan, con las exigencias que le están impuestas por la propia ley. En tal sentido, cuando el trabajador, llega a la edad para obtener la prestación jubilatoria (art. 252 LCT), el empresario podrá intimarlo para que inicie ante el organismo respectivo (ANSeS) los trámites pertinentes, pero inexorablemente deberá mantenerlo en su puesto de trabajo durante el plazo máximo de un año. Vencido dicho plazo, haya o no obtenido la prestación, el contrato de trabajo se extinguirá sin obligación indemnizatoria.

¿Qué debe entenderse por estar en condiciones de obtener la prestación jubilatoria? En el año 1995, el poder ejecutivo nacional, a través del artículo 5º decreto 679/95, dispuso que el empleador podrá hacer uso de la facultad otorgada por el artículo 252 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para acceder a la prestación básica universal (PBU). Es decir tener 60 años las mujeres, 65 los hombres y 30 años de servicios con aportes [ver bolilla Jubilaciones y Pensiones]. En los hechos, de lo primero no tendrá mayores dudas en cuanto lo comprobará con el documento de su dependiente, en cambio para lo segundo requerirá llevar adelante una averiguación de los antecedentes previsionales de su trabajador en el organismo previsional. Reiteramos para liberarse del pago indemnizatorio deberá cumplirse con ambos requisitos y no siempre –es más, es la excepción- el trabajador cumplió los 30 años de servicio bajo las órdenes del mismo empleador.

Por otra parte, digamos que históricamente se discutía desde cuándo comenzaba a computarse el plazo máximo de un año durante el cual el empleador debía conservar el empleo a su dependiente. Las posiciones eran diversas: debía computarse desde que el trabajador cumplía la edad para iniciar los trámites, desde que se lo intimaba a que los inicie, desde que el empleador ponía a disposición los certificados de trabajo que el organismo le iba a requerir al tramitante o desde que entregaba al trabajador los certificados necesarios para obtener la prestación. En la actualidad la LCT, en el artículo que recepta la presente causal, determina que el plazo máximo de un año comienza cuando el empresario entrega

31

Brito Peret J.; Goldín A.; Izquierdo R. “La Reforma de la ley de Contrato de Trabajo” páginas 206/ 207.

“fehacientemente” los certificados de aportes, servicios y remuneraciones (conforme al art. 80 LCT), más la totalidad de la documentación en su poder necesaria que le permita al trabajador -sin problema alguno- comenzar el trámite para la obtención de la prestación jubilatoria.

Respecto de este plazo anual, debemos decir que el mismo tendrá operatividad, siempre que el trabajador no haya

obtenido antes de su vencimiento la prestación jubilatoria. En tal caso la obligación de conservación del puesto de trabajo culminará, coetáneamente, con el derecho a la percepción del haber jubilatorio. En este caso, la relación laboral se extinguirá por renuncia del trabajador, ya que uno de los requisitos que se le exigirán, por parte del organismo correspondiente al trabajador, es el cese de su relación laboral, a través de la notificación correspondiente. Esto es así, por más que se autorice, como ya hemos visto, la continuación de la relación laboral por parte del trabajador, aún bajo las órdenes del mismo empresario. Creemos, como muchos autores, que es un error de técnica legislativa, que deberá corregirse normativamente, a pesar de lo cual, siempre fue así. Si pasado el año, por algún inconveniente, el organismo previsional no se hubiera expedido, el empresario quedará –igualmente- eximido de toda responsabilidad y podrá extinguir el contrato sin que deba abonar indemnización alguna.

6) CONTRATO A PLAZO FIJO MENOR A UN AÑO, EXTINGUIDO EN TEMPUS Y PREAVISADO.

Debemos recordar el tema de la “Duración del Contrato de Trabajo” hemos tratado –entre otros temas- el contrato por tiempo determinado y sus dos formas: a plazo fijo y eventual. En dicha bolilla, concretamente al abordar el contrato a plazo fijo, señalamos también sus requisitos y las distintas variantes extintivas:

a) La causal de extinción que no genera derecho a indemnización por despido o antigüedad, es decir la que

corresponde a esta parte del trabajo será, cuando el contrato a plazo fijo es celebrado por un plazo menor a un año, siendo extinguido en tempus y preavisado de la manera establecida por la ley (en forma fehaciente) con treinta días mínimo de anticipación (art. 250 in fine LCT).

b) La segunda forma de extinción que generará una indemnización reducida y por ende corresponderá a la bolilla

siguiente, será cuando el contrato a plazo fijo se haya celebrado por un plazo mayor a un año, se extinga en tempus y sea efectivamente preavisado (art. 250 in fine LCT).

c) Por su parte, la tercera forma trata de la extinción anticipada del contrato a plazo fijo, sin importar el plazo

concertado. La extinción ante tempus de este contrato, al vulnerar el tiempo pactado de estabilidad, produce el pago de la indemnización por despido incausado en tanto el contrato se transformó en uno por tiempo indeterminado (art. 94 LCT) y

consecuentemente se aplica lo dispuesto por el artículo 245 (indemnización por despido). Adicionalmente, el legislador (art. 95 LCT) permite incrementar la indemnización citada con la de daños y perjuicios -

conforme al derecho común- en la medida en que pueda demostrar el accionante (trabajador), o los que prudencialmente pueda fijar el juez. Respecto de estos daños, cierto sector de la doctrina suele entender que comprenderían la suma de todas las remuneraciones acordadas y no percibidas por el dependiente hasta la finalización del plazo pactado (el trabajador como prueba tendría el contrato firmado por el empleador con un plazo acordado de terminación). Por su parte, la Suprema Corte local tiene entendido -en esta materia- que en el resarcimiento de los daños y perjuicios sólo se computarán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación, conforme al art. 520 del Código Civil (L. 76.158, “Maidana”).

Como vemos este tercer supuesto puede formar parte, indistintamente, de la bolilla donde se trate las causas de

extinción de la relación laboral que generan una indemnización normal (245) o una agravada.

7) CONTRATO DE TRABAJO EVENTUAL.

Al igual que la causal anterior, en la misma bolilla de “Duración del Contrato de Trabajo” hemos tratado esta modalidad de contratación por tiempo determinado, por lo que remitimos a la misma en lo relativo a sus requisitos generales. Sin perjuicio de ello conviene recordar que el artículo 99 LCT lo define y que la Ley Nacional de Empleo (24.013) es quien “lo reglamenta”, por así decirlo, entre los artículos 68 a 74.

Respecto a su extinción, que es lo que compete en función de la bolilla, la Ley Nacional de Empleo en el artículo 74, determina que no procederá indemnización alguna (ni preaviso anticipado, artículo 73) cuando la relación laboral se extinga con motivo de la finalización de la obra o tarea asignada o del cese de la causa que le diera origen. El fundamento es que los trabajadores eventuales, no tienen expectativa ni posibilidad de permanecer en el empleo, ya que su actividad se agota con el cumplimiento de la tarea o función que se le encomendó. De igual modo, el artículo citado, agrega que en los supuestos de extinción anticipada o incausada, se estará a lo que determina la LCT. Creemos, al respecto, que el legislador se ha querido referir a lo que hemos señalado en el contrato a plazo fijo.

8) EXTINCIÓN DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA.

También vimos en la bolilla “Duración del Contrato de Trabajo” que los contratos por tiempo indeterminados, excepto el de temporada, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 meses de vigencia. Dentro de dicho plazo cualquiera de las partes podrá extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, aunque con obligación de preavisar con 15 días de antelación o en su defecto indemnización sustitutiva (artículo 92 bis LCT).

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL QUE GENERAN INDEMNIZACIÓN REDUCIDA.

1) DESPIDO POR CAUSAS ECONÓMICAS (FUERZA MAYOR O FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO) (artículo 247 LCT). 2) MUERTE DEL TRABAJADOR (artículo 248 LCT). 3) MUERTE DEL EMPLEADOR (artículo 249 LCT). 4) CONTRATO A PLAZO FIJO MAYOR A UN AÑO, EXTINGUIDO EN TEMPUS Y PREAVISADO (artículo 250 LCT). 5) INHABILITACIÓN O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR (artículo 254 LCT). 6) EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR IMPOSIBILIDAD DE OTORGAR TAREAS, CONFORME A LA CAPACIDAD RESIDUAL, RESULTANTE DE UN ACCIDENTE O ENFERMEDAD INCULPABLE (artículo 212 párrafo 2º LCT). 7) RENUNCIA DE LA MUJER TRABAJADORA LUEGO DE VENCIDO EL PLAZO DE LICENCIA POR MATERNIDAD (artículo 183 inciso – b LCT). 8) DESPIDO DE LA TRABAJADORA POR FALTA DE TRABAJO LUEGO DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO DE EXCEDENCIA (artículo 184 inciso- b in fine LCT). 9) QUIEBRA O CONCURSO DEL EMPLEADOR (artículo 251 LCT).

1) DESPIDO POR CAUSAS ECONÓMICAS (FUERZA MAYOR O POR FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO).

Cuando la LCT aborda los distintos tipos de suspensiones económicas, es decir aquellas que encuentran motivación en un hecho de fuerza mayor o en falta o disminución de trabajo, lo hace en forma independiente. Mejor dicho, distinguiendo plazos y requisitos a cumplir en función de que no estamos ante un mismo supuesto. En cambio, en esta parte, referida a la extinción del contrato de trabajo, las unificó en una única extinción por causas económicas, al disponer –artículo 247- que en los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de la LCT.

En función de lo dicho, formulamos un envió a la bolilla de “Suspensión del contrato de trabajo” para recordar los

conceptos generales desarrollados al tratar los temas de suspensiones por fuerza mayor y suspensiones por falta o disminución de trabajo (conceptos de especialidad, inimputabilidad, requisitos para la fuerza mayor, para la falta o disminución, orden inverso de antigüedad, etcétera).

Reiteramos que en materia de extinción “…desde la sanción de la LCT, ambos conceptos pasan a converger en

una única causal fáctica: un hecho ajeno (inimputable) a la voluntad del empleador, que admite dos posibilidades: a) Imposibilidad total de dar cumplimiento a su deber contractual de ocupación (artículo 78 LCT), configurando la

fuerza mayor que no constituye ahora una causal autónoma; sino una referencia legal al único hecho extintivo de la relación: la falta o disminución de trabajo no imputable al empleador

b) Incumplimiento parcial del mencionado deber de ocupación, como consecuencia de mayores dificultades,

tipificantes de la figura de la lesión sobreviniente (artículo 1198, Código Civil), cuando la prestación a cargo de una de las partes tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, traduciéndose en una menor utilidad de la contraprestación laboral…”

32 Herrera dice que “…al regularse conjuntamente en la LCT, la fuerza mayor con la

excesiva onerosidad, en la práctica se tiende a marginar el estudio de aquélla, para dedicarse preponderantemente a la noción de falta o disminución de trabajo, toda vez que esta última noción por requerir para su configuración extremos menos severos, será la que con más frecuencia invoque el empleador en dificultades.

33

Entonces ¿cuándo aplica el empleador debidamente la suspensión y cuando la extinción por estas causales? ¿Basta

que haya falta o disminución de trabajo no inimputable al empleador para que esté justificado el despido en los términos del artículo 247? “…Si la respuesta fuera simplemente afirmativa sería suficiente que hubiera un día de falta o disminución de trabajo para que fuese admitido el despido, en las condiciones del artículo 247. No resulta aceptable la respuesta afirmativa porque la propia ley da otra alternativa menos grave para el trabajador como es la suspensión por los mismos motivos (artículo 219, 220 y 221 LCT). Esa posibilidad, sin embargo tiene un límite de 30 días de suspensión en un año retrospectivo, aunque extensible a 75 en caso de fuerza mayor (...) De manera que, en principio, si el lapso previsible de falta o disminución de

32

Altamira Gigena (Coordinador), Ley de Contrato de Trabajo comentada (el capítulo de extinción comentado por el Dr.

Aurelio Fanjul), página 4474 y 475. 33

Herrera Enrique “Extinción de la relación de trabajo” página 424.

trabajo no excede el tiempo de suspensión posible por el mismo motivo, no resultará justificable el despido del artículo 247. Más allá de ese tiempo no resultaría exigible en principio, el mantenimiento de la relación laboral...”

34

Silva Garriton, en igual sentido, considera que “…la secuencia lógica que debe observar todo empleador cuidadoso,

incluso de sus propios intereses, es proceder con cautela; ello se verá traducido, en caso de cuestionamientos ante una difícil

situación económica, por comenzar empleando los medios menos gravosos para el trabajador y para sí mismo. Para ello es evidente que para demostrar una conducta de ese tipo deberá iniciar la acción de preservar la economía empresaria y el puesto de trabajo, aplicando como ratio última, y como primera medida preventiva, la suspensión paga (aunque ello parezca salir de los cánones normales) del empleado, por el menor tiempo posible. Con ello logrará, eventualmente, la reducción de stocks y por ende la disminución de los costos fijos tremendos que ello implica; al mismo tiempo que evitará gastos de puesta en marcha industrial, consumo energético y todo lo que rodea al funcionamiento pleno del negocio. Ante la posible inoperancia de esas medidas, optará por la misma aptitud pero por un lapso mayor; más tarde dispondrá la suspensión por el menor tiempo posible pero sin goce de salarios y así sucesivamente hasta que, de llegar el momento en que se presente una verdadera falta de trabajo en el sector del operario en cuestión, o incluso en toda la actividad, cualquiera fuera la razón, recurrirá a la suspensión que se extenderá conforme los plazos legales, para arribar, como última alternativa al despido. Estamos perfectamente conscientes de que lo descripto es una situación tipo o modelo que puede darse o no. Por supuesto que la falta de trabajo puede darse en forma abrupta y sin dar tiempo para seguir meticulosos pasos orquestados a fin de producir el menor mal posible a las partes, y que ello puede no ser tampoco imputable directamente al empleador…”

35

Comunicaciones a la autoridad administrativa. Las comunicaciones a la autoridad administrativa al despedir por esta causal y el procedimiento de crisis ante

despidos masivos fundados en fuerza mayor y/o falta o disminución de trabajo, conforme lo normado en la Ley Nacional de Empleo 24.013, también ya se describieron en la bolilla de suspensión a la que remitimos. Finalmente, repitamos que la indemnización del 247 LCT es la mitad del 245, es decir medio mes de sueldo por año trabajado, y anticipamos que la mayoría de las causales reducidas comparten la cuantía señalada.-

2) MUERTE DEL TRABAJADOR.

Por el carácter personalísimo de la figura del empleado, el hecho de su muerte hace fenecer el contrato de trabajo y la relación laboral. Sólo pasan a sus herederos por un lado, la obligación de restituir los útiles y herramientas de trabajo y de desalojar la vivienda que el principal hubiese facilitado al dependiente y su familia en cumplimiento del contrato y, por otro lado, el derecho de percibir los salarios y otras prestaciones que el empleador aún adeudara al empleado fallecido, por los servicios prestados.

Se sostiene que la indemnización por muerte del trabajador (artículo 248 LCT), constituye un acto de solidaridad que

la ley pone, equivocadamente, a cargo del empleador para solucionar -en parte- las situaciones excepcionales y urgentes a que normalmente da motivo la muerte de aquél. La naturaleza jurídica de esta indemnización no es sancionatoria, como la tipificada en el artículo 245 de la LCT, sino que ofrece los caracteres de una institución previsional. Respecto del obligado al pago, consideramos que no resulta justificado que se imponga al empleador hacerse cargo de esta responsabilidad indemnizatoria la cual le corresponde a la seguridad social, en cuanto es la comunidad la interesada en la protección de las personas por las consecuencias de las contingencias sociales.

Sentado ello, la extinción del contrato por muerte del dependiente, generará a favor de sus derechos o causa

habientes, una indemnización reducida consistente en el 50% de lo que resulte de aplicar la tarifa establecida en el art. 245. No debemos confundir la indemnización del artículo 248 con el pago de los días del mes que el fallecido laboró hasta su deceso los cuales no pudo percibir, más las vacaciones proporcionales y el SAC proporcional. Dichos conceptos forman la liquidación final (finiquito) que tiene un carácter remunerativo constituyendo un bien hereditario (1.272 Código Civil)

36 que sólo

puede pasar al patrimonio de los herederos a través de una sucesión. Además, si el fallecido era parte de una sociedad conyugal, dicha liquidación final (finiquito) es un bien ganancial que será tenido en cuenta en el procedimiento de división de bienes, el cual se llevará a cabo dentro del proceso sucesorio. A la indemnización del artículo 248, los causa o derecho habientes acceden jure propio; pero a la liquidación final en este caso debido al fallecimiento se accederá jure sucesiones,

aunque en la práctica el empleador suele entregar la cuantía de esta última al mismo heredero que accede a la indemnización por muerte, salvo que advierta algún posible conflicto entre herederos (tal vez, para desligarse de su obligación, sea conveniente, ante duda o conflicto, consignar judicialmente el importe). Acceden por derecho propio a la indemnización del 248, en razón de que el crédito a que se hacen acreedores, nace a consecuencia de la muerte del empleado. Este (el causante) no transmite la indemnización, como sí lo hace respecto de los créditos que ya existían durante su vida.

En cuanto a los beneficiarios, ninguno debe haber tenido culposa participación en la muerte del trabajador, porque entonces le alcanzaría la indignidad para quienes atentan contra la vida corporal o la vida del causante. Sobre el tema de la

34

Centeno Norberto, Juan C. Fernández Madrid, Justo López en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada” página 1006.

35 Silva Garritón Martín, “La extinción del contrato de trabajo por responsabilidad del empleador” páginas 126 y 127. 36

Artículo 1.272 del Código Civil: (parte pertinente) Son también gananciales los bienes que cada uno de los cónyuges, o

ambos, adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que no sea, herencia, donación o legado... Los frutos

civiles de la profesión, trabajo, o industria de ambos cónyuges...

muerte, la ley laboral no distingue entre la muerte voluntaria y la involuntaria, por cuya causa el suicidio del empleado también da origen a la indemnización a menos que se pruebe que los beneficiarios instigaron el acto para obtener la indemnización.

En doctrina se planteaba el hecho de saber en caso de que el empleado haya fallecido a consecuencia de un accidente de trabajo ¿le correspondía a sus causa habientes ambas indemnizaciones? es decir la derivada del 248 y la de infortunios laborales. El tema de la acumulación de indemnizaciones -desde la sanción de la LCT- esta solucionado cuando el artículo 248, en su párrafo final, establece que esta indemnización, es independiente de la ley de accidentes de trabajo y cuando permite la acumulación con cualquier otro crédito a favor de los causa o derecho habientes. Otro ejemplo palmario es el Seguro de vida colectivo del decreto 1.567 del año 1974, el cual debe ser contratado obligatoriamente por los empleadores de todo trabajador en relación de dependencia en una compañía de seguro y que cubre los riesgos de muerte e incluye el suicidio como hecho indemnizable [Ver Bolilla “Elementos del Contrato de Trabajo”].

Ya hemos explicado que los causa o derecho habientes acceden jure propio a la indemnización del 248 con la sola

acreditación del vínculo. En el caso del cónyuge, cumplirá con dicha exigencia, con el respectivo certificado de matrimonio. Cuando sean hijos con las partidas de nacimiento. En los casos de concubinos lo harán mediante una información sumaria ante el poder judicial.

Respecto de quienes son los causa habientes con derecho a la indemnización por muerte, el artículo 248 formula un

reenvió a las personas con derecho a pensión enunciadas en el artículo 38 de la ley 18.037, respetando el orden y prelación allí establecido (es decir no hay concurrencia entre posibles beneficiarios). Debemos decir que la norma citada reguló el sistema previsional argentino hasta el año 1994, por lo que hace casi veinte años fue derogada por la ley 24.241 que la reemplazó y regula el Sistema de Jubilaciones y Pensiones. Sin perjuicio de ello, el artículo 248 LCT nunca se corrigió y sigue reenviando a los sujetos de la ley 18.037 (no al actual art. 53 ley 24.241). En doctrina se discute que norma aplicar ¿la derogada 18.037 o la 24.241 con sus modificaciones? Unos entienden que al estar derogada la ley ya no se podría aplicar aunque sea un mero enunciado de sujetos (por ejemplo Julían de Diego –páginas 698/700- en su libro Manual de Dcho. del Trabajo, directamente se refiere a la ley 24.241 como si la LCT así lo contemplara, lo cual reiteramos, no es así). Otros, en cambio, sostienen que se deben seguir aplicando los sujetos que cita la ley 18.037, y que de hecho, son más que los que enuncia la 24.241 por lo que se debe resolver la cuestión aplicando el principio protectorio (in dubio pro operario). Volviendo con los sujetos, además de la viuda/o; la o el conviviente y hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas (art. 53 ley 24.241), la vieja ley 18.037 también cita como beneficiarios a los padres y hermanos del causante lo que la hace más beneficiosa. Entre tanto la Suprema Corte provincial entiende como doctrina legal (L. 91.908 del 18-III-2009) que el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo incorporó a su texto la nómina de beneficiarios del art. 38 de la ley 18.037/69, por lo tanto, las posteriores modificaciones introducidas a este último dispositivo no se proyectaron sobre tal incorporación en la norma laboral, que, en todo caso, habría requerido de una modificación expresa en ese sentido.

Sentado ello, el orden y prelación de beneficiarios que tenemos es el siguiente, conforme art. 38 de la ley 18.037/69 y

con sustento en la doctrina legal de la Corte provincial:

La viuda/o;

La o el conviviente;

Hijos solteros/as y las hijas viudas;

Padres y hermanos. En el caso de la conviviente o concubina para actuar como beneficiaria del pago indemnizatorio, el artículo 248 de la

LCT plantea dos escenarios distintos: 1) En primer lugar, si el trabajador fuere viudo o soltero, se requerirá por parte de la concubina la acreditación de dos

años de convivencia (inmediatamente anteriores al fallecimiento) para ser sujeto beneficiado de esta indemnización. 2) Si por el contrario el trabajador fuere casado, la concubina desplazará a la esposa, cuando por culpa de ésta última

o culpa de ambos, estuvieren divorciados o separada de hecho al momento del fallecimiento del trabajador. En este supuesto la convivencia requerida a la concubina será de cinco años, los cuales también deben ser inmediatamente anteriores al fallecimiento.

3) MUERTE DEL EMPLEADOR.

Si en las antiguas corporaciones de artes y oficios, la muerte del maestro, podía significar que desapareciera el núcleo laboral, la situación ha cambiado –180 grdos- con las organizaciones empresariales actuales, con despersonalización de las funciones, las cuales han ido perdiendo su fisonomía artesanal para adquirir carácter técnico y en que la sucesión del empresario se encuentra asegurada por el escalonamiento jerárquico de los especialistas. Esto es lo que la doctrina ha considerado como el tema de la despersonalización de la empresa, que tiende a sobrevivir al que la ha creado, y en la que sobre el elemento personal predomina el elemento patrimonial y el prestador de servicios da su trabajo más que a una determinada persona a un establecimiento, cuyos titulares, como ocurre en las grandes empresas, le son a veces desconocidos.

El fallecimiento de quien haga las veces de empleador en una persona jurídica -puede ser un director, gerente,

jefe, etc.- no afecta en lo más mínimo los contratos de trabajo que continuarán con quien lo supla en el cargo. Ahora, la figura del empleador no –solamente- puede ser una persona jurídica (o conjunto de ellas), también puede ser una persona física. En este caso, ¿Qué ocurre si fallece? La relación tampoco se extingue automáticamente con el deceso del empleador o empresario, simplemente porque el objeto del contrato de trabajo no desaparece absolutamente con su

fallecimiento. “…Aún en los supuestos más extremos de actividades personalísimas, pensemos en un escribano, médico o artista, a su muerte sobrevendrán una serie de tareas que normalmente deberán realizarlas los dependientes bajo la dirección de los sucesores del principal...”

37

Para que el contrato se extinga, los herederos del empleador, o quien resulte con derecho para ello, deberán denunciarlo e invocando tal hecho. ¿Qué indemnización deberán pagarle al trabajador en este caso? Liminarmente es propicio aclarar que la indemnización que corresponda se abonará con los bienes del causante en cuanto las herencias se reciben con beneficio de inventario. Sentado ello, como principio general la muerte del empleador no libera a sus causa o derecho habientes de la obligación de abonar la indemnización conforme lo normado por el artículo 245 si desean

extinguir el contrato de trabajo. Es que a diferencia de la prestación debida por el dependiente –personal, infungible y caracterizada como intuitae personae- la persona del dador de trabajo no constituye un elemento esencial del contrato y su deceso no impide -por lo común- la continuación de la actividad por parte de sus herederos o continuadores. Recordemos al respecto un principio del derecho de fondo: Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de su naturaleza misma (1.195 Código Civil).

La indemnización reducida que consagra el artículo 249 LCT, equivalente al 50 % de la que resulte por aplicación del

artículo 245, tendrá lugar únicamente si se prueba –carga probatoria en cabeza de la sucesión del empleador fallecido- la imposibilidad de continuar con la relación laboral después del fallecimiento de aquél (imaginemos respecto de la extinción del contrato del empleado ante la muerte de un sastre con la imposibilidad de continuar con el oficio, o la de un profesional liberal –abogado, contador, arquitecto- que no tiene quien continúe con el estudio), ya que si ello fuera posible –a través de herederos o representantes- y se negara trabajo al dependiente pretendiendo la extinción del contrato con el encuadre jurídico de la indemnización reducida, el trabajador tendrá derecho a reclamar el pago de la indemnización completa del artículo 245 y ello aún cuando hubiere recibido la cuantía reducida. En este caso, lo percibido corresponde ser tenido como pago parcial en los términos del artículo 724 del Código Civil, o a cuenta -en cuanto a su insuficiencia- conforme al artículo 260 de la LCT.

En consecuencia, cuando las condiciones personales del empleador hayan sido causa determinante de la

relación laboral, y por esa circunstancia, la persona del empleador, o sus cualidades personales y su actividad resulten esenciales para la relación, en tales casos, la relación de trabajo también es intuitae personae respecto del empleador. Tal esencialidad de la persona, cualidades y actividades del empleador es lo que justifica y genera la imposibilidad de proseguir la relación después de su muerte y la extinción de aquélla con cargo de una indemnización reducida, la cual no se funda en ningún ilícito contractual. Simplemente la ley dispone una indemnización reducido por la pérdida del empleo con prescindencia de toda responsabilidad en cabeza de los causa o derecho habientes del empleador fallecido. Haciéndolo, así, la LCT pone a cargo de estos último el riesgo de la muerte del empleador en orden a las consecuencias dañosas de ello para el trabajador. Así entendido, el riesgo del dependiente podría ser cubierto de cualquier otra manera, como inherente a una contingencia social mediante la técnica de la seguridad social, lo cual consideramos más adecuado.

4) CONTRATO A PLAZO FIJO MAYOR A UN AÑO, EXTINGUIDO EN TEMPUS Y PREAVISADO.

Esta causal de extinción es un supuesto del contrato a plazo fijo en los términos ya desarrollados, y por ello enviamos a la parte pertinente. De hecho, ya conocemos que el contrato a plazo fijo como máximo tendrá una duración de cinco años. El supuesto que genera indemnización reducida consistente en el 50 % del 245, es el del caso del contrato superior al año y extinguido en tiempo (art. 250 LCT). Ahora, sólo agreguemos que “…mediante esta disposición se agravan los contratos a plazo fijo para hacerlos menos atractivos e indirectamente aportaría a la idea de que una parte de la indemnización legal en nuestro país, no es en realidad indemnización, porque se debe cualquiera sea la causa de rescisión…”

38. Es decir que el

fundamento de esta indemnización reducida es desalentar contrataciones a plazo mayores a un año, privilegiando el principio general de que los contratos sean por tiempo indeterminado.

5) INHABILITACIÓN O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR.

“…Hay casos en que la licitud del trabajo está condicionada a que el trabajador tenga, como dice la ley, una habilitación especial para desempeñar la tarea. Tal es el caso, por ejemplo, de los integrantes del departamento de máquinas de un buque, de los aeronavegantes, conductores de vehículos, profesionales universitarios (médicos, abogados, ingenieros, etcétera) que se contratan para tareas que sólo pueden ser ejercidas específicamente por ellos. Como esa habilitación específica, puede perderse ya sea por pérdida de la aptitud física o mental, por omisión de renovación (cuando se concede por un lapso determinado) e incluso por razones penales (inhabilitación), la pérdida de ella ocasiona la imposibilidad legal (ilicitud) de la relación de trabajo....”

39

La pérdida de la habilitación que posee el trabajador, puede deberse a dos grandes tipos de conductas que

ocasionan consecuencias indemnizatorias distintas. Pero lo común de ambas es que su pérdida genera la extinción del contrato de trabajo.

37

Herrera Enrique, en “Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social dirigido por Antonio Vázquez Vialard”

Tomo IV página 217. 38

Ramírez Bosco Luis, “Manual del Despido” página 176. 39

Centeno Norberto, Juan C. Fernández Madrid, Justo López en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada” página 1.043.

1) Si al trabajador titular de la habilitación le fuera retirada por una causa que no le fuera imputable (o por culpa que

no sea grave), se extinguirá el contrato de trabajo y el empleador estará obligado a abonarle una indemnización consistente (reducida) en el 50% de la establecida por la tarifa del artículo 245. Cuando el trabajador pierde sin culpa de su parte una condición legal esencial para el cumplimiento de su débito laboral, se produce un caso típico de "fuerza mayor", que afecta al operario, impidiéndole la continuación de la relación en la forma que pactaron las partes. Es decir, el dependiente no puede continuar realizando el trabajo para el que se lo había contratado, aunque en principio no habría impedimentos para la realización de otras tareas. Esta novación objetiva no es obligación del empleador, quien con fundamento en el artículo 254, parte 2º, de la LCT podría aprovechar la situación para extinguir la relación laboral con cargo de pago de la indemnización reducida del artículo 247 de la LCT. Es decir, cuando el trabajador queda privado de la habilitación especial que se requiere para prestar los servicios objeto del contrato sin culpa alguna de su parte, el empleador puede denunciar la relación con invocación de justa causa. Es un despido lícito, por autorizarlo expresamente la ley al volverse el objeto específico del contrato de cumplimiento imposible para el dependiente, sin responsabilidad alguna de su parte. Es importante señalar que la pérdida de la habilitación no imputable al trabajador, generalmente ocurrirá a causa de un acto de la propia autoridad que en su momento la extendió (imaginemos un chofer de colectivo que al tramitar la renovación de su carné profesional de conducir, no logra su cometido por problemas visuales).

2) Si por el contrario, la pérdida de dicha habilitación obedeciera a dolo o culpa grave del trabajador, el contrato de

trabajo se extinguirá, sin que el dependiente tenga derecho a indemnización alguna. En efecto, si la causal del retiro de la habilitación fuera por culpa del trabajador (o dolo), generalmente la inhabilitación tendrá como basamento una resolución o sentencia judicial, casi siempre emanada del Juez Penal (ejemplo: un chofer atropella con su colectivo a un peatón, por tal hecho tiene una causa en la justicia penal por lesiones y en la misma es declarado culpable estableciéndosele una condena de prisión en suspenso y como accesoria a ella la inhabilitación para conducir...).

6) EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR IMPOSIBILIDAD DE OTORGAR TAREAS, CONFORME A LA CAPACIDAD RESIDUAL, RESULTANTE DE UN ACCIDENTE O ENFERMEDAD INCULPABLE (artículo 212 párrafo 2º LCT).

Oportunamente, al tratar dentro del tema suspensión de la relación laboral el instituto de los accidentes y enfermedades inculpables, se determinaron los conceptos generales, además se evaluaron los derechos y las obligaciones de las partes, el régimen de licencias (pagas y no pagas), la conservación de puesto y lo relativo a la extinción que se pudiera dar, por estas causales, quedando diferido a cada una de las causas que, como se anticipó, estaban reguladas en los artículos 212 y 213 de la LCT.

Ahora enunciemos los supuestos extintivos que están en el segundo y tercer párrafo del artículo 212 LCT:

a) Si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. b) Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a dicha obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley. c) Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización de monto igual a la establecida en el artículo 245 de esta ley.

El supuesto que corresponde a esta bolilla es el b). El artículo en todos los párrafos citados considera la situación del trabajador afectado por una incapacidad parcial y permanente. Se trata de una incapacidad relativa, que se consolida durante el período de licencia paga por enfermedad, o el período siguiente, llamado de "reserva del puesto", situación que si bien no le permite continuar realizando sus tareas habituales, para las que fue contratado, le permite desarrollar otras, que en la jerga laboral se denominan "livianas", compatibles con la naturaleza y grado de su minusvalía. Para ese caso la LCT impone al empleador una obligación de hacer: la de asignarle tareas compatibles con su estado, a condición de tenerlas en la organización, sin pérdida de su remuneración. Si la obligación fuera de cumplimiento imposible, por no tener ese tipo de tareas, podrá denunciar (despido directo) la relación invocando este hecho, es decir la falta de trabajo, abonando la indemnización "reducida" que establece el artículo 247 de la LCT equivalente al 50% de la que resulte por aplicación del cómputo del art. 245. Se plantea la situación de determinar quién tiene la obligación de acreditar que el empresario no tiene un cargo –tareas- disponible para ofrecerle a su dependiente. La jurisprudencia parece inclinarse con acierto en el caso de despido directo, en que es al empresario a quien le cabe la carga de acreditar que no tiene puestos de tareas adecuados para el trabajador parcialmente incapacitado y tal conclusión es en base a lo descripto en la LCT, la cual establece que el principal debe dar ocupación efectiva y adecuada (art. 78 LCT), por lo que la prueba inversa está a su cargo.

Atención que a pesar de lo dicho, si es el trabajador el que se coloca en situación de despido indirecto, sintiéndose injuriado por el hecho de argumentar que el empleador tiene tareas para otorgarle –conforme a la capacidad residual- pero se niega a asignarlas, la carga probatoria estará en cabeza suyo para pretender hacerse acreedor a la indemnización íntegra del 245 LCT.

7) RENUNCIA DE LA TRABAJADORA AL TÉRMINO DE LA LICENCIA POR MATERNIDAD.

El contrato de trabajo de la mujer, por su condición de tal, tiene particularidades que el legislador reconoció, no con el objeto de establecer una diferencia o privilegio laboral respecto del hombre, sino principalmente por el papel que ella cumple en la sociedad (madre) y las situaciones que de hecho le ocurren (maternidad, embarazo, período post parto, etcétera) en forma privativa.

En tal sentido, la LCT dedicó todo un título (VII) al trabajo de las mujeres, con un gran alcance tuitivo, en el que se reconoce:

- La prohibición de trato discriminatorio (ver la extinción agravada correspondiente); - El descanso de dos horas al mediodía para las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde; - La prohibición de trabajo en tareas penosas o peligrosas; - Y las que se acrecienta ante el estado de embarazo de la mujer, como la prohibición de trabajar (ver indemnización

agravada por maternidad o embarazo); - Los dos descansos diarios por lactancia de media hora cada uno, hasta que su hijo cumpla un año; - El despido por matrimonio (ver extinción agravada); - El estado de excedencia.

La LCT, artículo 177 le concede a la mujer embarazada una licencia de 90 días por maternidad que a su elección

podrá disponer 45 días antes, más 45 días después del parto, o 30 y 60 días –antes y después-, o por acuerdo de parte podrá tomárselo los 90 días después del parto. Igual criterio se adopta para el caso del parto pretérmino. Durante ese tiempo de licencia –la cual se reconoce aún si el alumbramiento fuera sin vida de la criatura- la mujer no percibe remuneración sino un subsidio que la seguridad social tiene previsto para esta situación. En efecto, la ley de Asignaciones Familiares 24.714 lo denominado “por maternidad” y será de igual cuantía que el sueldo -sin descuentos- de la mujer, exigiéndole para su percepción 3 meses de antigüedad en el empleo (Ver en bolilla “Relaciones laborales especiales” el Trabajador Agrario y la Licencia parental).

Según el artículo 183 LCT, la mujer trabajadora que vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país, después de la licencia por maternidad (esto último lo agrega la doctrina, puesto que no lo dice la ley, considerándose como un error de técnica legislativa, en cuanto de lo contrario se podría dar el caso de que cualquier mujer que tuviere un hijo) puede optar entre tres opciones:

1) Reintegrarse a sus tareas, las que deberán ser en las mismas condiciones que lo venía realizando antes de la

licencia. Sin duda, podría haberse suprimido esto, en cuanto tal reincorporación simple -que se menciona como opción- es el efecto normal y propio de la relación de trabajo, derivado del hecho de terminar la suspensión del contrato, originada por el descanso posparto.

2) Renunciar a su trabajo, haciéndose acreedora a la indemnización reducida (art. 183 inciso “b”, LCT), en

concepto de patrimonialización por el tiempo de servicio, consistente en el 25% de su remuneración por cada año de servicio. Por supuesto que esta indemnización tiene naturaleza compensatoria o de seguridad social –es decir no sancionatoria- que actúa como excepción al principio general puesto que como desarrollaremos oportunamente, la renuncia (dimisión) no genera derecho a indemnización por despido.

El inciso, se sostiene en doctrina, presenta errores que merecen ser advertidos. A saber: En primer lugar en lo

referente a la determinación de la base de cálculo. El inciso envía al promedio que resulte por aplicación del artículo 245, en vez de expresar “la mejor remuneración mensual normal y habitual del último año o fracción menor”. Es preciso recordar que tal artículo no se refiere a promedio alguno y el defecto proviene de una falla de técnica legislativa consistente en no haber concordado este texto con lo referente al cálculo de la indemnización por despido injustificado. El segundo error está en la determinación del tope en cuanto el inciso lo determina en un salario mínimo vital en vez de tres veces el promedio de las remuneraciones del convenio colectivo de trabajo (245). Desde la sanción de la Ley Nacional de Empleo (año 1991), específicamente su artículo 141, el salario mínimo y vital no puede ser tomado como índice o base para la determinación de indemnizaciones. Por ello, la doctrina se encuentra dividida respecto de su aplicación: unos establecen que debe emplearse el tope vigente según el 245 y otros consideran que este artículo 183 LCT es la excepción al 141 de la LNE, puesto que no fue derogado expresamente por el legislador por lo que el tope a aplicar es el de un salario mínimo vital por cada año cada año de servicios o fracción mayor a tres meses.

3) Acogerse al estado de excedencia. Sobre esta opción digamos que se trata de una verdadera licencia sin goce de sueldo (que no genera cómputo de servicios, artículo 184 in fine) que asume (no la peticiona a su empleador, sólo hace saber que la va a usufructuar) la mujer por una situación particular: el cuidado de su hijo recién nacido. El plazo de esta licencia, no podrá ser inferior a tres meses ni superior a seis. ¿Cuál será la oportunidad para optar por entrar en situación de excedencia? De la simple lectura del texto del artículo 186 LCT, se desprende que ese tiempo se extiende hasta 48 horas antes del vencimiento del término de la licencia por maternidad. La Ley de Contrato de Trabajo le exige a la mujer trabajadora, a posteriori de la licencia por maternidad, que quiera peticionar la licencia por estado de excedencia o la indemnización reducida, que acredite un año de antigüedad en la empresa (art. 185).

8) DESPIDO DE LA TRABAJADORA POR FALTA DE TRABAJO LUEGO DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO DE EXCEDENCIA (artículo 183 inciso- c in fine LCT). [Ver punto octavo cuando se habla de estado de excedencia]

Cuando el plazo de excedencia ha concluido la trabajadora deberá volver a su empleo. En ese momento, demostrado que el empleador no pueda otorgarle tareas por ejemplo por causa de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, podrá extinguir el contrato e indemnizarla en las mismas condiciones y cuantías económicas que en caso de la renuncia cuando la trabajadora finaliza con el período de licencia por maternidad, es decir, con el 25% de lo que resulte de aplicar el artículo 245. Este supuesto, contemplado en el artículo 184 LCT, como se ve, trata un supuesto de extinción reducida del contrato de trabajo.

9) QUIEBRA O CONCURSO DEL EMPLEADOR:

La LCT, menciona en el título del artículo 251 a los dos procesos universales –la quiebra y el concurso preventivo- como generadores de la causal de extinción del contrato de trabajo. En rigor de verdad, el concurso preventivo, no producirá ni la extinción de los contratos laborales, ni tampoco su suspensión. Sentado ello, entraremos a tratar el tema de los contratos laborales y la quiebra.

Con la resolución judicial de quiebra, por parte del Juez civil y comercial en la Pcia de Buenos Aires o el Juez

Comercial en la Capital Federal, se desinsacula al síndico que actuará en la misma. Este deberá pronunciarse sobre la posibilidad de continuar con la explotación empresarial (o de alguno de sus establecimientos) con la intención de transferirla en funcionamiento, o de lo contrario aconsejar su venta, como dice la doctrina, a cortinas cerradas. Esta es la pregunta que tendrá que responderle el síndico al juez ¿la empresa se debe enajenar en funcionamiento o no? Para ello tendrá en cuenta si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores o a la conservación del patrimonio, si se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse, entiende que el emprendimiento resulta económicamente viable, o también puede tener en cuenta la conservación de las fuentes de trabajo (art. 189 LCQ).

¿La quiebra extingue o no el contrato de trabajo? Debemos dejar establecido, cuál es la premisa en la ley de

quiebras (LCQ) 24.522: los contratos laborales se extinguen indefectiblemente frente a la quiebra del empleador. Sin embargo, ha de variar –según el caso- el momento en que ello se produce. La ley concursal determina que dictada la resolución judicial de quiebra, ésta produce la suspensión, como vimos en la bolilla respectiva, de pleno derecho de los contratos laborales por un plazo de sesenta días a la espera de la decisión judicial sobre la continuidad o no de la explotación. En este sentido, el síndico, a quien el juez pidió el consejo profesional sobre la continuidad de la explotación, puede entender: a) que lo razonable -en el caso- sea su venta en las condiciones en que está, es decir cerrada, por ejemplo si estimase que la explotación es antieconómica; b) puede entender que se puede continuar -bajo su supervisión- con la explotación sin modificaciones durante el período transitorio; c) aconsejar su continuación aunque entendiendo que se debería efectuar –para ello- una reorganización empresarial para el período transitorio; o d) Finalmente, podemos encontrarnos con el pedido de los trabajadores de hacerse cargo de la empresa durante el período transitorio. Estas posibilidades, sin duda, generarán consecuencias distintas en lo relativo a los contratos de trabajo de la fallida.

a) Habiéndose decidido el juez -por consejo del síndico- por la no continuidad de la explotación, se produce la

extinción de todos los contratos de trabajo con efecto retroactivo a la fecha de quiebra. b) Ahora, contando con una decisión judicial de continuación de la explotación -por consejo del síndico- cesa la

suspensión impuesta legalmente. Si se entendiere que no existen impedimentos para seguir funcionando durante el período transitorio con la totalidad de los trabajadores, se considerará que se han “reconducido” los contratos de trabajo con derecho, lógicamente, a percibir los haberes correspondientes. El término reconducir, en armonía con el artículo 1.622 del Código Civil, quiere significar que el contrato queda prorrogado sin fecha, en este caso sería, hasta la enajenación de la explotación.

c) Anticipamos que el síndico puede aconsejar la continuidad pero previo efectuar una reorganización de la

empresa o establecimiento. En tal sentido y a efectos de decidir qué dependientes deben cesar ante la nueva reorganización de las tareas, la LCQ en el artículo 196, le exige al síndico que para efectuar la selección “...respete las normas comunes...”, entendiendo que la ley ha querido hacer referencia a las normas laborales de la LCT, específicamente el orden inverso de antigüedad y la existencia o no de cargas de familia que se fija para la suspensiones y despidos por motivos económicos.

d) También señalamos que en lo que hace concretamente a la continuación de la explotación, habrá que

observar si existe, o no, pedido de los empleados de la empresa, que manifiesten su intención de hacerse cargo de la misma durante el tiempo de la continuación. En este caso se ponderará este pedido por parte del juzgador, y en caso de ser aceptado, se deberá constituir una cooperativa de trabajo -integrada por los trabajadores- la cual actuará, reiteramos, durante este período transitorio o si se quiere hasta su venta.

Si los empleados del fallido lograron sortear estos escollos, es decir la continuación de la explotación, o han sido seleccionados por el síndico, o formaron una cooperativa, ingresarán a una última etapa donde sus contratos se extinguirán indefectiblemente cuando la empresa sea adquirida por un tercero. Así el criterio del artículo 199 LCQ es que

el adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, NO será considerado sucesor del fallido respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia. Por ende, si eventualmente un trabajador, continua laborando con el adquirente de la empresa en quiebra (puede ocurrir tranquilamente), conforme a lo dicho, iniciará un nuevo contrato de trabajo, y los créditos laborales anteriores (salarios, indemnizaciones) deberán ser reclamados judicialmente, lo que permite a la doctrina afirmar que este supuesto contraria el principio de continuidad.

El estado de quiebra del empleador, en los términos que regula actualmente el artículo 251 LCT -como hemos dicho- indefectiblemente motivará la extinción del contrato de trabajo generando el pago de una indemnización reducida consistente en el 50% de lo que determina el art. 245 para aquellos casos donde la quiebra fuera debida a causas no imputables al empleador –hoy fallido-, ya que de lo contrario, la indemnización se abonará como si la extinción se debiera a un despido sin justa causa

40. Es cuestionable, por lo menos, que como título de este artículo 251, se mantenga el concepto

de calificación de conducta, puesto que desde la entrada en vigencia de la actual ley de Concursos y Quiebras (24.522), la misma ha desaparecido. Por ello consideramos, tal el estado de la norma, que en el supuesto que estamos analizando, la calificación aludida es la excepción que dejó el legislador. Anteriormente, calificar la actuación del empresario conllevaba a determinar si la quiebra era casual, culpable y/o dolosa o fraudulenta y por ende implicaba efectos distintos en lo que hacia a la posibilidad de rehabilitación, y referida a la situación de comerciante, o a las denuncias penales que le pudieran corresponder. En la actualidad la calificación de la conducta es al sólo efecto del pago de las indemnizaciones, respecto a los trabajadores del fallido, y deberá ser efectuada por el juez de la quiebra al momento de resolver la procedencia y alcance de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores. El artículo 251 LCT guarda silencio, para el caso de que sea el juez laboral quien la tenga que formular, sin perjuicio de ello y en tal caso, consideramos que dicha pseudo calificación debería ser efectuada al momento de valorar las pruebas, es decir al dictar el veredicto.

¿Cómo hace el trabajador para hacerse de sus créditos? El artículo 21 de la LCQ, dispone que la apertura del

proceso universal produce la suspensión de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado o fallido y su radicación en el juzgado civil y comercial. Esto es lógico porque estamos ante un proceso universal. Ahora, quedan excluidos de este FUERO DE ATRACCIÓN los juicios laborales pendientes, salvo que el actor opte por suspenderlos y verificar su crédito. Es decir que el principio es que el proceso laboral continúe ante el juez natural, por ejemplo los tribunales de trabajo en la provincia, salvo que lo decida expresamente, presentando un escrito en el que se explique el motivo, el cual no es otro que su decisión de presentarse en la quiebra. En caso de nuevas acciones por causas laborales, éstas también podrán tener la opción señalada, denominada dualidad procesal, debiendo aclararse que el síndico será parte en tales juicios. El trabajador, en el caso de presentarse en el proceso universal, lo que tendrá que hacer -como cualquier acreedor- es concurrir ante el domicilio procesal del síndico a efectos de verificar su crédito (indemnizaciones, salarios), o peticionar –esto es distintivo del acreedor laboral- el pronto pago de sus créditos ante el juez de la quiebra. Respecto de aquellos que fueron seleccionados para trabajar durante el período de continuidad, como vimos tienen derecho a percibir los haberes que se devenguen durante dicho período, “sin necesidad de verificación creditoria”, al ser considerados como gastos de conservación y justicia.

¿Qué es el pronto pago? Este instituto servirá para reclamar tanto indemnizaciones como remuneraciones debidas al

trabajador. En segundo término, también señalemos que no es excluyente respecto de la verificación de crédito o el proceso ante el tribunal de trabajo como vimos precedentemente, es decir que podrá pedir el pronto pago y asimismo continuar con el proceso judicial ya sea ante el juez del proceso universal –donde verificó su crédito ante el síndico- o el del trabajo, según eligiera. Y tercero no lo limitamos a la quiebra, sino que se lo puede pedir también en un concurso preventivo. Entonces, el laboral, a diferencia de los demás acreedores, también puede insinuarse al pasivo concursal (además de la verificación del crédito) a través del instituto del “pronto pago” (art. 16, ley LCQ). El fundamento radica “…en que mientras la mayoría de los acreedores ve afectado un interés económico, perfectamente respetable, a través de una comunidad de pérdidas, el trabajador, pone en juego dos intereses de carácter alimentaría: sus remuneraciones e indemnizaciones, y su empleo, que es la fuente de su crédito alimentario y generalmente su única fuente de ingreso; ambos intereses atañen a su existencia…” 41

De concederse el pronto pago por el Juez Civil y Comercial, no deberá esperar –el acreedor laboral- la terminación

del proceso judicial con la liquidación y distribución de los bienes del empleador deudor (hoy fallido), sino que cobrará preferentemente con fondos líquidos disponibles si existieren, o en su caso contrario, con los primeros fondos que se obtengan del resultado de la explotación. Del pedido del pronto pago (no procede de oficio) y previa vista al síndico y al concursado (no en la quiebra que el deudor está desapoderado), el juez podrá denegarlo total o parcialmente mediante resolución fundada cuando: A) Se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el deudor (imaginemos trabajador no registrado…); b) Existiere duda sobre su origen o legitimidad (parcial o tardíamente registrado); c) Se encontraren controvertidos; d) Existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado. La decisión que lo deniegue será apelable ante la Cámara Civil y Comercial correspondiente. La resolución judicial que admite el pronto pago importará la verificación del crédito en el pasivo concursal. Esto tiene su razón de ser, en que el reconocimiento de este derecho no implica necesariamente la certeza de su pago, puesto que ello dependerá de la situación de hecho del deudor. Por otro lado, la que lo deniegue, habilitará al acreedor para iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural, sin imponerse costas al trabajador por la solicitud y rechazo del pronto pago.

40 La última reforma que recibió la ley de quiebras, es decir la 26.684 de junio de 2011, dispuso al modificar el art. 129

de la LCQ que los créditos laborales operan como excepción al principio general de que la declaración de quiebra

produce la suspensión de los intereses. 41

García Martínez Roberto, en Doctrina Laboral (Errepar) página 662 agosto de 1.996.

Finalmente, comentemos el caso de la adquisición de la empresa en quiebra por parte de la cooperativa de trabajo.

El artículo 203 bis de la LCQ, dispone que los trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo están habilitados para solicitar la adquisición de la empresa (o uno o más establecimientos) y podrán hacer valer en ese procedimiento la compensación con los créditos que les asisten en su calidad de trabajadores de la fallida. En este orden, el monto de las indemnizaciones será calculado -a los fines de la compensación- de conformidad con el artículo 245 de la LCT, es decir sin la atenuación o reducción que hemos comentado. A tal efecto, los trabajadores deberán efectuar una cesión de sus créditos a favor de la cooperativa en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con intervención de la asociación sindical legitimada. Sentado ello, la adquisición puede ser mediante la subasta pública, donde la cooperativa de trabajo podrá realizar una oferta y requerir la adjudicación de la empresa al valor de tasación, o mediante una compra directa. En este último supuesto, el juez se las podrá vender, previa vista al síndico, cuando por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, QUE GENERAN UNA INDEMNIZACIÓN COMÚN O NORMAL.

1) DESPIDO DIRECTO SIN JUSTA CAUSA (artículo 245 LCT) 2) DESPIDO INDIRECTO (artículo 246 LCT) 3) EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR NO OTORGAMIENTO DE TAREAS, CONFORME A LA CAPACIDAD RESIDUAL, RESULTANTE DE UN ACCIDENTE O ENFERMEDAD INCULPABLE (artículo 212 párrafo 3º LCT). 4) INCAPACIDAD ABSOLUTA POR ACCIDENTE O ENFERMEDAD INCULPABLE (artículo 212 último párrafo LCT). 5) EXTINCIÓN ANTE TEMPUS POR VOLUNTAD UNILATERAL DEL EMPLEADOR DEL CONTRATO A PLAZO FIJO (artículo 95 LCT).

1) DESPIDO DIRECTO SIN JUSTA CAUSA.

Esta causal de extinción fue desarrollada al tratar el tema de la estabilidad en la bolilla respectiva. No es ocioso recordar, justamente, que el sistema de estabilidad que campea en el derecho del trabajo argentino –estabilidad relativa impropia- le permite al principal despedir sin aducir causa. Empero, lo sanciona con el pago de la indemnización consagrada en el art. 245 LCT.

2) DESPIDO INDIRECTO.

“…Como lo establece la LCT, el incumplimiento grave por cualquiera de las partes puede dar motivo a la otra para resolver el contrato. A tal efecto se establece que la injuria no consienta la prosecución de la relación. La del empleador, cuando alcanza esa entidad, da derecho al trabajador a declarar la resolución del contrato. En caso de que la injuria fuera admitida por aquél o ante su negativa por el juez, dará motivo al pago de indemnización similar a la del despido directo sin justa causa y por falta de preaviso…” 42

A modo de introducción, digamos que hay conceptos que ya conocemos y a los cuales remitimos, tales como el de

injuria y su valoración por los jueces del trabajo cuando abordamos el instituto de la estabilidad, y también el de justa causa, su comunicación por escrito y en forma fehaciente cuando hemos tratado del despido con causa. Los citados son aplicables al tema que nos ocupa ahora.

Este despido indirecto esta establecido en el artículo 246 LCT, el cual dispone que cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a la indemnización por despido y la del preaviso en función de su antigüedad. “…Los efectos de la denuncia del contrato de trabajo en estos casos, aparentemente debida a la voluntad del empleado, pero que en realidad es motivada en causas originadas por el empleador, deben ser considerados como un despido indirecto, el cual debe ser indemnizado como si el mismo empleador lo hubiera dispuesto. Esta interpretación tiende a evitar el despido indirecto que podría ser fácilmente utilizado por el empleador para escapar a las obligaciones legales de preaviso e indemnización. Existen, pues, justas causas que autorizan al empleado a darse por despedido exigiendo del empleador el pago de las indemnizaciones por preaviso y antigüedad; son situaciones que si bien en apariencia aparecen como una renuncia o abandono de tareas por el empleado, en realidad constituyen actos que debe realizar, forzado por las circunstancias impuestas por el empleador…”

43

Como hemos señalado “…para que se dé la injuria es necesario que la conducta del empresario se concrete en

hechos que hagan imposible la continuidad de la relación laboral, debiendo mediar circunstancias concordantes y contemporáneas entre el hecho en que se funda la injuria y la manifestación de voluntad, del que se siente injuriado hasta el punto de considerarse en situación de despido. Debe darse una relación causalidad entre la actitud del trabajador que

42

Vázquez Vialard Antonio “Derecho del trabajo y de la seguridad social” Tomo I, página 439. 43

Pozzo J.D. “Manual de Derecho del Trabajo” I, páginas 506 y 507.

efectúa la denuncia de la relación laboral y el hecho que se invoque a tal fin. De esta manera, la injuria puede justificar el distracto…”

44

Los supuestos más frecuentes de despido indirecto son los cambios abusivos de condiciones laborales por parte

del empleador (injuria moral) y la falta de pago de los salarios (injuria económica). Respecto del último ejemplo citado, es importante aclarar que no por el sólo hecho de no pagar el salario se estará en situación de despido, en cuanto el trabajador tendrá que intimar (fehacientemente) a su principal a que retrotraiga la conducta injuriante “bajo apercibimiento de sentirse injuriado”, y por tal motivo, si el aquél mantiene su postura, recién ahí el trabajador deberá hacer efectivo su intimación (con una nueva comunicación) considerándose despedido. En tal sentido nuestro más alto tribunal de justicia local ha señalado que la existencia de una deuda salarial puede constituir injuria, pero para que efectivamente lo sea es necesario que el dependiente exteriorice su voluntad de tenerse por injuriado y que tal decisión llegue a conocimiento del empleador, ya que de lo contrario no se perfecciona el despido indirecto (L. 47.854 en autos “Muñoz”). También ha dicho que la notificación de la demanda no suple la obligación del dependiente de comunicar su voluntad rescisoria en tiempo propio (L. 53.912 en autos “Corvalan”).

En el proceso judicial que inicie -el dependiente- en procura del cobro de sus créditos, estará en cabeza suya la

acreditación de la existencia de la injuria que lo colocó en situación de despido. De no poder efectuarla, el despido indirecto parará a ser considerado injustificado (SCBA, L. 40.297 “Lescano”). Por lo demás la justa causa –injuria- en que sustentó el despido indirecto y comunicó fehacientemente al empleador en la notificación respectiva, no podrá por el principio de invariabilidad de la causa ser mutada o corregida.

3) EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR NO OTORGAMIENTO DE TAREAS, CONFORME A LA CAPACIDAD RESIDUAL, RESULTANTE DE UN ACCIDENTE O ENFERMEDAD INCULPABLE (artículo 212 párrafo 3º LCT).

El tema fue desarrollado en causas de extinción reducida, conjuntamente con la Extinción de la relación laboral por imposibilidad de otorgar tareas, conforme a la capacidad residual, resultante de un accidente o enfermedad inculpable (artículo 212 párrafo 2º LCT).

4) INCAPACIDAD ABSOLUTA DERIVADA DE UN ACCIDENTE O ENFERMEDAD INCULPABLE.

La incapacidad absoluta como causal de extinción del contrato de trabajo se encuentra regulada en el artículo 212 último párrafo de la LCT que dispone que cuando de la enfermedad o del accidente inculpable se derivara una incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 LCT.

A esta causal la Suprema Corte provincial la denomina extinción por Imposibilidad de subsistencia, en cuanto no

se origina en la voluntad de las partes, sino en una contingencia ocurrida que indefectiblemente impide continuar con el contrato de trabajo. Así tiene dicho que acaecida la situación de hecho a que se refiere el art. 212 párrafo cuarto de la Ley de Contrato de Trabajo esto es, incapacidad absoluta del trabajador el contrato de trabajo se extingue por imposibilidad de subsistencia, porque teniendo por objeto el vínculo laboral la prestación de servicios, es obvio que disminuido laboralmente el trabajador en forma total se produce inexorablemente la disolución del vínculo, haciéndose acreedor a la reparación que refiere la norma legal antes citada (causa L. 82.908 en autos “Balda”).

¿Que debemos entender por incapacidad absoluta? Siguiendo a Enrique Herrera entendemos que la noción de incapacidad absoluta en los términos del artículo 212 de la LCT, debe referirse a la definida por la ley previsional para tener acceso al beneficio de la jubilación por invalidez. Es decir, la que produce en la capacidad laborativa una disminución del 66 % o más.

45 “…Ello así porque el artículo 11 de la LCT autoriza expresamente a referirse a leyes

análogas, para resolver cuestiones que no disponen de una norma específica en el ámbito laboral. El criterio parece irreprochable, pues la normativa laboral y la de la seguridad social, están tan interrelacionadas que no pueden interpretarse cada una de ellas sin tener en cuenta la solución que la otra ofrece para el mismo caso, las que deben resultar siempre armoniosas. Consecuentemente, se ha considerado que dicha incapacidad absoluta se configura toda vez que el trabajador pierde los dos tercios de su capacidad laborativa, para lo cual hay que tener en cuenta, no sólo el esfuerzo para desempeñar la tarea propia, sino el que debe realizar para ponerse en condiciones de cumplir el contrato…” 46

Se entiende que el trabajador se halla afectado por una incapacidad de carácter absoluto a los efectos de la LCT

cuando en razón de su estado físico o mental, está imposibilitado de manera virtualmente total y permanente para el desempeño de cualquier trabajo adecuado a sus particulares condiciones personales y profesionales. En cada caso en concreto –reiteramos, teniendo en cuenta la tarea que desempeñaba el trabajador y su profesionalidad- se deberá determinar si la incapacidad que porta es absoluta o no. Hay un ejemplo por demás elocuente que reiteran los textos que

44

Cabanellas Guillermo “Compendio de Derecho Laboral” página 780. 45

Artículo 48 Ley 24.241: Retiro por invalidez: Tendrán derecho al retiro por invalidez, los afiliados que: Se incapaciten

física o intelectualmente en forma total por cualquier causa. Se presume que la incapacidad es total cuando la invalidez

produzca en su capacidad laborativa una disminución del sesenta y seis por ciento (66 %) o más... 46

Herrera Enrique “Extinción de la relación de trabajo” página 496 a 498.

nos permitirá entender la causal. Por ejemplo, si un pianista de un teatro clásico pierde un dedo de su mano en un accidente doméstico, su incapacidad será absoluta, aunque pueda realizar infinita cantidad de tareas distintas. También en esta línea, la SCBA considera que la causal que estamos citando, no requiere que la minusvalía llegue al ciento por ciento, aunque debe ser indubitable la demostración en juicio de su carácter de absoluta, en el sentido que el dependiente no pueda continuar las tareas que venía desempeñando ni otras compatibles con su capacidad residual (causa L. 83.602, “Amoruso”)

Respecto al quantum de la indemnización es nominalmente equivalente a la indemnización "completa" que el artículo 245 de la LCT prevé para el caso de despido sin justa causa. Empero, es indispensable destacarlo, esta equiparación es puramente aritmética, pues no implica ninguna otra clase de asimilación desde el punto de vista jurídico. Es decir la indemnización del 245 es sancionatoria contra el empleador que despide sin causa, esta por el contrario, es compensatoria para el trabajador incapacitado, por ello se critica –además- que la tenga que afrontar el empleador.

5) EXTINCIÓN ANTE TEMPUS POR VOLUNTAD UNILATERAL DEL EMPLEADOR DEL CONTRATO A PLAZO

FIJO.

El tema fue desarrollado al tratar el contrato a plazo fijo como causal no generadora de indemnización, al cual remitimos. Brevemente recordemos que la extinción ante tempus de este contrato produce el pago de la indemnización por

despido incausado, en cuanto, al vulnerarse el tiempo pactado de estabilidad se transformó en uno por tiempo indeterminado. Consecuentemente se aplica lo dispuesto por el artículo 245 (indemnización por despido). La norma legal en cuestión (art. 95, LCT) concede al empleado, ante la ruptura anticipada e incausada del contrato de trabajo a plazo fijo, además de las indemnización citada, el derecho al cobro de un resarcimiento de daños y perjuicios a determinar por los jueces en función directa de los que se justifique haber sufrido o los que a falta de demostración y con arreglo al reclamo del accionante fije el juez o tribunal –prudencialmente- por la sola ruptura anticipada del vínculo laboral.

Recordemos también que algún sector de la doctrina, incluso de la jurisprudencia, sostiene que la indemnización debería alcanzar a los salarios faltantes hasta la culminación del contrato que habían acordado las partes, aunque también señalamos que la Suprema Corte provincial tiene entendido -en esta materia- que en el resarcimiento de los daños y perjuicios sólo se computarán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación, conforme al art. 520 del Código Civil (L. 76.158, “Maidana”).

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL QUE GENERAN UNA INDEMNIZACIÓN AGRAVADA.

1) DESPIDO POR MATRIMONIO (artículo 180 a 182 LCT). 2) DESPIDO POR EMBARAZO O MATERNIDAD (artículo 178 LCT). 3) DESPIDO DURANTE EL GOCE DE LA LICENCIA PAGA POR ACCIDENTES O ENFERMEDADES INCULPABLES (artículo 213 LCT). 4) DESPIDO DEL DIRIGENTE GREMIAL (artículo 48 a 53 ley 23551). 5) DESPIDO DIRECTO O INDIRECTO EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 15 LNE. 1) DESPIDO POR MATRIMONIO.

Se encuentra regulada en la LCT en el capítulo destinado a la mujer. Se considera que el despido responde a la presente causal cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres 3 meses anteriores o seis 6 posteriores al matrimonio.

La presunción legal (juris tantum) respecto de que el despido obedeció al matrimonio requiere –de parte de la

mujer- la notificación fehaciente al empleador del hecho, no pudiendo esta efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados. El contenido de la notificación, se hallará referido a la fecha cierta del futuro matrimonio si se cursa antes de su celebración y a la fecha en que efectivamente se celebró, si se cursa con posterioridad. No obstante lo dicho, consideramos que la exigencia de la notificación, no constituye un requisito solemne si se prueba suficientemente, por la trabajadora, que la causal de despido es el matrimonio futuro o celebrado.

Para que opere la protección legal debe tratarse de un matrimonio válido para la ley Argentina (leyes 23.515 y la

actual 26.618). En tal sentido, es conveniente recordar que con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515 los matrimonios celebrados en el extranjero por cónyuges divorciados en el nuestro carecían de validez para nuestro estado y en tales casos no resultaba exigible la indemnización agravada que expondremos aunque el empleador tuviera conocimiento de la celebración.

Si el empleador decidiera despedir sin causa durante el lapso de protección anterior o posterior al matrimonio, no

acredita en el juicio la que imputó, o hubiera causa valedera de la empleada de considerarse en situación de despido indirecto, se le deberá abonar una indemnización agravada que consiste en el pago de la indemnización conforme a lo normado en el artículo 245 más un año de remuneraciones (art. 182 LCT). Para el cálculo de la indemnización especial se considera que el

año de remuneraciones debe determinarse en base a la mejor remuneración normal y habitual percibida durante el último año, o durante la prestación de servicios (si es menor), aplicando analógicamente el artículo 245 de la LCT, y como también se incluye el SAC, por su carácter remunerativo, en definitiva la indemnización especial se traduce en el pago de trece meses.

La LCT sólo hace referencia al despido directo, aunque digamos que también es posible considerar esta figura y

como anticipamos, en el caso de despido indirecto, toda vez que de adoptarse una tesitura contraria bastaría al empleador incumplir sus obligaciones para que la empleada se considerase despedida y eludir de esa manera el recargo.

El agravamiento indemnizatorio y el trabajador varón. La redacción originaria de la LCT en el año 1974, disponía

en el artículo 299 la extensión del agravamiento al trabajador varón con carácter restrictivo: “...Lo dispuesto en el artículo 198 (despido por matrimonio) de esta ley podrá extenderse excepcionalmente al caso del trabajador despedido, de acuerdo a las circunstancias de cada caso, apreciado con criterio restrictivo...” Cuando la LCT fue modificada en el año 1976 por la ley 21.297, se derogó expresamente el citado artículo por lo que comenzó el debate de la protección del trabajador varón ante el despido por matrimonio. Quienes propician la extensión señalan que la circunstancia de que la norma derogada hubiera estado incluida en el título trabajo de mujeres no es causal suficiente para negarla al hombre. El beneficio en cuestión, aunque esté normado en el capitulo citado está dado para la familia la cual tiene su origen y se consolida con el matrimonio. Agregan que la protección integral de la familia tiene raigambre constitucional. Otros, se oponen a la extensión. Argumentan que las razones para despedir a una mujer en caso de matrimonio, no se advierten cuando el empleado que contrae nupcias sea el hombre. Agregan que la 20.744, dio el beneficio solamente a las mujeres, lo que se demuestra, en primer término por la ubicación que tiene la norma y en segundo lugar porque para alcanzar también al hombre fue necesario poner un artículo que lo señalara específicamente. Si se hubiera considerado, agregan, que el beneficio alcanzaba tanto a la mujer como al hombre, no había necesidad de un artículo, como en su tiempo fue el 299.

Fue tal la discusión, la que también se vio reflejada en pronunciamientos contradictorias, que la Cámara Nacional

de Apelaciones del Trabajo en autos “Drewes Luís c. COSELEC” (23/03/90) se pronunció en el plenario 272 en los siguientes términos: En caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causa de matrimonio, es procedente la indemnización prevista en el artículo 182 LCT. Con la doctrina sentada en el referido plenario la Cámara adopta una posición positiva aunque restringida con respecto al empleado varón. Por su parte, la Suprema Corte bonaerense ha puesto fin a la discusión de esta problemática en el ámbito de su jurisdicción interpretando el artículo 181 de la LCT en el sentido de que también corresponde aplicar al varón el agravamiento y en toda su amplitud la presunción establecida en la citada norma (positiva amplia). El Tribunal -desde la causa “Molina Gustavo c. Algodonera Lavallol S.A.” (12/5/87)- entiende que el bien tutelado en la especie lo constituye tanto la mujer como la familia, que se consolida y tiene su origen en el matrimonio, agregando que la sola circunstancia de que las normas que tutelan esta institución se encuentren ubicadas dentro del título de trabajo de las mujeres no es argumento valedero para excluir al trabajador varón de la protección legal. La diferencia entre ambas doctrinas legales radica en que para la Suprema Corte provincial no hay distinción entre varones y mujeres cuando se trata de despidos por matrimonio, en cambio para la Cámara Nacional, el trabajador varón no gozará de la presunción que si ostenta la mujer. Por lo tanto en un juicio tendrá que demostrar él que fue despedido por su matrimonio, no se lo presumirá.

2) DESPIDO POR EMBARAZO O MATERNIDAD.

En lo que hace a las ideas generales del trabajo de mujeres, enviamos a lo expuesto en la renuncia después de la licencia por maternidad. Ahora desarrollaremos el despido por embarazo o maternidad diciendo que hay períodos en la vida de la mujer trabajadora en los cuales la protección se hace más urgente y necesaria que nunca: son los que preceden y suceden al parto. Rodolfo Napoli explica que esta protección persigue una triple finalidad: “…1) Por una parte, la consideración de que la salud está ligada al porvenir de la población en forma más íntima de lo que ocurre con el hombre, pues la mujer sana y robusta es la mejor garantía para el hogar y el futuro de la raza; de ahí que sea preciso adoptar todas aquellas reglas que tiendan a asegurar su salud y que la protejan contra un trabajo excesivo y contra las posibles intoxicaciones en labores insalubres o peligrosas; 2) Por otra parte, la maternidad exige una protección especial, tanto en el período anterior como en el posterior al parto, pues en estas épocas se encuentra impedida de trabajar; 3) Finalmente y atento a la extraordinaria importancia que tiene en el hogar la obra educacional de la mujer, es necesario evitar el peligro de la pérdida de los principios morales...” 47

La protección de la maternidad no se puede limitar a que la ley de Asignaciones Familiares (24.714) reconozca un

subsidio que le permite a la mujer durante la licencia de 90 días percibir una asignación aunque sea de igual cuantía que su sueldo -sin descuentos-. En efecto, se debe resguardar su estabilidad laboral protegiéndola contra el despido. Esta última tutela es la que corresponde en este supuesto. La mujer que se encuentre embarazada tendrá que notificar –con el certificado médico respectivo- a su empleador tal estado y la fecha presunta del parto. Con ello comenzará una protección especial consagrada por el derecho del trabajo en el artículo 178 LCT. Si la mujer omite efectuar la comunicación citada, en principio no tendría la protección legal a la que haremos mención, sin perjuicio de ello, podría darse el caso de que el empleador conozca por otros medios el estado de la mujer (imaginemos si el embarazo está avanzado, es notorio, o si le hizo un obsequio por tal hecho), ante lo cual la presunción operará aun ante la falta de ella. Agreguemos también que esto último puede hacerse extensivo al tema del despido por matrimonio.

47

Napoli Rodolfo, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, página 221.

La protección que le compete a la mujer consiste en una suerte de estabilidad que no le permitirá al empleador el

despido de ella 7 meses ½ antes, o 7 meses y 7 ½ después del parto, ya que de producirse un despido por el empleador,

la presunción será que la causa del mismo es el estado de embarazo o la maternidad de la mujer (según sea) y deberá abonar a la dependiente, la indemnización agravada consistente en el pago del artículo 245 más un año de remuneraciones (13 meses). El artículo 178 LCT efectúa al respecto una remisión a la indemnización por matrimonio. Para la procedencia de la indemnización agravada no interesa que el despido se haya operado más o menos próximo al cumplimiento de los 7 meses y ½, ya que aún faltando un día para que se cumpla el plazo de protección el agravamiento procederá en su totalidad. La protección a la que hace referencia la ley es juris tantum, lo que significa que admite prueba en contrario por parte del

empleador. Ello quiere decir que para liberarse de la indemnización agravada tiene que acreditar que existe una causa grave capaz de determinar un acto de despido. La doctrina y jurisprudencia es conteste en señalar que la protección –consagrada para el despido directo- opera igualmente ante el despido indirecto de la mujer (igual que el despido por matrimonio) obviamente de encuadrarse en la situación (SCBA en autos Avila, L. 93.221). No podría admitirse que en esta situación pierda la indemnización privilegiada, negándole su derecho ante actitudes injuriantes del empleador, que podría en esta forma reducir su responsabilidad forzando a que su dependiente adopte esta decisión por una causa que aparentemente nada tenga que ver con la maternidad.

El despido de la mujer embarazada durante el período de prueba ¿Que ocurre en aquéllos casos en que la mujer trabajadora comunica su estado de embarazo (se podría hacer extensivo al matrimonio) durante el período de prueba? Indudablemente, en nuestra legislación, existe una abierta contradicción entre los artículos 178 y 92 Bis de la LCT, en

cuanto el primero determina que si la mujer comunica su estado dentro del plazo de protección y es despedida, se hará acreedora a la indemnización agravada. Pero el segundo establece que durante los primeros tres meses de la relación laboral, las partes pueden extinguir el contrato sin expresión de causa y sin derecho a indemnización con motivo de la extinción. Entonces, ¿Cómo resolvemos dicha contradicción? ya que no podríamos dar preeminencia a un artículo respecto del otro. Para resolver el tema, la jurisprudencia de la CNAT se encuentra dividida: Por ejemplo la Sala VIII (en fallo dividido) determinó en autos “Petrillo Paola” (23/IX/2.008) que el embarazo de la trabajadora no posee virtualidad para alterar el status jurídico que

resulta del período de prueba. No existe norma que prevea tal efecto; ni la excepción puede ser inferida de reglas o principios relacionados con la proscripción de conductas discriminatorias, que se encuentran excluidas, en tal hipótesis, porque a los fines legales, la trabajadora integra la clase de trabajadores sujetos a período de prueba que constituye un universo cerrado que no admite circunstancias particulares –edad, sexo, nacionalidad, religión, opiniones políticas, actuación gremial, estado de salud, etc.- excluyentes de la regla general aplicada a todos ellos. Por ello, no procede la indemnización agravada cuando la trabajadora es despedida estando embarazada durante el período de prueba. Por otro lado la Sala VI consideró en autos “Simón Daiana” (14/V/2.009) que la tutela de la mujer embarazada es una garantía de rango constitucional según lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la C.N., fundamentalmente de la Convención sobre eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11, apartado 2 a). De allí, que no puede atenderse el argumento de la demandada en el sentido de que le asistía derecho a extinguir la relación sin expresión de causa ni derecho a indemnización por encontrarse la actora en período de prueba. Esta segunda jurisprudencia indudablemente parte de la pregunta nuestra de que existe una contradicción normativa, por lo que resuelve el tema –creemos correctamente- en base a normas de jerarquía superior que robustecen, en el caso al artículo 178 LCT y concretamente el derecho a la percepción de la indemnización agravada. Asimismo, y tenor de la doctrina imperante en materia de discriminación, podría requerir, en vez de considerarse injuriada, la reinstalación compulsiva en el empleo (ver principio de no discriminación y jurisprudencia respaldatoria).

3) DESPIDO DURANTE EL GOCE DE LA LICENCIA PAGA POR ACCIDENTES Y ENFERMEDADES

INCULPABLES.

Como sabemos, el accidente y/o enfermedad inculpable genera en favor del trabajador, cumplidos los requisitos legales, una licencia paga cuya extensión será acorde a la antigüedad del trabajador y a las cargas de familia que tuviere. Si el empleador decidiera extinguir la relación laboral, durante ese lapso de licencia paga, deberá abonar al dependiente la indemnización prevista en el artículo 245 más todas las remuneraciones que hubiera debido percibir el trabajador hasta el momento de vencimiento de dicha licencia o hasta que se hubiere producido el alta del trabajador, si ella fuere anterior (art. 213 LCT).

La solución legal es acertada en tanto el despido de producirse mientras el contrato está suspendido operará –recién-

cuando cesa dicho estado. Ahora, la demostración de que la fecha del alta puede ser previa a la de licencia paga, no será una facultad del empleador, sino que únicamente será válido lo que al respecto sostenga el médico del trabajador en los certificados respectivos (213 in fine LCT).

4) EL DESPIDO DEL DIRIGENTE GREMIAL. El presente instituto forma parte, de la Bolilla de Asociaciones Sindicales de Trabajadores, como parte del derecho

colectivo de Trabajo.

La ley de Asociaciones Sindicales 23.551/88 consagra dos grandes derechos en favor de los dirigentes o

representantes gremiales. Con fundamento en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional reconoce, por un lado una licencia gremial, por otro la estabilidad (propia) en sus empleos. Dichas derechos forman parte de la llamada tutela

sindical, es decir, el conjunto de garantías que se otorgan a los trabajadores que ocupan cargos o desempeñan funciones representativas en una asociación sindical con personería gremial, con el objeto de que lleven adelante, sin temor o coacción, la tarea que los afiliados les encomendaron.

Para que se reconozcan las garantías apuntadas se requerirá que la asociación sindical o los propios candidatos -mediante telegrama, carta documento u otra forma fehaciente- hayan oficializado la lista ante la justicia electoral, debiendo dar cumplimiento de los siguientes recaudos legales: mayoría de edad de los candidatos, que no posean inhibiciones civiles ni penales y afiliación mínima de dos años en la asociación (artículo 19 ley 23.551). Cumplido se deberá comunicar, también en forma fehacientemente, al empleador el nombre de los postulantes (artículo 49 ley 23.551).

Los sujetos beneficiados con la estabilidad propia. Los cargos gremiales son electivos por el voto secreto de

los afiliados. Después de la elección se podrán distinguir los candidatos a cargos gremiales en dos tipos, variando los derechos o garantías reconocidos, como así también su extensión:

A) Los candidatos electos (lista vencedora): Concretamente son:

A.1. Los que ocupen cargos electivos o representativos en las asociaciones sindicales con personería gremial, es decir, quienes integran la comisión directiva de la entidad gremial más representativa. Estos gozarán de una licencia gremial sin pago de haberes por parte del empleador (arts. 217 LCT y 48, ley 23.551) y estabilidad durante el término del mandato y un año después. Durante esta protección temporal no podrán ser despedidos, suspendidos o modificadas las condiciones de sus contratos laborales si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la tutela sindical.

A.2. Los que actúen como representantes sindicales de la asociación con personería gremial. Es decir los

denominados delegados de fábrica o empresa, elegidos –también- por el voto de los afiliados. Estos tendrán estabilidad durante el mandato y un año más. Básicamente el tema de la garantía en lo que hace a la protección por el cambio de las condiciones de trabajo, la suspensión y el despido esta referido a estos sujetos, ya que los anteriores, al estar en uso de licencia, no concurren a prestar servicios, en razón de administrar la asociación.

B) Los candidatos no electos (listas que han perdido), en tanto hallan obtenido un número de votos no inferior al

cinco por ciento de los válidos emitidos (artículo 29 decreto 467/88). Tendrán una protección en sus empleos (no podrán ser despedidos, suspendidos o modificadas las condiciones de sus contratos si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la tutela sindical) por seis meses y un año después desde que se oficializó la lista.

La estabilidad sindical propia y la exclusión de la tutela sindical. El artículo 52 ley 23.551 es el que

reglamenta la estabilidad reforzada consagrada en el segundo párrafo del 14 bis C.N. a favor de los dirigentes gremiales, disponiendo que los trabajadores amparados por las garantías previstas en la ley sindical y siempre limitado respecto de asociaciones con personería gremial (ver bolilla de Asociaciones Sindicales de Trabajadores en derecho colectivo), como anticipamos, no podrán ser despedidos, suspendidos, ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la tutela sindical.

La exclusión de la tutela sindical es un procedimiento judicial preventivo, de carácter obligatorio y que opera como requisito de validez de la conducta del empleador. En efecto, si éste desea adoptar alguna de las decisiones comprendidas en el ámbito de protección del instituto (despido, suspensiones, modificaciones de las condiciones de trabajo) respecto de los sujetos legalmente amparados por esta garantía, debe previamente requerir la aprobación del órgano judicial laboral, acreditando la existencia de circunstancias que lo justifiquen. De tal manera, la eficacia de esos actos del empleador excede de su mera voluntad unilateral, ya que para perfeccionarse requieren ineludiblemente la concurrencia del pronunciamiento que los autorice. Además de preventivo y obligatorio, el proceso judicial de exclusión de la tutela, es rápido a fin de garantizar la celeridad de la tramitación judicial. Así, la ley impone que la exclusión de la tutela tramite conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el código de procedimiento civil comercial, permitiéndole al empleador interponer durante el trámite del proceso una medida cautelar para suspender la prestación laboral del dirigente, fundada en el “peligro” que puede ocasionar a la seguridad de las personas o bienes de la empresa.

En la práctica, la exclusión de la tutela se utiliza mayoritariamente –por el empleador- para despedir con justa

causa al dirigente gremial, en tanto si –a modo de ejemplificar- intenta suspender o despedir trabajadores con sustento en fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo- deberá atenerse al orden inverso de antigüedad, excluyendo -para la determinación de ese orden- a los trabajadores que se encuentren amparados por la estabilidad instituida en esta ley. Como excepción, el artículo 51 de ley 23551, dispone que la estabilidad en el empleo no podrá ser invocada –por los dirigentes gremiales en su favor- en los casos de cese de la actividad del establecimiento o suspensiones generales de las tareas, es decir las que afecten a la totalidad de los trabajadores. El fundamento de esto último es que ya no tendrían a quien representar.

No obstante estar instituida la exclusión de la tutela como un procedimiento obligatorio y previo, el acto del empleador que de hecho dispone el despido, la suspensión o la modificación de las condiciones de trabajo de un representante gremial sin que hubiere mediado resolución judicial previa de exclusión de la garantía, produce efectos jurídicos.

1º- Entonces, si el empleador despide al dirigente gremial sin excluirlo de la tutela sindical (no importa si invoca

justa causa o no), a éste le quedará únicamente la posibilidad de acudir ante la justicia del trabajo y peticionar, también por proceso sumarísimo a través de la acción de reinstalación que le vuelvan a otorgar tareas en las mismas

condiciones que lo venía haciendo (que se reconozca su estabilidad propia). El análisis del juez no será si el despido es con justa causa o no, sólo verificará que se haya cumplido con la exclusión previa, caso contrario ordenará la

reinstalación del tutelado. Si el Juez laboral sentenciara favorablemente la petición del “actor–dirigente gremial”, a efectos de que el empleador cumpla con la medida ordenada y en el plazo indicado, la acompañará de astreintes según lo normado en el artículo 666 Bis del Código Civil. Esta sanción conminatoria tiene por objeto que se cumpla con la decisión judicial, sabiendo que el juez no podrá imponer coactivamente al empleador a que reinstale al dirigente.

En caso de no promover la acción de reinstalación y aceptar la indemnización laboral por despido sin causa, la doctrina señala que es el dirigente gremial quien convalida el despido al no ampararse en la estabilidad reconocida en el segundo párrafo del 14 Bis. En este caso, la indemnización consistirá en lo que arroje la indemnización por despido o antigüedad (245 LCT), más todos los salarios faltantes hasta terminar el mandato, más el año posterior de estabilidad. Hemos señalamos que el dirigente gremial ostenta una estabilidad reforzada denominada “propia”, sin

embargo, cuando convalide el despido, conviene sostener –a los fines académicos- que el sistema de estabilidad lo transforma en impropia, aunque la indemnización por despido no se incremente con los salarios hasta la jubilación, sino con los correspondientes al plazo de estabilidad vulnerado: es decir el mandato sindical, al que se le sumará un año de salarios. Esta estabilidad también alcanza, reiteramos, al candidato no electo que cuente con cinco por ciento mínimo de votos, aunque la indemnización será distinta: la que arroje la indemnización por despido o antigüedad, más todos los salarios que falten hasta terminar los seis meses de protección, más un año de remuneraciones.

2º- Si a diferencia de lo dicho con relación al despido, la actitud del empleador -sin respetar los fueros del

dirigente o su estabilidad constitucional- es una suspensión o modificación de las condiciones de trabajo, sin exclusión previa de la tutela sindical ante la justicia laboral, el trabajador gremial estará en condiciones de optar:

a) Por la acción de reinstalación, tal cual lo antedicho, con las mismas consecuencias y efectos. b) Sentirse

injuriado y en situación de despido indirecto, haciéndose acreedor en tal supuesto de la indemnización agravada, en los términos mencionados recientemente. La estabilidad reforzada por la ley sindical argentina (propia) protege a las asociaciones más representativas, es decir las que ostentan personería gremial, no así a las asociaciones simplemente inscriptas. El tema fue cuestionado jurisprudencialmente, alegando que la distinción en la materia es contraria a la constitución y los tratados que la integran conforme al art. 75 inciso 22. La CSJN, en el fallo “Rossi Adriana c/ Estado Nacional - Armada Argentina” del 9 de diciembre de 2009, dispuso la inconstitucionalidad del artículo 52 de la ley 23.551, en la medida que excluyó a la actora (integrante de una asociación simplemente inscripta) del goce de la tutela otorgada por dicha ley a los representantes de asociaciones con personería gremial. Entre sus fundamentos se señala que dicha distinción (personería gremial – simplemente inscriptas) en el ámbito de la referida tutela genera una distinción arbitraria que no sólo condiciona la afiliación a favor de los primeros, sino que además, quien desee ser dirigente gremial, necesariamente tendría que afiliarse a dicho sindicato puesto que de lo contrario, si insiste en su intento representativo gremial, no tendría protección respecto de actos del empleador (suspensión, despido, o cambio de condiciones). Esta doctrina judicial del más alto Tribunal de justicia, se viene repitiendo en forma monocorde hasta la fecha.

Cuando no se respete la tutela sindical en los términos vistos, la norma sindical consagra, además de las sanción –indemnización agravada- de carácter individual por vulnerarse la estabilidad del dirigente o candidato gremial, otra de carácter colectivo, consistente en una multa a favor de la autoridad administrativa del trabajo, por incurrir el empleador en práctica desleal al impedir y obstruir la libertad sindical consagrada por la ley 23.551 y por la Convención 87 de la OIT. En tal caso, la asociación sindical de trabajadores o el damnificado, conjunta o indistintamente, deberán promover querella por Práctica Desleal ante el juez o tribunal laboral (Artículo 54 ley 23.551/88). Sentado ello, las prácticas desleales pueden ser definidas como aquellos actos contrarios a la ética de las relaciones profesionales del trabajo por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones profesionales que los representen, y entre las más importante encontramos: a. Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo del personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere la ley sindical; b. Negarse a reservar el empleo cuando hubiere terminado la licencia por desempeño de funciones gremiales; c. Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales con estabilidad cuando dichos actos no sean de aplicación general o simultánea a todo el personal; (Artículo 53 Ley 23.551/88).

5) DESPIDO DIRECTO E INDIRECTO EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY NACIONAL DE

EMPLEO.

En el año 1991 se sancionó la Ley Nacional de Empleo 24.013. Entre sus objetivos encontramos la regularización de las relaciones laboral: no registradas, irregularmente registradas o insuficientemente registradas.

Con carácter previo, digamos que para saber si el contrato de trabajo se encuentra debidamente registrado,

enviamos a la bolilla donde hemos abordado el tema de la registración laboral. El trabajador que considere que su contrato de trabajo se encuentra no registrado, irregularmente registrado o insuficientemente registrado deberá intimar (personalmente o a través de la asociación sindical) al empleador –por un plazo sacramental de 30 días corridos contados a

partir de la recepción de la notificación- a que proceda a la regularización según sea el caso: la inscripción de la relación laboral, que se rectifique la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones percibidas. En la intimación se deberá indicar con absoluta precisión qué se reclama y el lapso por el cual se reclama (éste deberá ser enunciado con fecha cierta y no con términos ambiguos o probables). Dentro de las 24 horas hábiles siguientes a la comunicación de la regularización, el trabajador, deberá remitir a la AFIP copia del requerimiento efectuado.

Si el empleador cumpliera con la regularización del contrato de acuerdo a lo requerido quedará eximido del pago de las multas previstas en los artículos 8, 9,10 LNE que tienden a sancionar al empleador renuente. A pesar de la denominación (multas) el beneficiario de las mismas será el trabajador y no una autoridad estatal o sindical y su cuantía estarán en función del tipo de irregularidad:

Conforme al art. 8 LNE, en caso de que se trate de una relación laboral no registrada (vulgarmente denominada “en negro” o precaria) la multa será de una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo real de la vinculación laboral, lo que tendrá como piso, tres veces el importe del salario mensual según el cálculo que resulte del art. 245.

El artículo 9º hace referencia a la multa que le corresponde al empleador, ya no por no haber registrado a su trabajador, sino por haberlo inscripto en los libros laborales (52 LCT) en forma tardía. En tal caso, la sanción al empleador será del pago de una cuarta parte de las remuneraciones que se hubieren devengado por el período en el cual el trabajador no estaba inscripto debidamente.

Por su parte, el artículo 10º trata la situación en la cual el empleador no registrare las remuneraciones en legal forma,

consignando en los libros laborales que su trabajador cobra sumas inferiores a las efectivamente abonadas. En este caso le corresponderá al trabajador (siempre respetando los pasos anteriormente señalados) una multa consistente en un cuarto del total de las remuneraciones no consignadas en los libros, aunque de hecho, las hubiere abonado.

48

Es importante saber que la intimación tendiente a la regularización de la relación laboral por 30 días, que trae el

consiguiente derecho a las multas en caso de incumplimiento, debe formularse vigente la relación de trabajo (Dto

reglamentario 2.725/91 artículo 3º). Se debate el hecho de si las multas que prevén los tres artículos referidos tendrán que respetar -por remisión, ya que

nada señala la norma- los plazos de prescripción de los créditos laborales (art. 256 LCT). Es decir, si por la misma, se podrá o no, percibir más de dos años de lo que no esté o esté mal registrado. La jurisprudencia se encuentra dividida. Unos sostienen, que la finalidad de la ley 24.013, en la que se insertan las multas, está dirigida a desalentar el indebido registro de las vinculaciones laborales antes que a generar réditos desproporcionados, por lo cual, en lo que hace a la prescripción de la sanción prevista en el caso de autos -art. 9- como pauta de razonabilidad es pertinente acudir a la aplicación del plazo bianual establecido en el art. 256 LCT como cortapisa para todos los créditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo (CNAT Sala IX “Monteros, Ricardo c/ I.D.C. SA s/despido” sent. del 31/03/2010). Por el contrario, otros en forma mayoritaria, tal es el caso de la Corte provincial, señalan que a las multas de la LNE no se les puede aplicar el plazo de prescripción de la LCT, en cuanto las normas previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013, las cuales tienden a promover la debida registración de las relaciones laborales indocumentadas, no pueden ser interpretadas con criterio restrictivo en beneficio del evasor (SCBA L. 92.769: Quezada, Juan c/ Coop. de Trabajo s/ Despido 24-VI-2009).

Es fácil advertir que el trabajador que intime a su empleador por su regularización laboral –recordemos una vez más que tiene que haberlo hecho vigente la relación laboral- quedará en una situación contractual muy frágil. Por tal motivo, el legislador ha previsto una protección especial en favor de todo trabajador que efectúe dicha petición. La protección comienza a computarse cuando la notificación de regularización llega a la esfera de conocimiento del empleador y consistirá en que durante un plazo de dos años, no podrá ser despedido. Si el empleador igualmente lo despide, la presunción radicará en que la causa del despido tiene como fundamento la pretendida regulación laboral del trabajador y por ello deberá proceder ha abonar una indemnización agravada consistente en el doble de lo que le corresponde al trabajador por aplicación del art. 245. Esta duplicación también alcanza al preaviso que según la antigüedad le corresponda

49. El agravamiento que estamos

haciendo mención también procederá cuando el trabajador pruebe que tuvo que considerarse en situación de despido indirecto, por injuria, llevada a cabo por el empleador con motivo de aquel pedido de regularización.

La doctrina ius laboralista cuestiona que el artículo 16 de la LNE prevea que cuando las particularidades de la

relación existentes entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de si la misma es laboral o no, el juez se encuentre facultado para reducir la indemnización del artículo 8º hasta un mínimo de dos veces la mejor remuneración. Con el mismo criterio, podrá reducirse y hasta eliminarse la duplicación prevista en el artículo 15. Seguramente, agregan, el margen de aplicación del mencionado artículo será bastante acotado, puesto que las relaciones laborales son perfectamente diferenciables de las civiles. Difícilmente un empleador podrá alegar en juicio que tenía dudas acerca de la

48

La LNE nada señala si se podría acumular las multas del artículo 9 con las del 10. Sin perjuicio de ello, y por

aplicación del principio protectorio no habría inconveniente, claro referidas a distintos lapso de tiempo. Ahora, lo que no

se podría, es acumular las multas de los arts. 9 y 10 a las del 8, ya que éste último ha subsumido a las anteriores (CNAT

Sala V, Sabatini c/ BNL, sent. del 17-10-1996). 49

SCBA, L. 62.495: Coman, Miguel Adrián c/ Auximar S.R.L. y otros s/ Diferencias salariales, etc. (30-VI-1998) La

reparación prevista en la norma del art. 15 de la ley 24.013 confiere una indemnización que duplica a las derivadas del

despido, es decir, que el actor resulta acreedor a la percepción de un monto indemnizatorio igual al concedido en

concepto de indemnizaciones derivadas del despido y no, como se estableció en el fallo, la indemnización más dos veces

su monto, es decir, tres veces en total.

naturaleza de la relación que lo vinculaba con su empleado, teniendo en cuenta, además que la ley se presume conocida por todos y nadie en consecuencia podría invocar su propia torpeza (art. 20 del código civil).

Finalmente, puede ocurrir que un trabajador haya intimado al empleador por la registración, pero omitió cumplir con la comunicación a la AFIP, y por supuesto después –dentro del plazo de protección- fue despedido o se consideró en situación de despido indirecto. En tal caso, entendió la CSJN en la causa “Di Mauro, José c/ Ferrocarriles Metropolitanos SA. s/ despido” (31/5/05) al interpretar el art. 11 LNE, que la remisión o copia a la AFIP del requerimiento formulado, solamente resultaría exigible para las multas (según sea arts. 8,9,10 LNE), pero no hace a la procedencia de la indemnización establecida en el art. 15 del mencionado cuerpo legal. Es decir que la procedencia de la indemnización del art. 15 de la ley 24.013 no depende del cumplimiento de la comunicación a la AFIP prevista en el apartado b) del art. 11, sino de la previa intimación a la empleadora en los términos del apartado a) de la norma citada. La falta de cumplimiento de la copia a la AFIP sólo trae como consecuencia la pérdida del derecho a obtener cualquiera de las multas previstas en los arts. 8, 9 o 10 de la ley citada, pero en modo alguno obsta a la procedencia de la duplicación a que alude el art. 15 de dicha ley, en tanto se hubiera cursado la intimación dirigida al empleador. Ver en la bolilla de procedimiento laboral judicial: contra quien se promueve la acción para reclamar la percepción de las multas e indemnizaciones con sustento en la LNE, en el caso que el empleador sea una persona jurídica.

RECARGOS INDEMNIZATORIOS.

1. INCREMENTOS INDEMNIZATORIOS POR OMISIÓN DE REGISTRACIÓN Y POR FALTA DE PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.

En doctrina se había cuestionado la redacción de la Ley Nacional de Empleo en tanto le exige al trabajador para

hacerse acreedor –ante el incumpliendo de su empleador- al pago de las multas y la indemnización agravada, que intime la regularización laboral vigente la relación laboral. Se sostenía que el común de los trabajadores desconocía dicha exigencia y no contaba con la asistencia profesional que se la pueda brindar. Su excesivo rigor técnico –concluían- generaba situaciones de injusticia por el sólo hecho de no tener acceso a la información. Con el objeto de paliar dicha dificultad y manteniendo la finalidad de aquélla de atacar la evasión y el fraude laboral, se sancionó -en el año 2000- la ley 25.323, la cual adicionó dos agravamientos a la indemnización por despido sin causa:

1) El primero se dará en los casos de despidos directos sin causa, despidos indirectos o indemnizaciones

agravadas. En dichos supuestos la indemnización por despido correspondiente se incrementará al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente. En este agravamiento la ley 25.323, no deroga a la Ley Nacional de Empleo, sino que convive con ella, en cuanto contempla un nuevo supuesto (parecido al de la LNE pero diferente): el del trabajador que es despedido, o se considera en situación de despido indirecto, que no esté registrado en su empleo o lo esté de un modo deficiente, pero que no intimó vigente la relación laboral para regularizar su registración laboral.

Es importante dejar sentado, como señala la Suprema Corte local (L. 91.537: García, Rosa Beatriz c/ Cadbury

Stani S.A.C.I. s/ Despido 8-VII-2008) que para el progreso de este indemnización resulta un requisito previo indispensable -verdadera condición de procedencia- que el empleador se encuentre obligado a pagar la indemnización por despido sin justa causa, que es aquélla que precisamente por imperio del precepto ha de incrementarse al doble. Entonces, aún cuando por vía de hipótesis pudieran eventualmente lucir idóneos los cuestionamientos que pueda formular un trabajador (imaginemos que peticione el recargo un trabajador que extinguió su contrato por “mutuo acuerdo” y su relación laboral no estaba registrada), lo cierto es que de todos modos, si se encuentra ausente el presupuesto al que se hizo mención, no cambiaría la suerte de la pretensión.

Aclarado ello, la ley 25.323 no distingue los casos de regularización laboral -como sí lo hace la Ley de Empleo en

los arts. 8, 9, 10- sino que prescinde casi de toda distinción, englobando todos los supuestos posibles. Más allá de lo señalado, lo central de éste agravamiento, radica en que a diferencia de la Ley de Empleo, no se le exige al trabajador la carga de intimar y constituir en mora a su empleador. Recordemos, una vez más, que en la causal anterior, hemos establecido que el trabajador debía intimar por su regularización a través de un medio fehaciente -por un plazo de treinta días- y que dicha regularización se hacia imprescindible que fuera efectuada estando vigente la relación laboral (según Dto 2.725 reglamentario de la LNE). Bajo el imperio de esta ley es automático el agravamiento, por el solo incumplimiento empresarial.

No está demás apuntar que el presente agravamiento indemnizatorio no será acumulable a las indemnizaciones

previstas por los artículos 8, 9,10 y 15 de la Ley de Empleo: si intimó el trabajador la regularización aplicamos la LNE (derecho a multas y duplicación del 245), caso contrario la presente ley (derecho a duplicación del 245). En efecto, como enseña Comadira, “...si el empleado vigente la relación de empleo, intimase la regularización de su inscripción, será aplicable el régimen referido en la Ley Nacional de Empleo. Empero, si no lo hiciere (…) conservará el derecho a percibir

en caso de despido incausado directo o indirecto el doble de la indemnización prevista por la ley...” 50

Para más en el caso de la Ley de Empleo su artículo 15 duplica –además de la indemnización por despido- también el preaviso. En cambio la ley 25.323 (art. 1°), duplica sólo la indemnización por despido.

2) A diferencia del anterior, el segundo agravamiento que contempla esta ley 25.323 se puede acumular a las

multas de la LNE, al art. 15 o al 1º de esta ley. Estará generado por la dilación en el pago de las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa causa. En este sentido cuando el empleador, fehacientemente intimado al pago por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones por despido y preaviso (recordar que tiene cuatro días hábiles desde el distracto para abonar el finiquito) y, consiguientemente para percibirlas, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio. En este caso, la indemnización por despido, el preaviso y su integración, serán incrementadas en un 50 %.

Respecto a este agravamiento, lo que tenemos que remarcar, es que se le exige al trabajador despedido -para tener derecho al recargo- en primer término la intimación fehaciente a su ex empleador donde se consigne “…bajo apercibimiento de iniciar acciones…”. En segundo lugar, ante la mora del empleador, el inicio de las acciones “obligatorias”, las cuales son la judicial en la provincia de Bs. Ass o la administrativa -SECLO- en ciudad autónoma. Culmina la ley –al igual que el art. 16 de la LNE- señalando que si el empleador acredita causas que justificaren su conducta renuente (no pago), los jueces podrán reducir prudencialmente la duplicación dispuesta hasta la eximición de su pago. Para ejemplificar, podríamos imaginar que el empleador despido aduciendo justa causa, posteriormente es cuestionada la magnitud de la injuria por el trabajador, el cual obtiene sentencia favorable en sede judicial.

2. INDEMNIZACIÓN POR NO ENTREGA DEL CERTIFICADO DE APORTES SERVICIOS Y REMUNERACIONES.

El artículo 80 de la LCT en su tercer apartado, impone una carga al empleador al término de la relación laboral. En efecto, cuando por cualquier causa se extinga la misma, deberá confeccionar y entregar –a su dependiente- el Certificado de aportes, servicios y remuneraciones. Este instrumento, que será requerido por el ANSeS al momento que el trabajador inicie los trámites jubilatorios pertinente, le permitirá –a éste- acreditar los años de servicio en la empresa que lo proporcionó. El Certificado se confecciona utilizando el formulario de ANSeS correspondiente (PS.6.2) y contendrá además de las indicaciones personales del trabajador, las referidas a la duración del servicio (tiempo efectivo de trabajo en años, meses y días), la naturaleza de éstos (ordinarios o SAC) y la constancia de los sueldos percibidos discriminados período por período. Finalmente, para que tenga validez, deberá ser suscripto por el empleador o autorizado, firma que deberá ser certificada por ejemplo ante la propia ANSeS o por un escribano público.

El decreto 146/01, que reglamenta el art. 80 LCT, le concede al empleador un plazo perentorio dentro del cual, una vez producida la extinción de la relación laboral, debe entregar el certificado enunciado. Concretamente le otorga 30 días corridos a contar desde la extinción de la relación laboral. Al no surgir de la ley, sino de su reglamentación, varias salas de la CNAT se han pronunciado por su inconstitucionalidad. En este sentido, Néstor Rodríguez Brunengo y Estela Ferreiros sostienen “…que la requisitoria que se impone al trabajador, constituye un claro exceso reglamentario en relación a la norma superior que reglamenta…”

51

Transcurrido el plazo concedido, si el empleador no cumple con la obligación legalmente impuesta, el

dependiente deberá intimar su entrega a través de un medio fehaciente y por un plazo de dos días hábiles. Si el empleador se mantiene renuente, el art. 80 (texto según ley 25.345), le impone una indemnización especial -técnicamente podría ser una multa- a favor del trabajador, equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor (en clara referencia al 245 LCT).

El artículo 80 LCT culmina señalando que dicha indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones

conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente en caso de conflicto.

3. SANCIÓN CONMINATORIA POR NO CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES QUE SE LE HAN IMPUESTO LEGALMENTE COMO AGENTE DE RETENCIÓN.

Sabemos que el empleador tiene la obligación de ingresar a la AFIP los fondos de la seguridad social, ya sea como obligado directo (contribuciones) o como agente de retención de los aportes del trabajador, configurando ello, una obligación contractual conforme al artículo 80 LCT. ¿Pero que ocurre si no cumple con su obligación? ¿El trabajador afectado podrá reclamar la entrega para si de los aportes que se le practicaron? La respuesta es negativa, el trabajador no tiene “derecho de propiedad sobre los mismos”, ya que la recaudación, fiscalización y ejecución de las deudas de seguridad social es resorte de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

Con el objeto de compeler al empleador a que cumpla con dicha obligación, el art. 132 bis Ley de Contrato de

Trabajo -texto según ley 25.345- ha instrumentado una sanción conminatoria mensual a favor del trabajador afectado

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Comadira Guillermo “Nuevas normas sobre registración Laboral y agravaciones indemnizatorias” en Revista del

Colegio de Abogados de La Plata – Legislación número 93 (nov/diciembre del 2000) Pág. 26. 51

CNAT, Sala VII en autos “Gómez Ricardo c/ Ramos s/ despido” 18 de agosto de 2.009.-

cuyo empleador no hubiere ingresado -total o parcialmente- a la AFIP los “aportes retenidos” con destino a los organismos de seguridad social. Es decir que la situación prevista no es aquella en la que el empleador -por tratarse de relaciones laborales no registradas- no efectuó retenciones ni aportes, sino esos supuestos en los cuales aquél efectivamente descontó el importe correspondiente al aporte de la remuneración del dependiente, pero no los ingresó a la AFIP, reteniéndolos en su poder.

Sentado ello para la procedencia de la sanción se deben presentar los siguientes presupuestos: a) retención por parte del empleador de aportes del trabajador; b) la omisión de ingresar en tiempo propio -total o parcialmente- los mencionados aportes ante el órgano

recaudador y c) que dicha omisión persista al momento de extinguirse el contrato de trabajo. De darse tal situación y en el momento citado en el punto c), es decir al momento de producirse la extinción del

contrato de trabajo y “por cualquier causa”, deberá pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengó –mensualmente- a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo. Esta sanción se devengará con igual periodicidad (mes a mes) hasta que el empleador acreditare, de modo fehaciente, haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos a la autoridad recaudadora. El decreto 146/2001 reglamentó este instituto exigiéndole al trabajador que deberá intimar fehacientemente al empleador –una vez extinguido el contrato laboral- para que, dentro del término de 30 días corridos contados a partir de la recepción de la intimación, ingrese –al organismo recaudador- los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder.

Como acertadamente señaló Negri en su voto en la causa “Bravo Eva (L. 91.994) “…toda vez que el monto de

esta penalidad sería el equivalente a las remuneraciones que se devengaron mensualmente a favor del trabajador, con igual periodicidad a la del salario, hasta que el empleador acreditara de modo fehaciente el ingreso efectivo de los montos retenidos, el valor del litigio es, a los fines del recurso, de monto indeterminado (art. 55. ley 11.653)…”

4. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO REGULADA EN LA LEY PROCESAL LABORAL BONAERENSE.

El Código de Procedimiento laboral bonaerense (ley 11.653), prevé una “sanción económica” por falta de pago

derivado de un obrar malicioso del empleador. En efecto, el artículo 53 ter establece que cuando el empleador en mora, fehacientemente intimado por el trabajador, no abone debidamente salarios, asignaciones familiares o rubros que sean no remunerativos, obligando al trabajador a promover acciones judiciales, en la sentencia el tribunal actuante incremente los montos reclamados en un treinta por ciento.

A tales fines, al disponer el traslado de la demanda (art. 28 Ley 11.653), el Tribunal deberá emplazar al accionado para que al tiempo de contestar demanda, satisfaga los créditos que adeude, bajo apercibimiento de serle aplicada la sanción dispuesta, en el eventual supuesto de que prospere la demanda por los rubros remunerativos y no remunerativos que hemos citado en el párrafo anterior.

Sin perjuicio de ello, y al igual que lo hace la Ley de Empleo y la ley 25.323, el art. 53 de la ley 11.653 culmina con una posible atenuante, es decir que si hubieran existido causas justificadas para la omisión del pago por el empleador, los jueces, prudencialmente, podrán reducir la sanción dispuesta por el primer párrafo hasta la mitad del porcentaje indicado.