ESTUDIOS PARA LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Estudios

para la reforma de la

Administración Pública

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Antoni Bayona i Rocamora

Amador Elena Córdoba

Germán Fernández Farreres

Juan Junquera González

Juan José Lavilla Rubira

Joan Prats Catalá

Manuel Rebollo Puig

Carmen Román Riechmann

Fernando Sáinz Moreno (Director)

Miguel Sánchez Morón

Juan Alfonso Santamaría Pastor

Santiago Segarra Tormo

Francisco Javier Velázquez López

Reyes Zataraín del Valle

MINISTERIO

DE ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS

INAPINSTITUTO NACIONAL

DE ADMINISTRACIÓN

PUBLICA

P.V.P.

35,00 euros

(IVA incluido)INAP

CUBIERTA OK.pmd 19/04/2004, 12:001

ESTUDIOSPARA LA REFORMA

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Antoni BAYONA I ROCAMORA Carmen ROMÁN RIECHMANN Amador ELENA CÓRDOBA Fernando SÁINZ MORENO (Director)Germán FERNÁNDEZ FARRERES Miguel SÁNCHEZ MORÓNJuan JUNQUERA GONZÁLEZ Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTORJuan José LAVILLA RUBIRA Santiago SEGARRA TORMOJoan PRATS CATALÁ Francisco Javier VELÁZQUEZ LÓPEZManuel REBOLLO PUIG Reyes ZATARAÍN DEL VALLE

ESTUDIOSPARA LA REFORMA

DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICAMADRID

2004

Primera edición: abril 2004

Edita:INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ISBN: 84-7088-742-4NIPO: 329-04-006-4Depósito Legal: M-9108-2004

Fotocomposición e impresión: Rumagraf, S.A.

O.T. 36341

FICHA CATALOGRÁFICA DEL CENTRODE PUBLICACIONES DEL INAP

Estudios para la reforma de la AdministraciónPública / Fernando Sáinz Moreno (director). —1.ª ed. — Madrid: Instituto Nacional de Admi-nistración Pública, 2004. — 580 p. (Estudios).ISBN 84-7088-742-4. — NIPO 329-04-006-4

NOTA SOBRE EL ORIGEN DE ESTOS ESTUDIOS

El origen de las ponencias que se publican en este libro se encuentraen los trabajos realizados por el Grupo de Expertos para el Estudio delas Principales Líneas de Reforma de las Administraciones Públicas,constituido por Orden APU/1014/2003, de 25 de abril, dictada por elMinistro Javier Arenas Bocanegra, con la siguiente composición: Pre-sidente: Fernando Sáinz Moreno; Vocales: Antoni Bayona i Rocamora,Amador Elena Córdoba, Germán Fernández Farreres, Juan JunqueraGonzález, Juan José Lavilla Rubira, Joan Prats Catalá, Manuel RebolloPuig, Carmen Román Riechmann, Miguel Sánchez Morón, Juan Alfon-so Santamaría Pastor, Santiago Segarra Tormo, Francisco Javier Veláz-quez López y Reyes Zataraín del Valle. Se designó, asimismo, a GloriaMartínez Herrán como secretaria del Grupo.

La tarea encomendada al Grupo de Expertos fue la elaboración, concarácter independiente, de un informe sobre las principales líneas de re-forma de las Administraciones Públicas que pudiera ser tenido en cuen-ta, como un elemento de juicio, por la Comisión de Régimen de las Ad-ministraciones Públicas del Congreso de los Diputados en sus trabajosparlamentarios.

Constituido el Grupo de Expertos, inició sus reuniones el día 14 demayo de 2003, celebrando sesiones semanalmente, todos los miércoles,hasta el mes de diciembre de 2003. En estas reuniones de trabajo se dis-cutieron las ponencias preparadas por los miembros del Grupo sobre lostemas seleccionados.

La selección de temas realizada por el propio Grupo no pretendeafrontar todas las cuestiones que han de ser tratadas en una reforma dela Administración, pero sí algunas de las que, en este momento, puedenconsiderarse muy relevantes, como son: a) la necesidad y sentido deuna reforma de la Administración Pública ante las transformaciones delpoder público en nuestro tiempo, el valor de la Administración en lasociedad actual y la exigencia de una nueva cultura de servicios públi-

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cos; b) la mejora de la posición del ciudadano en sus relaciones con laAdministración, en base a una realización más plena de la seguridad ju-rídica, de una mayor transparencia, de un control más depurado de laAdministración y de una responsabilidad más ajustada a la realidad so-cial; c) la reorganización de la Administración más descentralizada ycoordinada, con especial consideración de las grandes Administracio-nes, de la Administración Local, de las nuevas Administraciones ins-trumentales y de las corporaciones de Derecho público; d) la reconside-ración de las potestades reguladoras, inspectoras y sancionadoras; e) lareforma del empleo público y el fortalecimiento de una ética públicapositiva, y f) finalmente, pero de no menor importancia, el papel de lastecnologías de la información y de las comunicaciones en la nueva Ad-ministración.

De esta selección de temas se ha excluido la contratación administra-tiva, debido a que por Resolución del Secretario de Estado de Hacienda,de 10 de junio de 2003, se ha constituido una Comisión de Expertospara el Estudio y Diagnóstico de la Situación de la Contratación Públi-ca, así como la gestión económica de las tareas públicas, cuyo adecuadotratamiento requiere, a juicio de los miembros del Grupo de Expertos, elnombramiento de una comisión de especialistas en esta materia.

La variedad de los temas tratados y la distinta procedencia y forma-ción de quienes integran el Grupo han hecho que los debates en el senodel mismo hayan tenido una gran riqueza de contenido, impidiendo quetodos los miembros tengan la misma opinión sobre cada una de las cues-tiones tratadas. Por ello, al disolverse las Cámaras, por Real Decreto100/2004, de 19 de enero, el Grupo de Expertos concluyó sus sesionesde trabajo y decidió publicar los estudios realizados por cada ponente,bajo su propio nombre, para que puedan ser útiles en futuras reformasde la Administración Pública.

Aunque el contenido de cada ponencia corresponde a su autor, todasellas reflejan, en mayor o menor medida, los debates que tuvieron lugaren las sesiones del Grupo de Expertos.

El Grupo de Expertos agradece especialmente a su secretaria, GloriaMartínez Herrán, por su magnífica ayuda, asistencia a todas las sesio-nes, redacción de las actas y de los resúmenes de los debates que tan úti-les han sido para el trabajo de los expertos.

También agradece la gran ayuda de recopilación bibliográfica y do-cumental que han realizado los investigadores del INAP, Alfredo Gon-zález Gómez, M.ª Isabel Martín Benítez, Elisa García López e IsabelM.ª Martínez Madueño.


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Asimismo, quiere dejar constancia del excelente trabajo realizadopor Matilde Fernández Garrido, Raquel Gil Esteban, M.ª del Mar Oliva-res Herranz y Esther Yerro Cabeza a lo largo de todo el año que han du-rado los trabajos del Grupo, incluido el mes de agosto, durante el cualhan mantenido una constante comunicación con sus miembros, actuali-zando, ajustando y distribuyendo las sucesivas versiones de las ponen-cias que incesantemente se han ido produciendo.

F. S. M.


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SUMARIO

I. NECESIDAD Y SENTIDO DE LA REFORMADE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

— PRATS CATALÁ, Joan: Las transformaciones de las Admi-nistraciones Públicas de nuestro tiempo ................................1. Los grandes desafíos y transformaciones de la sociedad y

de las Administraciones Públicas españolas ......................1.1. Las Administraciones Públicas se han adaptado a las

grandes transformaciones vividas por la sociedad y elEstado desde la transición democrática ......................

1.2. Nuevos desafíos y la necesidad de un nuevo modelode Administraciones Públicas ....................................

1.3. Especial consideración de los impactos de la globali-zación en las funciones, organización y capacidadesde las Administraciones Públicas ...............................

1.4. Fortalecer las capacidades de formulación de políti-cas públicas en un contexto de globalización .............

1.5. Nuevas funciones y capacidades de las Administra-ciones Públicas al servicio de la competitividad y lasolidaridad internacional ............................................1.5.1. Competitividad .................................................1.5.2. Solidaridad internacional .................................

1.6. La Sociedad del Riesgo ..............................................2. Sentido de las transformaciones: de la burocracia a la ge-

rencia; de la gerencia a la gobernanza ...............................2.1. El paradigma burocrático y las razones de su arraigo

y limitada vigencia actual ...........................................

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2.2. De la burocracia a la gerencia: contribuciones y lími-tes de la nueva gestión pública ...................................

2.3. Reinventando el Estado regulador y construyendo lasnuevas capacidades reguladoras .................................

2.4. La gobernanza como modo de gobernación caracterís-tico de nuestro tiempo ...................................................2.4.1. Características de la gobernanza ......................2.4.2. Principios de buena gobernanza .......................2.4.3. La gobernanza como gestión de redes .............2.4.4. Una modalidad específica de gobernanza ........2.4.5. Algunas implicaciones para la reforma admi-

nistrativa ...........................................................

— SÁINZ MORENO, Fernando: El valor de la AdministraciónPública en la sociedad actual .................................................II. Sobre el poder público y la Administración ......................

1. Nuevos hechos, nuevos conocimientos, nuevas ideas ...A) Los grandes temas ..................................................B) Las respuestas tópicas .............................................C) Una valoración crítica. Habent sua fata verba .......

2. Gestión moderna de la Administración ........................A) Exigencias de la modernización: gestión y resul-

tados ........................................................................B) Límites de la aplicación a la Administración de los

principios de la gestión empresarial ........................3. La posición de los individuos ante los nuevos poderes.

La Administración Pública defensora de los derechosfundamentales ...............................................................

II. La Administración Pública española .................................1. La Administración en la Constitución de 1978 ............2. Valoración general de la Administración española.

¿Reformar o reforzar la Administración? .....................

— VELÁZQUEZ LÓPEZ, Francisco Javier: La cultura de ges-tión de los servicios públicos ..................................................1. La cultura tradicional .........................................................2. Razones para cambiar la cultura tradicional ......................3. Líneas de trabajo de una nueva cultura ..............................4. Líneas de actuación de una nueva cultura ..........................

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II. LA POSICIÓN DEL CIUDADANO

— ELENA CÓRDOBA, Amador: Fortalecimiento de la posi-ción del ciudadano ..................................................................1. Una relación conflictiva .....................................................

a) Causas ...........................................................................b) El ciudadano como objeto pasivo de la acción adminis-

trativa. Las incomprensiones ........................................c) Agravantes circunstanciales ..........................................

2. Objetivos de una reforma ...................................................a) Nuevos elementos de legitimación de la Administra-

ción ante la sociedad .....................................................b) Explicar la Administración ...........................................c) Participar en la Administración ....................................d) Normas necesarias, accesibles y comprensibles ...........e) Conocer las demandas de los ciudadanos .....................f) Servicios integrados, orientados a la demanda social ...g) Utilización adecuada de soluciones tecnológicas .........

3. Medidas para la reforma ....................................................a) Medidas de reforma del proceso de elaboración de

normas ...........................................................................b) Reforma de la atención al ciudadano ............................c) Accesibilidad de la acción administrativa .....................d) Accesibilidad y transparencia de las políticas públicas.e) Reforzamiento de la cooperación entre Administra-

ciones ............................................................................f) Nuevas Cartas de Servicios ...........................................g) Reforma del diseño de los procesos y los servicios pú-

blicos .............................................................................h) La Administración electrónica .....................................

— LAVILLA RUBIRA, Juan José: Seguridad jurídica ..............1. Consideraciones generales acerca de la seguridad jurídica.2. La seguridad jurídica en la creación administrativa de las

normas ................................................................................3. La seguridad jurídica en la aplicación administrativa de

las normas ..........................................................................A) Conocimiento de los precedentes administrativos .......

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B) Previsibilidad del contenido de los actos administrati-vos: consultas de los ciudadanos a la Administración .

C) Formalización de la voluntad administrativa, especial-mente en determinados sectores de la Administracióneconómica ....................................................................

— SÁINZ MORENO, Fernando: Secreto y transparencia .........1. La democracia exige un incesante proceso hacia la máxi-

ma transparencia de la Administración ..............................a) Política activa de comunicación administrativa con los

ciudadanos. Imagen y conocimiento .............................b) Sin claridad no existe transparencia .............................c) El acceso a la documentación administrativa tiene

como presupuesto la existencia de reglas claras sobreel deber de crear y conservar la documentación, asícomo sobre su expurgo. Necesidad de precisar estasreglas .............................................................................

2. Información administrativa ................................................a) Información entre Administraciones Públicas ..............b) Información de la Administración a sus funcionarios y

autoridades. El supuesto de los concejales ...................c) Información administrativa al ciudadano ......................

Información general por iniciativa de la Administra-ción ...............................................................................Información a solicitud de los ciudadanos ....................¿Existe deber de informar sobre la información sumi-nistrada? ........................................................................

d) Lucha contra las informaciones privilegiadas ..............3. Necesidad de precisar los límites del deber de transpa-

rencia ..................................................................................4. Programas de formación sobre la transparencia adminis-

trativa .................................................................................

— SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Los controles so-bre la actuación de las Administraciones Públicas ................III. Introducción .....................................................................III. El sistema de recursos ......................................................

A) Los fines institucionales del sistema .........................

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B) Los recursos administrativos .....................................1. Deficiencias del régimen actual ............................2. Propuestas de reforma ...........................................3. Las técnicas alternativas de resolución de conflic-

tos ..........................................................................C) Los recursos contencioso-administrativos .................

1. Las insuficiencias del control jurisdiccional .........2. Líneas generales para una reforma .......................

III. Los controles preventivos ................................................A) La necesidad de controles a priori sobre la actuación

administrativa ............................................................B) La situación de las Administraciones españolas ........C) Propuestas de reforma ................................................

IV. Los controles parlamentarios ...........................................A) La funcionalidad de estos medios de control ............B) Los controles informativos: preguntas, interpelacio-

nes y comparecencias ................................................C) Los controles indagatorios: las comisiones de inves-

tigación ......................................................................

— REBOLLO PUIG, Manuel: Sobre la reforma del régimen deresponsabilidad patrimonial de la Administración ................1. La responsabilidad de la Administración como instru-

mento de la reforma y mejora administrativa ..................2. De la conveniencia de la reforma de la actual regulación

de la responsabilidad patrimonial de la Administración ..3. Sobre la pretensión y objeto de este informe en cuanto a

la responsabilidad de la Administración ..........................4. Presupuestos constitucionales ..........................................5. Justificación de un régimen específico de responsabili-

dad administrativa que no prejuzga su contenido ni origi-nalidad radical ..................................................................

6. Posible extensión legal a ciertos sujetos privados de unrégimen de responsabilidad idéntico o similar al de laAdministración Pública ....................................................

7. Extensión del régimen de responsabilidad administrativaa las personificaciones de Derecho privado de titularidadpública ..............................................................................

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8. Delimitación material de la responsabilidad patrimonialextracontractual de la Administración y diferenciaciónde otras instituciones ........................................................

9. Responsabilidad directa de la Administración y acciónde regreso contra autoridades, funcionarios y demás per-sonal administrativo .........................................................

10. Regla general de responsabilidad por funcionamientoanormal y delimitación legal más precisa sobre las con-diciones de la responsabilidad por funcionamiento nor-mal de los servicios públicos ...........................................

11. Criterios normativos para delimitar el funcionamientoanormal de los servicios públicos ....................................

12. Responsabilidad por mal funcionamiento de la inspec-ción, control o supervisión administrativa .......................

13. Responsabilidad de la Administración por los delitos delos funcionarios y autoridades .........................................

14. Responsabilidad por los daños causados por los contra-tistas de la Administración ...............................................

15. Sobre el aseguramiento de la responsabilidad administra-tiva y sus consecuencias sustantivas y procesales ............

16. Indemnizaciones por responsabilidad y otras compensa-ciones y ayudas ante los mismos eventos dañosos ...........

III. ORGANIZACIÓN

— BAYONA ROCAMORA, Antoni: Descentralización y coor-dinación ..................................................................................1. El modelo de organización territorial español ...................2. El desarrollo autonómico ...................................................3. El desarrollo de la autonomía local ....................................4. Las relaciones interadministrativas ....................................5. El marco legal regulador de la autonomía local .................6. Descentralización y Unión Europea ..................................

— ZATARAÍN DEL VALLE, Reyes: Configuración de lasgrandes Administraciones Públicas .......................................1. Introducción .......................................................................2. Configuración de la Administración General del Estado ..

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2.1. Situación actual ..........................................................2.2. Evolución de las funciones del Estado .......................2.3. Revisión de las estructuras internas de los Ministerios

y adaptación a las nuevas funciones de planificación,coordinación, regulación, seguimiento y supervisiónde la AGE ...................................................................

2.4. Revisión del marco normativo de funcionamiento .....2.5. Potenciación de la autonomía de los Organismos Pú-

blicos ..........................................................................2.6. Revisión de los Órganos Colegiados y adecuación a

las nuevas funciones del Estado .................................3. Configuración de las Comunidades Autónomas ................

3.1. Situación actual ..........................................................3.2. Principios comunes para la organización y funciona-

miento .........................................................................3.3. Potenciación de los órganos de cooperación entre el

Estado y las Comunidades Autónomas: ÓrganosMixtos .........................................................................

4. El impacto de la Administración electrónica en las estruc-turas administrativas ..........................................................4.1. Los países de nuestro entorno, a la hora de construir

una Administración electrónica, han optado por dostipos de estrategias para el despliegue de una políticaadecuada .....................................................................

4.2. Las necesidades de cooperación entre las grandesAdministraciones Públicas para el Impulso de la AE .

— JUNQUERA GONZÁLEZ, Juan: La reforma y moderniza-ción de la Administración local española ...............................1. La Administración local en el Estado de las Autonomías .

1.1. El crecimiento progresivo de las Comunidades Autó-nomas .........................................................................

1.2. La limitación paulatina del Estado a las funcionesclásicas o de soberanía ...............................................

1.3. El crecimiento considerable, pero insuficiente, de laAdministración local ..................................................

2. La Administración local española en el ámbito de laUnión Europea ...................................................................

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2.1. Delimitación previa del ámbito de investigación: elprimer escalón municipal (comunas, municipios ydistritos) y el segundo nivel local (provincias, depar-tamentos, condados, agrupaciones locales y regionesmunicipales) ...............................................................

2.2. La expansión y desarrollo de las Administracioneslocales en la Unión Europea .......................................2.2.1. Rasgos peculiares de las Administraciones lo-

cales más desarrolladas (Dinamarca, Suecia yFinlandia): la importancia moderada de lasfunciones tradicionales o clásicas y la extraor-dinaria incidencia de las actividades docentes,sanitarias y sociales ..........................................

2.2.2. El considerable desarrollo de la Administra-ción local en el Reino Unido ............................

2.2.3. Algunos perfiles característicos de las Adminis-traciones locales de expansión media (v.g., Paí-ses Bajos, Italia, Francia, Austria y Alemania) .

2.2.4. El insuficiente desarrollo de la Administraciónlocal española ...................................................

3. La posición de la Administración local española ante lareforma de sus estructuras y funciones ..............................3.1. La Asamblea General Extraordinaria de la Federa-

ción Española de Municipios y Provincias (noviem-bre de 1993) ................................................................3.1.1. La inexistencia de una conveniente y adecuada

participación de las Corporaciones locales enla construcción del Estado de las Autonomías .

3.1.2. La insuficiente descentralización del gasto pú-blico ..................................................................

3.1.3. La necesaria formalización de un «Pacto Lo-cal» para impulsar la transferencia o cesión decompetencias a las Entidades locales ...............

3.2. Las «Bases para el Pacto Local» (24 de septiembre de1996) ...........................................................................3.2.1. Principales reivindicaciones de la FEMP .........3.2.2. La naturaleza de las peticiones formuladas por

la FEMP ...........................................................

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3.3. Las «Medidas para el desarrollo del Gobierno Lo-cal», aprobadas por el Consejo de Ministros el 17 dejulio de 1998 ...............................................................3.3.1. Iniciativas legislativas (La entidad y trascen-

dencia limitadas de los Proyectos de Ley inte-grados en el «Pacto Local») .............................

3.3.2. Medidas administrativas (Quince solucionesconcretas, pendientes, en parte, de implantación).

3.3.3. Código de conducta política .............................4. Tres propuestas esenciales para la reforma, desarrollo y

modernización de la acción pública local ..........................4.1. La transferencia, traspaso o cesión de competencias y

funciones a las Entidades locales desde la Adminis-tración General del Estado .........................................

4.2. La transferencia, traspaso o cesión de competencias yfunciones a las Entidades locales desde las Comuni-dades Autónomas .......................................................4.2.1. Ámbito de las transferencias: las sesenta peti-

ciones contenidas en las «Bases para el PactoLocal» ..............................................................

4.2.2. Procedimientos para llevar a cabo las transfe-rencias o traspasos: la intervención decisiva delas Comunidades Autónomas ...........................

4.3. La necesaria reforma de la Ley Reguladora de las Ba-ses del Régimen Local ................................................4.3.1. La nueva atribución de competencias a las Di-

putaciones Provinciales ....................................4.3.2. La regulación de la participación ciudadana ....4.3.3. El régimen especial de organización y funcio-

namiento de los municipios de gran población..4.3.4. Una cuestión pendiente: la superación del «in-

framunicipalismo» ...........................................5. A modo de epílogo .............................................................

— FERNÁNDEZ FARRERES, Germán: Administraciones ins-trumentales .............................................................................1. La complejidad organizativa de los entes instrumentales

carece de una ordenación completa y unitaria ...................

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Falta una regulación común ...............................................Falta una disciplina unitaria ...............................................

2. «Autoridades o administraciones independientes», «agen-cias», «organismos o entidades públicas de regulación .....

3. Imprecisa delimitación de los organismos públicos (orga-nismos autónomos y entidades públicas empresariales) ....Indeterminación del régimen jurídico de las dos categoríasde entes instrumentales ......................................................

4. Insuficiente regulación de las sociedades mercantiles detitularidad pública y de las fundaciones privadas de inicia-tiva pública o en mano pública ..........................................Sociedades mercantiles de titularidad pública ...................

5. Fundaciones públicas y fundaciones privadas de iniciativapública ................................................................................Revisión de la LOFAGE ....................................................

— FERNÁNDEZ FARRERES, Germán: Corporaciones de De-recho público ..........................................................................1. Variedad de entes que reciben la denominación de Corpo-

raciones de Derecho público ..............................................2. Corporaciones públicas de carácter económico .................3. Colegios Profesionales .......................................................

Necesidad de una Ley Básica de Colegios Profesionales ..

IV. LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN

— SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: La Administracióncomo poder regulador .............................................................1. Introducción .......................................................................2. Problemas de orden material ..............................................

A) Asimétrica relación entre normas legales y normas re-glamentarias .................................................................1) La desproporción cuantitativa entre leyes y regla-

mentos .....................................................................2) El incierto límite de la reserva de ley .....................

B) La hiperinflación normativa .........................................1) Los datos .................................................................

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2) Las consecuencias ..................................................3) Las causas ...............................................................4) Las líneas de corrección .........................................

C) La ausencia de orden y racionalidad en el ejercicio dela potestad normativa ...................................................1) La tendencia a la dispersión y fragmentación ........2) La volatilidad de los contenidos normativos ..........3) La indeterminación de las vigencias ......................4) Propuestas ...............................................................

D) Los déficit de racionalidad en el contenido de lasnormas ..........................................................................1) Hiperregulación regimentalista ................................2) La retroactividad y el respeto a las situaciones con-

solidadas ...................................................................3) Las situaciones de disparidad regulatoria injustifi-

cada ..........................................................................3. Disfunciones de orden formal .............................................

A) La titularidad de la potestad reglamentaria ...................1) Dispersión ................................................................2) Titularidad incierta ...................................................3) Indeterminación de ámbito ......................................

B) El procedimiento de elaboración de normas .................1) La precariedad del procedimiento vigente ...............2) El proceso de elaboración del texto inicial ..............3) La fase interministerial ............................................4) Los trámites de participación externa ......................5) El tratamiento de los supuestos de urgencia ............

C) Publicación, autenticidad y entrada en vigor ................1) Las deficiencias del sistema de publicidad ..............2) La carencia de sistemas de autenticación ................3) La reconsideración del régimen de entrada en vigor.

— REBOLLO PUIG, Manuel: Propuesta de regulación generaly básica de la inspección y de las infracciones y sancionesadministrativas .......................................................................1. La inspección administrativa .............................................2. Potestad sancionadora de la Administración .....................

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V. EMPLEO PÚBLICO

— ROMÁN RIECHMANN, Carmen; SÁNCHEZ MORÓN,Miguel, y VELÁZQUEZ LÓPEZ, Francisco Javier: Líneasde reforma del empleo público ...............................................Los empleados públicos que tenemos ....................................La distribución de los empleados públicos .............................El régimen jurídico del empleo público .................................La selección de los empleados públicos .................................El desempeño de los empleados públicos ...............................La formación de los empleados públicos ...............................Directivos públicos .................................................................Las retribuciones de los empleados públicos ..........................La negociación colectiva de los empleados públicos .............La responsabilidad del empleado público ..............................

— SÁINZ MORENO, Fernando: Ética pública positiva ............1. El sentido de una ética pública positiva .............................2. Compatibilidad entre el desempeño de una tarea en la fun-

ción pública y la vida personal ..........................................3. Consideración subjetiva: ética de los derechos y deberes

estatutarios .........................................................................a) Deber básico: el trabajo bien hecho ..............................b) Dedicación ....................................................................c) Sometimiento a la ley y convicciones personales .........d) Deber de obediencia .....................................................e) Lealtad ..........................................................................f) Imparcialidad: política y amistad ..................................g) Honorabilidad ...............................................................h) Confianza legítima y buena fe ......................................

4. Consideración objetiva .......................................................a) Normas que facilitan la realización de los principios de

ética pública ..................................................................b) ¿Código de ética pública? .............................................

5. Cargos electos en la Administración Pública .....................

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VI. EL PAPEL DE LAS TECNOLOGÍAS DE LAINFORMACIÓN Y DE LAS COMUNICACIONESEN LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN

— SEGARRA TORMO, Santiago: El papel de las tecnologíasde la información y de las comunicaciones en la reforma dela Administración ...................................................................1. Introducción .......................................................................2. La participación de los particulares ...................................

2.1. Planteamiento .............................................................2.2. El particular como afectado en un procedimiento es-

pecífico .......................................................................2.2.1. Oficina virtual ..................................................2.2.2. Identificación electrónica y firma digital .........2.2.3. Acceso a los criterios administrativos ..............

2.3. El particular como afectado por el interés general .....3. La participación de terceros ...............................................

3.1. Planteamiento .............................................................3.2. La representación voluntaria en las relaciones tele-

máticas ........................................................................3.2.1. La acreditación de la representación en cada

actuación ..........................................................3.2.2. La acreditación de la representación a través

del vector de representaciones .........................3.2.3. Régimen presuntivo de representación en la

colaboración social ...........................................3.2.4. Cuadro recapitulativo .......................................

4. El tratamiento de la información y la gestión del conoci-miento ................................................................................4.1. Planteamiento .............................................................4.2. Los datos: la información en formato estructurado ....4.3. Los documentos electrónicos: la información en for-

mato no estructurado ..................................................4.4. El capital intelectual: el conocimiento .......................

5. La redefinición de los procedimientos y de la organiza-ción .....................................................................................5.1. La redefinición de los procedimientos: planteamiento.5.2. Actuación administrativa automatizada .....................

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5.2.1. Actuación administrativa automatizada para elejercicio de potestades regladas .......................

5.2.2. Actuación administrativa automatizada para elejercicio de potestades discrecionales ..............

5.2.3. Aplicación de la gestión del conocimiento enla actuación administrativa automatizada ........

5.3. Notificaciones telemáticas ..........................................5.4. Cooperación electrónica interadministrativa ..............

5.4.1. Modalidades de cooperación electrónica .........5.4.2. Colaboración en la instrucción de un procedi-

miento ..............................................................5.4.3. Sustitución de la aportación de los certificados

administrativos exigidos por una Administra-ción distinta a la que los emite .........................

5.4.4. Ventanilla única electrónica .............................5.4.5. Tramitación telemática de la Sociedad Limita-

da Nueva Empresa ............................................5.5. Estructuras organizativas y tecnologías de la informa-

ción y de las comunicaciones: planteamiento general.5.6. Las unidades responsables de las TICs ......................5.7. Crisis del criterio de competencia por razón de terri-

torio ............................................................................6. Empleados públicos ...........................................................

6.1. Las TICs como herramienta de trabajo ......................6.2. El empleado como miembro de la organización pú-

blica ............................................................................6.3. E-learning ...................................................................6.4. Teletrabajo ..................................................................

SUMARIO

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I. NECESIDAD Y SENTIDO DE LA REFORMADE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

LAS TRANSFORMACIONESDE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

DE NUESTRO TIEMPOJOAN PRATS CATALÁ

SUMARIO: 1. Los grandes desafíos y transformaciones de la sociedad y de las Administracio-nes Públicas españolas: 1.1. Las Administraciones Públicas se han adaptado a las grandes trans-formaciones vividas por la sociedad y el Estado desde la transición democrática. 1.2. Nuevosdesafíos y la necesidad de un nuevo modelo de Administraciones Públicas. 1.3. Especial consi-deración de los impactos de la globalización en las funciones, organización y capacidades de lasAdministraciones Públicas. 1.4. Fortalecer las capacidades de formulación de políticas públicasen un contexto de globalización. 1.5. Nuevas funciones y capacidades de las AdministracionesPúblicas al servicio de la competitividad y la solidaridad internacional: 1.5.1. Competitividad.1.5.2. Solidaridad internacional. 1.6. La Sociedad del Riesgo.—2. Sentido de las transformacio-nes: de la burocracia a la gerencia; de la gerencia a la gobernanza: 2.1. El paradigma burocrá-tico y las razones de su arraigo y limitada vigencia actual. 2.2. De la burocracia a la gerencia:contribuciones y límites de la nueva gestión pública. 2.3. Reinventando el Estado regulador yconstruyendo las nuevas capacidades reguladoras. 2.4. La gobernanza como modo de goberna-ción característico de nuestro tiempo: 2.4.1. Características de la gobernanza. 2.4.2. Principios debuena gobernanza. 2.4.3. La gobernanza como gestión de redes. 2.4.4. Una modalidad específi-ca de gobernanza. 2.4.5. Algunas implicaciones para la reforma administrativa.

1. LOS GRANDES DESAFÍOS Y TRANSFORMACIONESDE LA SOCIEDAD Y DE LAS ADMINISTRACIONESPÚBLICAS ESPAÑOLAS

1.1. Las Administraciones Públicas se han adaptado a las grandestransformaciones vividas por la sociedad y el Estado desdela transición democrática

España es uno de los países más exitosos del mundo considerando sutrayectoria durante el último cuarto del siglo XX, una de las épocas enque mayores cambios ha registrado la Humanidad. Hay indicadores in-ternacionalmente reconocidos que prueban sobradamente esta afirma-ción.

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Por ejemplo, España ocupa el lugar 19 del Índice de DesarrolloHumano del PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el De-sarrollo, Informe de 2003), que agrega indicadores de expectativade vida, escolarización y PIB por habitante. Comparada con los pa-íses de la Europa de los 15 estamos, sin embargo, detrás de todos, aexcepción de Italia, Portugal y Grecia. Y preciso es reconocer que ladinámica de los últimos años —unida al cambio en los criterios deagregación— nos ha hecho perder posiciones en relación a las másprivilegiadas que llegamos a ocupar a mediados de los noventa.

Consideremos ahora algunos índices agregados elaborados porel Instituto del Banco Mundial con referencia a 2002 (www.world-bank.org/wbi/ governance). Tomemos primero el indicador de «par-ticipación y responsabilidad», que mide agregadamente la calidadde los procesos políticos, el nivel de las libertades civiles y políticasvigentes, la independencia de los medios de comunicación y el gradoefectivo de responsabilidad política. Nuevamente resulta que com-parados con el mundo y con como estuvimos no andamos mal, perocomparados con nuestros socios europeos sólo vamos por delante deGrecia e Italia. La convergencia real, insistimos, no es sólo un pro-blema económico.

Si tomamos el índice de «estabilidad política y ausencia de vio-lencia», que agrega diversos indicadores que miden la percepción dela probabilidad de desestabilización o caída del gobierno por me-dios inconstitucionales, incluidos la violencia y el terrorismo, resultaque nos hallamos por detrás de todos los socios europeos, aunque li-geramente por delante de tres llamativos países: Reino Unido, Italiay Francia.

Considerando el índice agregado de «efectividad de los gobier-nos», que mide la calidad en la provisión de los servicios públicos, lacalidad de la burocracia, la competencia de los funcionarios públi-cos, su independencia política y la credibilidad del compromiso delgobierno con sus políticas, resulta que estamos por detrás de todosnuestros socios europeos, con las únicas excepciones de Portugal,Italia y Grecia.

Considerando el índice agregado de «calidad regulatoria», quemide la incidencia de las políticas desfavorecedoras de la eficienciade los mercados, la calidad de la supervisión bancaria y de otrosmercados regulados y la percepción de las cargas injustificadamenteimpuestas al desarrollo de las operaciones empresariales, resulta quesólo estamos ligeramente por delante de Francia, Italia y Bélgica.

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El índice «Estado de Derecho» agrega diversos indicadores quemiden hasta dónde los ciudadanos, empresas y organizaciones tie-nen confianza y se sienten vinculados por las normas jurídicas. In-cluye percepciones de la incidencia de la criminalidad, de la efectivi-dad y previsibilidad de la justicia, del cumplimiento efectivo de loscontratos... El índice agregado trata de medir, en conjunto, hastaqué punto ha sido exitosa una sociedad en establecer un «gobiernode las leyes» en el que las expectativas de los actores económicos ysociales se forman considerando el Derecho formal vigente. Sólo Ita-lia y Grecia van por detrás de nosotros.

Finalmente, el índice de «control de la corrupción», que agregaindicadores sobre «pagos adicionales para que se muevan los asun-tos», efectos de la corrupción en el entorno de negocios, gran co-rrupción en la arena política, frecuencia y éxito de las élites en la«captura del Estado», arroja que, en términos europeos, sólo esta-mos por delante de Francia, Portugal, Italia y Grecia1.

Los indicadores reseñados y la observación experta corroboran laopinión, ampliamente compartida interna e internacionalmente, de quela transición es el mejor negocio que hemos hecho los españoles en elsiglo XX. Pero no nos permiten la autocomplacencia al hacernos cons-cientes de que todavía es significativo el diferencial que nos separa delos países más avanzados en dimensiones institucionales críticas quetanta correspondencia guardan con el bienestar o desarrollo humano alargo plazo. El incremento de las capacidades institucionales (conceptoque incluye el diseño institucional, la formulación de políticas públicasy la gestión pública) es un objetivo irrenunciable del mantenimiento yelevación del nivel de vida de los/as españoles/as. La reforma de las Ad-ministraciones Públicas forma parte destacada del mismo.

La reforma de las Administraciones Públicas debe situarse, en pri-mer lugar, en el contexto de las grandes transformaciones vividas pornuestra sociedad y nuestro Estado, que aún están en gran parte en curso(registrando mayores o menores niveles de imperfección) y que inclu-yen, al menos, las siguientes:

• La transición de un régimen político autoritario, fuertemente re-presor pero exitoso económicamente y con hondo calado social y cultu-ral, a un sistema democrático básico que va asentándose y avanzando

LAS TRANSFORMACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE NUESTRO TIEMPO

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1 Para una exposición del marco conceptual, las reglas de agregación y el alcance y límitesde estos indicadores puede verse D. KAUFMANN, A. DARI y M. MASTRUZZI, Governance MattersIII: Governance Indicators for 1996-2002, en www.worldbank.org/wbi.

gradual y problemáticamente en la cultura cívica y las prácticas políticasy mediáticas españolas.

• La transición de un régimen de mera legalidad administrativa, quedesconocía las libertades políticas y gran parte de los derechos civiles ysociales, a un Estado de Derecho que todavía se encuentra a considera-ble distancia de los que caracterizan las economías y sociedades másavanzadas.

• La transición desde un sistema centralista y uniformista a un Esta-do de las Autonomías que garantiza formalmente el derecho al autogo-bierno de las nacionalidades y regiones e institucionaliza la autonomíalocal, pero que no consigue incluir a los nacionalismos democráticos enun proyecto renovado de España y que todavía no ha sido capaz de arti-cular unas relaciones intergubernamentales cooperativas y eficaces.

• La transición desde un Estado fuertemente interventor de un mer-cado predominantemente interno a un Estado en línea con la constitu-ción económica europea y a un mercado cada vez más y mejor integradointernacionalmente, sin perjuicio de presentar diferenciales importantesde corrupción, propensión de las élites a la captura política, deficienciasde los sistemas regulatorios y bajos niveles de productividad y compe-titividad.

• La transición de un Estado con acción social muy limitada a un Es-tado social que todavía se halla a considerable distancia de los Estadoseuropeos del bienestar.

• La transición de un Estado aislado y subordinado internacional-mente a un Estado con presencia internacional política, económica, cul-tural, de cooperación al desarrollo y de ayuda humanitaria, aunque conel grave inconveniente de haber roto el consenso interno en política in-ternacional, desalineado del eje Bonn-París y corriendo el riesgo de gra-ve pérdida de relevancia en la construcción europea.

• La transición desde una sociedad cerrada y autoritaria a unas so-ciedades abiertas, valoradoras y respetuosas de la diversidad, tolerantesy plurales, emprendedoras, responsables y solidarias, políticamente exi-gentes y activas, crecientemente respetuosas del orden constitucional yjurídico que fundamenta la seguridad y las libertades, que no ha podido,no obstante, erradicar el terrorismo ni desarrollar las capacidades paraenfrentar el gran desafío planteado por la inmigración.

• La transición, apenas iniciada, de una sociedad desigualmente in-dustrializada a una sociedad globalizada y del conocimiento que exigeun replanteamiento drástico de los marcos institucionales que fueron ca-paces de producir crecimiento, empleo y bienestar en las sociedades in-

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dustriales y que ya no pueden hacerlo en las condiciones tecnológicasdel mundo de hoy.

Contra lo que en un primer momento creyeron algunos, las Adminis-traciones Públicas no fueron un obstáculo mayor para el despliegue deestos procesos traídos a la agenda por la transición democrática y, aun-que tampoco fueron un dinamizador decisivo de los mismos, los acom-pañaron siempre, se fueron adaptando a ellos y, en algunas ocasionesimportantes, hasta los facilitaron. Baste con recordar el papel jugado du-rante la transición por importantes colectivos de funcionarios españolesque se contaron entre los muchos que asumieron como referentes movi-lizadores la democratización y la europeización.

A lo largo del cuarto de siglo de democratización que hemos vividolas Administraciones españolas también se han ido transformando, aun-que se trate de cambios principalmente incrementales, espontáneos, ca-suísticos, que no responden a grandes diseños o modelos orientadores.No ha habido entre nosotros ninguna «gran reforma» o estrategia admi-nistrativa, sino una sucesión de medidas de reforma, casi siempre con-tingentes que han ido adaptando (o alterando parcialmente) el modeloburocrático y autoritario heredado a las nuevas exigencias del buen de-sempeño administrativo. Más específicamente, España apenas ha vividosino como pálido reflejo el gran movimiento reformista experimentadoen casi todos los países de la OCDE, plasmado en políticas nacionalesde modernización administrativas, elaboradas bajo la inspiración de la«nueva gestión pública», cuyos principales contenidos se exponen másadelante.

Las Administraciones españolas presentan hoy, en cualquier caso, uncuadro muy diferente al del inicio de la transición. Han sufrido muchoscambios —a veces no intencionales— que las convierten en un paisajemuy diferente contempladas desde afuera y en conjunto. Casi todas es-tas transformaciones podrían interpretarse como respuestas asistemáti-cas y de alcance muy limitado a la necesidad de introducir complejidad,diversidad y dinamismo en la estructura normativa, organizativa, de re-laciones con el sector privado, en los procedimientos de decisión, en lasrelaciones con el sector no gubernamental, en la estructura de personal,en los sistemas de dirección, en la incorporación de las nuevas tecnolo-gías de la información y la comunicación, en las formas de solución deconflictos, y un largo etcétera.

Al no responder estos cambios a un sistema, plan o modelo general yconstituir muchas de ellas excepciones al paradigma de racionalidad le-


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gal y gerencial, representado por la burocracia weberiana, se ha tendidoa interpretar muchas veces como «huidas del Derecho» lo que en reali-dad son expresión de las crisis de adaptación del modelo burocrático alas exigencias de buena administración de nuestro tiempo. En realidad,los riesgos de las reformas realizadas no han procedido tanto del aleja-miento de las viejas ideas cuanto de la falta de nuevas con las que enca-rar los problemas nuevos. También es cierto que la experimentación delos nuevos diseños institucionales no siempre ha sido acertada. De he-cho, nunca se deben desconsiderar los riesgos de la captura de los inte-reses públicos por grupos de interés, ya sean políticos, burocráticos, cor-porativos, empresariales o mediáticos. La ética nunca sobra, pero lamala política, como la mala administración, no se resuelven con ética,sino con buen diseño institucional que incentive los comportamientospolítico, administrativo, empresarial y cívico correctos y responsables.

1.2. Nuevos desafíos y la necesidad de un nuevo modelode Administraciones Públicas

El dato decisivo viene constituido, en todo caso, por los nuevos desa-fíos que, como consecuencia de los procesos de globalización y transi-ción a la sociedad del conocimiento, enfrenta hoy la sociedad española,los cuales se traducen en necesidades, valores y demandas sociales nue-vos que requieren de un impulso decisivo e integral a los movimientosespontáneos de reforma administrativa hasta ahora registrados. Por ello,la Orden APU/1014/2003, de 25 de abril, reconoce que «se hace necesa-rio impulsar la reforma global de las Administraciones Públicas», acuyo efecto se constituye un grupo de expertos para elaborar un diag-nóstico de la situación actual y proponer las principales líneas de refor-ma de las Administraciones Públicas, el cual se remitirá por el Ministrode Administraciones Públicas a la Comisión de Régimen de las Admi-nistraciones Públicas del Congreso. Paralelamente, esta Comisión delCongreso, por Resolución de 21 de mayo de 2003, acuerda la creaciónde una Subcomisión para «el estudio de las principales líneas de re-forma y la búsqueda del consenso político necesario para el diseñodel nuevo modelo» de Administraciones Públicas.

Las Administraciones Públicas a las que se aspira deben ser un refle-jo coherente con la sociedad que se ambiciona. No hay buena adminis-tración con mala sociedad y no hay buena sociedad que dure sin unabuena administración que la sirva. Si los valores, principios y procedi-

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mientos de una buena administración no llegan a constituir valores so-ciales, si no se insertan en la cultura cívica del país, si son sólo valoresde buena técnica o de buena administración, fallará la demanda social yla presión política que son condición necesaria de toda reforma adminis-trativa auténtica. Las Administraciones deben ser valoradas desde la so-ciedad a la que sirven, y sus servidores —los funcionarios— deben re-conceptualizarse como servidores civiles antes que como servidores delEstado. El objetivo central debe ser construir una buena sociedad, y elinstrumento imprescindible para ello, entre otros, es construir una buenaAdministración. Si aspiramos a una sociedad democrática avanzada,que alcance los niveles de libertad, bienestar, seguridad, cohesión yequidad de los países con que de verdad aspiramos a converger, tendre-mos que abordar decididamente la puesta a punto de nuestras Adminis-traciones Públicas. Para ello habrá que superar la dinámica de los par-cheos y plantear de una vez una estrategia integral de reformaadministrativa.

Por ello y las razones adicionales que más adelante se exponen, so-mos partidarios decididos de replantear el modelo aún dominante al queresponden en general (aunque muy desigualmente) las Administracio-nes españolas, es decir, el modelo burocrático con fuertes inercias au-toritarias, bajo nivel de Estado de Derecho, escasa y desigual informa-ción y participación ciudadanas, bajo nivel de responsabilidad, cargaburocrática y procedimental excesiva para ciudadanos y empresas, esca-sa orientación a los resultados, bajos niveles de transversalidad y cola-boración interadministrativa, excesivos niveles de corrupción, bajascompetencias para el accionar internacional, y aprovechamiento escaso,desigual e insuficiente de las potencialidades brindadas por las TICs(tecnologías de la información y la comunicación).

Consideramos un grave error la creencia de que los avances in-dudables de la sociedad española durante el último cuarto de siglopodrán mantenerse con simples reformas incrementales del modeloadministrativo vigente. Al contrario, creemos que España no podráponerse a la altura de los países más avanzados democrática y so-cialmente si, como han hecho y están haciendo muchos de estos paí-ses, no se replantea de manera drástica su modelo de Administra-ciones Públicas.

Para ello: 1) habrá que partir de las raíces históricas de las Adminis-traciones españolas, pues no vale ni el copiar ni el trasponer ligeramentesoluciones institucionales producidas por procesos históricos diferentesdel nuestro, que hoy, afortunadamente, y como consecuencia del mar-


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gen de experimentación abierto por las autonomías, ya no es un modeloúnico ni uniforme, sino crecientemente diversificado y plural, más atono con la gestión de la complejidad, diversidad y dinamismo de nues-tro tiempo; 2) habrá que tomar en cuenta los nuevos desafíos que hoy seofrecen para el bienestar futuro de la ciudadanía, las nuevas correspon-dientes tareas de las Administraciones, las nuevas condiciones y entor-nos sociales y culturales, las nuevas tecnologías disponibles, y 3) habráque explicitar y reforzar el cuerpo de valores y principios que deben in-formar y desde los que se debe cohesionar y legitimar la organización yla actuación de las Administraciones de nuestro tiempo, sin perjuicio deabrirse desde ellos a la pluralidad cooperativa de experimentaciones yaprendizajes.

Los nuevos desafíos proceden fundamentalmente de los procesos encurso de globalización y transición a la sociedad del conocimiento. Es-tos procesos están generando una complejidad, diversidad y dinamismosin precedentes. Están generando, asimismo, una interdependencia desi-gual que hace emerger la llamada «sociedad del riesgo». Todo esto mo-dula o altera decisivamente las tareas tradicionales de las Administra-ciones, exige tareas nuevas y obliga a plantear todas ellas encondiciones nuevas.

Por ejemplo, la procura de bienes públicos indivisibles (servicios utiuniversitatis), objeto de la tradicional función de policía, se plantea demodo completamente diferente. La prevención de la salud, la seguridadinterior y exterior —incluido el terrorismo—, las catástrofes naturales, lasostenibilidad ambiental, los accidentes de circulación, laborales, pro-ductivos, de transporte, de manipulación genética y un largo etcétera, nopuede hacerse sino de modo parcial y subordinado mediante las interven-ciones tradicionales de reglamentación, inspección y sanción. Las tareasfundamentales hoy son otras: creación de observatorios, sistemas de in-formación y conocimiento, sistemas de alerta temprana, dispositivos decoordinación de acciones públicas, privadas y civiles, campañas de sensi-bilización, programas de formación... Incluso intervenciones clásicascomo las regulaciones cambian de sentido, pues al darse a nivel suprana-cional, o hasta global, requieren capacidades para influir efectivamenteen la regulación —no siempre formal— de los flujos de bienes, servicios,personas, información, capitales, etc., en que la globalización consiste.

Igual sucede con funciones tan señaladas como las de producción denormas, preparación de políticas y programas o de aseguramiento debienes públicos divisibles o de mérito mediante la prestación de servi-cios públicos (uti singuli). Hoy no basta con que la norma —incluida la

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ley— sea legítima jurídico-formalmente. Se exige que se halle debida-mente instruida —que manifieste la ratio y no sólo la voluntas a queresponde— y que lo haga no sólo mediante una fundamentación sufi-ciente, sino además considerando los diversos intereses y valoracionesexistentes en la sociedad y dando la posibilidad de deliberación infor-mada a todos ellos, sin perjuicio de la decisión final que sólo a las auto-ridades democráticamente representativas compete. De ahí la importan-cia creciente que para el Estado democrático de Derecho va tomando eltema de la «calidad de las normas», medida y valorada no sólo en térmi-nos de rigor técnico y de seguridad jurídica, sino también de legitimidaddemocrática, medida a su vez por las posibilidades de información yparticipación deliberativa efectivamente otorgadas a los diversos gruposde interés concernidos por la norma.

Igual sucede con las políticas públicas. Ya no se entienden legítimassi procuran sólo el rigor técnico y la decisión de la autoridad democráti-camente representativa. El mundo ha cambiado sustancialmente y la de-mocracia representativa tal como se practicaba en las sociedades indus-triales ha entrado en crisis. Especialmente en las sociedades másavanzadas, los ciudadanos se sienten más libres, mejor informados, máscapaces de analizar por sí mismos las políticas públicas de su interés,son menos ideológicos y más independientes políticamente y tambiénmás desconfiados hacia la acción unilateral de las instituciones, los polí-ticos y los tecnócratas. Como comúnmente se señala, estamos pasandode un modelo de democracia representativa en que los votantes dele-gaban su poder cada equis años a sus representantes electos a una de-mocracia representativa en que el compromiso y el interés directo delciudadano es casi constante. Por eso, en casi todos los países más avan-zados se desarrollan esfuerzos sistemáticos de información y partici-pación ciudadana, bien conscientes de que la legitimidad y eficacia delas políticas públicas quedan cuestionadas si su elaboración y puesta enpráctica no cuentan con la representación de los grupos de interés —pri-vados o cívicos— directamente concernidos por las mismas.

Lo mismo puede decirse de las nuevas formas de organización yprestación de los servicios públicos uti singuli (proveedores de lo quelos economistas llaman bienes públicos divisibles, que incluyen tantolas «utilidades públicas» —agua, luz, gas, comunicaciones, transpor-tes...— como los servicios personales decisivos para la formación de ca-pital humano y social, como la educación o las prestaciones sanitarias ysociales), tema al que nos referimos después más circunstanciadamente.Baste ahora con señalar que:


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1) La productividad en la prestación de muchos de estos serviciosexige la creación de organizaciones empresariales capaces de movilizarimportantes recursos financieros, de innovación tecnológica y gerencia-les, muchas veces formando parte de conglomerados económicos trans-nacionales. Este dato plantea una contradicción: por un lado, abona lasuperioridad de la gestión privada de los servicios; pero, por otro, plan-tea una clara asimetría entre la empresa prestadora y la Administraciónresponsable de la prestación del servicio. Esta contradicción exige inno-vaciones importantes tanto de régimen jurídico como de construcción decapacidades institucionales en la Administración y de involucramientode los usuarios en la prestación del servicio.

2) La prestación de los servicios de naturaleza personal (educa-ción, salud, asistencia social, culturales...) ante la diversidad de usuariosa los que se dirige ya no consiente su organización y producción unifor-mes. En sociedades plurales, desiguales en niveles de cultura y renta,cuando no multiétnicas y pluriculturales, el modelo burocrático de orga-nización y prestación de servicios públicos ya no es «racional». Se bus-can formas alternativas como la organización de mercados planificadoso cuasimercados, la construcción de competencia fortaleciendo la de-manda a través de bonos o, más recientemente, la construcción de mo-delos que combinan la jerarquía en el centro con redes de agentes plura-les de servicio público capaces de articular el esfuerzo y conocimientoque se halla disperso entre todos ellos. Obviamente, todas estas innova-ciones plantean la exigencia de nuevas funciones, organización y capa-cidades en las Administraciones Públicas tradicionales. En definitiva, deun nuevo modelo de Administración.

1.3. Especial consideración de los impactos de la globalizaciónen las funciones, organización y capacidadesde las Administraciones Públicas

La globalización hace referencia al proceso de integración crecientede las sociedades y las economías no sólo en términos de bienes, servi-cios y flujos financieros, sino también de ideas, normas, información ypersonas. La globalización contemporánea es más rápida, intensa y ba-rata que cualquiera de los procesos de internacionalización que la hanprecedido. Las redes mundiales en expansión en las que se mueven loscapitales, las ideas, las informaciones, los conocimientos, los tráficosilegales, las actividades criminales, las pandemias, la lluvia ácida o el

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CO2... conforman un tejido cada vez más denso y fluido de interdepen-dencias. La vida, no sólo de las empresas, sino de los pueblos y de lagente, resulta cada vez más afectada: hoy, el trabajo, el bienestar, la paz,la seguridad, las comunicaciones, la sostenibilidad... y, en general, lasexpectativas de vida de las personas dependen cada vez más de procesoseconómicos, sociales, políticos y culturales que sólo de manera muy li-mitada están bajo el control de los Estados.

El tipo de cohesión social conseguido históricamente mediante elpoder regulador de los Estados democráticos de Derecho hoy resulta im-posible si algunos poderes reguladores clave no se transfieren desde elEstado nacional hacia unidades que alcancen y se pongan al mismo ni-vel que la economía transnacional. Ahora bien, como el conglomeradodiverso (de Estados, organismos multilaterales, empresas transnaciona-les y, ocasionalmente, ONGs de ámbito global) que hoy ejerce el poderregulador a nivel global no responde ante los pueblos, se origina inevita-blemente un déficit de legitimación democrática de las regulaciones glo-bales.

La globalización ha puesto en cuestión la constelación nacional quehabía surgido trabajosamente de la Paz de Westfalia. El Estado territo-rial, la nación y la economía circunscritas y autodeterminadas dentro delas fronteras nacionales, sede de la institucionalización del proceso de-mocrático, ya no existen más como ideal creíble. Como ha señalado Ha-bermas, si el Estado soberano ya no puede concebirse como indivisiblesino compartido con agencias e instancias internacionales, si los Estadosya no tienen control pleno sobre sus propios territorios, si las fronterasterritoriales y políticas son cada vez más difusas y permeables, entonceslos principios fundamentales de la democracia liberal (el autogobierno,el demos, el consenso, la representación y la soberanía popular) se vuel-ven problemáticos. La política nacional ya no coincide con el espaciodonde se juega el destino de la comunidad política nacional.

Consideramos importante destacar tres procesos interrelacionadosproducidos por la globalización que están en la base de las transforma-ciones de la gobernabilidad de nuestro tiempo:

1) El primero acontece en el interior del Estado y se expresa en elfenómeno universalizado de la devolución o descentralización. Los go-biernos nacionales ya no pueden pretender asumir toda la responsabili-dad por el desarrollo nacional. Los desafíos específicos del desarrollo sedan también hoy y preponderantemente (como tendremos oportunidadde desarrollar después, al referirnos a las funciones de las Administra-


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ciones Públicas en la competitividad económica) en el espacio metropo-litano y regional. La movilización de energías colectivas a este nivel seconsigue mediante la construcción de espacios públicos democráticosregionales o metropolitanos, que responden o acaban generando identi-dades y comunidades que es preciso saber articular dentro del Estado-nación o plurinacional y a nivel global.

2) El segundo se refiere a la globalización de las regulaciones de laeconomía global, es decir, de las normas, estándares, principios y reglasque gobiernan la producción y el comercio global, así como los meca-nismos de coerción previstos para garantizar su cumplimiento, los cua-les enmarcan después, cuando no determinan directamente, muchas delas regulaciones económicas que «cantarán» los Parlamentos naciona-les. Estas regulaciones resultan de un proceso deliberativo plasmado enacuerdos entre actores colectivos, los cuales no pueden tener la legitimi-dad procedente de una sociedad civil constituida políticamente. El défi-cit democrático de las regulaciones transnacionales brinda la oportuni-dad de que las organizaciones no gubernamentales se vayan filtrando enel proceso deliberativo y obtengan ocasionalmente éxitos importantes.Surge así cada vez con más fuerza la idea de una sociedad civil global aconstruir sobre el suelo firme de unos derechos de Humanidad globalesefectivamente garantizados.

3) El tercero se refiere a la repercusión de la globalización sobre elsustrato cultural/nacional de la sociedad civil forjado desde el proyectode un Estado nacional. La revalorización de lo local y lo singular, la in-capacidad del Estado nacional para integrar los ideales de progreso en laforja de una sola identidad nacional, los flujos migratorios y las solidari-dades comunitarias de origen… están liquidando la nación cultural úni-ca como el sustrato histórico-social de la solidaridad civil. Los Estadosdesarrollados se están haciendo todos multiculturales o plurinacionalesy plantean la necesidad, históricamente nueva, de construir una ciudada-nía multicultural o plurinacional.

Todo lo anterior no significa en absoluto desconocer la importanciacentral que va a seguir desempeñando el Estado-nación en la gobernabi-lidad de nuestro tiempo. Contrariamente, el Estado-nación va a seguirsiendo la arena política y el recurso indispensable y más potente de quehoy disponemos para favorecer positivamente las transformaciones an-tes indicadas. Aunque los Estados nacionales van a perder necesaria-mente poderes en favor de entidades subestatales y supranacionales, ysus tareas y funciones se están transformando de hecho, ello no implica

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en absoluto pérdida de relevancia ni de centralidad política. El Estadodemocrático de Derecho sigue siendo la instancia decisiva, pero su pa-pel cambia: deberá renunciar a ser el «solucionador omnipotente de to-dos los problemas», delegando «hacia arriba» (al nivel internacional, aorganizaciones multilaterales y supranacionales), de modo que la arqui-tectura de la gobernabilidad global vaya asentándose sobre núcleos re-gionales eficientes; simultáneamente, los actores locales ganan signifi-cación dentro de la nación y los actores no estatales asumen funcionesque hasta ahora se adjudicaban al Estado. Están surgiendo los contornosde una sociedad red en la que el Estado-nacional cumple funciones dearticulación e integración hacia adentro y hacia afuera, y en la que tam-bién las instituciones no estatales y las empresas han de asumir respon-sabilidades por el desarrollo.

A los Estados les va a corresponder cada vez más un papel de «ges-tor de las interdependencias» entre desafíos, actores y estrategias situa-dos a lo largo del eje local-global. Esto exige grandes capacidades de se-guimiento, jurisdicción y coordinación internacional, así como decomunicación y una gran disposición a aprender que trascienda las fron-teras. La política va a tener lugar en estructuras horizontales y verticalescada vez más fuertes: estructuras en redes dentro de las sociedades estánadquiriendo cada vez más importancia; la conducción jerárquica dentrode una instancia política se convierte en excepción; sistemas de sobera-nía compartida perforan la soberanía nacional; una estructura multinivelde la arquitectura de la gobernabilidad global, en la que actúa una plura-lidad de actores privados y públicos, se superpone al sistema interna-cional del mundo de los Estados. La transformación de la política en esadirección está en marcha desde hace tiempo debido al proceso de globa-lización.

«La globalización no ha debilitado a los Estados, que siguensiendo los actores clave en la arena política interna e internacional.Pero están cambiando sus roles. Los Estados dejan de ser los prove-edores universales para convertirse en catalizadores, habilitadores,protectores, orientadores, negociadores, mediadores y constructoresde consensos. La globalización está produciendo un nuevo orden deroles, asociaciones, partenariados entre los gobiernos, los ciudada-nos y las empresas y fortaleciendo la influencia del público en lasinstituciones y los gobiernos... Crecientemente, el Estado es llamadoa actuar como el vínculo entre los diversos actores implicados en losprocesos de planificación, regulación, consulta y toma de decisiones.El Estado sigue procurando su función de cohesión social, pero aho-


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ra apareciendo como el hub de actividades que conectan distintosactores en los más diversos campos, actividades, regiones, culturas,profesiones e intereses. Para eso no sirven las viejas estructuras bu-rocráticas decisionales jerárquicas. La diferenciación creciente denecesidades, tecnologías, habilidades, ideologías e intereses ha pro-ducido una gran difusión del poder. Las estructuras monocráticas,compactas, piramidales, que constituyen el legado del racionalismodel XVIII, ya no representan la realidad de las Administraciones Pú-blicas contemporáneas...» [Naciones Unidas, Departamento de Asun-tos Económicos y Sociales (2001), World Public Sector Report. Globa-lization and the State].

La globalización está produciendo, en efecto, que todas las políticasinternas sean o estén teñidas de internacionalidad. Los Ministerios deAsuntos Exteriores pierden su monopolio tradicional sobre la acción ex-terior del Estado; los presidentes se involucran cada vez más en políticaexterior y, de hecho, la dirigen; los ministros de línea desarrollan suspropias redes internacionales; numerosos agentes descentralizados o nogubernamentales hacen lo propio. En este contexto, se hace necesario,en primer lugar, replantear el papel, la capacidad institucional y la orga-nización de los Ministerios de Asuntos Exteriores. El primer riesgo aconjurar es la fragmentación de la acción externa del Estado, dada lainevitabilidad del incremento del número de actores internos participan-tes en la misma. Para ello es necesario mejorar drásticamente la coordi-nación interna de la acción exterior. La experiencia internacional acon-seja establecer o fortalecer mecanismos eficaces de coordinación quepueden responder a muy diversos modelos.

A estos efectos, quizá lo más urgente es crear o fortalecer la capa-cidad central necesaria para gestionar las interconexiones políticasque resultan de la globalización. Entre otras cosas, se ha de poder pro-veer a los responsables de las distintas políticas sectoriales de una per-cepción fundada de las ramificaciones internas e internacionales de susdecisiones sectoriales. Para ello deberá adoptarse una visión estratégi-ca y a largo plazo de los intereses y prioridades exteriores, centrán-dose sólo en el seguimiento y apoyo de las políticas directamente re-feridas a los mismos. El que este rol de coordinación sea jugado por losMinisterios de Asuntos Exteriores mediante una red que los vincule conla Presidencia y los Ministerios de Economía, Hacienda e Interior, almenos, o que, alternativamente, sea asumido por una unidad situada enla Presidencia, resulta ya un tema debatible que deberá resolverse prag-máticamente en cada caso. Tampoco aquí hay modelo indiscutible.

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La disminución de soberanía que la globalización conlleva puede sercompensada con la oportunidad que la misma abre para influir en losdemás países y en el orden global resultante. Pero para lograr esta in-fluencia hace falta superar la mera presencia y conseguir representacióne involucramiento regular en las deliberaciones internacionales. Ahorabien, como los Estados no pueden pretender involucrarse eficazmenteen todo y a la vez, deberán por ello desarrollar la capacidad de estable-cer objetivos y prioridades estratégicas. Sobre esta base podrán definirfundadamente los ejes de su participación en los foros internacionales,partiendo de una mejor conceptuación de los intereses nacionales en re-lación a determinados eventos internacionales. Cuando no se tiene fuer-za suficiente, ganar influencia pasa por la credibilidad internacional, yésta sólo se consigue con consistencia política y coherencia interna.

La credibilidad e influencia internacional se acrecienta cuando losdemás Estados perciben que un gobierno sabe lo que dice y tiene volun-tad y autoridad de cumplir lo que promete. La habilidad de un gobiernopara fundamentar sus compromisos en base a un cuerpo de principios yprioridades nacionales puede también ayudar a mejorar su credibilidadinternacional y a la construcción de los consensos internos para aplicarlos compromisos. Todo ello exige la capacidad de desarrollar unmarco de referencia para la acción exterior que, al menos, defina ogarantice:

• los objetivos de la política y la acción exterior en cada uno de losforos;

• las competencias y limitaciones de las instituciones y procesos in-volucrados;

• los medios a través de los que el Gobierno nacional participará einfluirá en las decisiones internacionales;

• la gestión de las relaciones continuas entre los actores internos cla-ve, y en especial del flujo de información y de los procedimientosde resolución de conflictos entre ellos (especialmente entre los mi-nistros y la unidad central de coordinación);

• la consistencia con los objetivos y políticas nacionales afectados;la compatibilidad constitucional y legal.

La globalización mejora también las oportunidades de compartir conlos colegas de otros países que están viviendo los mismos problemas. Laemergencia progresiva de redes y de organizaciones facilitadoras de lasmismas permite multiplicar los contactos, compartir experiencias y for-


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talecer el proceso de aprendizaje. La globalización significa tambiénque los gobiernos podrán apoyarse en la experiencia de otros países paraformular e implementar sus propias políticas. Esto no tiene nada que vercon copiar o importar. Exige el desarrollo de una capacidad política ygerencial ajena a la función pública tradicional, la cual, a juicio de algu-nos autores, constituye un rasgo destacado de la competitividad na-cional.

Todo ello nos lleva a una última y obvia exigencia de la globaliza-ción: la redefinición de los conocimientos, actitudes y habilidades re-queridos de los líderes políticos y de la función pública. Las habilida-des lingüísticas; la sensibilidad multicultural; la capacidad deconstrucción y manejo de redes; la visión y gestión estratégica; la capa-cidad de negociar, de construir equipos, de gerenciar la tensión y el con-flicto, y, quizá sobre todo, de mantener la credibilidad necesaria para di-rigir procesos de experimentación y aprendizaje, resultan aspectoscríticos de la reinvención del liderazgo político y de la función públicaque requiere nuestro tiempo.

1.4. Fortalecer las capacidades de formulación de políticaspúblicas en un contexto de globalización

Aunque las políticas públicas se formulan e implementan creciente-mente en base a redes de actores interdependientes, esto no obsta a reco-nocer que el motor y corazón de las políticas públicas sigue radicandoen los poderes ejecutivos de nuestros distintos niveles de gobierno. Antelas transformaciones tan radicales que la globalización impone, la claveradica en el fortalecimiento de las capacidades de apoyo al liderazgo dela Presidencia de los ejecutivos con un doble propósito: 1) fortalecer lacapacidad de previsión y manejo de los conflictos político-sociales conla intención de hacer del conflicto la oportunidad para acelerar el proce-so de aprendizaje social de nuevas reglas, valores y capacidades para laacción colectiva, y 2) garantizar la coherencia de la acción del gobiernotanto entre sus distintos componentes como con los actores relevantesde la sociedad civil y del sector privado. Esto último presupone la capa-cidad de producción y de comunicación de una visión o agenda presi-dencial creíble, soportada en la coherencia del comportamiento y en eldebido manejo de la imagen, capaz de movilizar una coalición suficien-te de intereses y de opinión.

La búsqueda de un modelo de políticas públicas coherente con lo an-

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terior puede apoyarse en la distinción propuesta por Dror entre: 1) lasfunciones de servicio, ejecución y gestión de los gobiernos, y 2) sus fun-ciones de orden superior. Las primeras son cuantitativamente más nu-merosas, pero las segundas son las más importantes, pues a ellas perte-necen todas las relacionadas con la modificación de las trayectoriascolectivas mediante decisiones que, en esencia, constituyen intervencio-nes en el proceso histórico. Todas las políticas abocadas a dirigir lastransformaciones de las sociedades y los gobiernos de España para suadaptación a las nuevas realidades de la globalización y la sociedad dela información pertenecen claramente a las funciones de orden superiory son responsabilidad, en último término, de la autoridad presidencial.Fortalecer su capacidad, y en general la del poder ejecutivo, para formu-lar e implementar tales políticas resulta crítico.

Para encontrar el modelo de formulación de políticas públicas de or-den superior es necesario trascender las nociones convencionales de«eficiencia» y «eficacia» (no obstante su importancia) y concentrarse enlo que podría llamarse la capacidad de influir en el futuro en la direccióndeseada. Éste es el principal objetivo de la mejora de las políticas públi-cas. Ésta es la justificación también del movimiento internacional obser-vable por lograr un gobierno más compacto, que concentre sus esfuer-zos en las funciones básicas de orden superior y traslade a otrasestructuras (agencias independientes, sector privado, Administracionesdescentralizadas) las tareas de servicio, de ejecución y de gestión.

Un modelo de formulación de políticas que atienda a estas funcionesde orden superior debería tomar en cuenta los aspectos siguientes:

a) Las políticas deben enmarcarse en una estrategia nacional deconvergencia real con las naciones más avanzadas, pero deben respon-der a la vez a una visión realista; para ello es necesario vincular mejorlas políticas a largo plazo y las decisiones inmediatas con la finalidad desuscitar credibilidad y movilización de apoyo; esto exige la difícil com-binación de un conocimiento muy preciso a la vez de la realidad sobre laque se opera y de los procesos históricos profundos que han producidoel auge y decadencia de las naciones.

b) Las políticas deben responder a una priorización de las cuestio-nes críticas, salvando el riesgo de desviación a lo urgente; a su vez, esnecesario introducir «creatividad» en el planteamiento de las opcionespolíticas, habida cuenta de que las exigencias del presente y del futurose alejan cada vez más de las pautas y opciones exitosas en el pasado.

c) La formulación de políticas desde una visión de largo plazo ha


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de incorporar el dato ineludible de la incertidumbre; ésta hace que todaslas decisiones no dejen de ser sino apuestas imprecisas con la historia,por lo que la formulación requiere de gran sutileza con la finalidad deobtener ventajas y de disminuir los riesgos ante los comportamientosinesperados.

d) La formulación ha de responder a un enfoque de sistemas, a unavisión integrada que atienda a la interacción entre las distintas decisio-nes sectoriales; la cohesión se intenta con equipos de personal con co-metido de integración, tales como las oficinas presupuestarias y diversosmecanismos de coordinación; la experiencia demuestra, sin embargo,que la visión integral resulta muy difícil, lo que abunda en la necesidadde adoptar un enfoque amplio de sistemas, a fin de que las decisionespuedan tener en cuenta las interacciones y las repercusiones amplias yde que se puedan agrupar varias decisiones con el propósito de conse-guir efectos sinérgicos.

e) Las políticas deben responder a un razonamiento moral y a laafirmación de valores, con la finalidad de incrementar el nivel de com-promiso y de cultura cívica.

f) Una formulación de políticas de calidad debe tener cabalmenteen cuenta los recursos en sentido amplio, comprensivos tanto de los re-cursos económicos como de los recursos políticos, morales y cívicos,actuales y de futuro, lo que implica mejorar la capacidad para efectuarcálculos de costos de las políticas y de establecer presupuestos al res-pecto.

g) La formulación de políticas, especialmente en los países inmer-sos en grandes procesos de autotransformación, debe tomar como obje-tivo prioritario las instituciones y su evolución, incluidas las estructuras,los procesos, el personal, los sistemas de incentivos, el medio cultural,etc. El Derecho reviste, en este sentido, particular interés debido a sudoble función de marco constrictivo de las políticas y de principal ins-trumento de las mismas.

h) El éxito de la formulación de políticas depende en gran medidade la participación intelectual de toda la sociedad sobre una base plura-lista; esto responde no sólo a una exigencia moral; la participación so-cial es también una necesidad funcional de la formulación de políticas,porque la creatividad es un proceso difuso al que la atmósfera guberna-mental no le resulta propicia.

i) En entornos turbulentos como los actuales, la formulación de po-líticas debe atender a la gestión de las crisis; éstas abren la oportunidadde poner en práctica lo que en circunstancias normales resultaría impo-

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sible; por lo que uno de los objetivos de la formulación de políticas hade consistir en mejorar la adopción de decisiones relacionadas con lascrisis, contando siempre con la inevitable improvisación, pero tratandode detectar las esferas más propensas a la crisis y mejorando la capaci-dad de las instituciones y el personal encargados de la gestión de lasmismas.

j) Un modelo de formulación de políticas debe concluir con el re-conocimiento de la necesidad de organizar un aprendizaje constante;para ello es indispensable evaluar sistemáticamente los resultados de lasgrandes políticas; a estos efectos no siempre valen los indicadores de re-sultados; cuando se están evaluando políticas complejas de amplio al-cance, los resultados pueden no ser indicadores fiables de la calidad delas políticas; la evaluación puede avanzar entonces mediante un examencrítico de las hipótesis y los procesos que dieron lugar a las políticas2;esto no obsta, sin embargo, a la necesidad de ir desarrollando los marcosinstitucionales y las capacidades organizativas que hagan viables y con-fiables la necesaria medición y evaluación de las políticas.

Del modelo que acaba de evocarse se desprenden una serie de reco-mendaciones claras y específicas. La primera y más importante es la ne-cesidad de avanzar en la profesionalización de la formulación de po-líticas. España sigue teniendo un déficit importante de think-tanks y dethink and do tanks, cuyos roles institucionales no pueden ser sustituidos


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2 Los sistemas y las técnicas de medición de resultados plantean exigencias que no son fá-ciles de colmar. En Estados Unidos, la Ley que implantó en 1993 un vigoroso programa de me-dición de resultados en todas las Agencias del Gobierno Federal está produciendo importantesbeneficios, aunque también levantando nuevos e imprevistos problemas. Entre ellos, los proce-dentes de públicos con perspectivas diferentes, de falta de claridad en la definición de las misio-nes y los objetivos, de la formulación de metas múltiples y contradictorias, de la diferente infor-mación requerida para la evaluación y para el monitoreo, de la falta de consideración de todoslos resultados e impactos realmente producidos, de la dificultad de medir la satisfacción de losclientes en mercados regulados... Se llega incluso a la conclusión paradójica de que los sistemasde medición de resultados pueden desinformar tanto o más que informar cuando los usuarios detales sistemas no son conscientes de sus sutiles limitaciones.

Los especialistas en sistemas de medición del desempeño acaban siempre advirtiendo quelas mediciones no pueden utilizarse nunca como sustitutos ni del conocimiento experto ni delprocedente de la gestión directa de los programas. El proceso de aprendizaje organizacional nopuede depender exclusivamente de «indicadores». Todos los usuarios deben reconocer el poten-cial y los límites de estos sistemas y desarrollar fuentes adicionales de información sobre el de-sempeño. Especialmente en programas amplios, complejos y diversos, los sistemas de medicióndel desempeño pueden actuar, a lo más, como complementos del juicio experto procedente de laexperiencia directa. No debe olvidarse que es en esta experticia y en el compromiso ético conlos intereses generales donde reside la clave del aprendizaje, la adaptación y la mejora perma-nentes de los programas y servicios públicos.

por la simple consultoría. Las competencias requeridas para la formula-ción de políticas de calidad exigen la formación de profesionales avan-zados en análisis de políticas. Ello plantea la necesidad de fortalecer yextender también los centros de investigación y formación en políticaspúblicas, los cuales, desde su independencia, deben cumplir la doblefunción de producir conocimiento válido para la acción de gobierno yde alimentar el debate, aprendizaje y participación social (además decontribuir a la formación de los profesionales futuros y de los cuadrosactuales). Plantea también la necesidad de construir en las Presiden-cias y en algunos Ministerios unidades de análisis de políticas, a car-go de profesionales que merezcan la confianza de los políticos y co-nozcan las realidades de la política, pero que actúen desde suresponsabilidad exclusivamente técnica. Dichos centros y unidadespueden constituirse en redes que colaboran y compiten, contribuyendocon ello al proceso general de aprendizaje social. Obviamente, esto su-pone la superación de la estructura y funciones de los tradicionales gabi-netes, en la línea propuesta por tantas reformas europeas.

1.5. Nuevas funciones y capacidades de las AdministracionesPúblicas al servicio de la competitividad y la solidaridadinternacional

La globalización ha expandido los mercados y acentuado considera-blemente la competencia. Por otro lado, los enormes beneficios creadospor la globalización han ido acompañados de procesos de desigualdad,pobreza y marginación que están en la base de muchos de los conflictoscaracterísticos de nuestro tiempo. Ello significa que los gobiernos y lassociedades van a tener que enfrentar la globalización en dos frentes bá-sicos: 1) la mejora necesaria de la competitividad, y 2) la acción decidi-da a favor de la paz, la acción humanitaria y la cooperación al desarro-llo. El desequilibrio entre estos frentes determinará o bien la pérdida deposiciones nacionales en la economía global o bien la generación de unorden global de dudosa gobernabilidad y sostenibilidad.

1.5.1. Competitividad

El descubrimiento de que la calidad de la ubicación es un determi-nante fundamental de la competencia empresarial y del bienestar de la

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población es un dato reciente. De él se derivan nuevas formas de conce-bir las relaciones entre gobiernos nacionales y locales, por un lado, yempresas, por otro, todo lo cual influye en la concepción misma de laspolíticas públicas.

Una ubicación —sea un país, una región, una ciudad— no resultahoy competitiva porque ofrezca a las empresas mano de obra, capital,recursos humanos, recursos naturales, infraestructuras o subvenciones.Esto puede encontrarse cada vez en más lugares. Lo decisivo es queofrezca un entorno de negocios que permita a las empresas la aplica-ción de todos aquellos factores con alta productividad. La productivi-dad es el determinante fundamental a largo plazo del nivel de vida deuna nación. Un territorio sólo gana ventaja competitiva cuando es ca-paz de ofrecer a sus empresas la posibilidad de mejorar permanente-mente la productividad.

Las empresas que innovan y mejoran permanentemente la producti-vidad se encuentran radicadas en territorios que aseguran las cuatro con-diciones siguientes, siguiendo en este punto a Porter: 1) factores de pro-ducción necesarios, como son los recursos humanos especializados o lainfraestructura requerida para competir en un sector determinado; 2)una demanda interior informada y exigente en relación al producto oservicio; 3) presencia en el territorio de sectores proveedores y afinesque sean internacionalmente competitivos, y 4) condiciones culturales einstitucionales facilitadoras de la creación y la buena gestión empresa-rial, incluida la presencia de una competencia interior efectiva. La crea-ción de estas condiciones es una responsabilidad compartida de los go-biernos y las empresas.

Las Administraciones Públicas tienen un papel irrenunciable en laconformación del contexto y la estructura institucional que rodea a lasempresas y en crear un entorno que las estimula a lograr ventajas com-petitivas. Las Administraciones no pueden crear directamente sectorescompetitivos. Sólo las empresas pueden hacerlo. El papel de las Admi-nistraciones es catalizador y estimulador, tratando de reforzar las cuatrocondiciones antes indicadas. La clave está en elegir bien los instrumen-tos de política, pues el tiempo requerido para lograr ventaja competitivaes largo (normalmente más de diez años), mientras que la preferenciapolítica se orienta a ventajas a corto plazo tales como subvenciones,protección, fusiones convenidas, proyectos conjuntos de I+D, etc., quetienden a retrasar la innovación.

Frente a quienes siguen creyendo que la globalización tiende a de-crecer la importancia de la ubicación, ya que las empresas pueden apro-


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visionarse de bienes, capital y tecnología en cualquier parte del mundo,ubicando sus actividades donde les resulte más económico, la realidadmuestra un panorama diferente. La competencia y la competitividad nodependen sólo de condiciones generales positivas, sino de condicionesespecíficas a nivel territorial que son las que permiten la aparición de losclusters o determinantes últimos de la ventaja competitiva.

Los clusters son concentraciones geográficas de empresas inter-conectadas, suministradores especializados, proveedores de servi-cios, empresas de sectores afines e instituciones conexas (por ejem-plo, universidades, institutos de normalización, asociacionescomerciales) que compiten pero que también cooperan. Pueden de-finirse como un sistema de empresas e instituciones interconectadascuyo valor global es mayor que la suma de sus partes. Los clustersson una nueva manera de ver la economía que deja entrever nuevasfunciones para las empresas, los poderes públicos y otras institucio-nes comprometidas en mejorar la competitividad. En una economíamundial, la ventaja competitiva depende de los clusters y, al teneréstos un marcado carácter local, resulta que la globalización ha re-forzado la importancia de la ubicación, de lo local, en las políticaseconómicas. Los clusters surgen de la concentración en una región ociudad determinada de técnicas y conocimientos muy especializa-dos, instituciones, rivales, empresas afines y clientes avanzados y ex-pertos. La proximidad geográfica, cultural e institucional permitetener un acceso especial, unas relaciones especiales, una informa-ción mejor, unos mayores incentivos y otras ventajas para la pro-ductividad y para el crecimiento de la productividad que son difíci-les de aprovechar a distancia. Es fácil obtener materiales,información y tecnología ordinarios gracias a la globalización,mientras que las dimensiones más avanzadas de la competencia si-guen estando sometidas a limitaciones geográficas. La ubicación im-porta, y mucho, aunque de modo muy diferente al pasado.

De todo lo anterior se concluye que la función de las Administracio-nes Públicas a favor de la productividad y la competitividad de las eco-nomías registra tres aspectos principales:

1) Asegurar condiciones macro y microeconómicas positivas, talescomo la estabilidad macroeconómica, el aumento de la calidad yeficiencia de los factores que necesitan las empresas (mano de obra pre-parada, infraestructura, información económica puntual y confiable),unas instituciones que los faciliten, así como una serie de reglas e incen-

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tivos microeconómicos generales que rijan la competencia y que fomen-ten el crecimiento de la productividad (mediante la garantía de la com-petencia interna, un sistema fiscal y unas leyes de propiedad industrial eintelectual que fomenten la investigación, un sistema jurídico justo yeficiente, unas leyes que garanticen la protección de los consumidores,unas normas sobre la gobernanza empresarial que establezcan la respon-sabilidad de los directivos por resultados y regulaciones que promuevanla innovación). Todo este cúmulo de políticas y actuaciones correspon-den principalmente al Gobierno y a las Administraciones Públicas delEstado.

2) Pero con sólo lo anterior no se asegura la ventaja competitiva.Es necesario que, además, los poderes públicos faciliten el desarrollo ymejora de los clusters, con la finalidad de superar la fase de la compe-tencia basada en el coste de los factores. Y como los clusters son de na-turaleza fundamentalmente local y regional, la intervención de las Ad-ministraciones regionales y urbanas resulta decisiva. Los clusters seoriginan inicialmente con independencia de las intervenciones públicas,y a veces a pesar de ellas. Los clusters sólo se forman en lugares queofrezcan en principio unas ventajas básicas suficientes. Las Administra-ciones Públicas deben reforzar y potenciar los clusters existentes y losque vayan surgiendo, y no tratar de crear otros absolutamente nuevos y,por lo general, abocados al fracaso. Una política de competencia orien-tada a los clusters se fija no en empresas o sectores aislados, sino encomplejos de productores, proveedores, sectores afines, proveedores deservicios e instituciones. Las inversiones públicas derivadas de dichapolítica, al no fijarse en empresas o sectores específicos, no recortarán,sino que incentivarán la competencia, a la vez que se traducirán en bie-nes públicos o cuasipúblicos que tienen efectos significativos sobre mu-chas empresas y sectores vinculados entre sí.

3) Los clusters contribuyen a superar viejos conceptos sobre las di-visiones competenciales y exigen nuevos mecanismos para la articula-ción de la colaboración entre las empresas y las Administraciones Públi-cas en sus distintos niveles. El diálogo tradicional entre el Gobierno ylas tradicionales organizaciones empresariales y sindicales no puede irmás allá de las condiciones económicas y sociales generales. Como laproductividad y el bienestar de la gente ya no sólo dependen de las con-diciones económicas generales o sectoriales, sino de la salud y dinamis-mo de los clusters, es a nivel de éstos donde debe articularse el diálogoy la colaboración entre todos los afectados, que, al representar empresasy sectores diversos y al incorporar a las instituciones y, en ocasiones, a


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los clientes, desincentivarán la tendencia de las agrupaciones empresa-riales a limitar la competencia.

Todo lo anterior se traduce en la necesidad de desarrollar nuevascapacidades institucionales en el conjunto de las AdministracionesPúblicas para que éstas puedan jugar su nuevo rol de gestores estra-tégicos de la competitividad. La economía ha dejado de ser una cues-tión departamental y exclusiva del Estado central. En el nuevo entornoglobal, las políticas de bienestar social son inseparables de las políticasde productividad y competitividad. La eficacia y eficiencia de estas polí-ticas no se compadece ni con las divisiones competenciales tradiciona-les, ni con los esquemas de departamentalización o sectorialización depolíticas, ni con las formas tradicionales de entender la relación entre lasAdministraciones y las empresas. Contrariamente, apuntan a la genera-ción de nuevos modelos de cooperación intergubernamental, de diseñosorganizativos transversales en las distintas Administraciones, así comode generación de capacidades de construcción y gestión de redes entreAdministraciones, empresas e instituciones diversas. Un cluster funcio-na no sólo como agregado de empresas e instituciones, sino por haberseestablecido entre ellas una conciencia, una capacidad y una confianzainterrelacionales —lo que algunos llaman el capital o aglutinador socialdel cluster— que hacen que el sistema sea mucho más que la suma desus partes. Esta creación no puede hacerse sin las Administraciones Pú-blicas debidamente reformadas, es decir, con conciencia de sus nuevasfunciones y con programas de desarrollo de las capacidades institucio-nales necesarias para su desempeño.

1.5.2. Solidaridad internacional

La cohesión y solidaridad social siempre ha sido una función de lasAdministraciones Públicas modernas. Su fundamento estriba en los lla-mados fallos del mercado. Una economía de mercado eficiente es capazde procurar crecimiento, pero lo hace siguiendo pautas de «creacióndestructiva» que pueden poner en riesgo la cohesión social y, a la larga,la viabilidad de la propia economía de mercado. Las economías de mer-cado eficientes garantizan el incremento de la riqueza total, pero no pue-den garantizar la distribución de la riqueza en base a criterios de mérito.Por eso, hasta los liberales más extremados reconocen que el mercadoes incompatible con la justicia distributiva y sólo consiente una justicia

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formal o procedimental. Por eso, en todas las economías avanzadas lasAdministraciones Públicas y las organizaciones sociales han asumidofunciones de compensación de las graves contradicciones generadas porel mercado con el fin de salvar la cohesión o solidaridad social, es decir,la ciudadanía o sentido de pertenencia a una misma comunidad para queno se convierta en cinismo la proclamación de la igualdad ante la ley. ElEstado social es el correlato institucional de un proceso histórico carga-do de conflictos que hoy expresa el aprendizaje realizado por los diver-sos actores económicos y sociales.

El Estado social, como concepto, se encuentra plenamente vigente.La a veces llamada crisis del Estado social expresa la necesidad de rede-finir las prestaciones específicas, así como las formas de organización yprovisión de los servicios sociales. No se trata sólo de la insostenibili-dad financiera de algunas prestaciones conquistadas históricamente (porejemplo, el derecho universal a la salud entendido como el derecho a seratendido de cualquier mal por cualquier medio de curación técnicamen-te disponible). Se trata también de una crisis de las grandes burocraciasnacionales como formas de organización y prestación de los grandesservicios sociales. A medida que la sociedad se ha hecho más complejay diversa, los servicios sociales han de irse acomodando a las necesidadde un público crecientemente heterogéneo. El uniformismo y la jerar-quía característicos de las grandes burocracias sociales ya no constitu-yen las formas «racionales» de prestación de servicios sociales. Al temanos referimos por extenso en el epígrafe siguiente.

La segunda gran transformación de la función de cohesión y solida-ridad de las Administraciones Públicas consiste en su internacionali-zación. El bienestar de la población ya no depende sólo de la cohesión ysolidaridad internas. La globalización está produciendo una situación deinterdependencia desigual en la que ningún país tiene el bienestar de supoblación bajo su exclusivo control, tal como demostró el 11 de sep-tiembre de 2001. Los mercados globales son altamente imperfectos yfuertemente discriminatorios de los países más débiles. De ahí que laglobalización beneficie fundamentalmente a los países más avanzadosy esté generando niveles de pobreza y desigualdad insospechados.Y aunque la pobreza y la desigualdad y discriminación no son la causainmediata de los males públicos de nuestro tiempo (guerras, terrorismo,criminalidad, tráficos ilegales, riesgo grave de insostenibilidad medio-ambiental, de pandemias, etc.), es evidente que constituyen su mejorcaldo de cultivo.

La viabilidad de la globalización exige el reconocimiento de la exis-


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tencia de unos bienes o intereses públicos globales (paz, sostenibilidadambiental, desarrollo con equidad, seguridad, lucha contra el terrorismoy el crimen organizados, legalidad y justicia internacional, democracia,derechos humanos, prevención y erradicación de pandemias, preserva-ción de identidades y espacios culturales, estabilidad macroeconómica yfinanciera a nivel global, comercio internacional justo...), cuya provi-sión es responsabilidad de todos los miembros de la comunidad interna-cional: organismos multilaterales, supranacionales, Estados, gobiernossubestatales, empresas y organizaciones no gubernamentales.

La procura de estos bienes está relacionada pero no debe confundirsecon la acción exterior del Estado, ni encajarse en el título competencialde las relaciones internacionales. Aquí no se trata de promover ni de-fender intereses españoles, sino intereses de cohesión y solidaridad glo-bal que sólo reflejamente contribuyen a nuestro bienestar. Por eso, la ac-ción de cooperación y solidaridad internacional está abierta a lospoderes regionales y locales y a las organizaciones empresariales y de lasociedad civil. En el caso particular de España, estamos viviendo unaespléndida multiplicación de esfuerzos, gubernamentales y no guberna-mentales, a favor de los bienes públicos globales. Algunos de éstos sonprincipalmente gubernamentales y dependientes de organismos especí-ficos del Estado. Pero la acción a favor del desarrollo y de la solidaridady la paz internacional está recibiendo un apoyo creciente por parte delvoluntariado, las organizaciones no gubernamentales, las fundacionesempresariales y las Admistraciones Públicas en sus diversos niveles. Seprevé para los próximos años un importante incremento de los presu-puestos públicos y de los fondos y esfuerzos privados destinados a estosfines.

Pero la práctica de una cooperación eficaz no se produce espontáne-amente. Exige una gobernanza de la cooperación en la que el Estado,tras reconocer el protagonismo del resto de actores, juega un papel pri-mordial. A la Administración del Estado le corresponde, en primer lu-gar, planificar y ejecutar la política estatal de cooperación al desarrollo.Le corresponde, asimismo, influir positivamente en los organismos mul-tilaterales de cooperación, lo que exige fondos y capacidades de direc-cionamiento. Le corresponde también facilitar la coordinación de la ac-ción de los poderes locales y de las organizaciones no gubernamentales,no mediante la limitación de su autonomía, sino por la provisión de ser-vicios de información, análisis, conocimiento, formación, de colabora-ción y de apoyo, cuya eficacia fomente la acción colectiva entre los di-versos actores españoles implicados en la cooperación internacional. La

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Administración del Estado tiene también el papel fundamental en la co-ordinación con los gobiernos beneficiarios y con los donantes bilatera-les y multilaterales operantes en cada país. En definitiva, la Administra-ción del Estado tiene un papel estratégico en el diseño, financiamiento,organización, coordinación y eficacia del conjunto de la cooperación es-pañola al desarrollo.

Preciso es reconocer que, a pesar de los múltiples avances realizadosdesde la transición democrática, las capacidades institucionales de nues-tras Administraciones Públicas, y especialmente, dado su papel clave,de la Administración del Estado, distan de estar a la altura de las exigen-cias. Los recursos son insuficientes; la eficacia de los proyectos y pro-gramas es a veces problemática; los recursos humanos se encuentran es-casamente profesionalizados; la AECI depende en exceso del Ministeriode Asuntos Exteriores, por un lado, y no alcanza a dirigir y coordinar laacción de los distintos departamentos ministeriales, por otro. Las capa-cidades de coordinación de la cooperación descentralizada y de las orga-nizaciones no gubernamentales son muy limitadas. La influencia en lacooperación multilateral va poco más allá de la gestión compartida delos fondos constituidos. Subsisten mecanismos de financiación al desa-rrollo vía préstamos de dudosa eficacia. Se practica todavía una coope-ración basada en proyectos excesivamente dispersos, poco coordinadacon el resto de la cooperación internacional y poco capaz de influir enlas políticas y programas de desarrollo de los países beneficiarios.

En resumen, aunque la cooperación española ha avanzado extra-ordinaria y meritoriamente en los últimos años, tal como ha recono-cido la revisión realizada por la OCDE en 2002, para poder influireficazmente en el desarrollo, además de aplicar más consistente-mente las recomendaciones de este organismo, necesita dar un gransalto adelante que, a nuestro modo de ver, tiene dos componentes:1) la creación de un Ministerio de la Cooperación que asuma directa-mente la política de cooperación y solidaridad internacional del Estadoy que defienda y garantice en el Consejo de Ministros el principio de co-herencia con el desarrollo de las diversas acciones exteriores del Estado,asegurando la necesaria coordinación a nivel estatal y con la coopera-ción descentralizada y no gubernamental, y procurando la información yel conocimiento necesarios para la eficacia de las políticas, programas yproyectos, y 2) la conversión de AECI en una agencia dotada de ver-dadera competencia técnica y autonomía política responsable de laejecución de la política, planes y programas del Gobierno, dotadade las capacidades de información, conocimiento y técnicas necesa-


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rias, de los recursos profesionales apropiados y de autonomía de ac-tuación, sin perjuicio de la responsabilidad por resultados.

1.6. La Sociedad del Riesgo

La globalización está transformando también la naturaleza de la(in)seguridad y los riesgos personales, familiares y colectivos, lo quedemanda importantes transformaciones de las funciones y capacidadesde las Administraciones Públicas. Es bien conocida la construcción dela «sociedad del riesgo» realizada por Ulrich Beck. Los riesgos huma-nos siempre han estado asociados a catástrofes naturales o a comporta-mientos de los propios humanos (guerras, criminalidad, sujeción a la ar-bitrariedad de otro, negligencias, enfermedades...). Uno de losfundamentos de la cohesión social y primerísima función del Estado hasido siempre la provisión de servicios de seguridad y de prevención deriesgos. Pero lo característico de las sociedades globales y tecnológicasactuales es la intensificación y multiplicación de los riesgos como con-secuencia del curso tomado por el desarrollo humano. Los riesgos eco-lógicos, nucleares, energéticos, infraestructurales, químicos, genéticos,demográficos, de guerra, de salud, alimentarios, de transporte, laborales,de ruptura social y un largo etcétera no tienen parangón con los vividoshasta la década de los setenta del pasado siglo. Son los compañeros deviaje indeseados del modelo de desarrollo seguido, expresan bienes a lavez que males. Tienden, además, a ser transfronterizos y, a veces, deefectos globales. Inquietan y tienden a alcanzar al conjunto de la pobla-ción, pero su distribución propende a seguir el mapa de las desigualda-des sociales. Muchos son difíciles de percibir (demografía, efecto inver-nadero, vacas locas, desigualdad y pobreza crecientes...) hasta que no seproduce el daño, y resultan más difíciles de incorporar a la agenda de-mocrática dados los tiempos electorales. Considerados en conjunto, losriesgos hoy registrados no sólo moldean el orden social, sino que cues-tionan la propia supervivencia humana.

El riesgo siempre ha sido una construcción social, como también lasinstituciones y capacidades de gestión creadas para enfrentarlo. No po-demos enfrentar los riesgos de las sociedades globales y del conoci-miento con las construcciones y capacidades de la sociedad indus-trial. Ésta respondió, a nivel privado, con las instituciones de laresponsabilidad por daños y el seguro y, a nivel público, con la acción

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preventiva de las Administraciones Públicas en varios frentes (sanitario,de seguridad ciudadana, de seguridad social, disuasión militar, de asegu-ramiento de mínimos de calidad en la industria...) integrantes de lasacciones reguladora, inspectora y sancionadora características de la tra-dicional función de policía. Diversas iniciativas y propuestas se en-cuentran en marcha para ir construyendo las nuevas capacidadesinstitucionales.

Una primera aborda cómo ir construyendo capacidades para gestio-nar los riesgos de largo plazo. Éstos, como el cambio climático o el en-vejecimiento de las sociedades, registran en primer lugar márgenes im-portantes de incertidumbre. El conocimiento científico resulta tanimprescindible como limitado. En segundo lugar, los políticos son muyrenuentes a confrontarlos porque siempre es más fácil prometer certi-dumbres a los votantes de hoy a costa de los riesgos inciertos de mañanaque pedir sacrificios ciertos hoy para evitar inciertos riesgos de mañana.Además, la creciente interdependencia económica hace que las accionespreventivas en un solo país puedan resultar insuficientes. Para superartodos estos obstáculos se recomienda la adopción por los gobiernos deuna serie de medidas:

• La provisión periódica a la ciudadanía por los distintos nivelesde gobierno de una revisión de los principales riesgos estructu-rales —demográfico, geopolítico, económico, climático, de re-cursos naturales y de seguridad—) que la sociedad está enfren-tando a largo plazo.

• Mejorar los flujos de información presupuestaria mediante mejo-res técnicas de contabilidad que permitan conocer los costes delas decisiones políticas con efectos presupuestarios a largo pla-zo. Estas medidas (por ejemplo, la fijación de la edad de jubila-ción) pueden combinarse con otras previsiones que introduzcanflexibilidad, como la reciente reforma de las pensiones en Sueciaque ha permitido al Gobierno ajustar periódicamente las pensionesen respuesta a cambios en la expectativa de vida o en las tasas deinterés.

• Incluir consistentemente el análisis del riesgo y de su impactoen la formulación de políticas sectoriales.

• Mejorar la coordinación de políticas a nivel internacional3.


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3 Vid. P. S. HELLER, Who will pay? Coping with aging societies, climate change and otherlong-term fiscal challenges, International Monetary Fund, 2003.

La Comisión Europea, DG XII, ha lanzado un programa sobre lagestión social del riesgo. El programa ha identificado dos paradigmasde gestión del riesgo: el vertical y el de la confianza mutua. El paradig-ma vertical, jerárquico o burocrático, está centrado en el protagonismode la autoridad pública, a la que corresponde tanto la justificación de laactividad peligrosa como la apreciación y gestión del riesgo, tarea quese expresa en regulaciones detalladas orientadas al problema. Aspectosdelicados del proceso de decisión tales como la incertidumbre del cono-cimiento disponible, los conflictos objetivos, las compensaciones o losconflictos residuales tratan, por lo general, de ignorarse. A los expertosse les pide que provean soluciones óptimas. Cada actor involucrado seentiende que defiende su interés específico y que sólo la autoridad pú-blica defiende el interés general. Pero las regulaciones basadas en esteparadigma se encuentran con crecientes problemas de legitimidad.Cada vez se acepta menos que la ciencia sea criterio suficiente para fun-damentar las opciones políticas que se hallan tras una decisión regula-dora. Cada vez se hace más evidente que las proposiciones científicasno contestables científicamente son siempre limitadas en relación a pro-blemas complejos y que es necesario conocer el pluralismo científico,los márgenes de incerteza y los valores e intereses influyentes en las de-cisiones. Éstas se enfrentan a crecientes dificultades y bloqueos, y elloporque aunque muchas veces elevan los estándares de seguridad no seconsigue, sin embargo, restablecer la confianza pública. Al exagerar elpapel de los expertos se acaba ocultando los problemas, se genera des-confianza y se hace más conflictiva la relación entre los diversos actoresinvolucrados.

El paradigma de la confianza mutua se contrapone claramente al an-terior y encaja plenamente en el concepto de gobernanza. Se caracterizapor implicar ampliamente a los actores involucrados en la gestión yapreciación del riesgo y en la justificación de las actividades que lo de-terminan. Las regulaciones de las autoridades públicas se orientan alproceso y se elaboran con amplia participación de los involucrados. Latoma de decisiones se descentraliza tanto como se puede. La ciencia yano se presenta como el único factor determinante de la decisión. El sa-ber experto se hace pluralista y disponible para todos los involucrados.El reconocimiento de las limitaciones e incertidumbre del conocimientoaltera la pretensión burocrática de regular centralizada y detalladamenteel problema. La autoridad central se limita a fijar los máximos y míni-mos niveles de riesgo, y abre espacio a las negociaciones para la fijacióndel nivel final aceptable de riesgo que puede ser diferente en diversos

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contextos locales. Se reconoce así que la verdadera naturaleza de la re-gulación del riesgo no es evitarlo —lo que sería una ilusión o hasta deli-rio—, sino permitir la asunción colectiva de riesgos tolerables derivadosde actividades beneficiosas que localmente los justifican.

Especial mención merecen las transformaciones que en los sistemasnacionales de seguridad están impulsando desafíos nuevos como son elterrorismo internacional, el crimen organizado, los tráficos ilegales depersonas y mercancías, las migraciones masivas forzosas, la corrupcióny el lavado de dinero o las amenazas a las redes de computadores... Lossectores de seguridad de los Estados se hallan bajo presión. Los roles ylas estructuras de las fuerzas armadas se están transformando bajo el im-pulso tecnológico y de las nuevas circunstancias políticas. Sus funcio-nes se amplían al mantenimiento de la paz y la prevención de conflictos.Las líneas divisorias entre las tareas militares y no militares de las fuer-zas armadas, así como las diferencias entre los diversos servicios de se-guridad, se hacen menos precisas y se observa una mezcla creciente delos roles interno y externo de las fuerzas militares y de seguridad. Todoesto complica su dirección, organización, formación y estructuras. Eneste contexto se requiere de un control parlamentario y civil mayor quenunca. Como se señala en el informe del Centro de Estudios de la Segu-ridad de Zurich, los requerimientos de eficacia en la lucha antiterroristaamenazan las libertades civiles, el control democrático, la transparenciay la rendición de cuentas.

En este sentido se avanzan una serie de principios y reglas gene-rales a los que debería conformarse la reforma de los sistemas de se-guridad y que incluyen:

• La existencia de sólidas bases constitucionales.• Respeto por las reglas del Derecho interno e internacional.• Adhesión a los derechos humanos.• Un sistema de justicia fuerte y efectivo.• Representación étnica adecuada en las burocracias de seguridad.• Control parlamentario del espectro de instituciones del sector

seguridad.• Transparencia de los presupuestos de seguridad y defensa, así

como de la provisión de armas y de la administración generalde la defensa, seguridad e instituciones de ejecución de la ley.

• Responsabilidad pública de todas las autoridades involucradasen la gestión del sector seguridad.

• Profesionalización de todas las fuerzas de defensa y seguridad.


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• Definición clara de los roles y funciones de dichas fuerzas.• Involucramiento de la sociedad civil en el debate público sobre

las cuestiones de defensa y seguridad.• Libertad de prensa4.

2. SENTIDO DE LAS TRANSFORMACIONES:DE LA BUROCRACIA A LA GERENCIA;DE LA GERENCIA A LA GOBERNANZA

2.1. El paradigma burocrático y las razones de su arraigoy limitada vigencia actual

A lo largo del último cuarto del siglo XX hemos visto discurrir en elámbito de las Ciencias de la Administración un movimiento que nos hallevado de la administración a la gerencia y de la gerencia a la gobernan-za. Este movimiento contiene el cambio de los paradigmas intelectualesque subyacen a las principales reformas administrativas impulsadas has-ta mediados de los setenta («administración o burocracia»), desde me-diados de los setenta hasta mediados de los noventa («gerencia o mana-gement») y desde entonces hasta la actualidad («gobernanza»).

Hasta mediados de los setenta, las reformas administrativas se inspi-raron en el modelo burocrático weberiano, sobre el cual se construyó laarquitectura institucional del Estado democrático y social de Derecho.Dicho modelo fue considerado a la vez como expresión de la racionali-dad «gerencial» y de la racionalidad «legal», es decir, como el másapropiado para garantizar: 1) la eficacia y eficiencia de la acción admi-nistrativa, y 2) la sumisión plena de las Administraciones Públicas alDerecho. El modelo inspiró la construcción del llamado «Estado admi-nistrativo» y fue el paradigma desde el que se desarrolló tanto la prime-ra fase de las Ciencias de la Administración como el Derecho adminis-trativo del proyecto antidiscrecional.

El modelo o tipo ideal burocrático es bien conocido: supone que lasorganizaciones administrativas sirven intereses públicos perfectamenteseparados de los intereses privados de sus funcionarios; que este servi-cio se realiza con pleno sometimiento a las normas y planes vigentes,por lo que el comportamiento burocrático resulta perfectamente previsi-

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4 M. SPILLMAN, A. HESS, A. WENGER y K. FINK (eds.), Setting the 21st Century Agenda.Proccedings of the 5th International Security Forum, Peter Lang Pub Inc, 2003, pp. 180-181.

ble y calculable; que los funcionarios se encuentran perfectamente sepa-rados del oficio que ocupan y que los oficios se encuentran jerárquica-mente ordenados; que los funcionarios son seleccionados y promocio-nados en base al mérito; que la realidad en la que la Administraciónopera puede ser plenamente conocida por la cúspide jerárquica de lasorganizaciones; que éstas pueden traducir el conocimiento en planes onormas que serán ejecutados con plena fidelidad por la jerarquía de fun-cionarios según las tareas asignadas a cada puesto y oficio; que los fun-cionarios sirven exclusivamente a los intereses generales mediante laaplicación de los planes y las normas y que para ello se encuentran esta-tutariamente protegidos frente a las presiones políticas y sociales; quelos intereses generales son trascendentes y no inmanentes al juego con-flictivo de los intereses privados y que corresponde al Estado y a susfuncionarios el monopolio de su definición...

Razones de la hegemonía histórica y la vigencia parcial actualdel modelo burocrático:

«La razón decisiva que explica el progreso de la organizaciónburocrática ha sido siempre su superioridad técnica sobre cual-quier otra organización. Un mecanismo burocrático perfecta-mente desarrollado actúa con relación a las demás organizacio-nes de la misma forma que una máquina con relación a losmétodos no mecánicos de fabricación. La precisión, la rapidez, launivocidad, la oficialidad, la continuidad, la discreción, la unifor-midad, la rigurosa subordinación, el ahorro de fricciones y decostas objetivas y personales son infinitamente mayores en unaadministración severamente burocrática, y especialmente mono-crática, servida por funcionarios especializados, que en todas lasdemás organizaciones de tipo colegial, honorífico o auxiliar. Des-de el momento en que se trata de tareas complicadas, el trabajoburocrático pagado es no sólo más preciso, sino con frecuencia in-clusive más barato que el trabajo honorífico formalmente exentode remuneración...» (Max Weber, 1922 y 1987, p. 731).

«Tras cada acto de un gobierno auténticamente burocráticoexiste en principio un sistema de “motivos” racionalmente discu-tibles, es decir, una subsunción bajo normas o un examen de finesy medios... La “igualdad jurídica” y la exigencia de garantías ju-


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rídicas contra la arbitrariedad requiere una “objetividad” racio-nal formal por parte del régimen de gobierno, en oposición al ca-pricho personal libre derivado de la gracia propia de la antiguadominación patrimonial» (Weber, 1922-1989, p. 735).

«La burocracia tiene un carácter “racional”: la norma, la fi-nalidad, el medio y la impersonalidad “objetiva” dominan suconducta. Por lo tanto, su origen y propagación han influidosiempre en todas partes revolucionariamente, tal como suele ha-cerlo el progreso del racionalismo en todos los sectores. La buro-cracia aniquiló con ello formas estructurales de dominación queno tenían un carácter racional (como los sistemas de dominaciónpatriarcal, patrimonial y carismático)» (p. 752).

«El progreso hacia lo burocrático, hacia el Estado que juzgay administra asimismo conforme a un Derecho estatuido y a re-glamentos concebidos racionalmente, está en la conexión más ín-tima con el desarrollo capitalista moderno. La empresa capitalis-ta moderna descansa internamente ante todo en el cálculo.Necesita para su existencia una justicia y una administracióncuyo funcionamiento pueda calcularse racionalmente, por lo me-nos en principio, por normas fijas generales con tanta exactitudcomo puede calcularse el rendimiento probable de una máquina»(p. 1062)5.

Otra clave para entender el modelo burocrático es la teoría de la de-legación: el poder soberano del pueblo se ejerce representativamentepor el Parlamento, pero al no poder éste conocer todos los detalles deuna sociedad compleja, delega buena parte de su ejercicio en el poderejecutivo, que se estructura burocrática y departamentalmente; la insti-tución de la responsabilidad ministerial por los actos departamentalesexpresa la unidad de concepción y dirección tanto de las políticas secto-riales como de la correspondiente normativa reglamentaria. (En el Esta-do neocorporativo característico de la Europa continental de postguerra,la delegación se efectúa de hecho a favor de un espacio de concierto ydecisión tripartita entre Administración, empresariado y sindicatos.) Deeste modo, la actuación administrativa tiene una doble legitimidad: 1) la

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5 Max WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der Versthenden Soziologie, Tubin-ga: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1922. Las citas realizadas corresponden a la versión española:Economía y Sociedad, 8.ª reimpresión, México: Fondo de Cultura Económica, 1987.

democrática, que deriva del ejercicio de poderes delegados por el Parla-mento, representante de la soberanía popular, y 2) la legal y técnica, de-rivada del cumplimiento de las normas y procedimientos establecidostanto en garantía de los derechos de los administrados como de la efica-cia y eficiencia del actuar administrativo.

El modelo de administración burocrática fue el paradigma inspiradorde todo el movimiento internacional de reforma administrativa de losaños cincuenta y sesenta. La racionalidad legal y gerencial burocrática,que ya había presidido la construcción histórica de los Estados liberalesde Derecho, fue también el modelo que inspiró tras la segunda guerramundial tanto la construcción institucional de los Estados en desarrollocomo la de los grandes servicios nacionales del bienestar característicosdel Estado social. Durante los años cincuenta y sesenta, el modelo buro-crático no era una alternativa organizativa entre otras, sino «el» modeloexpresivo de la racionalidad legal y gerencial, de validez y aplicaciónuniversales (de hecho, eliminado el elemento democrático, inspiró tam-bién el desarrollo administrativo de los países del antiguo bloque comu-nista).

2.2. De la burocracia a la gerencia: contribuciones y límitesde la nueva gestión pública

Aunque la contestación al pretendido valor universal del modelo bu-rocrático viene de antes, las críticas no se tradujeron en reformas admi-nistrativas hasta que la crisis fiscal del Estado, unida a la crisis democrá-tica de la delegación, la percepción cívica de la irresponsabilidad yalejamiento de las burocracias, la irrupción de las nuevas tecnologías, elprimer impulso de la globalización y, con todo ello, el incremento de lacomplejidad, diversidad y dinamismo de las sociedades, hicieron nece-sario acudir a nuevas ideas capaces de inspirar las reformas necesarias.Mediados de los setenta marca el comienzo no de una era de cambios,sino de un cambio de era —el inicio del paso de la sociedad industrial ala llamada sociedad de la información y del conocimiento—. Y estoafectó también a la hegemonía del modelo burocrático.

Ya en los años cincuenta y sesenta, muchos autores habían puesto enevidencia la pretendida universalidad del modelo burocrático, señalandomuchas de sus insuficiencias y límites. Herbert Simon desarrolló una te-oría de la organización partiendo del concepto de que sólo era posibleuna «racionalidad limitada», lo que cuestionaba un supuesto fundamen-


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tal de la racionalidad burocrática. Michel Crozier puso sucesivamentede relieve la incapacidad de las organizaciones burocráticas para adap-tarse incrementalmente a los cambios del entorno, así como la imposibi-lidad objetiva de erradicar la discrecionalidad en el actuar administrati-vo y la existencia de poderes fácticos y de reglas informales dentro de laorganización. Niskanen y otros pusieron de relieve cómo los burócratasno eran sólo servidores de los intereses generales, sino que interpretabanéstos tomando en cuenta en primer lugar sus propios intereses funciona-riales. Numerosos estudios empíricos cuestionaron la imparcialidad po-lítica, económica y social real de los funcionarios públicos.

A partir de los años setenta, los cambios crecientes del entorno enque operan las Administraciones Públicas llevan al abandono de la ideade un modelo organizativo de racionalidad universal. Desde entonces, lateoría organizativa se instalará en la contingencia estructural. Ya no sereconoce ningún tipo ideal organizativo como el encarnador de una ra-cionalidad supuestamente universal. La racionalidad de la estructura or-ganizativa dependerá de su adaptación a toda una serie de contingenciasinternas o externas a la organización, tales como el tamaño, compleji-dad, tipo de tecnología utilizable, grado de dinamismo y turbulencia delentorno, etc.6.

Por otro lado, el carácter centralizador y uniformista de las grandesburocracias del bienestar hace que no sean capaces de adaptarse a la di-versidad de situaciones de los usuarios y beneficiarios del sistema: entraen crisis la planificación nacional y la provisión de prestaciones unifor-mes en el terreno sanitario, educativo y de los servicios sociales; contra-riamente, el principio de igualdad ante las prestaciones exige ahora to-mar en cuenta la diversidad de los usuarios, lo que resulta incompatiblecon el uniformismo del modelo burocrático y plantea la necesidad de ladevolución o descentralización de los servicios, así como la partici-pación creciente de profesionales, empresas y usuarios en su diseño yprestación. Desde la teoría democrática se cuestiona también la irres-ponsabilidad de las burocracias, su deferencia o connivencia hacia losgrupos de interés privilegiados y la incapacidad de los políticos paraasegurar su dirección y control efectivo.

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6 Sobre la evolución de la teoría organizativa tras la contestación del paradigma burocráti-co puede verse Steward R. CLEGG y Cynthia HARDY, «Organizations, Organization and Organi-zing», en Steward R. CLEGG et al. (eds.), Handbook of Organizations Studies, Londres: SagePublications, 1996, pp. 1-28, y sobre la génesis y evolución de la teoría de la contingencia es-tructural puede verse Lex DONALDSON, «The Normal Science of Structural Contingency The-ory», en Steward R. CLEGG et al. (eds.), Handbook of Organization Studies, Londres: Sage Pu-blication, 1996, pp. 57-76.

La crisis del modelo burocrático coincidió en el tiempo y forma par-te de la revisión de las relaciones entre Estado y mercado que se produjoen todo el mundo a partir de mediados de los setenta. Le hegemonía delkeynesianismo —que fue acompañada de la prevalencia del paradigmaburocrático— fue sustituida por la de la economía neoclásica, más co-nocida por neoliberalismo —que fue acompañada por la prevalencia dela «nueva gerencia pública»—. Ello se corresponde con un muy impor-tante cambio de agenda política: frente a la agenda política socialdemó-crata, hasta entonces prevaleciente, fue afirmándose una nueva agendaneoliberal que ha dominado claramente las dos últimas décadas del si-glo XX. Conviene fijar bien el contraste entre ambas agendas7, pues elpaso de una a otra marca la transición de la burocracia a la nueva geren-cia pública.

La «agenda política socialdemócrata» suponía:

a) Que los grandes objetivos del Gobierno eran el asegura-miento del pleno empleo; la protección económica de los ciudada-nos contra los azares del mercado y de la vida, y la promoción deuna cultura de responsabilidad y de paz social.

b) Que los grandes retos que confrontaba la sociedad con-sistían en contrarrestar los efectos negativos o inesperados del ca-pitalismo (fallos del mercado); en dar oportunidades a los gruposde renta baja y media, y en salvaguardar la paz internacional enel marco de arreglos internacionales representados por la guerrafría.

c) Que la eficiencia económica se basaba en el adecuado ma-nejo de la demanda agregada y otros mecanismos de dirección desello keynesiano; en la utilización de estructuras neocorporativaspara la toma de grandes decisiones económicas, y en la aceptacióndel Estado del Bienestar y de la economía mixta como datos.

d) Que las grandes políticas a desarrollar por los gobiernoseran las medidas fiscales contracíclicas; las nacionalizaciones desectores económicos clave; la regulación estricta de la vida econó-


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7 Por agenda se entiende aquí un cuerpo de ideas que ha conseguido arraigo y hegemoníasocial, de modo que ningún partido puede acceder y ejercer el poder sin asumirlas, aunque demodo diferente en base a la distinta tradición ideológica y a los sectores sociales que predomi-nantemente representan.

mica; la promoción de la democracia industrial, y la considera-ción de los derechos sociales como derechos de ciudadanía, con laconsiguiente universalización de las prestaciones y el inevitabledesarrollo de las grandes burocracias del bienestar.

e) Que tal agenda recibiría el apoyo de una coalición ma-yoritaria integrada por el movimiento sindical; de los perceptoresde rentas bajas y medias; de ciertas subculturas políticas, y de losgrupos actitudinales de izquierda y centro-izquierda.

La agenda política neoliberal:

a) Acepta la globalización de los mercados como un dato yel objetivo principal de los gobiernos pasa a ser la mejora de lacompetitividad de sus economías; se habla más de mercado abier-to y competitivo y menos de capitalismo: la liberación de las fuer-zas del mercado (rompiendo rigideces regulatorias, monopolios yenclaves corporativos) y la revalorización de la cultura empresa-rial y de la competencia pasan a ser objetivos fundamentales.

b) Se considera que los mayores problemas que enfrenta lasociedad son los «fallos del Estado» providencial o paternalista(ineficiencia, corporativismo, desincentivación de la responsabili-dad individual y social, incapacidad de responder a sus prome-sas...), por lo que hay que resituar el centro de decisiones econó-micas en el mercado; reducir y reconvertir los gobiernos, incluidoel gasto social; en particular, avanza la idea de que el gasto socialdebe orientarse no a la generación de igualdad, sino a la creaciónde redes de protección que acojan a quienes no pueden valersepor sí mismos y a las víctimas del infortunio.

c) La aproximación económica prevaleciente se centra en laoferta: las políticas monetaristas prevalecen; la conquista y man-tenimiento de los equilibrios macroeconómicos es la condiciónsine qua non de la credibilidad económica; las estructuras neo-corporativas reducen su función o desaparecen; el Estado delBienestar se cuestiona y la economía mixta pierde terreno en be-neficio del mercado.

d) Las principales políticas consisten en privatizaciones,desregulaciones, reducciones de cargas fiscales y sociales, flexibi-lización del mercado de trabajo, reducción o limitación de las

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prestaciones sociales, endurecimiento de la inmigración, desburo-cratización de los grandes servicios públicos mediante su apertu-ra a la competencia limitada de los «cuasimercados», revaloriza-ción de la seguridad jurídica y, en algunos países, incremento delos gastos de policía y defensa.

e) La coalición mayoritaria que se espera apoye esta agen-da política se integra por las asociaciones empresariales; los auto-empleados y los profesionales liberales; las «nuevas clases me-dias», integradas por empleados de empresas que compiten en elmercado; los jóvenes, que ya no esperan la seguridad del empleovitalicio, sino de la abundancia de oportunidades; los grupos con-servadores tradicionales y los de la «nueva derecha»...

Las principales características de la administración pública geren-cial, contrastadas con las de la administración burocrática, son:

a) Orientación de la acción del Estado para el ciudadano-usuario ociudadano-cliente.

b) Énfasis en el control de los resultados a través de los contratosde gestión.

c) Reconocimiento de la discrecionalidad necesaria de los gerentespúblicos.

d) Separación entre las instancias formuladoras de políticas públi-cas, de carácter centralizado, y las unidades funcional o territorialmentedescentralizadas, ejecutoras de esas mismas políticas.

e) Distinción de dos tipos de unidades funcionalmente descentrali-zadas: 1) los organismos ejecutivos, que realizan actividades de autori-dad exclusivas de Estado, por definición monopolistas, y 2) los serviciosde previsión de bienes públicos divisibles, de posible carácter competiti-vo, en que el poder del Estado no está involucrado.

f) Transferencia hacia las empresas y las organizaciones no guber-namentales de los servicios de prestación de bienes públicos divisibles ode mérito.

g) Adopción acumulativa, para controlar las unidades descentrali-zadas, de los mecanismos: 1) de control social directo; 2) de contrato degestión en que los indicadores de desempeño sean claramente definidosy los resultados medidos, y 3) de la formación de «cuasi-mercados» enque se da la competencia administrada.


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h) Tercerización de las actividades auxiliares o de apoyo, que pa-san a ser licitadas competitivamente en el mercado.

La nueva gestión pública ha sido el paradigma de reforma adminis-trativa prevaleciente hasta mediados de los noventa, acompañando a lahegemonía de la agenda neoliberal antes descrita. Naturalmente, no seaplicó en todos los países por igual: tuvo gran influencia en los paísesangloamericanos —aunque con grandes diferencias entre ellos—, me-nos en los países nórdicos y escasa en los países de matriz latina y ger-mánica. En España su influencia práctica ha sido escasa, aunque desi-gual. La nueva gerencia pública ha impregnado, desde luego, el discursosobre la Administración Pública y legitimado la fuerza que los gerenteshan tomado en muchas Administraciones, especialmente locales y auto-nómicas.

En todo caso, para comprender el proceso actual de crisis de la nuevagerencia pública y de ascenso del nuevo paradigma representado por lagobernanza es preciso comprender la idea fundamental que subyace alas propuestas reformistas de la nueva gerencia pública. Ésta consiste enla pretensión de restablecer el control político democrático sobre losagentes burocráticos mediante la reducción en lo posible de las ambi-güedades de la delegación. La idea fuerza es que los ciudadanos, a tra-vés de sus representantes políticos, retomen el control del Estado, des-plazado impropiamente a las manos de los burócratas y de los grupos deinterés (recuérdese el carácter neocorporativista que acompañó en mu-chos casos a la agenda socialdemócrata). Para ello hacía falta una pro-funda transformación de la organización y el ámbito del gobierno. Con-viene remarcar este aspecto, pues la presentación normal gerencialistade la nueva gerencia pública tiende a subrayar el cambio del control yresponsabilidad por cumplimiento de normas y procedimientos al con-trol y responsabilidad por resultados —enfatizándose los valores de laeconomía, eficacia y eficiencia, las famosas tres Es, versus el valor lega-lidad administrativa, lo que es una oposición falsa—. Lo que los «geren-cialistas» tienden a olvidar es la finalidad política y democrática a queresponde el movimiento: recuperar la definición y realización de los in-tereses generales por los políticos representantes democráticos del pue-blo soberano.

Para ello había que reconceptualizar las relaciones entre política yadministración, separando institucionalmente la concepción de la ejecu-ción de las políticas. Para evitar lo que se ha llamado desviación buro-crática y neocorporativa (la desviación de los intereses generales en in-

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terés de funcionarios o asociaciones empresariales y sindicales) se re-suelve separar la concepción y formulación de las políticas y las estrate-gias, que se asigna a los ministros políticamente nombrados y a un staffde expertos completado por consultores contratados (cambiándose deeste modo la idea de los anteriores gabinetes ministeriales), de su ejecu-ción, que se asigna a los funcionarios públicos, ahora conceptualizadoscomo gerentes públicos. De esta manera se acota y reduce la responsabi-lidad de los ministros, que ya no abarca la ejecución, sino sólo la formu-lación de las políticas. La relación entre políticos y gerentes públicos seconfigura como una relación entre principal y agente.

Para que el agente actúe en función de los intereses generales defini-dos por el principal resulta conveniente que se concentre en un sector oárea de acción específicos. Cuanto más claros y menos conflictivas re-sulten las metas y objetivos propuestos al agente, menor discrecionali-dad tendrá éste para asignar recursos entre diversos programas y, de estemodo, podrá concentrar su discrecionalidad técnica en la mejor manerade alcanzar los resultados específicos predeterminados en el contrato degestión o agencia. Esto, obviamente, determina una tendencia al estre-chamiento y sectorialización de la acción administrativa que tiene susinconvenientes, como después veremos. Al mismo tiempo, el control yla responsabilidad de los gerentes, dado el amplio margen de discrecio-nalidad técnica que se les reconoce, exigen poner en práctica medidasde evaluación del desempeño, expresadas normalmente en indicadores(completadas en algunos países con medidas de transparencia y controlsocial). Cuanto más se simplifican las tareas, más fácil resulta medir eldesempeño gerencial. La gestión pública superará de este modo las vie-jas negociaciones entre intereses y funcionarios públicos; por fin, la ges-tión de los asuntos públicos podrá basarse en resultados.

Los sistemas y las técnicas de medición de resultados plante-an exigencias que no son fáciles de colmar. En Estados Unidos, laLey que implantó en 1993 un vigoroso programa de medición deresultados en todas las Agencias del Gobierno Federal está pro-duciendo importantes beneficios, aunque también levantandonuevos e imprevistos problemas. Avanzar hacia una administra-ción gerencial, en la que los resultados debidamente medidos ac-túen como incentivo eficaz, plantea ir creando los marcos institu-cionales y las condiciones organizativas que hagan viables los


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sistemas de medición. No es sencillo y va a tomar su tiempo. Bas-te con considerar las exigencias planteadas por un sistema de me-dición de desempeño fiable8:

a) Una comprensión clara de los objetivos de cada progra-ma o del sistema multiprogramas de que se trate; esto significapartir del conocimiento de la misión y las estrategias organizacio-nales, de las que fluirán los objetivos principales y secundarios;sólo sobre esta base pueden desarrollarse los estándares y medi-das específicos para el reconocimiento y la interpretación de re-sultados.

b) Desarrollar una estrategia explícita de medición que in-cluya las categorías específicas a medir (insumos, productos, re-sultados, etc.), las mediciones específicas dentro de cada catego-ría, los datos a considerar, el procedimiento de recolección,archivo y acceso a los datos, el sistema de producción de informesy la especificación del entorno tecnológico; todo lo cual se orientaa construir un sistema que permita indicadores fundados sobre laeficacia y la eficiencia de los programas.

c) Implicar realmente —y no consultar meramente— a losclientes y usuarios clave en la fase de diseño y desarrollo del siste-ma de medición, tomando todos conciencia de las potencialidadesy limitaciones del sistema que se acabe estableciendo; este esfuer-zo, aunque arduo y costoso, resulta necesario para asegurar lacredibilidad del sistema y para evitar futuros malentendidos ensu aplicación.

d) Racionalizar la estructura de los programas, pues nohay medición sensata cuando la estructura de los programas noes racional; ello implica revisar principalmente las situaciones de«embrollo» programático, en las que la mezcla o confusión deprogramas y de objetivos estratégicos carece de fundamento; eldesarrollo de sistemas de medición ofrece así la oportunidad deresolver no pocas inconsistencias estructurales.

e) Deben desarrollarse series múltiples de medicionescuando existen usuarios clave con intereses y necesidades diver-

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8 KRAVCHUK y SHACK, «Designing Effective Performance-Measurement Systems under theGovernment Performance and Result Act of 1993», Public Administration, julio-agosto 1996,vol. 46, n.º 4.

sos de información sobre el desempeño. El desempeño de muchosprogramas estará sometido a interpretaciones diversas y a vecesconflictivas. Los diseñadores deben considerar este dato comoparte ineludible del proceso político democrático, por lo que de-berán incorporar las necesidades de información de todos losusuarios clave, evitando sesgar el proceso de aprendizaje organi-zacional.

f) Al diseñar el sistema de medición deben considerarse lasnecesidades, aspiraciones y criterios de satisfacción de los clien-tes; tal consideración debe estar presente tanto en la fase de fija-ción de objetivos como en la determinación de mediciones; se tra-ta, en definitiva, de evitar el hiato entre la satisfacción de losadministradores y la satisfacción de los clientes por el mismo pro-grama.

g) Todo diseño enfrentará el dilema entre completud yadaptabilidad; una falta de información puede no permitir reali-zar inferencias fundadas acerca del desempeño; pero un excesode información puede introducir sobrecargas inmanejables y unexceso de rigidez en el sistema; los criterios prevalecientes debenser la suficiencia y la flexibilidad; de hecho, todo sistema debe in-corporar un grado mínimo de flexibilidad, pues debe ser capazde ser adaptado cada vez que se modifiquen los supuestos delprograma de que se trate o cada vez que la evaluación o la expe-riencia revelen inconsistencias en el sistema vigente.

La nueva gerencia pública asumió que todo el desempeño podía sermedido y que el principal poseía suficiente conocimiento para fijar uni-lateral o negociadamente los objetivos de desempeño del agente. De estemodo se abría paso a la contractualización de los servicios, ya fuera conagencias estatales, con corporaciones locales, con el sector privado ocon organizaciones no gubernamentales. Se asumió que al ciudadano,ahora conceptualizado como cliente, no le interesaba la naturaleza delente prestador del servicio, sino el estricto cumplimiento por éste de lostérminos contractuales con el principal. Los contratos de gestión y susupervisión por el principal eran la garantía de que no prevalecerían losintereses de los agentes, ya fueran funcionarios, ya empresas, ya organi-zaciones no gubernamentales.

Pero desde mediados de los noventa, pasada ya más de una década


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desde el inicio de las reformas inspiradas en la nueva gestión pública, seecha de ver que, evaluado por su propio estándar (la restauración de laresponsabilidad y la eficacia del gobierno), los resultados del movi-miento han sido, cuando menos, equívocos. Muchos autores observanque en los países de tradición británica, tras las reformas, el gobierno esmenos responsable y no más eficaz que antes. Ello se debe principal-mente a dos razones, ambas relacionadas con la teoría de la agencia sub-yacente al movimiento:

1) Nuevamente se ha revelado imposible separar la concepción dela ejecución, la política de su implementación. La distinción entre prin-cipal y agente no ha podido mantenerse porque la fijación correcta delas metas y objetivos en que se concretan los intereses generales no pue-de hacerse sin el conocimiento, que sólo se revela durante la ejecución oimplementación. La formulación de políticas es un estadio inicial del ci-clo de las políticas políticas públicas que se va reformulando a medidaque avanza la implementación y, con ella, el conocimiento antes no dis-ponible y que obtienen los implementadores públicos y privados de supropia experiencia o de la relación con los usuarios o clientes. En GranBretaña la experiencia muestra que, a pesar de los grandes esfuerzos de-sarrollados para fortalecer las capacidades de formulación y supervisiónde los ministros, las agencias ejecutivas acaban desarrollando un cuasi-monopolio de la experticia en el respectivo ámbito de política. Cons-cientes de ello, los Ministerios, para afirmar sus poderes de dirección,tienden a inmiscuirse en los detalles operativos de la agencia. Por suparte, el ministro puede inhibirse de los defectos de ejecución pretextan-do que su responsabilidad se agota en la formulación... No parece que laconfiguración organizativa en base a la relación principal-agente hayamejorado la responsabilidad política democrática pretendida.

2) Al estrechar y simplificar los programas para hacer posible laevaluación por resultados, se ha dificultado considerablemente la coor-dinación y la colaboración interadministrativa y con los sectores empre-sariales y sociales. La nueva gerencia pública, con su visión de la Admi-nistración Pública como una constelación de agencias ejecutivas, no hatenido en cuenta que la mayoría de los bienes públicos o intereses gene-rales de los que depende el bienestar de nuestro tiempo no dependen dela acción de un único departamento y agencia, sino que requieren la ca-pacidad de coordinación y colaboración entre una pluralidad de actorespúblicos, privados y civiles. Los grandes desafíos del bienestar de nues-tro tiempo (seguridad, libertades, competitividad, servicios de cohesión

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social, educación, desempleo...) no se corresponden con las jurisdiccio-nes departamentales y no pueden ser alcanzados sólo con la acción pú-blica.

2.3. Reinventando el Estado regulador y construyendo las nuevascapacidades reguladoras

Un aspecto olvidado por la nueva gerencia pública ha sido la funciónreguladora del Estado. Dentro de la propia agenda neoliberal, aunque latendencia general fue la desregulación, nunca se renunció a construiruna capacidad reguladora del Estado que remediara los innegables fallosdel mercado, sin dejar de considerar en ningún caso lo que la economíade la elección pública ha llamado los «fallos del Estado»9. Hoy, más alládel debate entre neoliberales y socialdemócratas, se reconoce general-mente que la construcción de capacidades institucionales para producirregulaciones de calidad es un aspecto clave de la modernización admi-nistrativa de nuestro tiempo.

Hay que acabar de una vez con la falsa cuestión de si tendrí-amos que tener más o menos gobierno o más o menos mercadoslibres. Esas dicotomías son demasiado crudas. Los mercados de-penden de los gobiernos. Algunas veces, los gobiernos puedenmejorar los mercados existentes mediante la creación de buenosincentivos para comportamientos socialmente deseables. Algunasveces, los mercados deben ser complementados por servicios gu-bernamentales como los de educación, formación y salud. No hayinconsistencia entre urgir una mayor confianza en los mecanis-mos del mercado en determinadas áreas y en insistir a la vez enun mayor rol para el sector público en otras. Los problemas no seenfrentan adecuadamente preguntándonos si debería existir más


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9 El concepto de regulación que utilizaremos en este trabajo es muy amplio, en la misma lí-nea adoptada por la OCDE. Por regulación entenderemos toda la serie de instrumentos mediantelos cuales los gobiernos establecen requerimientos sobre la libre actividad de las empresas y delos ciudadanos. En este sentido, las regulaciones son limitaciones impuestas a la libertad de losciudadanos y de las empresas por presumibles razones de interés público. Las regulaciones, asíentendidas, se expresan tanto en leyes como en reglamentos y órdenes o actos administrativosproducidos en los diferentes niveles de gobierno o en las organizaciones no gubernamentales oautorreguladas que tengan poderes reguladores delegados.

o menos regulación. La cuestión real es qué clase de regulaciones(incluyendo las que hacen posibles los mercados) promueven elbienestar humano en diferentes contextos y cómo conquistar lacapacidad para producir y administrar eficazmente tales regula-ciones10.

Cuando las regulaciones son inapropiadas pueden resultar en costeso ineficiencias sustanciales impuestos tanto sobre el sector reguladocomo sobre la economía en su conjunto.

Tales costes pueden emerger de diversas formas. Las malasregulaciones pueden desincentivar la economía de recursos porlas empresas, lo que puede traducirse en sobreinversión en capi-tal o en exceso de fuerza de trabajo o en una organización inefi-ciente de la producción. La falta de competencia producida porlos malos marcos reguladores puede resultar en la captura deun exceso de renta por los productores y/o los trabajadores, quepercibirán beneficios y/o salarios superiores a los correspon-dientes a un mercado competitivo, trasladando este exceso so-bre los precios o las transferencias presupuestarias y perjudi-cando a la economía en su conjunto. Las regulacionesinapropiadas pueden imponer costes innecesarios de cumpli-miento de los requerimientos reguladores tanto sobre los go-biernos como sobre las empresas y los consumidores y usuarios.Además, existe ya suficiente evidencia en contra de la suposi-ción tradicional de que los excesos en beneficios derivados de laatribución por la regulación de una posición de poder en el mer-cado se traducirán en tasas más elevadas de inversión en inves-tigación y desarrollo y en innovación. Antes al contrario, todoparece indicar que la falta de competencia tiende a disminuirlos incentivos para las empresas de perseguir innovaciones tec-nológicas en la producción o en la creación de nuevos bienes yservicios. En suma, los resultados directos de las regulacionesinapropiadas en un sector particular se van a traducir, muy

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10 C. R. SUNSTEIN, Free Markets and Social Justice, New York: Oxford University Press,1997, p. 7.

probablemente, en costos y precios más elevados, en una malaasignación de recursos, en falta de innovación del producto y enpobre calidad del servicio.

La conciencia de los costes derivados de las malas regulacio-nes ha ido paralela a la de los beneficios que podían obtenersemediante el desarrollo de la capacidad para producir regulacio-nes apropiadas. De ahí que en muchos países, y especialmente enlos de la OCDE, se haya introducido el tema en la agenda políticay hayan surgido políticas y programas de reforma y mejora de lacapacidad y calidad reguladora.

Estudios realizados por la OCDE muestran que las reformasreguladoras pueden producir avances de productividad en prác-ticamente todos los sectores. Los estudios se basan en la apre-ciación de diferencias sustanciales entre países por lo que hace alos niveles de productividad del capital y del trabajo que no pue-den explicarse en términos de dotación de recursos, así como enlas experiencias en curso de reformas reguladoras en diversos pa-íses miembros y en una serie de estudios nacionales. El objetivopara mejorar la eficiencia a través de la mejora de las regulacio-nes resulta amplio (hasta un 40% de incremento en el factor deproductividad total en las industrias de electricidad y telecomu-nicaciones de Alemania, Francia y España). Existen potencialessimilares en Japón, Holanda y Suecia. El potencial es menor enEstados Unidos y el Reino Unido, por haberse producido ya bue-na parte de las reformas.

Las experiencias en curso confirman también los beneficiosesperables de las reformas. Las reformas emprendidas por losEstados Unidos y el Reino Unido en diversos sectores, y las expe-rimentadas por otros países de la OCDE en los sectores financie-ro, del transporte terrestre y por carretera, en telecomunicacio-nes y en energía, son concluyentes en este sentido. Otros paísesinvestigados en este informe, tales como Holanda, Suecia y Espa-ña, muestran similar potencial de mejora de la productividadagregada a través de la reforma de los marcos y administracionesreguladoras.

La reforma puede implicar, desde luego, costos a corto plazoen sectores y países con altos niveles de ineficiencia. Las altas ga-nancias de productividad que se estiman para Europa pueden ir


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acompañadas de pérdidas de empleos en sectores específicos.Pero, como muestra la experiencia en telecomunicaciones, talespérdidas pueden compensarse mediante el incremento de la de-manda y de la producción tecnológicamente innovada en diversossectores. Otras pérdidas no son reales al derivarse de la externali-zación decidida para muchas tareas previamente internalizadaspor los operadores. Las pérdidas pueden también moderarse enla medida en que la innovación y los menores precios incremen-tan la demanda de los bienes y servicios producidos por el sectorregulado o inducen un crecimiento más rápido en otros sectores.A largo plazo, el impacto de la reforma reguladora sobre el em-pleo no será significativo y, en la medida en que las ganancias deproductividad sectorial no sean absorbidas inmediatamente porincrementos salariales en los sectores concernidos, hasta puedeproducir un efecto positivo sobre el empleo11.

Un marco regulador viene constituido no sólo por los contenidos re-guladores, sino también por el mecanismo elegido para asegurar sucumplimiento. Cuando el legislador ha decidido regular una determina-da actividad o sector, su problema no es sólo determinar los contenidosde la regulación, sino si procederá y en qué medida a delegar parte dedicha determinación; qué poderes de supervisión conferirá a la autori-dad administrativa delegada; qué grado de discrecionalidad e indepen-dencia tendrá ésta; cómo se nombran sus dirigentes; cuál será el régi-men de su personal; a qué procedimientos deberá someter el ejerciciode sus atribuciones y qué derecho de participación se reconocerá a losgrupos interesados; qué grado se pretende de revisión judicial y de su-pervisión legislativa... Asegurar la calidad de la intervención regulado-ra es también tener la capacidad de plantearse y enfrentar positivamen-te todo este tipo de cuestiones. Además, la forma en que se resuelvanestas cuestiones no sólo es importante para superar un fallo del merca-do. También lo es porque en buena medida determina el «quién ganaqué» en el proceso político. La opción institucional por un determinadoarreglo administrativo determina la distinta capacidad de los funciona-rios, de los diversos grupos de interés y de los representantes electospara influir eficazmente en las decisiones administrativas. También de-

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11 OCDE, http://www.oecd.org/puma/regref, 1998, pp. 1-2.

termina en buena medida el sistema de incentivos que estos actores en-frentan12.

Las políticas o programas de reforma de las regulaciones sólo co-menzaron a germinar en los setenta, a desarrollarse en los ochenta y aimplantarse con fuerza en los noventa. Su implantación está relacionadacon la mayor o menor calidad del proceso político democrático vigenteen cada país. Por su propia estructura, el intercambio político que seproduce en la elaboración y aplicación de las regulaciones es altamenteimperfecto dada la prevalencia en el mismo de los grupos de interés al-tamente concentrado sobre los grupos de intereses difusos. A mayorconcentración de los intereses, mayores son los costes o beneficios di-rectamente derivables de la regulación por sus titulares y menores sonlos costes de organización y participación en la producción y adminis-tración de la regulación. Cuanto más difusos son los intereses, más sediluyen los beneficios y cargas individuales y mayor resulta el coste dela organización y participación. De ahí deriva otra observación obvia: lacalidad del proceso político de un determinado país, apreciada en fun-ción de la capacidad del sistema político para representar equilibrada-mente todos los intereses implicados, determinará en gran medida la ca-lidad de las regulaciones.

Lo anterior explica también por qué ha sido y sigue siendo tan difícilponer en marcha la reforma de las regulaciones, a pesar de existir evi-dencias sobradas sobre los altos costes económicos y sociales que debenpagarse por la inadecuación de las mismas. En realidad, la resistencia alcambio sólo ha podido vencerse cuando han surgido nuevos actores quehan roto el corporativismo tripartito tradicional que subyacía a muchosviejos marcos reguladores y expresaba principal o exclusivamente losintereses patronales, político-administrativos y sindicales. La emergen-cia de nuevos actores (diversificación de los intereses empresariales ylaborales, ecologistas, consumidores y otros) se corresponde con la de-bilitación o fraccionamiento de los viejos actores corporativos y hatransformado el proceso político. Ello, unido a las presiones derivadasde la globalización y la mayor competencia internacional, ha hecho sal-tar por los aires el viejo modelo tecnocrático y centralizado de produc-ción de regulaciones. Las dificultades siguen siendo, sin embargo, con-siderables, y tanto mayores cuanto más imperfecto resulte el sistemapolítico.


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12 M. J. HORN, The Political Economy of Public Administration. Institutional Choice in thePublic Sector, Cambridge, Mass.: Cambridge U.P., 1995.

Existe una dinámica política pro reguladora derivada del he-cho de que la producción de las regulaciones es un expedienteapropiado para conquistar intereses de grupo a costa de los inte-reses más difusos de los consumidores, de las próximas genera-ciones y, en general, de los grupos escasa o nulamente relevantesen el proceso político. Esta dinámica se ve fortalecida por la au-sencia de genuinos mecanismos de rendición de cuentas y respon-sabilidad, aun en el caso de poderse demostrar fácilmente los cos-tes innecesariamente impuestos por muchas regulaciones. Porejemplo, el coste total para las empresas y los ciudadanos delcumplimiento de las regulaciones es desconocido en la generali-dad de los países de la OCDE, a pesar de que los estudios disponi-bles sugieren que es sustancial. En los Estados Unidos, el costeanual agregado del cumplimiento por los ciudadanos, empresas ygobiernos descentralizados de las regulaciones federales se estimóen torno a los 500 billones de dólares para 1992, lo que represen-taba el 10% del PIB y unos 5.000 dólares por hogar. En Australiadicho coste se estimó que ascendía al 9,14% del PIB en 1986, y losincrementos en el PIB derivables de una reducción a las barrerasreguladoras a la competencia se estimaron en un potencial del5,5% anual. La tarea es enorme y difícil. La calidad reguladoraes un bien público que tiene pocos protectores y muchos detracto-res. Es un bien público porque, aunque todos percibimos sus be-neficios, pocos son los que están realmente incentivados paramantener y mejorar la salud del sistema regulador... (OCDE,1998, p. 2, cit.).

La OCDE ha establecido tres fases en la reciente construcción histó-rica de las capacidades reguladoras. La primera se inició a finales de lossetenta y se desarrolló a lo largo de los ochenta y puede llamarse de des-regulación y desburocratización. Se persiguieron principalmente tresobjetivos: 1) eliminar todas las barreras a la libre competencia impues-tas por las regulaciones existentes que no estuvieran justificadas por lapreservación de intereses o bienes públicos; 2) eliminar los costes y car-gas de cumplimiento de las obligaciones impuestas por regulación cuan-do no estuvieran estrictamente justificados; 3) combatir la inflación yconfusión normativa mediante la codificación, simplificación y transpa-rencia de las regulaciones vigentes. En esta primera fase el trabajo se

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orientó, pues, a revisar las regulaciones producidas en el pasado. Se tra-taba, pues, de una fase reactiva, en la que el concepto de calidad regula-dora fue limitado o inexistente.

El volumen y la complejidad de leyes, reglamentaciones, exi-gencias y formalidades administrativas ha alcanzado un nivel ré-cord en los países de la OCDE, superando la capacidad de los res-ponsables de la regulación de asegurar la aplicación efectiva desus prescripciones, la capacidad del sector privado para cumplir-las y de los elegidos para controlar la acción gubernamental. Lainflación reglamentaria perjudica de manera desproporcionada alas pequeñas y medianas empresas y multiplica las posibilidadesde mal uso por la Administración de sus poderes y los riesgos decorrupción. En Italia, por ejemplo, existe tal proliferación de le-yes y reglamentaciones en todos los ámbitos que ni las empresasni los administradores públicos saben con certidumbre qué regla-mentación es aplicable. En tales casos, la aplicación de la ley sehace sobre la base de negociaciones caso por caso con las autori-dades responsables. Las incertidumbres y el espacio así abierto alabuso constituyen, a juicio de algunos analistas, uno de los ele-mentos que explican la débil tasa de inversión en la actividad co-mercial de este país.

Las pequeñas y medianas empresas resultan especialmentepenalizadas por esta situación, pues son menos capaces de orien-tarse por los arcanos de las regulaciones y la burocracia y paraellas el coste de cumplimiento de las regulaciones es más elevado.En Francia gastan un promedio de 34.000 dólares anuales encumplimiento de formalidades. En Canadá, las formalidades ab-sorben el 8% de la cifra de negocio de las empresas más pequeñasy el 2% de las grandes. En Holanda, el coste por asalariado de lasformalidades representa seis veces más para las pequeñas empre-sas que para las grandes. Teniendo en cuenta que las pequeñas ymedianas empresas representan entre el 40 y el 80%, del empleototal, según el país considerado, y que prácticamente todo el em-pleo nuevo creado en Europa en los últimos años lo ha sido eneste tipo de empresa, no parece irrelevante incluir la desregula-ción y la desburocratización como un tema fuerte de la agenda dedesarrollo económico y social actual.


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El momento desregularizador y desburocratizador, a pesar de sus lo-gros evidentes, no consiguió contener el flujo desbordante de produc-ción reguladora ni mejoró sensiblemente la transparencia, es decir, laclaridad y seguridad en la definición de las obligaciones jurídicas im-puestas por las regulaciones ni el acceso a la elaboración y aplicación delas mismas. Se inició entonces un nuevo movimiento dirigido a asegurarla calidad individual de las nuevas regulaciones. Esta segunda fase segestó a lo largo de los ochenta y se ha puesto en práctica principalmentedurante los noventa. Su objetivo fundamental ha sido, y sigue siendo, lamejora de la calidad de cada una de las nuevas regulaciones mediante laintroducción de toda una serie de nuevos arreglos institucionales e ins-trumentos técnicos tales como la mejora de la información, consulta yparticipación públicas, la utilización de principios para la buena deci-sión reguladora como son los incorporados a las checklists, o el análisisdel impacto de las regulaciones.

En esta lógica, tras considerar las mejores prácticas internacional-mente utilizadas, el Consejo de la OCDE, en 1995, adoptó el primer es-tándar internacional sobre calidad de las regulaciones, que se concretóen una checklist para la adopción de decisiones reguladoras, que incluíalas diez preguntas siguientes: 1) ¿Ha sido correctamente identificado elproblema, su naturaleza, su génesis y los actores e intereses implicados?2) ¿Se encuentra justificada la acción del gobierno dada la naturalezadel problema, los costes y beneficios de la acción realistamente estima-dos y los mecanismos alternativos existentes para enfrentar el proble-ma? 3) ¿Constituye la regulación la mejor forma de acción o existen ins-trumentos alternativos más convenientes en términos de coste-beneficio,impactos redistributivos o requerimientos administrativos? 4) ¿Respetala regulación propuesta, en su contenido y procedimiento de elabora-ción, las exigencias del Estado de Derecho? 5) ¿Se adopta la regulaciónal nivel de gobierno más apropiado? Y cuando varios niveles guberna-mentales están implicados, ¿se han previsto los niveles de coordinaciónnecesarios? 6) ¿Los beneficios esperados explícitamente de la regula-ción justifican sus costes de acuerdo con un análisis y estimación realis-tas? ¿Se ha determinado previamente y hecho transparente la distribu-ción de costes y beneficios que la regulación producirá entre losdiversos intereses y grupos sociales? 7) ¿Resulta la regulación clara,consistente, comprensible y accesible a los usuarios? 8) ¿Han tenido to-dos los grupos interesados la oportunidad de expresar sus puntos de vis-ta y han estado efectivamente considerados? ¿Cómo se conseguirá elcumplimiento efectivo de la regulación?

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La utilización efectiva y progresiva de esta técnica de la checklist,junto con la muy cercana de análisis del impacto de la regulación, estáconstituyendo un paso importante dado en diversos países para reducirla arbitrariedad en la elaboración y aplicación de regulaciones. Con ellose reduce también el espacio abierto a la captura del proceso reguladorpor grupos especiales de interés en perjuicio de la eficiencia económicay la equidad distributiva. En algunos países, tales principios de buena re-gulación se corresponden o se están convirtiendo en principios genera-les del Derecho que inspiran el mejoramiento de las prácticas organiza-tivas internas o de la legislación sobre el procedimiento de elaboraciónde normas legislativas y reglamentarias, y hasta la propia jurisprudenciaen revisión de las regulaciones (OCDE, 1995).

Sin embargo, cuando la reforma de las regulaciones se centra casiexclusivamente en el mejoramiento de la calidad de cada nueva regula-ción se pierde la perspectiva del sistema regulador en su conjunto. Enefecto, los problemas que más presionan para mejorar la calidad de lasregulaciones (tales como el del coste agregado para los ciudadanos y lasempresas del conjunto de regulaciones incidentes en un determinadosector, o el de la complejidad, cantidad y consistencia entre regulacio-nes, o el de la transparencia, acceso y consideración real del conjunto deintereses concernidos, o el del grado de apertura o privacidad a garanti-zar, o el del tipo de arreglos o alternativa administrativa más adecuadapara la aplicación de las normas..., por sólo citar unos cuantos) procedendel desarrollo y funcionamiento del sistema regulador en su conjunto yno son detectables ni pueden ser debidamente abordados en el momentode la elaboración y aplicación de cada específica regulación.

Esta percepción ha determinado el paso a la tercera fase, en la que setrata de crear la capacidad institucional necesaria para gerenciar debida-mente el sistema regulador. Los objetivos de las políticas reguladorascorrespondientes a esta tercera fase son más amplios que en las dos an-teriores: gestionar los efectos agregados del conjunto de regulaciones;mejorar la efectividad de los regímenes regulatorios; mejorar la flexibi-lidad o capacidad de adaptación al cambio de dichos regímenes; imple-mentar reformas estructurales a largo plazo del sistema regulador vigen-te; gestionar el fenómeno de la globalización de las regulacionesresultante de la globalización general; proponer y utilizar alternativas ala intervención mediante regulaciones; asegurar la transparencia, rendi-ción de cuentas y responsabilidad del conjunto del sistema regulador.

Se trata de capacidades políticas y de gestión nuevas que demandansu propia institucionalidad de producción, ya que no pueden emerger de


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las instituciones previamente existentes, a las que era ajeno este nuevorol, y que, como máximo, podían cuidar de la calidad de cada regulaciónsingular. De ahí procede el que muchos países de la OCDE, más allá delas específicas agencias reguladoras, estén creando nuevos cuerpos oasignando a cuerpos anteriores la nueva responsabilidad de la gestióndel sistema regulador en su conjunto. El movimiento se está plasmandoen las formas organizativas más diversas: agencias especializadas en lareforma del sistema regulador, comités consultivos, comités guberna-mentales para la calidad reguladora, comités parlamentarios y comitésintergubernamentales. Algunos observadores consideran que se apuntahacia la creación de un nuevo sistema gerencial central complementadorde otros tradicionales como el de gestión de recursos financieros o hu-manos. Sea como fuere, la variedad de formas organizativas hoy obser-vables en los 13 países estudiados por la OCDE es muy grande y lo queel establecimiento de tales sistemas centrales implica no es el desapode-ramiento de las autoridades reguladoras ministeriales o independientes,sino la necesidad de coordinar y completar la acción de éstas con la deuna nueva instancia responsable de la calidad del sistema regulador ensu conjunto (OCDE, 1998, cit.).

En el año 2000, una misión de la OCDE realizó un estudio sobre lareforma de las regulaciones en España13, el cual contiene, entre otros,un «informe de base sobre la capacidad del gobierno para asegurar lacalidad reguladora». Tras reconocer el gran esfuerzo realizado por Espa-ña, especialmente con ocasión y como consecuencia de su adhesión a laUE, el informe plantea una serie de recomendaciones que conservanplena vigencia:

«Se han dado pasos necesarios, pero no son suficientes para al-canzar mejorar el entorno para el crecimiento de las empresas, espe-cialmente las pequeñas y medianas. Por ejemplo, la eficiencia dealcanzar objetivos de política social, tales como la calidad medioam-biental, mediante regulaciones y formalidades administrativas no hamerecido suficiente atención. La reforma en estas áreas produciríagrandes beneficios. Fortalecer la gestión reguladora, a través de unaunidad especializada, que supervise el uso de los poderes reguladoresen toda la Administración, resulta también necesario. Establecer es-tándares de calidad reguladora hará más transparentes las malas re-

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13 OECD reviews of regulatory reform, Regulatory Reform in Spain, París: Governance,OECD, 2000.

gulaciones y reducirá la amplia discrecionalidad de que gozan los mi-nistros. La interdependencia de ambos elementos —estándares de ca-lidad reforzados por un cuerpo efectivo de supervisión— podría mejo-rar la calidad reguladora y promover un cambio cultural en laAdministración. Estas reformas deberían también estimular al siste-ma regulador español a pasar de la lógica de “mandato y control” y laaproximación legalista a una lógica favorecedora del cumplimiento ya una aproximación basada en el desempeño. Para apoyar este cam-bio, el cuestionario actual de evaluación debería convertirse en unverdadero análisis de impacto regulador públicamente accesible. “No-ticia y comentario” debería requerirse para toda nueva propuesta re-guladora con el fin de fortalecer la consulta de los interesados. Final-mente, los gobiernos regionales y locales, que tienen un papelcreciente en los temas reguladores, necesitan implicarse más paraasegurar que todos los beneficios derivados de las reformas se extien-den al conjunto del sistema regulador español.

Potencialmente podrían obtenerse grandes beneficios si el Gobier-no español:

• adoptara una amplia política sobre la reforma reguladora queestablezca objetivos claros, principios de responsabilidad y mar-cos para su implementación;

• estableciera una unidad de supervisión que: 1) tenga autoridadlegal para hacer recomendaciones al Consejo de Ministros;2) disponga de capacidad para coordinar el programa en toda laAdministración; 3) disponga de un secretariado con bastantesrecursos y capacidades analíticas para proveer opiniones inde-pendientes sobre cuestiones reguladoras;

• revisara los cuestionarios de evaluación existentes para confor-marlos con las mejores prácticas de la OCDE y lo hiciera obliga-torio para toda propuesta reguladora, incluidas las órdenes mi-nisteriales, así como dando publicidad a las respuestas en tantoque parte del proceso de participación y consulta;

• implementara un programa progresivo de implantación del análi-sis del impacto regulador para todas las regulaciones nuevas y lasrevisiones de las anteriores; el análisis avanzaría paso a paso, co-menzando por el de los costes de los impactos directos y la apre-ciación cualitativa de los beneficios, para avanzar progresivamentea formas más rigurosas y cuantitativas de análisis a medida que seconstruyan las correspondiente capacidades en la Administración;


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• mejorara la transparencia haciendo progresar el proceso de con-sulta pública existente mediante la adopción de un sistema uni-forme de noticia y comentario y mediante el lanzamiento de unprograma de codificación que reduzca la incertidumbre legal;

• establecer un registro centralizado de seguridad positiva (vincu-lante para la Administración) en el que se contengan todos losrequerimientos reguladores;

• fortalecer la política de simplificación administrativa mediante:1) el aseguramiento de que los estándares y principios de calidadson utilizados en la revisión de las formalidades vigentes; 2) do-tando a la Comisión de Simplificación de un secretariado dedi-cado con experticia analítica y recursos suficientes, y 3) estable-ciendo como alta prioridad la reducción o simplificación deautorizaciones, licencias y permisos;

• fomentando la reforma reguladora mediante la coordinación deiniciativas con las Comunidades Autónomas y las Municipalida-des y asistiéndolas para que desarrollen las capacidades de ges-tión de la calidad reguladora»14.

Habida cuenta de las dificultades antes expuestas para una refor-ma reguladora de la envergadura de la planteada (en especial la opo-sición entre intereses concentrados e intereses difusos), creemos quesi dicha reforma se deja a las meras fuerzas reformistas del Gobier-no los avances que se lograran serían escasos. Por eso proponemos laelaboración de un libro blanco sobre la reforma reguladora en Espa-ña, elaborado por una comisión independiente que integre funciona-rios, expertos y representantes de grupos de interés económicos y so-ciales, que sirva como base de un amplio proceso deliberativo capazde generar presión sobre los diversos gobiernos territoriales para laadopción coordinada de las políticas de reforma propuestas. Comopasos importantes que pueden acompañar o anticipar el proceso dellibro blanco podrían considerarse: 1) desarrollar, mediante programasde formación, competencias reguladoras en todo el funcionariado involu-crado en la elaboración y revisión de regulaciones; 2) crear una comisióntécnica que, en consulta con todos los intereses concernidos por cada re-gulación considerada, proceda, selectivamente, a proponer las reformasen las regulaciones vigentes que produzcan notorias reducciones de cos-tes innecesariamente impuestos a los ciudadanos y empresas; 3) proceder

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14 Ibidem, pp. 104-105.

a una reformulación del marco legal para la elaboración de proyectos deley y de reglamentos con la finalidad de establecer un procedimiento deelaboración que garantice la transparencia y la calidad y la «razonabili-dad» de la regulación resultante.

2.4. La gobernanza como modo de gobernación característicode nuestro tiempo

2.4.1. Características de la gobernanza

El paradigma de las reformas cambia de nuevo a mediados de los no-venta, en buena parte por la incapacidad de la nueva gestión pública deresolver los problemas antes expuestos de la delegación democrática yde la provisión de bienes públicos que exigen la colaboración interde-partamental o interagencias. Desde mediados de los noventa, emerge unconsenso creciente en torno a que la eficacia y la legitimidad del actuarpúblico se fundamentan en la calidad de la interacción entre los distintosniveles de gobierno y entre éstos y las organizaciones empresariales yde la sociedad civil. Los nuevos modos de gobernar en que esto se plas-ma tienden a ser reconocidos como gobernanza, gobierno relacional oen redes de interacción público-privado-civil a lo largo del eje local/glo-bal. La reforma de las estructuras y procedimientos de las Administra-ciones Públicas pasa a ser considerada desde la lógica de su contribu-ción a las redes de interacción o estructuras y procesos de gobernanzareferidos.

En efecto, tanto la teoría administrativa como las políticas de refor-ma administrativa en los últimos tiempos (desde la recesión del movi-miento de la nueva gestión pública, a mediados de los noventa) en lospaíses de la OCDE han establecido como foco de análisis no la estructu-ra y funcionamiento de las organizaciones públicas, sino las interaccio-nes entre los diversos niveles de éstas y entre ellas y las organizacionesprivadas y de la sociedad civil, sin dejar de considerar nunca a la perso-na, el ciudadano (no el cliente), como el referente último de todo el ac-tuar público. Esto no quiere decir que se abandone la consideración dela estructura, las funciones y los procesos administrativos públicos, sinoque el estudio y la reforma de éstos se sitúan en el ámbito de las inter-acciones entre lo público-privado-civil, es decir, de los desafíos que di-cha interacción presenta para la actualización de las instituciones y ca-pacidades institucionales tradicionales.


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A esto se alude con la referencia, cada vez más generalizada en ellenguaje político y administrativo comparado, a la gobernanza, al go-bierno interactivo, al gobierno emprendedor, al gobierno socio o facili-tador... A ello corresponde también el actuar diario de los directivos po-líticos y gerenciales de nuestras Administraciones Públicas. En Españaestamos ante una situación de «realidades en busca de teoría». La metá-fora de las «redes» tiende a expresar esta realidad: la práctica cotidianade los políticos y gerentes públicos pasa por crear y gerenciar estas re-des de actores diversos, autónomos e interdependientes, sin cuya cola-boración resulta imposible enfrentar los desafíos más urgentes de nues-tro tiempo.

Los nuevos modos de gobernación que se reconocen crecientementecomo «gobernanza» no significan anulación, sino modulación y reequi-librio de los anteriores. Como señala Koiman15, estamos asistiendo mása un cambio por reequilibrio que a una alteración por abandono de lasfunciones estatales tradicionales. Hay un incremento de los roles del go-bierno como socio facilitador y cooperador. Pero ello no determina laobsolescencia de las funciones tradicionales.

La gobernanza moderna se explica por una conciencia creciente deque:

• Los gobiernos no son los únicos actores que enfrentan las grandescuestiones sociales. Éstas son hoy desafíos también para las organiza-ciones de la sociedad civil y las empresas.

• Para enfrentar eficazmente esas grandes cuestiones, además de losmodos tradicionales de gobernación (burocracia y gerencia), debemoscontar con nuevos modos de gobernanza. Ésta no elimina en absoluto laburocracia ni la gerencia, convive con ellas y designa sencillamente elcambio de foco en la búsqueda del buen gobierno.

• No hay un modelo único de gobernanza: las estructuras de gober-nanza deben diferir según el nivel de gobierno y el sector de actuaciónadministrativa considerados. A diferencia del universalismo de la buro-cracia y la gerencia pública, la gobernanza es multifacética y plural,busca la eficiencia adaptativa y exige flexibilidad, experimentación,aprendizaje por prueba y error.

• Las cuestiones o desafíos sociales hoy son el resultado de la inte-racción entre varios factores que rara vez son plenamente conocidos ni

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15 J. KOIMAN, Governing as Governance, en www.iigov.org. Conferencia Internacional«Democracia, Gobernanza y Bienestar en las Sociedades Globales», Barcelona, 27-29 de noviem-bre de 2003. Básicamente, seguimos el marco conceptual y analítico propuesto por este autor.

están causados ni se hallan bajo el control de un solo actor. El conoci-miento y los recursos de control son siempre limitados y presentan már-genes de incertidumbre y, además, se hallan fragmentados entre los di-versos actores involucrados. Sin articular la cooperación entre éstos,difícilmente puede lograrse una decisión razonable.

• Los objetivos de la gobernación no son fáciles de decidir y estánsujetos a revisión frecuente. Los intereses generales se componen enprocesos de conflicto, negociación y consenso entre los diversos actoresinvolucrados. No hay interés general trascendente a los intereses socia-les y privados. No hay monopolio de los intereses generales por las or-ganizaciones gubernamentales.

• Sólo mediante la creación de estructuras y procesos sociopolíticosinteractivos que estimulen la comunicación entre los actores involucra-dos y la creación de responsabilidades comunes, además de las indivi-duales y diferenciadas, puede hoy asegurarse la gobernación legítima yeficaz.

• El gran desafío de las reformas administrativas hoy es reestructu-rar las responsabilidades, tareas y actividades de la gobernación en basea la integración y a la diferenciación de las diversas inquietudes e intere-ses y de los actores que los expresan en los diversos procesos de interac-ción. El gran desafío es hoy hacer productivas las interacciones en queconsiste la gobernación.

• Para ello, tanto las reformas como la teoría tienen que focalizarseen la interacción más que, como sucedía en la aproximación tradicional,en el gobierno como actor único o sobredeterminante de la gobernación.

La Comisión Europea, en la preparación de su Libro Blanco sobre laGobernanza de 2001, adoptó la visión de que el modelo de gobernanzapor redes se adaptaba mejor que los modelos jerárquicos tradicionales alcontexto socio-económico actual, que se caracteriza por los cambios rá-pidos, la fragmentación y problemas de políticas interconectados y com-plejos. Romano Prodi, al presentar el Libro Blanco al Parlamento, argu-mentaba que «tenemos que dejar de pensar en términos de nivelesjerárquicos de competencias separadas por el principio de subsidiarie-dad y comenzar a pensar en arreglos en red entre todos los niveles degobierno, los cuales conjuntamente enmarcan, proponen, implementany supervisan las políticas». Más explícita resultaba todavía la experien-cia de las ciudades europeas, tal como se señalaba en la contribución deEurocities a los trabajos de consulta del Libro Blanco: «Nuestras ciuda-des vienen desarrollando asociaciones entre el sector público, voluntario


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y privado sobre bases cada vez más sistemáticas. Estamos abandonandoun modelo de gobierno de arriba abajo. En su lugar estamos haciendoevolucionar modelos más participativos de gobernanza comprometien-do, envolviendo y trabajando mucho más con los ciudadanos, grupos lo-cales, empresas y agencias asociadas»16.

El concepto de gobernanza desarrollado desde la Comisión Europeano reduce el papel de los gobiernos a un actor más en las redes o estruc-turas de interdependencia en que la gobernanza consiste. Los gobiernostienen una legitimidad y una responsabilidad diferenciada y reforzada.La gobernanza no quita nada al valor de la representación democrática,aunque plantea condiciones más complejas para el ejercicio efectivo dela autoridad. La gobernanza no elimina, sino que refuerza el papel deemprendedor, facilitador, mediador, dirimidor de conflictos, negociadory formulador de reglas que corresponde a los gobiernos; pero reconoceque algunas de estas funciones pueden ser también ejercidas por otrosactores empresariales o sociales. Por encima del enjambre de opinionesdoctrinales propias de la etapa de nacimiento de un nuevo paradigma, lagobernanza no elimina la necesidad de los gobiernos, aunque replanteasus roles, formas organizativas y procedimentales, los instrumentos degestión pública, las competencias de los funcionarios y las capacidadesde dirección política de la Administración.

«Teniendo en cuenta el carácter horizontal de las redes y el podercoactivo de los poderes públicos, éstos pueden optar por diferentes es-trategias. En primer lugar pueden decidir no incorporarse a las redese imponer sus ideas y objetivos a los actores que participen. En segun-do lugar pueden decidir incorporarse a las redes y utilizar fórmulas decooperación con el resto de actores. Una tercera opción es adoptar elpapel de gestor de las redes, facilitando los procesos de interacciónentre los actores y en el caso de bloqueo o estancamiento reimpulsarlos procesos a través de la mediación o el arbitraje. Finalmente los go-biernos pueden construir redes y mantener la estabilidad y seguridada través de su especial autoridad» (Agustín Cerrillo, La Gobernanza ysus Repercusiones en el Derecho Administrativo, texto inédito).

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16 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua ha incluido una nueva definición degobernanza (un viejo galicismo en desuso) en su última edición, entendiéndola como «el arte omanera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social einstitucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y elmercado de la economía».

2.4.2. Principios de buena gobernanza

El reconocimiento de la necesidad de la gobernanza en todos losámbitos del actuar administrativo, en que la complejidad, diversidad, di-namismo e interdependencia implicados por la definición y realizaciónde los intereses generales hacen que los modos de gobernación tradicio-nales de la jerarquía y la gerencia no resulten ni eficaces, ni eficientes,ni efectivos, ni legítimos, no deja de plantear considerables proble-mas.

El primero y fundamental es el de la relación potencialmenteconflictiva entre democracia y gobernanza. Para que una estructurainteractiva de gobernanza sea democrática es preciso que el conjunto deintereses concernidos por el proceso decisional se encuentren simétrica-mente representados en el proceso decisional público de que se trate. Unmero partenariado entre sector público y privado puede constituir gober-nanza, pero no será democrático sino en la medida en que los interesessociales tengan oportunidad efectiva para organizarse, informarse y par-ticipar en la interacción decisional. La gobernanza no es, pues, sólo nilobby ni participación. Estos conceptos pueden ser plenamente operati-vos en los modos de gobernación representados por la burocracia y lagerencia, pues por sí no implican interacción decisional.

Si no se maneja un concepto exigente de democracia y se reduceéste, por ejemplo, al concepto de poliarquía de Robert Dahl, el conflictoentre gobernanza y democracia está servido. Si las estructuras de inte-racción decisional características de la gobernanza permiten la exclu-sión o el ninguneo de grupos de interés significativos, el riesgo de desle-gitimación o desafección democrática es muy elevado. Y el deinefectividad de la decisión también, pues es bien sabido que los intere-ses difusos que no pueden superar los costes de organización y partici-pación ex ante pueden hacerlo perfectamente ex post, actuando comoveto players en el momento de la ejecución de la decisión. Si la demo-cracia tiene su fundamento axiológico en el valor igual de toda vida hu-mana, del que se deriva el fundamento político del derecho a la igualparticipación en el proceso político, cuando se rompe el mito de la ex-clusiva vinculación de los representantes democráticos a los interesesgenerales y se reconoce la necesidad de formular e implementar las de-cisiones públicas en redes de interacción, el ideal democrático exige lainclusión simétrica en las mismas de todos los intereses concernidos.Ello, sin duda, comporta nuevas exigencias para las autoridades públi-


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cas en relación al fomento de la organización, información y partici-pación de aquellos intereses difusos que soportan los mayores costes. Seabre así todo un campo de acción gubernamental a favor del fortaleci-miento de las organizaciones autónomas de la sociedad civil para su in-clusión en las estructuras de gobernanza, lo que incluye y supera a lavez el planteamiento tradicional de la participación ciudadana.

A pesar de su juventud, las redes ya han sido objeto de crítica alconsiderarlas estructuras de representación de intereses poco trans-parentes e impenetrables que amenazan la efectividad, eficacia,eficiencia y legitimación democrática del sector público. Kickert hasistematizado esas críticas:

• Los gobiernos pueden desatender el interés general dado queparticipar en redes implica negociar y llegar a compromisos, loque impide realizar los objetivos preestablecidos.

• Las redes de gobernanza pueden obstaculizar los cambios e in-novaciones políticos al dar un peso excesivo a los diversos inte-reses implicados.

• Los procesos decisionales pueden no ser transparentes. La in-teracción formal, las estructuras de consulta complejas y el so-lapamiento de las posiciones administrativas hacen imposibledeterminar quién es responsable de cada decisión.

• Si la estructura decisional verdadera se encuentra en la inte-racción entre los intereses privados, sociales y los gobiernos, elmargen dejado para la intervención parlamentaria y los órga-nos de autoridad representativa es escaso, lo que puede plante-ar déficits democráticos graves.

Frente a estas amenazas, las redes de gobernanza presentan as-pectos positivos que están justificando su uso y extensión:

• La formulación e implementación de políticas se enriquece conla información, el conocimiento y la colaboración aportadospor los diversos actores interactuantes.

• Las políticas y su implementación pueden alcanzar una mayoraceptación y legitimación social, consiguiendo una ejecuciónmenos costosa y más efectiva.

• La participación interactiva y simétrica supone que una am-plia variedad de intereses y valores serán tenidos igualmenteen cuenta, lo que favorece el principio democrático.

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• Las redes incrementan las capacidades unilaterales de los go-biernos para orientar la definición y solución de las cuestionessociales, incrementándose así su efectividad y eficacia.

• Las redes reducen los costes de transacción en situaciones detoma de decisión complejas al proveer una base de conoci-miento común, experiencia y orientación, lo que reduce la inse-guridad al promover el intercambio mutuo de información.

• Las redes pueden reequilibrar las asimetrías de poder al apor-tar canales adicionales de influencia más allá de las estructu-ras formales.

• Las redes incrementan el capital social de las comunidades17.

El Libro Blanco de la Gobernanza Europea ha avanzado cinco prin-cipios de una buena gobernanza: «apertura, participación, responsabili-dad, eficacia y coherencia. Cada uno de estos principios resulta esencialpara la instauración de una gobernanza más democrática. No sólo son labase de la democracia y el Estado de Derecho de los Estados miembros,sino que pueden aplicarse a todos los niveles de gobierno: mundial, eu-ropeo, nacional, regional y local... La aplicación de estos cinco princi-pios refuerza a su vez los de proporcionalidad y subsidiariedad»18.

No corresponde desarrollar aquí los principios expresados. La gober-nanza es hoy un concepto que describe el movimiento o transición a unnuevo modo de gobernación, la gobernanza, la formulación de cuyosprincipios institucionales y valorativos tomará su tiempo. Por lo demás,no habrá un modelo universal de buena gobernanza. Podrá haber unosprincipios institucionales mínimos o básicos, como los que ha tratado decodificar la Comisión de las Comunidades Europeas, pero la diversidadde entornos decisionales modulará estos principios y añadirá otros demanera muy difícil de predecir. Debemos reiterar un aspecto que nos pa-rece clave: contra la opinión que trata de diluir los gobiernos como unactor más en las estructuras de gobernanza, creemos que el principio de-mocrático y de Estado de Derecho al que la gobernanza debe servir exi-ge el reconocimiento de un rol, unas formas organizativas y de funcio-namiento y una responsabilidad especial a las AdministracionesPúblicas. Éstas son actores en estructuras de interdependencia, pero noun actor más. No creemos en la gobernanza como sustituto del gobier-


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17 Exposición realizada siguiendo a A. CERRILLO, La Gobernanza y sus Repercusiones enel Derecho Administrativo, pendiente de publicación.

18 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, La Gobernanza Europea. Un Libro Blanco,Bruselas, 25 de julio de 2001.

no, sino en la gobernanza con gobierno, como modalidad de goberna-ción. La gobernanza no puede diluir, sino fortalecer y legitimar la auto-ridad democrática. Para que ello sea así necesitaremos de un Derechoadministrativo renovado que, desde el reconocimiento de las nuevas rea-lidades y sus desafíos, vaya estableciendo los principios institucionalesque nos permitan orientar la construcción y proceder a la valoración dela gobernanza, que ya ha llegado para quedarse.

2.4.3. La gobernanza como gestión de redes

El concepto de red, aunque susceptible de diversas concreciones, noacoge cualquier forma de relación. De hecho, o la red sirve para resolverproblemas de acción colectiva que los modos de gobernación jerárqui-cos no alcanzan o la red y la gobernanza carecen de fundamento. Enmuchos ámbitos de la acción administrativa sigue bien vigente el mode-lo administrativo o burocrático y en otros puede resultar perfectamenteidóneo el modelo gerencial. En realidad, sólo existe una red cuando seestablecen y utilizan sistemáticamente (gerencia) vínculos internos yexternos (comunicación, interacción y coordinación) entre gente, equi-pos y organizaciones (nodos) con la finalidad de mejorar el desempeñoadministrativo.

Las características de las redes que expresan y completan este con-cepto son las siguientes:

• Las redes vinculan no sólo a productores de servicios, sino tam-bién a éstos con las organizaciones de usuarios, con las autoridades ad-ministrativas reguladoras, con centros de investigación relevantes, etc.Las redes se utilizan crecientemente para conseguir una identificaciónmejor y más específica de las necesidades de los usuarios y de la mejormanera de satisfacerlas.

• Las vinculaciones son interactivas. Cada punto nodal de la red tie-ne que especificar claramente el beneficio que espera obtener de su par-ticipación en la misma. No hay red sin interacción, y ésta es siemprecostosa. Si los beneficios de la participación no superan el coste, la redno será viable.

• Las redes requieren un nivel básico de autorregulación; pueden es-tar enmarcadas por directrices o marcos reguladores formales, pero sugestión tiene requerimientos específicos: no se gestiona una red del mis-mo modo que una jerarquía; los liderazgos son diversos y cambiantes,

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los procesos de trabajo son singulares...; la competencia para la gestiónde redes deberá añadirse al cuadro de competencias tradicionales de losgerentes públicos.

• Los participantes en una red han de compartir un propósito común:en el caso de las redes públicas, ha de ser una mejor forma de satisfacerlos intereses generales; este propósito ha de estar bien definido; en elentendido de que la composición concreta de los intereses generales serealiza a través de la interacción en la red tomando en cuenta los intere-ses y expectativas de todos los intervinientes en la misma... De ahí laimportancia que los participantes en la red expresen el conjunto de inte-reses y expectativas sociales en relación al propósito de la misma.

• Las redes van y vienen, son estructuras dinámicas que cambian encuanto a su modalidad, número y roles de los participantes...

• Las redes vinculan personas. Los medios electrónicos las hacenposibles y fortalecen, pero: 1) los intercambios electrónicos requierenun buen nivel de códigos de significación acordados, respeto y confian-za para su éxito; 2) los intercambios virtuales tienen que completarsecon encuentros personales regulares, orientados más a afianzar la con-fianza y la comunicación que a tareas específicas.

• La viabilidad de las redes más amplias requiere la capacidad decrear y mantener un sentido de pertenencia, cohesión y fortalecimientode valores y expectativas.

El uso de modos de gobernanza en red es creciente y común al sectorpúblico y privado, y ello se funda en que estas estructuras son, en mu-chos casos, más capaces de procurar eficacia e innovación. En efecto,las estructuras en red: a) permiten acceder a una variedad mayor defuentes de información; b) ofrecen mayores oportunidades de aprendi-zaje; c) ofrecen bases más flexibles y estables para la coordinación y elaprendizaje interactivo; d) representan mecanismos adecuados para lacreación y el acceso al conocimiento tácito.

«Empezamos a entender que parte del conocimiento básicopara las políticas y la innovación no puede fácil ni solamente sercapturado en forma escrita, pues no se agota en la investigaciónacadémica ni en los informes sobre la experiencia y las mejoresprácticas. Mucho conocimiento valioso se encuentra embebido enlas estructuras sociales, y en y entre las organizaciones. Es muy


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difícil, y a veces imposible, hacer explícito este conocimiento. Eneducación, por ejemplo, hace unos treinta años había la expectati-va optimista de que la investigación proveería el conocimiento debase para la política y la práctica. Estas expectativas han tenidoque ser atemperadas a la luz de la experiencia. La razón no está enla pobre calidad de la investigación educativa, en su volumen insu-ficiente o en la falta de mecanismos de transferencia. Un factormás básico es que el conocimiento para la mejora de la educaciónes en gran parte (algunos estiman que entre el 70-90%) de natura-leza tácita. Y el intercambio y desarrollo del conocimiento tácitorequiere procesos y estructuras diferentes que la producción e im-plementación de la investigación. Las redes resultan especialmenteapropiadas. Es más, para ser capaz de usar el conocimiento codifi-cado se necesita conocimiento tácito complementario, porque elprimero no tiene sólo un componente informativo, sino tambiénsocial, y la gente necesita desarrollar «significaciones interpretati-vas» para poder usarlo. Las redes ayudan a desarrollar este cono-cimiento complementario. La interacción entre el conocimiento tá-cito y codificado que las redes procuran actúa como el generadorde la creación de conocimiento»19.

A pesar de que las redes tienen manifestaciones muy diversas, resul-ta útil distinguir entre los tres tipos siguientes de redes, aunque en lapráctica pueden también ofrecerse combinados:

a) «Comunidades de prácticas», que son redes creadas por la nece-sidad que tienen los gestores y expertos de encontrar soluciones a pro-blemas prácticos. El conocimiento intercambiado y embebido en estasredes es a menudo no codificado. El intercambio suele basarse en la for-mulación y reformulación de experiencias, en la redundancia y las metá-foras, en conocer quién sabe. Algunas redes de este tipo combinan unabase de datos de experiencias codificadas bien organizada con investiga-ción y comunicación interactivas rápidas.

b) La «organización en red», que puede describirse como «una co-operación implícita o explícita entre organizaciones autónomas median-

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19 Hans F. VAN AALST, «Networking in Society, Organisations and Education», en OECD,Schooling for Tomorrow. Networks of Innovation. Towards New Models for Managing Schoolsand Systems’, París: OECD, 2003, pp. 35-36.

te el establecimiento de relaciones semiestables». La organización enred añade valor a cada uno de los miembros, poniendo al alcance decada uno las competencias y posicionamiento de los otros.

c) La «comunidad virtual», que es una expresión utilizada para cu-brir una amplia variedad de comunidades que utilizan las TICs para in-tercambiar información, construir influencia pública y obtener resulta-dos específicos. Es una forma de importancia creciente para lagobernanza pública.

A pesar de ser la gobernanza mediante redes un fenómeno relativa-mente reciente, que expresa la necesidad de asociaciones o partenaria-dos múltiples para conseguir la realización más eficaz e innovativa delos intereses públicos, la OCDE20, en base a las experiencias conocidas,ya ha podido elaborar unas primeras directrices estratégicas para la ges-tión de redes de interés público:

1) Asegurar que las metas de política propuestas para la red sonconsistentes a nivel central entre los diferentes departamentos y agen-cias de las Administraciones implicadas. Las redes no deben respondersólo ante un departamento o agencia, sino ante todos los que resultennecesarios para el logro de sus propósitos. Los interactuantes en la reddeben tener claro cuál es su papel en la formulación e implementaciónde la política o servicio de que se trate.

2) Adaptar el marco estratégico de la red a las necesidades de losintervinientes. La red sólo tiene sentido si cada uno de los intervinientespuede mejorar sensiblemente su responsabilidad específica, ya seacomo gerente público, empresa, asociación cívica, institución académi-ca, etc. Para ello es necesario transparentar tanto la contribución de cadaparte a la estrategia común de la red como el aporte que de ésta podráderivar cada uno.

3) Fortalecer la responsabilidad de los participantes. Ello exige quela gestión de la red no sólo defina la función de planificación estratégi-ca, apreciación de proyectos o provisión de asistencia, sino que transpa-rente además quién hace qué, quién representa a quién, quién respondede qué y ante quién; en una palabra, un mecanismo eficaz de distribu-ción de las responsabilidades. Si las redes se convierten en un mecanis-mo de dilución de responsabilidades, quedarán en pie pocas de las virtu-des que se postulan de las mismas.


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20 OECD, Local Partnerships for Better Governance, París: OECD, 2001, pp. 22-23

4) La flexibilidad en la gestión de los programas públicos es unacondición para el buen funcionamiento de las redes. Esta flexibilidad noimpide un marco claro de distribución de funciones y responsabilidadentre las Administraciones Públicas, responsables últimas de los servi-cios públicos y las redes de agentes diversos implicados en su mejorproducción efectiva. Garantizar la flexibilidad de la red y la unidad dedirección política está dando paso a interesantes tendencias, como laque reseñamos a continuación.

2.4.4. Una modalidad específica de gobernanza

Como algunos autores21 sugieren, partiendo de la observación de laevolución de algunos campos administrativos, la solución de problemaspúblicos cuya definición cambia en el tiempo, que requiere además so-luciones diferentes para los diferentes contextos locales-económicos-so-ciales, necesita nuevos modelos de gobernanza que, en lugar de suponerla sustitución de la burocracia por la red, combinen estos dos rasgosaparentemente inconciliables: las burocracias formales y las redes infor-males. Este modelo supone un nuevo modo de concebir las relacionesentre el centro formulador y responsable democrático último de las polí-ticas y la red de actores necesarios para la implementación de las mis-mas. El caso de la reforma de las escuelas en Chicago22 se presentacomo paradigmático para comprender no sólo el modelo, sino las condi-ciones en que puede emerger. Se trata, además, de un caso que expresadesarrollos generales en Estados Unidos que han culminado en innova-ciones de gobernanza en áreas tales como la regulación ambiental, eltratamiento de la drogadicción, la protección de la infancia y otros servi-cios a las familias en riesgo, la reforma de la policía y otros aspectos dela justicia criminal...

Exhaustos de muchas décadas de estéril antagonismo entre losdefensores de más dinero para la escuela pública y los partidariosde su privatización y acceso mediante bonos; habiéndose relajado eldoctrinarismo de unos y otros ante la evidencia de que las experien-cias existentes sólo arrojaban éxitos parciales: más dinero para las

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21 Charles SABEL y Rory O’DONNELL (2001), «Democratic Experimentalism: What to DoAbout Wicked Problems after Whitehall», en OECD, Devolution and Globalisation. Implica-tions for Local Decision-Makers, París: OECD, Governance.

22 La exposición que hacemos de este caso está tomada de SABEL y O’DONNELL, cit.,pp. 84-90.

escuelas por sí solo no resultaba en mejores niveles de aprendizajepor los estudiantes; por su parte, los programas piloto de privatiza-ción de escuelas mostraban lo difícil que resulta escribir contratosde desempeño y disciplinar a los proveedores.

Ante la urgencia de los problemas educativos (escuelas desbor-dadas, fracaso escolar creciente), los actores en conflicto se decidie-ron a explorar nuevas vías, sin necesidad de renunciar a las diferen-cias en valores. Sobre esta base y contando con la experienciaprevia, comenzaron a desarrollar un sistema que tiene los elementossiguientes:

1) Los actores locales (que son las escuelas individuales, es de-cir, los estudiantes, profesores y padres que las constituyen), a losque se concede libertad sustancial para establecer sus metas de me-jora de rendimiento, así como los medios para alcanzarlas. A cam-bio, las escuelas deben proponer medidas para evaluar sus progre-sos y para proveer información valiosa sobre su propio desempeño.

2) El centro (el departamento de educación municipal o esta-tal), que recoge la información proporcionada por los actores loca-les y la ordena en base a medidas de su desempeño (periódicamenterevisadas) que sustantivizan los estándares de excelencia y las defi-niciones de lo inadecuado. En los mejores casos, el centro proveeasistencia a las escuelas que no avanzan tan positivamente como sussimilares. Eventualmente, impone sanciones a las que experimentanfracasos continuados.

Este sistema incrementa la innovación local porque permite a lasescuelas verificar, dentro de límites ciertos pero amplios, sus su-puestos acerca de lo que funciona mejor. Al mismo tiempo, hace queesta discreción local sea suficientemente transparente para asegu-rar la responsabilidad pública, permitiendo que cada escuela localaprenda de la experiencia de las otras articuladas con ella en red yque el centro y la comunidad (la polity) obtengan lecciones de la ex-periencia de todas. De este modo se crea un marco para aprender loque resulta actualmente factible en general y para cada unidad lo-cal. No se presume que el centro conozca o pueda conocer esto a tra-vés de procesos de consulta para trasladarlo después en una regla-mentación que las unidades locales simplemente ejecutarían. Lapolítica educativa se expresa en un marco amplio que permite expe-rimentar la discrecionalidad de las unidades locales dentro de una


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gestión transparente sujeta a responsabilidad por resultados. Estopermite que cada escuela conozca cuándo está por debajo de los es-tándares medios esperados y se esfuerce por alcanzarlos, a la vezque incentiva a las escuelas sobresalientes a seguir avanzando, in-vestigándose siempre por la red y el centro y poniendo a disposiciónde todo el sistema las razones de los éxitos y los fracasos. Esta arqui-tectura institucional es experimentalista en la medida que toma supunto de partida como arbitrario y lo va adaptando al proceso deaprendizaje permanente que procura las relaciones entre el centro yla red de unidades locales. El marco de política para las unidades lo-cales evoluciona constantemente, como lo hacen las metas, los me-dios para alcanzarlas y los criterios de información y evaluación delas escuelas locales. El sistema facilita el involucramiento en la me-jora permanente del rendimiento escolar de los padres, profesores,directores, administradores y políticos.

Este modelo no emerge por diseño, sino fruto de una dura expe-riencia de la Administración municipal. El sistema escolar de Chi-cago comprende 560 escuelas básicas y 12 secundarias. Chicago fueuna de las últimas ciudades norteamericanas en superar el spoil sys-tem educativo mediante la construcción de un sistema burocráticoaltamente profesionalizado. El Departamento educativo municipalgestionaba centralizadamente el presupuesto, las compras y las de-cisiones de personal; establecía los planes educativos y la programa-ción escolar, así como la selección de textos. Dentro de este marco, laresponsabilidad por el aprendizaje en las aulas se confiaba a losprofesionales de la docencia, quienes respondían según sus propiosestándares profesionales, y a la dirección de los centros, configura-dos como jerarquías burocráticas.

El sistema se fue haciendo progresivamente más centralizado,más sindicalizado, más caro, menos receptivo a los cambios del en-torno y menos responsable. Con el movimiento de derechos civilessurgió la crítica de que el sistema educativo ignoraba las demandasde la diversidad local. Las regulaciones centrales bloqueaban el ajus-te local: los profesores ni siquiera podían programar reuniones parala mejora del funcionamiento de sus escuelas sin el permiso del De-partamento de Educación. La situación fue empeorando y, a media-dos de los ochenta, la ciudadanía estaba tan frustrada que emergióun movimiento, protagonizado por empresas locales y grupos socia-les muy diversos, pidiendo la descentralización del sistema, elabo-rando programas al respecto y creando redes de discusión y apoyo.

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La primera ruptura con este sistema burocrático profesionaliza-do se produjo en 1987 y se tradujo en una forma meticulosa y con-vencional de descentralización. El ímpetu para la reforma vino deuna huelga de profesores —la novena en los diecinueve años prece-dentes— que vino a simbolizar la impotencia del sistema. El conflic-to levantó el compromiso de círculos amplios con nuevos proyectoseducativos. El resultado fue una alianza entre dos movimientos re-formistas importantes («Diseños para el Cambio» y la Asociaciónde empresarios locales) a favor de nueva legislación estatal que per-mitiera la descentralización. Bajo esta descentralización, cada es-cuela tenía que ser gobernada por un consejo escolar local elegidocompuesto, para las escuelas básicas, por seis padres, dos profeso-res, dos miembros de la comunidad y el administrador principal.Los institutos de secundaria añadían un miembro más en represen-tación de los estudiantes. Los consejos escolares tenían atribuido elpoder de contratar y despedir al administrador principal, prepararel presupuesto y desarrollar planes integrales trianuales de mejora.Como parte del compromiso con la comunidad empresarial, losproponentes de la descentralización aceptaron un sistema de segui-miento por resultados a cargo de una oficina central creada con estepropósito. Los primeros resultados del sistema fueron mixtos: algu-nos consejos escolares hicieron uso sabio de sus poderes; otros, no.Hubo casos de corrupción. La realidad de la descentralización hizoevocar las virtudes de la centralización.

El siguiente y decisivo desarrollo reformista fue la aprobaciónen 1995 de nueva legislación clarificando la relación entre la go-bernanza central y local del sistema y manifestando una nueva di-visión del trabajo entre estos niveles. La nueva ley incrementó lospoderes y capacidad de los consejos escolares para proseguir supropio curso de acción, pero simultáneamente incrementó tambiénlos poderes del Departamento central para intervenir en el caso deque los resultados de los centros locales fueran insatisfactorios.Por ejemplo, para incrementar la capacidad y autonomía local, eldinero que anteriormente el Departamento de Educación pasaba alas escuelas para fines específicos —por ejemplo, zonas deporti-vas— se asignaría ahora en bloque para gastarlo como sugirieranlas cambiantes circunstancias locales. La autoridad sobre los inge-nieros de construcción a los vigilantes pasó del Departamento deEducación a los consejos escolares. La determinación del tamañode la clase y la programación del año académico fueron excluidas


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como contenido de las negociaciones entre el Departamento deEducación y el sindicato de profesores y se asignaron a las nego-ciaciones locales. La aplicación de la nueva ley requirió formaciónadicional (financiada por el Departamento central) para la prepa-ración de los presupuestos escolares y los planes de mejora, asícomo para la selección de los administradores principales. Para in-crementar la responsabilidad de las escuelas locales, la ley autorizóal Departamento de Educación a intensificar la supervisión de lasescuelas de pobre desempeño y a colocar a las más pobres —consi-derando tales todas aquellas en las que menos del 15% de los estu-diantes se hallaban por debajo de los estándares nacionales— enuna lista de escuelas a prueba o en remedio. Todas estas escuelasserían inspeccionadas por un «equipo de intervención» que aseso-raría al consejo escolar local y al equipo profesional de la escuelasobre cómo mejorar el gobierno, la administración y la instrucciónen la misma.

En la práctica, los consejos escolares son suficientemente autó-nomos para emprender una reorganización fundamental de las es-cuelas locales, mientras que los equipos de intervención central tie-nen capacidades remediales para establecer la responsabilización,pero de una manera que reduce el peligro de reversión al controlcentralizado. De este modo, en los planes trianuales de mejora losconsejos escolares locales pueden proponer programas especializa-dos en, por ejemplo, danza o negocios, métodos innovativos para laenseñanza de disciplinas como las matemáticas, o pedagogías nue-vas y colaborativas ampliamente aplicables a casi todo el currículo.En los mismos planes, los consejos escolares pueden obtener finan-ciamiento para construcciones que faciliten las reformas curricula-res o hagan las escuelas más acogedoras. Un consejo escolar ambi-cioso puede reorientar la escuela y sus métodos para poner elaprendizaje al servicio de un proyecto social, o viceversa: se dio elcaso de una escuela que fue redireccionada como academia de ense-ñanza de un currículo agro-céntrico mediante el método de experi-mentación directa, considerado por el administrador principal ypor una parte del consejo escolar (aunque sólo por una minoría delos expertos en educación) especialmente beneficioso para los estu-diantes desaventajados.

Por su parte, los funcionarios del nuevo Departamento centralejercen su autoridad para complementar, no para desafiar, la auto-nomía local. Hasta que una escuela funciona tan mal que su cierre

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resulta inminente, el nuevo Departamento central no emite directi-vas para su reconstrucción. En lugar de ello, el propósito principaldel equipo de intervención es ayudar al consejo escolar a prepararun «plan de remedio» para remover los bloqueos a la discusión y latoma de decisiones local que están impidiendo la mejora por mediosnormales. Sólo si estos planes de cambio radical fracasan, la escuelaacaba siendo «reconstituida» y los profesores y el administradorprincipal tienen que solicitar nuevos empleos. Esto significa que laintervención consiste más en analizar con los participantes localeslas causas de sus dificultades que proponer, o mejor imponer, medi-das concretas de reorganización. La responsabilización mediantelos planes de remedio no planta, en otras palabras, la semilla de larecentralización.

Existen primeras indicaciones de que la nueva maquinaria insti-tucional funciona. Una medida cruda del interés y de la partici-pación de los padres en la reforma escolar es que la elección para losconsejos escolares locales atrae candidatos competentes en númerosuficiente. Y a pesar de que podría esperarse que sólo las comunida-des ricas sacan provecho de las nuevas instituciones, lo cierto es quelas comunidades pobres han hecho tan buen uso del control localcomo aquéllas. Los estudios que ordenan los consejos escolares porsu eficacia en el uso de los planes de mejora muestran que los mejo-res se encuentran indistintamente localizados en distritos pobres, declase media o alta. El rendimiento estudiantil es creciente, pero has-ta hoy no en una pauta que pueda ser directamente conectada a losefectos de la descentralización...

Otros Estados, tales como Texas, Florida y Kentucky, están cons-truyendo instituciones para la evaluación del desempeño de las es-cuelas y sus estudiantes. En lugar de establecer niveles mínimos uni-formes de desempeño para unas y otros, como fue habitual en losochenta, los nuevos sistemas fijan estándares para la mejora de lasescuelas y los redefinen periódicamente a la luz de la experiencia ga-nada. En lugar de focalizarse exclusivamente en medidas globalesde resultados (notas de matemáticas, tasas de graduación), los nue-vos sistemas proveen medidas más afinadas de aprendizaje (habili-dad para formular un problema matemático, habilidad para elegiry manejar el formalismo apropiado). Estos estándares orientadoresy operacionales permiten a los profesores y a los estudiantes ver dedónde vienen los problemas y corregir lo necesario antes de que seramifique. Finalmente, en lugar de sancionar a los desempeños más


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pobres, los nuevos sistemas proveen recursos en forma de progra-mas de desarrollo profesional para profesores, infraestructura parael intercambio de experiencias y fondos para el plan de mejora decada escuela local. En resumen, todos estos Estados y muchos otrosque siguen su ejemplo están deviniendo nuevos centros de experi-mentación, completando y reforzando así las reformas de gobernan-za ilustradas en la experiencia de Chicago.

La arquitectura institucional y organizativa expuesta para la educa-ción puede ser, lógicamente, trasladable a otros ámbitos del actuar ad-ministrativo como la salud, la prevención y represión de la criminalidad,los servicios a la infancia y las familias, la protección medioambiental yotros muchos. La clave está no sólo en la red de proveedores locales deservicios, sino en la importante función jugada por el Departamentocentral. Éste no pretende tener el conocimiento necesario para agotar latoma de decisiones sobre el servicio. Lo que hace es establecer un mar-co para la experimentación mediante la definición de problemas am-plios, el establecimiento de estándares provisionales, la medición deldesempeño de los centros locales, la ayuda a los de pobre desempeño, yla revisión general y continuada de estándares y metas conforme a losresultados observados.

El proveedor de servicios, el solucionador de los problemas, es siem-pre la unidad local. Es ella, y no el Departamento central, quien experi-menta con las diversas soluciones disponibles, combina diversos paque-tes de servicios prestados a través de diversos medios en función de loque las circunstancias aconsejan. Vistas aisladamente, estas unidades lo-cales se comportan, como las redes antes mencionadas, sin demasiadocuidado de cruzar jurisdicciones competenciales. Pero lo decisivo esque no actúan aisladamente. Cada unidad local de la red responde anteel centro y ante sus bases locales —de las que emerge el consejo escolarlocal—, las cuales participan en la formulación de sus planes y las eva-lúan en función de las metas establecidas y en comparación al desempe-ño de otras unidades locales de características similares. Se trata de unsistema de responsabilidad diferente al que se deriva de la administra-ción burocrática y de la gerencial basada en la relación principal-agente.Pero se trata de una responsabilidad y disciplina real y de una ayudaefectiva al aprendizaje sistémico.

El modelo de gobernanza que acaba de exponerse cambia también lafunción del legislador. La ley no puede pretender realizar el diseño insti-tucional y organizativo completo. Su función es «enmarcar el marco»:crear un espacio amplio dentro del cual los ministros puedan facilitar la

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búsqueda y la evaluación de soluciones. Esto no significa que la delega-ción tradicional de los legislativos en la burocracia se haya ampliado.Los ministros no están autorizados a llenar los detalles en nombre dellegislativo. Estos detalles van a ser rellenados experimental y cam-biantemente, en condiciones de transparencia y responsabilidad simila-res a las antes indicadas, por las unidades administrativas locales, porlos ciudadanos y sus representantes y por los grupos de interés afectadospor el servicio en cuestión, todos ellos crecientemente organizados enred/es. Se trata de un cambio importante que expresa nuevas combina-ciones entre democracia representativa y participativa.

2.4.5. Algunas implicaciones para la reforma administrativa

Las implicaciones de la gobernanza para la orientación de las refor-mas administrativas en España son varias:

1) Entre nosotros, la gobernanza existe en la práctica; es una prác-tica cotidiana de muchos políticos y gerentes públicos que está deman-dando teoría, modelos, metodologías e instrumentos. Existe un saber tá-cito sobre el tema que es necesario poner en relación con el progresivoconocimiento codificado disponible. El desarrollo de algunos progra-mas de investigación, mejor si se ejecutan en red, combinando académi-cos y prácticos, brindaría un conocimiento muy valioso sobre el desa-rrollo de los nuevos modos de gobernanza entre nosotros.

2) Paralelamente, deberían desarrollarse programas de formaciónsobre la gobernanza y la gestión de redes en base a las experiencias ymejores prácticas nacionales e internacionales. Estos equipos deberíanintegrarse progresivamente con los ya existentes a nivel europeo e inter-nacional.

3) Asimismo, en los planes de reforma de algunos grandes servi-cios públicos deberían tomarse en cuenta los desarrollos que la gober-nanza está suponiendo en el panorama internacional de reformas admi-nistrativas. Desconocer la gobernanza a la hora de realizar opcionesinstitucionales y organizativas por el legislador equivale a huir de lasrealidades de nuestro tiempo.

4) Particularmente, la llamada «segunda descentralización» de-bería tomar en cuenta la arquitectura institucional sugerida por la go-bernanza, para no reiterar a nivel local los mismos modelos institucio-


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nales y organizativos previamente centralizados. Cuando se hicieronlas transferencias a las Comunidades Autónomas no se disponía delconocimiento de la trayectoria histórica aquí expuesta. No tendría jus-tificación técnica repetir lo que no pudo evitarse en la primera descen-tralización.

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EL VALOR DE LA ADMINISTRACION PÚBLICAEN LA SOCIEDAD ACTUAL

FERNANDO SÁINZ MORENO

SUMARIO: I. Sobre el poder público y la Administración: 1. Nuevos hechos, nuevos conoci-mientos, nuevas ideas: A) Los grandes temas. B) Las respuestas tópicas. C) Una valoración crí-tica. Habent sua fata verba. 2. Gestión moderna de la Administración: A) Exigencias de la mo-dernización: gestión y resultados. B) Límites de la aplicación a la Administración de losprincipios de la gestión empresarial. 3. La posición de los individuos ante los nuevos poderes.La Administración Pública defensora de los derechos fundamentales.—II. La AdministraciónPública española: 1. La Administración en la Constitución de 1978. 2. Valoración general de laAdministración española. ¿Reformar o reforzar la Administración?

I. SOBRE EL PODER PÚBLICO Y LA ADMINISTRACIÓN

1. Nuevos hechos, nuevos conocimientos, nuevas ideas

A) Los grandes temas

En el horizonte del nuevo milenio aparecen hechos radicalmentenuevos para cada hombre y para los pueblos que habitan la Tierra. Dosson trascendentales: los descubrimientos en materia genética, cuya apli-cación comienza a sentirse ya, y las nuevas tecnologías de la informa-ción y de las comunicaciones, que están alterando las bases de las rela-ciones sociales, políticas y económicas en el mundo entero. Lamagnitud del primero no es comparable a la del segundo, pues todo in-dica que va a tener consecuencias impredecibles para la naturaleza delhombre mismo. El segundo, en otro nivel modesto, es también esencialpara nuestras vidas, pues está ya afectando, directamente, a la estructuradel poder y a la posición de las naciones en el mundo.

Junto a estos fenómenos, otros, más modestos, son también especial-mente importantes, para el momento que nos ha tocado vivir: el desarro-llo cultural de los ciudadanos ha provocado que sus relaciones con el po-

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der público sean cada vez más exigentes y estén cada vez más racionali-zadas. Al mismo tiempo, la participación de los ciudadanos en las anti-guas tareas públicas se va haciendo más activa, asumiendo muchas deellas como tareas propias, más o menos reguladas e inspeccionadas porlos poderes públicos. Pero, al mismo tiempo, los ciudadanos exigen quelos derechos fundamentales y las libertades públicas que consagran lostextos constitucionales sean reales y efectivos, y exigen, sobre todo, quesu dignidad como personas constituya el fundamento del orden público,lo que conduce, necesariamente, a un fortalecimiento del poder público.

Estos ideales, forjados a lo largo del tiempo y formulados en los tex-tos normativos, a partir de finales del siglo XIX, han logrado, en el mun-do occidental, un alto grado de realización y, al mismo tiempo, han ex-perimentado una mutación interna: su garantía y su realización vandejando de plantearse como el resultado de una lucha contra el poderpúblico, configurado como tal, sino como el resultado de una lucha con-tra otros poderes emergentes, políticos, económicos y de otra naturale-za, difíciles de delimitar y de ubicar, por el juego, cada vez más libre, delas relaciones transnacionales.

Al poder público se le pide, pues, que actúe manteniendo un nuevo ydifícil equilibrio entre su intervención enérgica, eficaz, en las cuestionesfundamentales para la vida y su abstención en el desarrollo ordinario delas actividades sociales. Al poder público se le pide que deje a la socie-dad civil desplegar al máximo su capacidad de acción en todos los órde-nes, pero se le pide, también, simultáneamente, que asuma la responsa-bilidad de que la vida civil funcione ordenadamente y de que losciudadanos estén protegidos frente a los riesgos que la libertad conlleva.

En esta situación, cada ciudadano quiere lograr el mayor grado de li-bertad posible, para él y para el pueblo al que pertenece, pero, al mismotiempo, quiere reducir al mínimo los riesgos que siempre han acompa-ñado a la libertad, riesgos incrementados en nuestros días por la mayordebilidad de cada hombre, cuya subsistencia depende menos de él y másdel buen funcionamiento de los servicios existenciales básicos. Pero¿quién y cómo debe prestar esos servicios?, ¿quién y cómo debe mante-ner el orden y la seguridad sin los cuales no es posible la vida social?

B) Las respuestas tópicas

Una mirada a nuestro alrededor no deja lugar a duda sobre las res-puestas que en los países de cuya comunidad formamos parte reciben


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hoy esas preguntas. En efecto, hoy, y previsiblemente durante bastantetiempo, las respuestas tópicas son éstas:

— El Estado y los poderes públicos en general deben reducir su ac-tividad a lo indispensable, a sus tareas tradicionales, a aquello que la so-ciedad civil, actuando libremente según las leyes del mercado, no puederealizar. El Estado y los poderes públicos deben adelgazar, deben redu-cirse; un Estado moderno es «un Estado modesto», es la frase que ha lo-grado mayor aceptación como expresión de la nueva mentalidad.

— A la sociedad civil debe devolvérsele su protagonismo. El poderpúblico debe ceder su actividad a la libertad ciudadana, aunque procu-rando que esa libertad civil no sea anulada por poderes económicos, so-ciales, criminales, incontrolados, que en ocasiones parecen más fuertesque los propios Estados.

— El Estado ha de reducir, en todo lo posible, sus actividades pres-tacionales y potenciar sus actividades reguladoras.

— Por ello, el buen gobierno, la gobernanza, debe inspirar su actua-ción, un arte o manera de gobernar cuyo objetivo es el desarrollo econó-mico, social e institucional duradero, promoviendo un equilibrio entre elEstado, la sociedad civil y el mercado de la economía. En consecuencia,la gestión moderna de la Administración debe ser una gestión orientadaa la obtención de resultados futuros. Resultados medibles, obtenidos enrégimen de libre concurrencia.

El Estado, en general, y las Administraciones Públicas, en concreto,deben inspirarse en los principios que rigen la libre competencia, másagilidad, más negociaciones, más pactos, más liderazgo, menos burocra-cia, menos trámites, más decisiones rápidas, etc.

Ésta es la mentalidad que predomina hoy en el mundo occidental.Las palabras mágicas que se han añadido a otras que hace poco produ-jeron un gran impacto, como las de participación, estricta legalidad,control judicial pleno, son hoy las de privatización, desregulación y des-centralización. Son ideas que han adquirido un valor casi dogmático yhan conducido a lo que se ha llamado el pensamiento único. Con unosmatices o con otros, eso es lo que se piensa en el mundo occidental, almenos mayoritariamente.

EL VALOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA SOCIEDAD ACTUAL

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C) Una valoración crítica. Habent sua fata verba

Pero que esto sea así no quiere decir que deba ser aceptado sin más.Algunas valoraciones críticas deben hacerse. Cada país tiene sus propiascaracterísticas, que le sitúan de forma diferenciada en ese contexto. Suhistoria, su estructura interna, política, cultural, social y económica, exi-gen adaptaciones de diferente contenido e intensidad. Por ello, aunquees cierto que todos los países de nuestro entorno están realizando pro-gramas de reforma de sus Administraciones, o incluso del Estado mis-mo, inspirados en los principios antes expuestos, su contenido, sin em-bargo, es diferente, por serlo también el punto de partida y el estado de«modernización» al que se quiere llegar.

Habent sua fata verba. Así comenzaba Alejandro Nieto la conferen-cia que pronunció en el Instituto Vasco de Administración Pública, el 11de noviembre de 1989, sobre la modernización de la Administración(RVAP, 23, 1989). «La paz social —decía Alejandro Nieto— sólo es po-sible a través de los servicios esenciales que el Estado presta. Por ello,cualquiera que sea el régimen político, el Estado es cada vez más fuerte.Nada hay más incongruente que el afán de reducir a la Administración,tanto desde ella misma como desde la sociedad». La reducción a la queNieto se refería no era la de su tamaño físico, sino la de su fortaleza ope-rativa, de su presencia efectiva.

La valoración del estado actual del poder público plantea otro pro-blema ¿Quién dirige el mundo? ¿Qué riesgos entraña para cada pueblo ypara los ciudadanos que lo forman la nueva situación mundial? ¿Cómohay que organizarse para que esos riesgos potenciales no den lugar ariesgos reales? España y los demás países que integran la Unión Euro-pea afrontan la nueva situación integrados en un entorno institucionalque los protege, en parte, de su aislamiento. Ya no son sujetos autóno-mos, de cuyas propias decisiones dependa su futuro, al haber atribuido alas instituciones comunitarias el ejercicio de importantes competenciasderivadas de la Constitución. Europa, pues, ha asumido funciones esen-ciales para tratar en común esos riesgos comunes. Pero Europa está, eneste momento, en un proceso de transformación esencial. Una amplia-ción y una previsible Constitución van a obligar a cada Estado europeo,y a sus Administraciones, a prepararse para convivir en una Unión Euro-pea que va a estar integrada por 25 países y por más de 450 millones dehabitantes. ¿Qué papel van a jugar las Administraciones Públicas en esaEuropa? Parece claro que una red de Administraciones bien estructura-


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da va a contribuir, de forma fundamental, a mantener vivo el tejido ner-vioso, esencial para el funcionamiento de Europa, para la ejecución delas políticas comunitarias. Una cultura administrativa europea, alimen-tada por una intensa comunicación entre los que participan en la direc-ción y en la gestión de los servicios públicos, en el conocimiento de lasmejores prácticas administrativas, en el Derecho y en las institucionesde Europa, está dejando de ser, pues, un aspecto tangencial para formarparte de su núcleo esencial.

2. Gestión moderna de la Administración

En síntesis, lo que hoy, en Europa, se pretende bajo la denominaciónde gestión moderna de la Administración consiste en una Administra-ción más sencilla, flexible, operativa, que no deja, sin embargo, de serAdministración por los fines que persigue y las responsabilidades queasume. La gestión «moderna» de la Administración, pues, se inspira enalgunos principios de la gestión privada de las empresas que actúan enel mercado, pero, al mismo tiempo, debe preservar la esencia de las fun-ciones públicas que constituyen su razón de ser.

A) Exigencias de la modernización: gestión y resultados

Está claro que el modelo que se pretende imponer a las Administra-ciones Públicas es el modelo de empresa privada, eficaz, eficiente, queobtiene resultados visibles:

El espíritu empresarial debe transformar el sector público. Para ello,los poderes públicos deben tener claras sus tareas principales, y ejecu-tarlas mediante procedimientos rápidos por una Administración «moti-vada», estimulada hacia el mejor cumplimiento de sus tareas. El espírituempresarial exige orientar la acción hacia resultados concretos, en unrégimen de concurrencia, incluso, entre unas y otras Administraciones,buscando «soluciones reales», no «soluciones administrativas». El éxitolo determina la satisfacción de los ciudadanos.

Según esta concepción, hoy tan difundida, la actuación de la Admi-nistración Pública debe disponer de amplios márgenes de maniobra parala utilización de todos sus recursos, debe establecer sistemas de controlque permitan conocer y medir los resultados obtenidos, medir su canti-dad y su calidad.


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Pero la Administración Pública no puede actuar sola. La cantidad,variedad y dificultad de sus tareas en todos los sectores de la vida socialhacen ineludible la cooperación de la sociedad civil, de las empresasprivadas. La sinergia entre la acción pública y la acción privada es elefecto principal que quiere lograrse.

B) Límites de la aplicación a la Administración de los principiosde la gestión empresarial

Sin desconocer los indudables beneficios que una fuerte dosis de es-píritu empresarial debe producir en las organizaciones administrativas,hay que dejar claro, también, los límites de la aplicación de los princi-pios de la gestión empresarial a la Administración Pública para no des-conocer el papel que la política desempeña en la sociedad y no descono-cer la naturaleza de los derechos y deberes de los ciudadanos en relacióncon las tareas públicas, que no son similares a los de los clientes de lasempresas privadas.

A mi juicio, dos cuestiones deben quedar claras: ni el Estado es unempresario ni los ciudadanos son clientes de la Administración.

a) El Estado no es un empresario mercantil, ni las AdministracionesPúblicas son empresas sujetas exclusivamente a las leyes del mercado.

El entusiasmo por el modelo de gestión privada y por las reglas delmercado no puede desconocer la naturaleza de las tareas que los pode-res públicos tienen atribuidas en un Estado social y democrático de De-recho.

Las decisiones fundamentales siguen siendo decisiones políticasadoptadas por los órganos que representan la soberanía nacional. La de-finición de los objetivos sigue siendo un asunto político. A cada Gobier-no corresponde dirigir la acción política del poder público. La gestiónpolítica de la acción del Gobierno no está determinada ni por las mismasreglas ni por los mismos criterios de la gestión empresarial. Tampoco loestá la de las Administraciones Públicas, sobre todo cuando éstas ya sehan desprendido de la casi totalidad de su actividad industrial, financie-ra y comercial.

Por tanto, cuando se exige a la Administración una gestión por resul-tados, se está utilizando la expresión «resultados» en un sentido distintodel que esa expresión tiene cuando se habla de los resultados de una em-presa privada. Los elementos de gestión de la economía privada no pue-


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den ser, sin más, aplicados al Estado o a su Administración. La empresaprivada está sometida a las reglas del capital privado: libre competencia,transmisión hereditaria, reserva o secreto mercantil de gran parte de susproyectos, planificaciones y decisiones, creación o supresión según loque resulte del mercado, etc.

En cambio, aunque parezca una obviedad decirlo, la gestión políticade la Administración está sujeta a las reglas constitucionales y a las re-glas del juego político. El acceso a los cargos y funciones públicas, ladeterminación de sus objetivos, la responsabilidad por su gestión, lacontinuidad, incluso en los momentos de graves crisis, se rigen por elcriterio del interés público determinado por las reglas del Derecho pú-blico. Su objetivo no es el beneficio económico de los dueños de unaempresa, sino, por mandato constitucional, promover las condicionespara que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que seintegra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o di-ficulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanosen la vida política, económica, cultural y social. Ésos son los resultadoscuyo logro justifican la existencia de un poder público organizado y, enconcreto, de la Administración Pública. Por ello, también, la Adminis-tración tiene una posición radicalmente distinta con el Gobierno y con elParlamento a la que las empresas privadas tienen con uno y otro. Lo cualno significa, sin embargo, que no existan nexos de conexión entre las or-ganizaciones públicas y las privadas. La tendencia a la supresión de gas-tos, a la flexibilidad, a la eliminación de trámites innecesarios, el controlde calidad, las negociaciones, la utilización de los instrumentos de in-formación y de publicidad, el aprovechamiento de técnicas psicológicas,etc., forman parte común de todas las organizaciones y la Administra-ción no puede ignorarlas, porque ella misma es una organización, perosiempre que no se desvirtúe su esencia de organismo público.

b) Los ciudadanos no son clientes de una empresa, sino titulares defacultades, derechos y deberes públicos.

Sólo en sentido figurado, puede decirse, como con frecuencia sehace, que los ciudadanos deben ser tratados como clientes de la Admi-nistración Pública. Esa imagen tenía más sentido cuando un importantesector de la actividad económica era gestionado por la Administración.Ello se hacía con la intención de mejorar el trato recibido por los ciu-dadanos al equipararlos con la situación de los clientes de empresas pri-vadas que si no están satisfechos de las prestaciones que reciben puedencambiar de empresa. Hoy, sin embargo, esa similitud entre una y otra si-


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tuación no debe crear equívocos. El ciudadano tiene derechos, deberes yfacultades determinados por las normas que regulan la actividad admi-nistrativa y no por las reglas del mercado, incluso en aquellos supuestosen los que puede optar por un servicio público o por una entidad priva-da. Son las reglas del servicio las que determinan sus facultades, sus de-rechos y sus obligaciones. Las prestaciones fundamentales que desem-peñan los entes públicos (defensa, seguridad, protección civil, sanidad,educación, orden económico, protección del medio ambiente, del patri-monio cultural, etc.) están reguladas por criterios públicos, legítima-mente determinados por la vía democrática, y crean derechos e imponenobligaciones de naturaleza publica.

Por consiguiente, la mejora y la modernización de los servicios quelas Administraciones prestan tienen que hacerse en el marco de lo quelas normas imponen y las políticas públicas exigen, porque, como diceel artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea, «toda persona tiene el derecho a que sus asuntos sean resueltosde modo imparcial, equitativo y en un plazo razonable por las institucio-nes y los órganos de la Unión».

3. La posición de los individuos ante los nuevos poderes.La Administración Pública defensora de los derechosfundamentales

En la situación actual del mundo occidental en el que vivimos, cadahombre tiene más libertad y mayores posibilidades reales de actuar quenunca ha tenido. Y, sin embargo, su debilidad es extrema. Carece, inclu-so, de capacidad de sobrevivir aisladamente si el sistema en que se hallainserto fracasa. Del funcionamiento del orden general depende su sub-sistencia. ¿Quién tutela ahora el orden?

Durante los últimos siglos, los hombres han mantenido una lucha in-cesante contra los poderes públicos que limitaban su libertad y han lo-grado en esa lucha éxitos muy importantes. El sometimiento del poderpúblico, en todas sus manifestaciones, a las reglas del Derecho ha per-mitido, en gran medida, que la garantía del orden de la convivencia so-cial procediera de poderes fuertemente racionalizados.

Esos poderes, sin embargo, se están transformando. El fortísimo pro-ceso de privatización de sectores enteros de la actividad pública, la des-centralización del poder público y la globalización de las relaciones so-ciales y económicas han creado una situación en la que los poderes


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sociales que someten a los individuos no han desaparecido, sino que hancambiado de titular y de naturaleza.

La reducción del poder público no significa reducción del poder,sino su sustitución por otros poderes distintos que pueden ser tan arbi-trarios y peligrosos para la libertad de los hombres como lo fue el poderpúblico absoluto en otras épocas. De ahí que ahora se inicie un nuevoproceso de sometimiento a Derecho de estos nuevos poderes calificadoscomo privados y, en este proceso, el papel de las Administraciones Pú-blicas sea fundamental. En ellas buscan amparo los individuos que quie-ren proteger su libertad y sus derechos fundamentales.

El entramado complejísimo de relaciones públicas y privadas que ac-túa sobre la sociedad en la que los individuos viven no necesita, una vezmás, someterse a un orden que asegure lo que para cada hombre es hoyfundamental, sus derechos y libertades.

Muy gráficamente, Jean-Bernard Auby ha comparado nuestra situa-ción con el enmarañamiento de armas, soldados y caballos que PaoloUccello pintó en sus cuadros de «la batalla de San Romano», un visibledesorden en el que, sin embargo, comienzan a percibirse las líneas de unnuevo orden. En ese nuevo orden las Administración Pública van a de-sempeñar, previsiblemente, un papel capital, el de proteger la realiza-ción de los derechos fundamentales de cada hombre y el de mantener lacoherencia social en la que es posible la libertad individual. El poder pú-blico, racionalizado y personificado en las Administraciones Públicas,garantiza, además, esa especie de pacto entre generaciones que se ex-tiende hacia el futuro y permite la proyección de la vida individual en eltiempo.

II. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESPAÑOLA

Las breves consideraciones anteriores permiten, a mi juicio, recono-cer el papel fundamental que la Administración Pública desempeña y hade seguir desempeñando en la sociedad en la que vivimos.

¿Y la Administración española? Antes de terminar esta exposiciónes ineludible hacer algunas consideraciones sobre nuestra Administra-ción Pública.


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1. La Administración en la Constitución de 1978

¿Qué valor atribuye la Constitución de 1978 a la Administración?En primer lugar, y como punto de partida, el reconocimiento expreso

del papel fundamental que corresponde a los poderes públicos para pro-mover las condiciones en las que la libertad y la igualdad del individuo,y de los grupos en que se integra, sean reales y efectivas (art. 9.2 CE).Ello exige una Administración activa, creadora, no mero árbitro de lasrelaciones personales.

Para el cumplimiento de esa tarea, las Administraciones Públicas de-sempeñan un papel central, insustituible, de modo que su configuración yreglas de funcionamiento deben responder a esa finalidad esencial. El ade-cuado funcionamiento de la Administración Pública hace posible la verte-bración de una sociedad en un Estado democrático y social de Derecho.

La Administración Pública no es el enemigo de la libertad, igualdady progreso de la sociedad civil, que al enfrentarse a ella debe ser reduci-da y dominada. Por el contrario, la Administración Pública es un poderpúblico personificado que emana de la sociedad y a ella permanece vin-culada, sometida a las reglas de Derecho vigente en la sociedad y al ser-vicio de objetivo de los intereses generales (art. 103 CE).

La voluntad del pueblo, sobre las características y principios genera-les de la Administración, se expresa, primero, en la Constitución y elresto de su ordenamiento jurídico, pero, también, necesariamente en lasdemás decisiones que se van produciendo constantemente a lo largo deltiempo, que determinan el contenido de la actividad administrativa(elecciones democráticas generales, de las Comunidades Autónomas,locales, corporativas, iniciativas populares, peticiones, informaciones,audiencias, acción de los agentes sociales, etc.).

2. Valoración general de la Administración española.¿Reformar o reforzar la Administración?

Sería un grave error y una injusticia no reconocer, expresamente, losvalores que conforman la Administración y los servicios que ha presta-do y presta a la sociedad española. Sería un grave error no hacerlo, por-que sólo se puede impulsar una reforma de la Administración desde loscimientos ya existentes, aprovechando la experiencia y el esfuerzo detodos los que sirven y han servido en ella. Es muy difícil, es imposible,


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embarcar a nadie en nuevas tareas de reforma que justifiquen especialesfuerzo si no se hace justicia con el esfuerzo ya realizado y no se guar-da memoria del mismo. Todavía perduran en una parte muy importantede los empleados públicos los ideales del servicio, y ello debe ser, éticay psicológicamente, un factor que debe ser respetado e impulsado.

Para valorar la situación actual de la Administración Pública españo-la, en su conjunto, se pueden tener en cuenta algunos indicadores (indi-cadores de desarrollo humano, derechos civiles, gobernanza, interna-cionalización, competitividad, etc.) que muestran que España es uno delos países mejor situados en el mundo, situación a la que, sin duda, hacontribuido su Administración.

Pero, también, hay que tomar en consideración la valoración que ha-cen los ciudadanos de la Administración. El nivel de satisfacción de losusuarios de los servicios es siempre exigente y debe ser atendido, aun-que haya diferencias importantes según de qué servicios se trata.

No obstante, en la valoración global de la Administración Públicahay que destacar que:

— la Administración Pública española ha seguido un proceso demejora, abierta a la fuerza racionalizadora del Derecho público,de la jurisprudencia y de los estudios de la ciencia y el desarrolloadministrativo, las nuevas tecnologías de la información y lasnuevas técnicas de gestión pública;

— aunque no hay demanda social de un nuevo modelo de Administra-ción, sí existe una exigencia de mejora de la Administración actual;

— la Administración ha seguido un proceso de adaptación a losprincipios y reglas de la Constitución de 1978, de modo que nosólo no ha impedido la transición de un régimen autoritario aotro democrático, sino que la ha facilitado e impulsado, asumien-do también, con facilidad, las radicales transformaciones produ-cidas en el fuerte proceso descentralizador;

— la frecuente crítica del tamaño de la Administración suele invo-car cifras globales, pero carece de rigor al no concretar los secto-res en que es excesiva la presencia de la Administración y no esconsecuente con la simultánea pretensión de mejorar la calidadde los servicios;

— la Administración Pública española ha desempeñado y desempe-ña funciones y tareas insustituibles para la libertad de sus ciu-dadanos, siendo imprescindible su contribución a la acción orde-nadora de los poderes públicos;


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— la Administración está plenamente integrada en la sociedad espa-ñola, siendo un factor esencial de su cohesión.

Comprendo que las consideraciones expuestas puedan sorprender aquienes tienen una opinión muy adversa de nuestra Administración; sinembargo, espero que, al menos, estas consideraciones sirvan para refle-xionar sobre el papel que corresponde al Estado y, más concretamente, ala Administración Pública en nuestra sociedad, que, en esencia, no esotro que el de hacer posible la mayor libertad e igualdad reales de los in-dividuos y de los grupos en que se integran, creando un «orden de ra-zón» que los proteja frente a cualquier poder público o privado, quepueda lesionar los valores y derechos fundamentales.

¿Un órgano para la reforma permanente?

Finalmente, antes de concluir es necesaria esta reflexión: el procesopermanente de reforma se produce, de forma más o menos espontánea,exista o no una reflexión sobre el mismo ni un órgano encargado expre-samente de su estímulo. Al Gobierno del Estado y a los Gobiernos de lasComunidades Autónomas corresponde la responsabilidad última de diri-gir y coordinar la actividad administrativa, incluida su constante reforma.

Ahora bien, ¿conviene que exista un órgano que tenga atribuida lafunción de valorar la necesidad de introducir reformas, de conocer losproyectos y experiencias de otros países, de oír a todos los que sugierenmedidas de esta naturaleza, y emita informes y recomendaciones sobreello? Un órgano, pues, como la «Comisión Interministerial para la Re-forma del Estado», en Francia, o la «Oficina para la Coordinación enMateria de Valoración y Control Estratégico en la Administración delEstado», en Italia, o los Observatorios de la calidad de los servicios, etc.

La función de recopilar información, asesorar y sugerir medidas enesta materia atribuida a un órgano permanente puede ser muy útil, siem-pre que ese órgano no tenga atribuida esa función con carácter exclu-yente de otros que también puedan formular sugerencias y, por otra par-te, tenga una estructura flexible, estable y muy profesionalizada.

Con este fin, puede encomendarse esa tarea a algún órgano yaexistente, como el Consejo de Estado o el Instituto Nacional de Adminis-tración Pública, o bien crearse uno, especialmente para ella, en la Presi-dencia del Gobierno o en el Ministerio de Administraciones Públicas.


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LA CULTURA DE GESTIÓNDE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

FRANCISCO JAVIER VELÁZQUEZ LÓPEZ

SUMARIO: 1. La cultura tradicional.—2. Razones para cambiar la cultura tradicional.—3. Lí-neas de trabajo de una nueva cultura.—4. Líneas de actuación de una nueva cultura.

1. LA CULTURA TRADICIONAL

1) El desarrollo de nuestra sociedad y las demandas de los ciu-dadanos, junto con la constancia de dificultades de gestión en la presta-ción de los servicios, así como la conciencia de que los modelos de ac-tuación deben ser alterados para lograr una mejora en sufuncionamiento, impulsan a reflexionar sobre el contenido de la culturatradicional de las Administraciones Públicas.

2) La cultura en las organizaciones públicas se entiende como elconjunto de principios, valores y formas de actuación de las Administra-ciones Públicas. Aunque es posible distinguir matices en la cultura decada una de estas Administraciones y dentro de cada uno de sus organis-mos, puede afirmarse que la cultura de la Administración General delEstado está más arraigada en cuanto a sus valores y formas de compor-tamiento burocráticas, siendo en las Comunidades Autónomas, comoorganizaciones más jóvenes, donde se han desarrollado nuevos tipos decultura administrativa divergentes de los de la tradicional. Sin embargo,las nuevas Administraciones han mimetizado la cultura anterior y, ade-más, los avances realizados en materia de formación en gestión han sidomenores que en la Administración General del Estado. La cultura degestión y la cultura tradicional son a menudo capas superpuestas en al-gunas Administraciones: subsisten viejas ideas con nuevas técnicas ynuevas ideas con viejas técnicas. Esta situación provoca la multiplica-

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ción de problemas al intentar solucionarlos con viejas técnicas. En todocaso, la cultura dominante es la procedente de la Administración Gene-ral del Estado, a causa de la gran cantidad de funcionarios traspasados yde que las formas de actuación han sido heredadas y desarrolladas en elmismo sentido.

3) Procede preguntarse qué aspectos de su cultura tradicional sir-ven aún, qué otros rasgos deberían sufrir algún tipo de cambio o moder-nización y, finalmente, qué otros deberían ser sustituidos. En el docu-mento Reflexiones para la modernización de la Administración delEstado, realizado por el Ministerio de Administraciones Públicas en1990, se destacaban como valores esenciales de la cultura administrativael juridicismo tradicional (sobrevaloración de la virtualidad de las reglasjurídicas, sin tener en cuenta suficientemente los aspectos sustantivosdel servicio), el cumplimiento formal de la legalidad (en detrimento dela consecución del objetivo material de la misma) y la insuficiente asi-milación del principio de eficacia en la gestión y la responsabilidad delgestor (que produce una desvinculación respecto a los objetivos, asícomo una doble desresponsabilización de los gestores, frente a los ciu-dadanos y también ante sus superiores jerárquicos).

Durante estos años se han producido avances en esta materia, espe-cialmente en lo relacionado con el aprendizaje de técnicas de gestión ydesarrollo de aplicaciones informáticas que logran la prestación del ser-vicio con mayor celeridad, pero respecto a los valores de la cultura tra-dicional puede afirmarse que, con la excepción de algunos organismoscomo la Agencia Tributaria y Servicios Comunes de la Seguridad So-cial, éstos siguen siendo los valores esenciales. Por ello, se plantea lamodificación de estos valores tradicionales basándose en las razonesque se explican a continuación.

2. RAZONES PARA CAMBIAR LA CULTURA TRADICIONAL

4) Conviene destacar que la necesidad de cambio en la cultura tra-dicional se basa en la expansión de la demanda de los servicios públi-cos. Este fenómeno, que ha tenido lugar en todas las sociedades desarro-lladas, aunque con diferencias en el tiempo y con distinta profundidad,obliga a alterar algunos de los usos tradicionales de nuestros empleadospúblicos, por una parte, y el volumen de los recursos utilizados, porotra. De manera que en muchos de los servicios públicos que las Admi-


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nistraciones prestan se combinan estos dos factores: normas de gestiónideadas para situaciones en las que se trataba sólo de prestar los servi-cios a demanda de quienes, en virtud de las normas, tenían derecho aellos y la multiplicación de recursos destinados a la prestación de losservicios, que, no obstante, con frecuencia no eran suficientes para pres-tarlos con niveles de calidad suficiente.

5) Los ciudadanos exigen que los servicios públicos se presten conla máxima calidad, en condiciones de excelencia. En las tres Adminis-traciones Públicas se promete a los ciudadanos precisamente el desarro-llo de los servicios públicos y el suministro del servicio en las mejorescondiciones. Ello responde también a la demanda de los ciudadanos,que desean estos servicios y exigen las prestaciones de forma rápida yeficaz. Sin embargo, las posibilidades de participación que nuestras es-tructuras administrativas permiten a los ciudadanos son escasas o ine-xistentes, y ello coloca a nuestra sociedad en una crisis de legitimidaddemocrática, porque se prestan estos servicios como mejor parece a losresponsables, pero en contadas ocasiones se tiene en cuenta de formasistemática la opinión de los usuarios del sistema. El segundo tipo decrisis que se detecta es el de la eficacia y la eficiencia. Ambos princi-pios, proclamados en nuestra Constitución para la Administración Pú-blica, hacen referencia a la obtención de resultados y a que éstos se ob-tengan con el mínimo de recursos necesarios. En ambos casos seexpresa una situación no satisfactoria. Los empleados públicos realizancon la mejor voluntad y dedicación sus actividades, pero éstas no estándiseñadas, regidas, planificadas ni desarrolladas desde un moderno sis-tema de administración y gestión de recursos públicos.

Por ello es necesario, aun reconociendo la pervivencia de los valorestradicionales que informan nuestras Administraciones Públicas (comolos principios de igualdad y legalidad), que otros principios como la efi-cacia y la eficiencia cobren un mayor protagonismo en el desarrollo delos servicios públicos, de forma que se logre, sin menoscabo de los de-rechos que puedan asistir a cada ciudadano de forma individual, la pres-tación de los servicios públicos en condiciones de mayor calidad y, enconsecuencia, se logre una mayor satisfacción de éstos.

6) Las modificaciones que han tenido lugar en las organizacionespúblicas, en diferente medida según los sectores administrativos o deprestación de servicios, inciden de forma prioritaria sobre el fenómenode la cultura que estamos analizando. Los cambios que han tenido lugar

LA CULTURA DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

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en las Administraciones Públicas, de los que se trata en otra parte deeste informe, han modificado el entorno, la sociedad, y también loscambios sociales modifican a las organizaciones administrativas. Deesta forma se produce una suerte de fenómeno circular que se condicio-na en ambos sentidos.

Veamos algunas de estas modificaciones con un cierto detalle. En losúltimos años hemos asistido a un fenómeno de reducción y modifica-ción del sector público. Puede afirmarse que el Estado ha reducido suintervención en determinadas parcelas de la vida social (han desapareci-do multitud de empresas públicas, se han reducido sustancialmente losmonopolios), pero en otras el papel estatal o del sector público se ha ex-tendido. Esta extensión se ha producido a veces de forma directa (proba-blemente las menos) o de forma indirecta, en alianza con otro tipo deentes, asociaciones o particulares, mediante la proliferación de fórmulascomo los subsidios, convenios o contratos cuya base esencial de actua-ción parte de la fuente financiera pública, sin la cual su actividad no po-dría subsistir.

7) La mundialización y los riesgos de la sociedad actual planteanfunciones de las Administraciones Públicas que hasta ahora estaban mi-nusvaloradas o, simplemente, los recursos económicos de la sociedadse priorizaban hacia otros destinos. Hoy, funciones como la reactiva-ción de la responsabilidad pública, la inseguridad ciudadana, la defensa,la contaminación y sus repercusiones sobre la salud de todos los ciu-dadanos cobran una importancia hasta ahora desconocida. Aspectos queeran considerados marginales comienzan a ser objeto de la preocupa-ción de todos y destino de las políticas públicas en países desarrollados.Aparecen nuevos problemas o cobran una dimensión hasta ahora desco-nocida asuntos como la inmigración (de proporciones desconocidaspara nuestro país), la exclusión social (colectivos relativamente nume-rosos apartados de los beneficios del sistema) o el control de los regula-dores económicos, que gozan de situaciones de cada vez mayor podermientras que las instituciones públicas no se dotan de medios de controlsuficientes.

8) En el caso de España, además, se ha producido un proceso dedescentralización considerable de las competencias de la Administra-ción General del Estado en las Comunidades Autónomas, prácticamentefinalizado, y, simultáneamente, un importante desarrollo y presencia so-cial de las Corporaciones locales. Este hecho, además de los consiguien-


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tes traspasos de medios humanos y materiales, han permitido visualizarun fenómeno de nuevo tipo en nuestra sociedad. Por una parte, la cola-boración entre éstas, imprescindible en unos casos y valioso en todos.Por otra, la presencia de la cada día más importante competencia entrelas Administraciones. Razones políticas y sociales empujan a éstas apreocuparse de todos los aspectos relacionados con un problema, conindependencia de cuál es la Administración formalmente competentepara resolverlo.

9) En el ámbito interno de las organizaciones públicas han comen-zado a aparecer estructuras formalmente diferentes de las tradicionalesestructuras jerárquicas. Proliferan los órganos ad hoc, y las propias uni-dades encargadas del diseño de los puestos de trabajo incentivan la crea-ción de estructuras menos jerárquicas y más horizontales. Este fenóme-no, denominado «aplanamiento de las organizaciones», se ha extendidomás en los niveles superiores de las Administraciones, mientras que enotros persiste la tradicional estructura más como reflejo retributivo quecomo delimitación de responsabilidad o competencia. Además, en lasAdministraciones se extienden las organizaciones autónomas y lasagencias que desarrollan funciones públicas y cuyas estructuras organi-zativas difieren grandemente de las tradicionales estructuras jerárquicas:sus organigramas se asemejan más a los de las organizaciones y empre-sas privadas que a los del sector público.

10) Otro fenómeno, la aparición de las Nuevas Tecnologías de laInformación y las Comunicaciones, de consecuencias y extensión mun-diales, ha tenido una intensa repercusión en las Administraciones Públi-cas. En otro lugar de este informe se hablará de ello con mayor profun-didad; baste resaltar aquí que se abren inmensas perspectivas de trabajoentre las Administraciones y los ciudadanos puesto que permiten, ade-más de una rapidez desconocida hasta ahora, agilidad en la solución deproblemas y trámites, transparencia en las decisiones e, incluso, posibi-lidad de que los ciudadanos colaboren y participen en el desarrollo delas políticas públicas.

11) Una última circunstancia ha alterado, además, la forma tradi-cional de trabajar y solucionar los problemas de las AdministracionesPúblicas: la incorporación de nuestro país a la Comunidad Europea, y eldesarrollo posterior de la Unión Europea, han introducido en el trabajodiario de muchos de nuestros empleados públicos nuevos métodos y téc-


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nicas de actuación, insertando de forma sistemática en su trabajo proto-colos de actuación de evaluación, de inspección, de gestión de proyec-tos, de formas sistemáticas y constantes de colaboración entre las Admi-nistraciones Públicas.

Las numerosas transformaciones que han tenido lugar en nuestropaís en los últimos años obligan a adoptar medidas de importante caladoen las Administraciones Públicas, especialmente en lo que se refiere alcambio desde la cultura tradicional a una nueva cultura de gestión públi-ca basada en otros parámetros. En suma, que el paradigma de funciona-miento y actuación de nuestras Administraciones Públicas acompañe eldesarrollo de la sociedad y permita un mejor funcionamiento de los ser-vicios públicos. Estos cambios han de alcanzar también a la forma decolaboración entre Administraciones, a la aplicación de las Tecnologíasde la Información y las Comunicaciones, a la construcción de estructu-ras organizativas menos jerarquizadas y más preparadas para respondera los retos que nos presenta la sociedad del riesgo, para preparar a losempleados públicos a trabajar con la aplicación de técnicas más moder-nas de decisión, colaboración, evaluación y control.

3. LÍNEAS DE TRABAJO DE UNA NUEVA CULTURA

12) La situación descrita anteriormente lleva a plantearse las actua-ciones más convenientes y las líneas de trabajo que las Administracio-nes Públicas deberían emprender para lograr una nueva cultura partien-do de la cultura tradicional. La modificación de los valores culturalesque se pretende no elimina los aspectos positivos de la anterior culturani pretende hacer tabla rasa con todo lo logrado hasta ahora. Antes bien,principios como los de legalidad, igualdad, mérito y capacidad, respon-sabilidad o transparencia han de figurar siempre como valores esencia-les de la actuación de nuestras Administraciones Públicas. Sin embargo,junto a ellos aparecen otros principios que conviene desarrollar y quedescribiremos a continuación.

13) Una Administración orientada a los objetivos. Derivadas de losobjetivos políticos diseñados en el ámbito del Gobierno correspondien-te, las unidades administrativas deben ser diseñadas para el cumplimien-to de unos objetivos congruentes con los objetivos políticos y que per-mitan a los ciudadanos vislumbrar su cumplimiento, su modificación osu escaso logro. Únicamente desde una perspectiva así puede derivarse


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en la cadena de las unidades administrativas el establecimiento de obje-tivos-programas-acciones que permitan edificar el conjunto de actuacio-nes que se preconizan en el nuevo tipo de cultura.

14) La redefinición del tipo de responsabilidad exigible a los em-pleados públicos. Esta responsabilidad ha de exigirse desde diversos pa-rámetros. Por una parte, responsabilidad global de las organizacionesadministrativas frente a la sociedad; por otra, una responsabilidad perso-nal de cada uno de los empleados públicos frente a su unidad adminis-trativa y ante jefes y colaboradores.

15) La modificación del tipo de trabajo de los empleados públicos.Las normas e instrucciones de orden interno deben desarrollar las posi-bilidades de una mejor gestión por parte de los empleados. En este sen-tido, se propone una mayor libertad en el manejo de los recursos, parauna adecuada ejecución de las políticas públicas bajo la dirección de losresponsables políticos, de forma que puedan adoptar, por ejemplo, deci-siones relevantes en materia de personal (incremento o disminución delas retribuciones variables, determinación de las funciones que corres-ponden a los puestos de trabajo, evaluación de colaboradores, etc.).

16) Desde el punto de vista organizativo, se preconiza que las es-tructuras han de dirigirse hacia el cumplimiento de los objetivos de laorganización. Los directivos y empleados públicos han de responsabili-zarse por el cumplimiento de los objetivos de la organización, y ellopuede implicar que el diseño organizativo, una vez definidas su misiónfundamental y sus unidades esenciales, debe ser objeto de su responsa-bilidad, manejando las técnicas y métodos más adecuados al cumpli-miento de los fines de la organización. Una mayor flexibilidad organiza-tiva en los niveles medios e inferiores de la organización es aconsejable.Si en las estructuras burocráticas tradicionales eran valores como la con-fianza o la dependencia jerárquica los que aparecían como fundamenta-les de la organización, el nuevo tipo de estructuras ha de tener en cuentaque éstas han de dirigirse a establecer la congruencia entre los incenti-vos y los resultados. Por ello, deben intentar delimitar con claridad lasfunciones de los puestos de trabajo con el fin de que pueda identificarsela responsabilidad de las actuaciones individuales.

17) La nueva cultura que se preconiza ha de basarse igualmente enlos principios de la gobernanza: apertura o transparencia (comunica-


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ciones abiertas y flexibles entre los empleados con independencia de losniveles jerárquicos, utilización de un lenguaje accesible para los ciu-dadanos por parte de los empleados públicos, difusión de los criteriosinformadores de las decisiones administrativas), participación (de losciudadanos, mediante órganos de consulta o medios telemáticos; delpersonal, en aquellas decisiones que le atañen, expresando sus puntos devista y criterios), responsabilidad (extendiendo la necesidad de darcuenta o exponer resultados no sólo a los superiores, sino también a loscolaboradores y subordinados), eficacia (entendiendo que ésta, junta-mente con la eficiencia, consiste en alcanzar los resultados previstospara la organización con la mejor utilización de los recursos disponi-bles) y coherencia (las decisiones administrativas y la ejecución de laspolíticas públicas han de tener en cuenta el conjunto de Administracio-nes implicadas, de forma que unas decisiones no sean contradictoriascon otras).

18) El cumplimiento de los objetivos de las organizaciones públi-cas supone la búsqueda exhaustiva de los objetivos necesarios para lasorganizaciones y, simultáneamente, procurando que sean viables. Paraello, es imprescindible la interactividad entre los responsables políticos,los directivos públicos, los empleados en general y los ciudadanos. Conel desarrollo de cauces de participación se podrá lograr que, una vez de-finidos los objetivos, las organizaciones públicas se especialicen en ellogro de éstos.

19) Dar importancia a los costes es otra de las necesidades queconviene generalizar en nuestras Administraciones. Hasta ahora, loscostes eran valorados únicamente por los servicios presupuestarios delMinisterio o las Consejerías o Concejalías de Hacienda, pero no eranobjeto de la preocupación de los responsables públicos. Han de valo-rarse los resultados económicos de las políticas en general y de sus ac-ciones y proyectos en particular. Una nueva cultura de gestión de losservicios públicos debería también basarse en la valoración adecuadade los costes porque los recursos son escasos. Éste debe ser uno de loselementos relevantes a la hora de determinar la evaluación del trabajode los empleados públicos, así como del éxito o fracaso de las políti-cas públicas ejecutadas por las Administraciones. Aunque la responsa-bilidad sobre los costes corresponde a quienes dirigen la unidad admi-nistrativa correspondiente, debe también ser compartida cada vez máspor todos los empleados y, en ocasiones, con otras Administraciones,


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e incluso con empresas o asociaciones que desarrollan y ejecutan polí-ticas públicas.

20) Los recursos humanos de las organizaciones constituyen su ac-tivo más preciado y a ellos deben dedicarse esfuerzo, recursos econó-micos y políticas formativas que logren la mejora del desempeño de sutrabajo. Para la introducción de una nueva cultura, los recursos humanosson factores determinantes y, por esta razón, las Administraciones, quesiempre deben intentar acompañar al desarrollo de la sociedad, debenrealizar una apuesta estratégica en ellos. Esta estrategia debe basarse,como se señala en otras partes de este informe, en adecuadas políticasde selección, de formación, de evaluación del desempeño, de motiva-ción, de carrera administrativa, de política retributiva suficiente. Se haseñalado que para que cualquier cambio obtenga resultados positivosdebe contarse con los empleados. Cualquier política de cambio o intro-ducción de una nueva cultura que no tenga en cuenta este aspecto funda-mental está condenada al fracaso.

21) Una cultura de los servicios públicos tiene que poner en elfrontispicio de su actividad a los ciudadanos. A ellos se dirigen las polí-ticas públicas y, por tanto, prestar un servicio de calidad y satisfactoriodebería constituir objetivo esencial de su actividad. Este objetivo se pre-coniza no sólo de las organizaciones, sino también de todos los emplea-dos públicos, que deberán además poner los medios para, en cada caso,recibir las sugerencias de mejora y facilitar los medios de participaciónde éstos en la ejecución de las políticas públicas.

22) La cultura de los servicios públicos debe fundamentarse en lainteracción con la sociedad (se realiza así porque la sociedad lo deman-da) y con otras organizaciones públicas. La Administración General delEstado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales tienenen este caso el mismo objetivo de servir a los ciudadanos. Debería desa-rrollarse una mayor comunicación entre las Administraciones que al-canzara no sólo a los responsables políticos, sino también a los órganostécnicos y empleados públicos.

23) La cultura de los servicios públicos debe ser también la cul-tura de la defensa de lo público y la creación de valor público. La de-fensa de lo público, además, no debe estar reñida con la eficacia, conla eficiencia y con el cumplimiento de la legalidad. Por el contrario, la


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mejor defensa de lo público es aquella que logra el cumplimiento delos objetivos, que obtiene resultados teniendo en cuenta los costes,pero siempre en el marco de respeto a los principios contenidos en laConstitución y en las leyes. Se crea valor público reduciendo costes,destinando menos recursos para la obtención de los mismos resulta-dos, logrando satisfacción en los ciudadanos y, en fin, incrementandola igualdad de acceso a los servicios públicos por parte de todos losciudadanos.

24) Además, la cultura de los servicios públicos debe prestar es-pecial atención al entorno, que se modifica a gran velocidad, y, espe-cialmente, a aquellos ciudadanos que tienen especifidades étnicas, cul-turales o geográficas. Las Administraciones Públicas deben estaratentas a la inmigración, a los problemas sociales y a los problemas re-lacionados con la seguridad. Sobre estas nuevas cuestiones, la culturade los servicios públicos debe intentar dar respuesta y pensar sobre elfuturo proponiendo soluciones que palien las repercusiones de estasnuevas situaciones.

25) La nueva cultura de los servicios públicos debe basarse en queel análisis de los problemas esté basado en una visión de conjunto, en laque se valoren todas las variables y se evalúen todas las circunstancias.En este aspecto es singularmente importante la colaboración con otrasAdministraciones Públicas, de forma que, a pesar de visiones distintas,se pueda llegar a soluciones conjuntas entre ellas. Este aspecto es predi-cable igualmente del trabajo y la competencia entre las organizacionesinternas de una Administración Pública. El criterio ha de ser la colabo-ración, no la lucha por cuotas de poder o ruptura de equilibrios interor-ganizativos.

4. LÍNEAS DE ACTUACIÓN DE UNA NUEVA CULTURA

26) Un cambio radical en la cultura, acercando a los funcionarios alas normas vigentes en el mercado, puede generar que el tradicionalcompromiso con los intereses públicos disminuya, se produzca ciertamerma en su eficacia y la aparición de conductas no deseadas. La expe-riencia de algunos países como el Reino Unido (Informe Nolan) parecerevelar que las modificaciones en la cultura, si no van acompañadas de


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la introducción de controles y la asunción de principios comunes, pue-den también generar consecuencias no deseadas (arbitrariedad y com-portamientos no éticos).

27) Si no se cambian las pautas culturales existentes en las Admi-nistraciones, ello incrementaría la distancia entre los ciudadanos y lasAdministraciones Públicas, generando en éstos mayor desconfianza enlas instituciones públicas.

28) La situación en la que se encuentran las Administraciones Pú-blicas desde el punto de vista de la cultura de los servicios públicos noes satisfactoria. Procede, en consecuencia, que propongamos algunas lí-neas de actuación para que en el futuro se logre una mayor congruenciaentre las demandas sociales y la actuación de las organizaciones públi-cas, que sean incorporadas a la estrategia de las mismas.

29) La introducción de una nueva cultura en las AdministracionesPúblicas, una nueva forma de hacer las cosas, ha de tener como funda-mento el liderazgo de los responsables políticos, basado en estos princi-pios que hemos desarrollado con anterioridad. Las AdministracionesPúblicas, de acuerdo con lo establecido en la Constitución de 1978, es-tán dirigidas por el Gobierno u órganos semejantes en las distintas Ad-ministraciones, que, en este sentido, deben asumir la dirección y guiar-las hacia nuevas pautas culturales, más acordes con el desarrollo denuestra sociedad.

30) Las Administraciones Públicas realizan sus actuaciones con elfin de hacer frente a las necesidades de la sociedad. Por ello, la culturade los servicios públicos ha de ser aquella que actúa buscando los mejo-res resultados. Las organizaciones públicas se legitiman por su buen ha-cer, que tiene que ver con el respeto a las normas y el seguimiento delprocedimiento establecido, pero también con que los resultados de laspolíticas públicas sean visibles por los ciudadanos en un tiempo razona-ble y con una calidad aceptada por éstos. En consecuencia, la legalidady la eficacia deben marchar al unísono.

31) La introducción y desarrollo de una nueva cultura pasa tam-bién por el fortalecimiento de los servicios con unos medios persona-les y materiales adecuados. Nuestras Administraciones Públicas debencontinuar en la línea de incorporar las mejores técnicas de gestión y la


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utilización masiva de Tecnologías de la Información y las Comunica-ciones, de forma que las innovaciones que puedan ser utilizadas paraprestar un mejor servicio a los ciudadanos tengan pronta acogida enellas.

32) La participación de los ciudadanos en las AdministracionesPúblicas puede contribuir en gran medida al desarrollo de una nuevacultura de gestión de los servicios públicos. Incrementar los sistemas departicipación, de escucha, de debate, de foros interactivos, son medidasque, si son asumidas de forma generalizada por las Administraciones,mejorarán la percepción social de la actividad administrativa e incre-mentarán su eficacia.

33) Sustituir progresivamente el control tradicional por la evalua-ción de la actividad de las organizaciones. La evaluación permite que seconozca cómo se están haciendo las cosas, cómo se implementa un pro-grama, cuáles son sus beneficiarios y cuál ha sido el impacto obtenido.En una Administración que persigue la eficacia y la satisfacción de losciudadanos, estos factores devienen esenciales.

34) Impulsar la transparencia en las actuaciones de las Administra-ciones es también un elemento esencial. Una política activa de comuni-cación con los ciudadanos debe estar fundamentada en la transparenciade las decisiones en las Administraciones, de manera que los ciudada-nos perciban de forma clara las razones de las decisiones, los plazos pre-vistos o los incumplimientos sobrevenidos.

35) La introducción y desarrollo de una nueva cultura administrati-va debe basarse en los directivos y empleados públicos, de manera queéstos actúen como agentes de cambio innovadores que cooperan en ladefinición de las políticas públicas.

Por tanto, el directivo público y empleado público que se busca esaquel que ejecuta las políticas públicas; examina el entorno que le ro-dea, cuya característica más relevante es la complejidad; interaccionaconstantemente con los políticos y con otras Administraciones Públicaspara obtener su apoyo y persuadirlos de las iniciativas de sus organis-mos; acrecienta los recursos públicos influyendo sobre las correlacionesde fuerzas y, por ello, crea valor público e identifica nuevas oportunida-des de mejorar los servicios, y desarrolla la accesibilidad de los servi-cios públicos hacia los ciudadanos.


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36) Las dificultades de poner en marcha un programa de cambioen las Administraciones Públicas no son pequeñas. Entre los funciona-rios está muy extendida la cultura de la incredulidad, que considera quelas modas organizativas y los cambios tienen corta vida, que la posiciónmás realista es el escepticismo porque todo volverá a su «cauce natu-ral». Por esta razón, buena parte del esfuerzo ha de dirigirse al convenci-miento de los empleados públicos.

Existe, además, una ausencia de formación, con la excepción de gru-pos poco numerosos de directivos o miembros de algunos cuerpos supe-riores, en las ideas de una nueva cultura. Por ello, las actividades forma-tivas deben ser parte de la estrategia y de las acciones prioritarias quepretendan poner en marcha una cultura de gestión de los servicios públi-cos. En consecuencia, un ambicioso programa de formación en estasmaterias parece necesario, en colaboración con las universidades y losinstitutos de formación de los empleados públicos.


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II. LA POSICIÓN DEL CIUDADANO

FORTALECIMIENTO DE LA POSICIÓNDEL CIUDADANO

AMADOR ELENA CÓRDOBA

SUMARIO: 1. Una relación conflictiva: a) Causas. b) El ciudadano como objeto pasivo de la ac-ción administrativa. Las incomprensiones. c) Agravantes circunstanciales.—2. Objetivos de unareforma: a) Nuevos elementos de legitimación de la Administración ante la sociedad. b) Explicarla Administración. c) Participar en la Administración. d) Normas necesarias, accesibles y com-prensibles. e) Conocer las demandas de los ciudadanos. f) Servicios integrados, orientados a la de-manda social. g) Utilización adecuada de soluciones tecnológicas.—3. Medidas para la reforma:a) Medidas de reforma del proceso de elaboración de normas. b) Reforma de la atención al ciu-dadano. c) Accesibilidad de la acción administrativa. d) Accesibilidad y transparencia de las políti-cas públicas. e) Reforzamiento de la cooperación entre Administraciones. f) Nuevas Cartas de Ser-vicios. g) Reforma del diseño de los procesos y los servicios públicos. h) La Administraciónelectrónica.

Un análisis de la posición del ciudadano en relación con la Adminis-tración muestra que, pese a los continuos esfuerzos por mejorarla, siguesiendo sentida como una relación conflictiva que requiere permanenteatención.

1. UNA RELACIÓN CONFLICTIVA

a) Causas

Las relaciones entre los ciudadanos y la Administración Pública ennuestro país se han caracterizado, históricamente, por la persistencia deuna arraigada percepción social negativa de la actividad administrativaen general, que se manifiesta en múltiples muestras de la literatura jurídi-ca, sociológica y política, e incluso en la expresión literaria y en la tradi-ción costumbrista, desde el siglo XIX hasta nuestros días. Esa percepciónsocial, con independencia de su carácter «mítico», revela la existencia deuna relación conflictiva (el «problema» de la Administración).

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Esta percepción negativa continúa distorsionando una relación queconstituye el pilar fundamental de la propia existencia de la organiza-ción pública según sus definiciones jurídico-constitucionales y acadé-micas.

En este sentido, y ciñéndonos a la actualidad, pueden señalarse cua-tro grupos de factores causales:

Primero, la tradición burocrática y oscurantista, que resulta contra-dictoria con los principios de transparencia y de participación. La evolu-ción social y política ha transformado, sin duda, muchas de las rutinasburocráticas, logrando evidentes avances en estos aspectos (el progresodemocrático y realidades como las innovaciones tecnológicas —Inter-net— imposibilitan la persistencia de una Administración impenetra-ble), pero aún perviven algunos modos y actitudes burocráticos que semanifiestan en procesos de «retroalimentación» de la gestión y de lapropia organización administrativa.

Segundo, la disminución del peso de la Administración en muchasde las facultades y poderes de intervención social adquiridos en la cons-trucción del Estado del Bienestar ha tenido como consecuencia el quelas relaciones «activas» (entendiendo por tales las que implican una in-dividualización) entre ciudadanos y Administración tengan un caráctercada vez más puntual y centrado en aspectos impositivos (la declaraciónanual de la renta, como acto central de las relaciones ciudadano-Admi-nistración), sancionadores (recepción de multas de tráfico) y limitativos(prohibiciones). Por el contrario, los aspectos positivos de la acción ad-ministrativa (infraestructuras, ayudas, protección del patrimonio cultu-ral...) quedan diluidos y no llegan de manera neta a la consciencia indi-vidual del ciudadano, o bien (educación, sanidad, medio ambiente...) seconstituyen en «terreno de batalla» entre la Administración actuante y laciudadanía, que reclama mayor transparencia y participación en la for-mulación de políticas y en la asignación de recursos públicos.

Tercero, los ciudadanos perciben a las organizaciones administrati-vas como generadoras de coste, entendiendo éste no tanto como costepresupuestario, lo que en los años ochenta y principios de los noventafue el gran problema de la Administración, sino como coste social, estoes, la concienciación de que la acción administrativa provoca costes aciudadanos y empresas al tener que superar las barreras y cargas queaquélla les impone, afectando por tanto al desarrollo económico y socialtanto individual como colectivo.

Cuarto, el debate político ha producido el vaciamiento de los gran-des conceptos. No puede dejar de señalarse, en efecto, como factor


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causal de la percepción ciudadana negativa la presencia constante de laAdministración como problema en los programas de los partidos políti-cos. La constante sucesión cíclica de grandes proyectos frustrados quetienen como objeto la transformación de la Administración (moderni-zación, reforma...) ha acabado por vaciar de contenido esos términos ypor asentar una conciencia social de la Administración como problemairresoluble.

El ciudadano percibe que el control que puede ejercer tanto sobre laacción política como sobre la acción administrativa está circunscrito almomento de las elecciones, ya que después de ese momento la gestiónadministrativa se ejerce por una Administración que asume de maneracasi exclusiva la titularidad del interés público.

b) El ciudadano como objeto pasivo de la acción administrativa.Las incomprensiones

Hablando en términos generales, las Administraciones Públicas es-pañolas identifican, sin duda con las mejores intenciones, cuáles son lasdemandas ciudadanas y deciden la mejor manera de satisfacerlas, peroesto se lleva a cabo sin los adecuados instrumentos de estudio de la de-manda y de participación en los servicios públicos.

Con independencia de reconocer que hoy en día no es sencillo iden-tificar lo que constituye el interés público, sí deberíamos estar de acuer-do en que la Administración no debe ser el único y exclusivo agente enla identificación de tales demandas, sino que se debe compartir esta ta-rea a través de la participación ciudadana.

Las Administraciones Públicas son, para el ciudadano medio, gran-des desconocidas. Este desconocimiento —que afecta a sus fines, a suorganización, a su personal y a su propia actividad— no puede sólo re-putarse, como asevera la opinión burocrática tradicional, al desinterésciudadano. Por el contrario, cabe detectar, también, una insuficiente ac-titud didáctica por parte del poder público.

Como causas de este fenómeno cabe enunciar, una vez más, el deseode la organización pública de mantener en lo posible el monopolio desus conocimientos específicos; la falta de distinción entre el nivel políti-co y el administrativo, y la exagerada preponderancia de un aparato ad-ministrativo excesivamente enfocado a cumplir las normas y a un mun-do normativo que, aunque mejorado, sigue adoleciendo de un ciertocarácter «defensivo» frente al ciudadano. Las consecuencias de esta rea-

FORTALECIMIENTO DE LA POSICIÓN DEL CIUDADANO

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lidad son evidentes. La Administración sigue apareciendo ante nuestrosciudadanos como una gran «caja oscura» cuyo interior les resulta opacoe inaccesible. Ese desconocimiento genera desconfianza y animadver-sión; alimentadas por la «experiencia» de que, además, tales decisionessuelen ser, por lo general, inmutables y de nada sirve intentar lucharcontra ellas o resulta en exceso costoso, en términos económicos y deesfuerzo.

De forma paralela, la Administración también desconoce, en buenamedida, a los destinatarios de su actividad y de sus decisiones. Todosellos aparecen etiquetados y englobados bajo el concepto de ciudadano,faltando, en muchas ocasiones, el conocimiento profundo de los interesesy problemas de los diversos colectivos. La Administración de hoy día noha logrado, pese a los notables esfuerzos realizados, tomar conciencia deque la sociedad a la que sirve está constituida por un variado mosaico deindividuos, grupos e intereses —a menudo contradictorios entre sí— querequieren de una consideración más específica: emprendedores, ancia-nos, estudiantes, extranjeros, profesionales, trabajadores, corporaciones,asociaciones de diversa índole... La demanda ciudadana no es tan homo-génea como en los siglos XIX y XX, y espera de la Administración unarespuesta especializada e igualmente polifacética.

c) Agravantes circunstanciales

Por si fueran pocos los factores y circunstancias que configurancomo «problemática» la relación de la Administración Pública con losciudadanos, en los últimos veinte años han confluido circunstancial-mente acontecimientos trascendentales que arrojan contradicciones so-bre el escenario en el que sociedad civil y Administración buscan unmodelo en el que convivir y desarrollarse.

— Muchas Administraciones para un mismo ciudadano.El modelo territorial constitucional pretendió, con buen juicio, acer-

car los procesos decisionales a ámbitos políticos y administrativos terri-torialmente próximos al entorno en el que habían de aplicarse tales deci-siones, creando para ello una pluralidad de poderes públicos concompetencias ejecutivas. Sin embargo, la coexistencia de diversas Ad-ministraciones Públicas, agrupadas en tres niveles: estatal, autonómicoy local, desconcierta al ciudadano, incapaz de comprender las sutiles eimprecisas fronteras entre ellas y sus funciones y, sobre todo, incapaz de


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adivinar cuál actúa en cada circunstancia sobre su esfera de interés y acuál debe dirigirse para resolver sus problemas. Este desconcierto sedebe a que las distintas Administraciones han proyectado sobre los ciu-dadanos sus propias ofertas de servicios basadas en sus competencias.

— Globalización y supranacionalidad.De forma simultánea y contradictoria con el proceso anterior, concu-

rren fenómenos como la globalización —internacionalización de los re-cursos y bienes económicos, supresión de las fronteras económicas—,que provoca profundas alteraciones en las necesidades y demandas so-ciales, pero que, sobre todo, instala en la percepción social la convicciónde un debilitamiento de los poderes públicos frente a los grandes intere-ses privados, cuestionando la eficacia y legitimación de aquéllos. Altiempo, nuestro país se ha integrado en una organización supranacional,la Unión Europea, en la que diariamente se adoptan importantes decisio-nes que afectan a las esferas individual y social, sin que los ciudadanostengan mas allá de una difusa conciencia de esta realidad y sin que losesfuerzos hechos por los poderes públicos nacionales para explicarlaadecuadamente hayan tenido más allá de un discreto resultado.

— El impacto tecnológico.Finalmente, si algún acontecimiento está destinado a alterar esen-

cialmente los rasgos de las relaciones entre ciudadanos y Administra-ción, ése es, sin duda, el impacto tecnológico. La capacidad de procesode datos, junto con, sobre todo, la revolución de las comunicaciones (yen particular Internet), obligan a redefinir el ámbito, la temporalidad ylos procesos a través de los cuales se encauzan las aludidas relaciones.

2. OBJETIVOS DE UNA REFORMA

Transformar las relaciones entre ciudadanos y Administración, y porlo tanto entre sociedad civil y Administración Pública, debe constituir lafinalidad del proceso de reforma, precisamente por su incidencia en laque es la misión atribuida a la organización administrativa por la normaconstitucional: el servicio a los intereses generales.

Una adecuada consideración de esas transformaciones requiere la fi-jación de los objetivos cuya consecución se pretende (para qué la refor-ma) antes de enumerar las medidas precisas para llevarla a cabo. Tantounas como otros se despliegan en dos ámbitos: la proyección externa de


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la Administración (acciones hacia/para el ciudadano) y su ámbito inter-no, ya que ambos se complementan.

a) Nuevos elementos de legitimación de la Administraciónante la sociedad

La propia evolución social y administrativa obliga a que la Adminis-tración aparezca revestida ante los ciudadanos con nuevos elementos le-gitimadores acordes con las circunstancias contemporáneas y con la de-manda social. La Administración no debe conformarse con mantener sulegitimación garantizando y cumpliendo el principio de legalidad, sien-do instrumento del Estado del Bienestar o actuando de acuerdo a losprincipios de eficacia y eficiencia. Éstos son ya valores asumidos queforman parte del acervo administrativo.

En el contexto actual, la sociedad exige a la Administración, por unaparte, que se convierta en garante de la prestación de los servicios públi-cos esenciales, de la igualdad de oportunidades entre los individuos y dela defensa estricta de las normas de libre competencia, y, por otra parte,que se convierta en coadyuvante de la sociedad para lograr una mayorcompetitividad y productividad en un contexto económico mundializa-do, tanto por medio de políticas activas como a través de una reducciónde las barreras y cargas que su actividad provoca.

b) Explicar la Administración

Los ciudadanos tienen derecho a conocer «sus» AdministracionesPúblicas, a poder identificarlas y a exigirlas responsabilidad, a cono-cer cómo se organizan y cómo desarrollan sus procesos de trabajo ydecisión. Es necesario romper la opacidad de la organización y de laactividad administrativa a través de iniciativas públicas que comuni-quen a la sociedad, de forma inteligible y asequible, los detalles queafectan a los extremos enunciados. La ejecución de este principio re-quiere de un amplio abanico de acciones, desde la potenciación de losprogramas de imagen institucional hasta la información previa y deta-llada de los procesos administrativos que afectan al individuo, pasan-do por la simplificación y modernización del lenguaje y los documen-tos que se utilizan. Sólo logrando este objetivo será posible romper elcírculo vicioso en que se enquista la relación ciudadano-Administra-


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ción (desconocimiento, desconfianza) y garantizar otros como unaefectiva participación.

c) Participar en la Administración

Una sociedad dinámica y caracterizada por su multidiversidad re-quiere de nuevas formas efectivas e imaginativas de participación en lasdecisiones públicas. Los mecanismos tradicionales de participación (au-diencia, información pública...), aunque continúan siendo válidos, de-ben ser potenciados y complementados por nuevos sistemas que asegu-ren una presencia eficaz de los sectores e intereses sociales en laconcepción y el diseño de las políticas públicas y en la toma de decisio-nes; también el ciudadano, individualmente considerado, debe «sentir-se» sujeto activo y dinámico de la acción administrativa en los asuntosque le afectan. La participación así entendida se convierte en un elemen-to legitimador de la acción administrativa.

d) Normas necesarias, accesibles y comprensibles

La multiplicidad de regulaciones y poderes normativos ha generadouna situación de notable deterioro del marco jurídico en lo que se refierea su ordenación e inteligibilidad y, en consecuencia, dificulta su eficaciay correcto cumplimiento. Dicha multiplicidad obedece en buena medidaa unas inadecuadas relaciones entre los tres actores del proceso normati-vo: el nivel político (Parlamento y, en lo que aquí afecta, gobiernos), elnivel administrativo y los ciudadanos (sociedad). La presión de los gru-pos sociales de interés, combinada con la «comodidad» para los respon-sables políticos de producir rápidamente normas como solución paracualquier incidencia, provocan un panorama en el que tanto ciudadanoscomo Administraciones desconocen las normas y su vigencia y, por lotanto, es fácil que las incumplan. Es imprescindible, por ello, modificarlos procesos de producción normativa para permitir una participaciónsocial real, la adecuada valoración de la necesidad de la norma y de lasalternativas disponibles, y la claridad, inteligibilidad y accesibilidad delconjunto de normas que afectan a las relaciones y al desarrollo social yeconómico. Nuestros dirigentes deben dejar de utilizar como un indica-dor de éxito el número de disposiciones que se consigue situar en elmundo normativo.


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e) Conocer las demandas de los ciudadanos

La gran asignatura pendiente de las Administraciones españolas esdotarse de instrumentos que les permitan conocer las particularidades dela demanda ciudadana, evitando situaciones de «adivinación a ciegas».Es necesario implantar técnicas de «marketing público» que permitan elestudio de los fenómenos de intercambio ciudadano-Administración yposibiliten el diseño, implantación y control de programas para satisfa-cer las necesidades de los usuarios de servicios públicos que afecten acuestiones como el diseño del servicio, sus costes, su necesidad, las ca-racterísticas de su prestación y los recursos públicos o privados necesa-rios para su puesta en marcha (personas, instalaciones, etc.).

f) Servicios integrados, orientados a la demanda social

Las ofertas de servicios de las Administraciones continúan basadasen el criterio de competencia (que es propio de la organización y de lagestión internas) y no siempre tienen en cuenta la verdadera configura-ción de la demanda, que puede no coincidir con la distribución compe-tencial. La definición de los servicios y de los procesos de cara al ciu-dadano debe superar esos presupuestos y configurarse en atención a loque los ciudadanos, la sociedad civil, efectivamente demanden. Expe-riencias piloto como los programas «Ventanilla Única» y, sobre todo,«Ventanilla Única Empresarial», en las que las Administraciones coope-ran para ofrecer un único servicio en un único proceso (superando las li-mitaciones competenciales), deben fomentarse y extenderse. Debe ten-derse a configurar una auténtica oferta de servicios (crear una empresa)y no de trámites (obtener una licencia, abrir una cuenta de cotización...).

g) Utilización adecuada de soluciones tecnológicas

Las Administraciones Públicas están llamadas a desempeñar un pa-pel fundamental para conseguir una efectiva extensión e implantacióndel uso de las herramientas tecnológicas entre los ciudadanos y, espe-cialmente, entre las pequeñas y medianas empresas: las Administracio-nes pueden contribuir más que ningún otro agente o entidad a la genera-lización social de una «cultura digital» mediante la puesta a disposición


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de servicios públicos electrónicos, de la posibilidad de relacionarse conlas Administraciones a través de dichos medios, y de su aplicación a losprocesos internos de trabajo y gestión burocrática. Sin embargo, el 83%de los proyectos tecnológicos fracasa (OCDE) debido a la no considera-ción adecuada de los requisitos funcionales.

Es preciso que gestores y tecnólogos pongan en común su conoci-miento experto para lograr soluciones eficaces desde el punto de vistafuncional, avanzando en la puesta en marcha de trámites electrónicos,sin descuidar al tiempo la amenaza conocida como «brecha digital», quese produce porque tales facilidades no están, hoy por hoy, al alcance detodos los ciudadanos, y que ello exige soluciones para extender ese al-cance, aunque sea a través de intermediarios públicos o privados.

3. MEDIDAS PARA LA REFORMA

Finalmente, establecido el diagnóstico de la situación actual y enun-ciados los objetivos que se pretenden para mejorar las relaciones entreciudadanos y Administración, cabe señalar las medidas que se proponenpara conseguir tales objetivos, entendiendo que tales medidas no preten-den ser sino una enumeración abierta y actualizable en función de laevolución de los objetivos y demandas de los ciudadanos.

a) Medidas de reforma del proceso de elaboración de normas

Por la importancia de las normas en cuanto a su configuración comomarco de referencia de las relaciones ciudadano-Administración, elproceso de elaboración de normas debe regirse por los principios de ne-cesidad, claridad y participación social. A estos efectos, deberían im-plantarse en las Administraciones Públicas españolas técnicas de Aná-lisis de Impacto Normativo que aseguren una evaluación de lanecesidad de nuevas normas y de las posibles alternativas, la realiza-ción de análisis coste/beneficio, la simplificación y transparencia delpropio proceso normativo (en sus fases consultivas de deliberación) yla claridad en la redacción de textos. Finalmente, deben abordarse as-pectos como la consolidación de textos normativos (control de vigen-cias y derogaciones) y el estudio del cumplimiento de las normas. Laaplicación de estas técnicas exige, como requisito indispensable, la par-


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ticipación administrativa de los sectores económicos y/o sociales afec-tados por la futura norma.

b) Reforma de la atención al ciudadano

Presupuesto básico para un nuevo modelo de relación entre los ciu-dadanos y la Administración es la puesta en valor y la reestructuraciónprofunda de los servicios y oficinas de «frontera» con el ciudadano (ofi-cinas de información y oficinas de registro), tradicionalmente objeto deuna consideración profesional y de una dedicación de recursos que cabecalificar de deficiente, aunque últimamente se le ha dedicado mayoratención. Esta medida ha de realizarse dentro de un rediseño global delsistema de atención al ciudadano considerando los siguientes extremos:

— Multicanalidad. Debe configurarse un modelo de atención al ciu-dadano uniforme y normalizado para su difusión por medio de los diver-sos canales —canal electrónico (Internet), canal presencial y canal tele-fónico—, garantizando su compatibilidad.

— Integración de la información. La atención al ciudadano debe«desbordar» los criterios de especialización, posibilitando que, conindependencia de la competencia del responsable concreto de cada ser-vicio, pueda difundirse atención general con base en una plataforma co-mún de contenidos.

— Integración de servicios de atención. Con objeto de aprovecharlos recursos disponibles, compartiéndolos, puede constituirse una red deatención e información, integrada por las dependencias de todos los Mi-nisterios y de todas las Administraciones, para intentar aproximarse alideal que constituiría el que un ciudadano reciba una misma respuesta aun mismo requerimiento con independencia de la puerta de acceso queutilice (oficina, teléfono o Internet) o de la Administración a la que sedirija.

— Atención proactiva. La atención al ciudadano no debe configu-rarse como una función estática (de mera respuesta a la demanda), sinoproactiva (analizando los requerimientos del ciudadano, adelantándose asus necesidades) y con nuevos servicios de valor añadido (orientaciónpersonalizada, información sobre tramitación de procesos).

— La aplicación de soluciones CRM (Gestión de Relaciones con elCiudadano). Incorporación de soluciones tecnológicas que posibilitanlos aspectos anteriores y permiten a la Administración personalizar la


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relación con el ciudadano en función del perfil de éste (empresario, ex-tranjero, joven, anciano, etc.).

c) Accesibilidad de la acción administrativa

Debe potenciarse la accesibilidad y receptividad de la Administra-ción, entendidas como empatía y capacidad de la organización públicapara que ciudadanos y empresas tengan facilidad para conocer y accedera las informaciones, conocimientos y gestiones que resulten de su inte-rés; en definitiva, para lograr un efectivo acercamiento al ciudadano. Lapotenciación pasa fundamentalmente por los siguientes aspectos:

— Formularios administrativos. Los formularios o modelos norma-lizados de solicitud que la Administración pone a disposición de los ciu-dadanos resultan, en ocasiones, difíciles de conocer y conseguir. Solu-cionar tal cuestión resulta muy sencillo utilizando Internet, de forma talque desde cualquier oficina pública o desde el domicilio del interesadopueda cumplimentarse e imprimirse el formulario e incluso remitirseelectrónicamente.

— Lenguaje administrativo. Un lenguaje claro y comprensible esesencial para facilitar el entendimiento entre Administración y ciudada-nos. La elaboración, en 1989, de un Manual de Estilo del Lenguaje Ad-ministrativo abrió un camino que debe seguir actualizándose.

— La percepción del ciudadano. Es indispensable que los adminis-tradores públicos conozcan en todo momento la percepción que el ciu-dadano tiene del servicio que se le presta. Es preciso, por tanto, institu-cionalizar la utilización de encuestas de satisfacción, así como articularmecanismos de recogida de opinión tanto sobre los servicios en funcio-namiento como sobre los servicios que espera recibir.

— Manuales de instrucciones. Los gestores deben facilitar al máxi-mo a la ciudadanía la comprensión de las instrucciones a ella dirigidas,sobre todo en actividades en las que se le requiere para que «haga algo».Deben describirse minuciosamente los pasos a dar y la forma de cumpli-mentar los correspondientes pasos o trámites administrativos, siguiendoel ejemplo de algunos países de nuestro entorno.


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d) Accesibilidad y transparencia de las políticas públicas

Es necesario abrir caminos en el ámbito de la participación ciudada-na más allá de los cauces políticos constitucionalmente instituidos.

Al igual que ya se ha señalado, entre otros aspectos, la necesidad deevaluar el impacto material (coste) de una norma sobre ciudadanos y em-presas antes de decidir su elaboración, el ciudadano debería poder conocerlo que cuestan los servicios que se le prestan con el doble fin de que existauna real transparencia del uso que la Administración hace de los recursospúblicos y de que el ciudadano pueda valorar, en sus justos términos, losservicios que utiliza y hacer así un uso responsable de los mismos.

Pero, además, deben potenciarse los cauces de participación real enel proceso de toma de decisiones para la formulación de políticas, pro-yectos o programas de claro interés para el ciudadano, como, por ejem-plo, la gestión de riesgos en general, planes de urbanismo, planes educa-tivos, sanitarios, medioambientales, etc. La necesaria cautela anteposibles riesgos en materia de participación ciudadana no debería ser unobstáculo para avanzar en esta línea.

e) Reforzamiento de la cooperación entre Administraciones

Ha de articularse un nuevo sistema de prestación del servicio públicoque, desde el pleno respeto a la estructura de distribución territorial delpoder existente, trate de ofrecer un servicio integral a las necesidadesque pueda tener el ciudadano.

El respeto al principio de autonomía de cada Comunidad Autónomay de cada Entidad local es consustancial al modelo de descentralizacióndefinido en la Constitución, un principio que se complementa, de acuer-do con la reiterada jurisprudencia constitucional, con el de cooperaciónentre todas las Administraciones.

El esfuerzo debería así dirigirse a optimizar, en beneficio del ciu-dadano, la pluralidad de Administraciones Públicas sobre el territoriopara que, lejos de suponer una carga, se convierta en factor de compe-titividad y eficacia.

El enfoque de «proceso» en el que distintas Administraciones Públi-cas cooperan, cada una desde su ámbito competencial, para ofrecer alciudadano un servicio integrado, superando así el enfoque de «trámite»al que ya se hizo referencia, debería ser el objetivo a conseguir.


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f) Nuevas Cartas de Servicios

Las Cartas de Servicios, documentos escritos a través de los cualeslas organizaciones públicas declaran sus compromisos de calidad en laprestación de los servicios a los clientes-ciudadanos, constituyen mate-rializaciones de los principios de información y transparencia, partici-pación de los ciudadanos y responsabilización por la gestión. Resultaconveniente profundizar en este tipo de instrumentos, a través de la re-forma del proceso de su elaboración, evaluación y mediante

— la participación de los usuarios en su confección, a través de en-cuestas, estudios de demanda y período de información públicaprevio a la aprobación de la Carta de Servicios, y

— la ampliación de su ámbito, definiendo Cartas por servicios inte-grados en función de la demanda, y trascendiendo del conceptode organismo responsable como referente de las Cartas.

g) Reforma del diseño de los procesos y los servicios públicos

Los procesos de gestión y decisión de las organizaciones públicas yla configuración de los servicios públicos deben someterse a un procesoglobal de rediseño que afecte a todos sus parámetros (normativos, fun-cionales, organizativos), con la participación y el consenso de ciudada-nos y gestores públicos, para reducir los tiempos de respuesta, eliminarlas barreras para la aplicación de soluciones tecnológicas, orientar elproceso a aquellos a quien va dirigido el servicio y simplificar el proce-dimiento administrativo para que sólo incluya los trámites imprescindi-bles y no se soliciten al ciudadano datos o documentos innecesarios oque la propia Administración ya posea.

h) La Administración electrónica

Las Administraciones Públicas deben hacer un uso cada vez más in-tenso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, tan-to en sus procesos de gestión interna como en las formas de relacionarsecon el ciudadano.

Debe ponerse un acento especial en cuidar el diseño funcional de los


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procesos electrónicos, de forma que éstos no sean una mera «automati-zación» del procedimiento preexistente, sino que, con el conocimientoexperto de gestores y tecnólogos, simplifiquen y faciliten realmente laacción administrativa.

Es de vital importancia que las Administraciones Públicas velen por-que los progresos en materia de Administración electrónica conseguidosa través de la utilización de herramientas como portales, páginas web,correo electrónico, telefonía de última generación, etc., complementenel servicio que prestan a usuarios «tecnologizados», con la instalaciónde puntos públicos y gratuitos de acceso a tales medios, de forma quecon la ayuda de intermediaros públicos se facilite el acceso a los ciu-dadanos que no disponen de ellos o de la capacidad para utilizarlos.


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SEGURIDAD JURÍDICAJUAN JOSÉ LAVILLA RUBIRA

SUMARIO: 1. Consideraciones generales acerca de la seguridad jurídica.—2. La seguridadjurídica en la creación administrativa de las normas.—3. La seguridad jurídica en la aplicaciónadministrativa de las normas: A) Conocimiento de los precedentes administrativos. B) Previsi-bilidad del contenido de los actos administrativos: consultas de los ciudadanos a la Administra-ción. C) Formalización de la voluntad administrativa, especialmente en determinados sectoresde la Administración económica.

1. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCADE LA SEGURIDAD JURÍDICA

1) El punto de partida para la adecuada consideración de la cues-tión se halla en la constatación de que la seguridad jurídica es un princi-pio constitucional (art. 9.3 de la Norma Fundamental).

En efecto, tal como ha señalado la STC 325/1994, de 12 de diciem-bre, la Constitución utiliza la voz «seguridad» «con la misma acepciónmedular pero con distintos matices según el adjetivo que le sirva de pa-reja». En concreto, el intérprete supremo de la Constitución pone de re-lieve que ésta se refiere a la seguridad desde tres puntos de vista:

a) Ante todo, la seguridad jurídica, que es «uno de los principioscardinales del Derecho a la par del valor justicia».

b) En segundo término, la seguridad a la que alude el artículo 17 dela Constitución, «la que es soporte y compañera de la libertad personal(...), cuya esencia se pone desde antiguo en la tranquilidad de espírituproducida por la eliminación del miedo».

c) Finalmente, la seguridad pública, a la que alude, desde la perspec-tiva de la distribución de competencias, el artículo 149.1.29 de la Consti-tución, «también llamada ciudadana, como equivalente a la tranquilidadde la calle», esto es, a la acepción estricta de la noción de orden público.

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Pues bien, sin perjuicio de las relaciones existentes entre estas tresnociones constitucionales, destacadas por el Tribunal Constitucional enel citado fallo, lo relevante aquí es que la seguridad jurídica constituye,según la misma Sentencia 325/1994, un «principio general del ordena-miento jurídico».

Por otra parte, la naturaleza de la seguridad jurídica se completa,desde la perspectiva negativa, con la constatación de que la misma noestá configurada en nuestro ordenamiento como un derecho subjetivo y,menos aún, como un derecho fundamental tutelable en amparo (entreotras muchas, STC 165/1999, de 27 de septiembre).

2) El Tribunal Constitucional ha declarado en numerosas ocasio-nes que la seguridad jurídica constituye una suerte de principio de sínte-sis en el que se refunden los demás principios consagrados por el ar-tículo 9.3 de la Constitución. En concreto, son numerosos los fallos enlos que se indica que la seguridad jurídica es «suma de certeza y legali-dad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favora-ble, interdicción de la arbitrariedad» (desde la STC 27/1981, de 20 dejulio).

3) Adicionalmente, la seguridad jurídica es un principio dotado decontenido propio, ya que «si se agotara en la adición de [los demás]principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente» (STC27/1981, de 20 de julio). A este respecto, el principio de seguridad jurí-dica ha sido definido por el Tribunal Constitucional desde perspectivasy a efectos diversos y, por lo que interesa en relación con este trabajo, enél se incluyen, entre otros aspectos, los siguientes (por ejemplo, STC104/2000, de 13 de abril):

a) «Certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intere-ses jurídicamente tutelados», lo que demanda «la claridad del legisla-dor y no la confusión normativa».

Tal exigencia es, ciertamente, compatible con la utilización de «con-ceptos indeterminados, indispensables por cuanto no son sustituiblespor referencias concretas» (STC 14/1998, de 22 de enero), y, según hadeclarado también reiteradamente el Tribunal Constitucional, no autori-za a éste a invalidar leyes por razón simplemente de su mayor o menorimperfección desde el punto de vista de la técnica normativa.

Ello no obstante, han existido diversos supuestos en los que el Tribu-nal Constitucional ha declarado inconstitucionales normas con rango de

JUAN JOSÉ LAVILLA RUBIRA

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ley por razón de su falta de claridad. Destaca a tal respecto la STC46/1990, de 15 de marzo, relativa a la Ley canaria de modificación de laLey de Aguas, en la que se indica que la exigencia de seguridad jurídica«implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusiónnormativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se le-gisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, ydebe huir de provocar situaciones objetivamente confusas como la quesin duda se genera en este caso dado el complicadísimo juego de remi-siones entre normas que aquí se ha producido».

b) «Expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál hade ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho». Se insistiráposteriormente acerca de las implicaciones de este aspecto de la seguri-dad jurídica desde las perspectivas del régimen de acceso de los ciu-dadanos a los precedentes administrativos y de las consultas de los ciu-dadanos a la Administración.

4) Ahora bien, si la seguridad jurídica demanda certeza sobre elDerecho aplicable y sobre la forma en la que éste será interpretado yaplicado, es claro que aquélla no puede impedir la evolución del orde-namiento y de los términos en los que éste es interpretado y aplicado. Yello porque, como se declara, entre otras, en la STC 227/1988, de 29 denoviembre, el respeto a las situaciones jurídicas preexistentes «no puedeproducir una congelación del ordenamiento jurídico o impedir toda mo-dificación del mismo», ya que el principio constitucional de seguridadjurídica «no ampara la necesidad de preservar indefinidamente el régi-men jurídico que se establece en un momento histórico dado en relacióncon derechos o situaciones determinadas».

5) En todo caso, la viabilidad jurídico-constitucional de la modifi-cación del ordenamiento y de su aplicación (imperada en último términopor el carácter social del Estado en el que España está constituida: ar-tículo 1.1 de la Constitución) no obsta a la necesidad —también jurídi-co-constitucional— de que los particulares vean protegida la confianzaque legítimamente hayan podido generar en ellos el legislador o la Ad-ministración acerca del mantenimiento de un determinado régimen jurí-dico o de la forma en la que éste se interpreta y aplica.

En efecto, el principio —tradicional entre nosotros— de seguridadjurídica ha cobrado nuevo auge en nuestros días, resaltándose aspectosdel mismo que anteriormente estaban olvidados, o al menos difumina-

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dos, como consecuencia de la incorporación a nuestro ordenamiento delprincipio, acogido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de laComunidad Europea, de protección de la confianza legítima. Dichoprincipio fue inicialmente entre nosotros de factura judicial y ha halladoya consagración jurídico-positiva, configurándose como uno de los prin-cipios generales inspiradores de la actuación administrativa (art. 3.1 dela Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en laredacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero).

Sin entrar en los diversos matices con los que es interpretado y apli-cado, dicho principio demanda, en general, que los poderes públicosprotejan «la confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta eco-nómica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que nosean razonablemente previsibles» (STC 273/2000, de 15 de noviembre),así como frente a los cambios —carentes igualmente de razonable previ-sibilidad— en la interpretación administrativa del Derecho aplicable,protección que requiere que, cuando tengan lugar dichos cambios, seprevea un régimen transitorio que tutele suficientemente las expectativasde los titulares de las situaciones jurídicas preexistentes.

6) Una vez expuestos los aspectos generales de la naturaleza y elcontenido de la seguridad jurídica (principio general de rango constitu-cional, no constitutivo de un derecho subjetivo, que, al mismo tiempoque sintetiza los restantes principios del artículo 9.3 de la Constitución,está dotado de contenido propio desde las perspectivas de la creaciónnormativa y de la aplicación del Derecho por los poderes públicos, yque, sin exigir en modo alguno la petrificación del ordenamiento jurídi-co, sí demanda la protección de la confianza que legítimamente hayapodido generarse en los particulares acerca del mantenimiento de la vi-gencia de una norma o de los términos en los que ésta se interpreta yaplica), procede entrar en el examen de las diversas reformas suscepti-bles de realizarse al objeto de que las exigencias de la seguridad jurídicase vean más plenamente satisfechas.

A tal efecto, y teniendo en cuenta la enorme amplitud de tales exi-gencias, las páginas que siguen tratarán de concretar en la mayor medi-da posible las propuestas que se formulen (evitando que aquella ampli-tud condene a la exposición a una perspectiva excesivamente general y,por consiguiente, vaga y hasta tópica). Por otra parte, el trabajo se ceñi-rá al ámbito estrictamente administrativo, sin entrar en la cuestión de laforma en la que se pueden incrementar los niveles actualmente exis-


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tentes de seguridad jurídica en relación con la actuación del poder legis-lativo (singularmente, por ejemplo, en lo relativo al contenido, cada vezmás heterogéneo, de las Leyes anuales de Medidas Fiscales, Adminis-trativas y del Orden Social).

2. LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA CREACIÓNADMINISTRATIVA DE LAS NORMAS

1) La valoración que se realiza de la situación actualmenteexistente en relación con las exigencias de la seguridad jurídica en lacreación administrativa de las normas es francamente negativa. En efec-to, la situación actual es claramente insatisfactoria, tanto en lo relativo ala certeza del Derecho vigente y aplicable como en lo atinente a su nece-saria estabilidad.

Por lo que respecta a la certeza del Derecho como exigencia de la se-guridad jurídica, la creciente pluralidad de centros de producción nor-mativa, unida a la aparición de nociones adicionales a las clásicas dejerarquía y derogación/nulidad —por ejemplo, competencia y desplaza-miento— a efectos de determinar qué norma ha de prevalecer en los su-puestos de conflictos internormativos (tanto intra como interordinamen-tales) y cuál es la situación jurídica de la norma incompatible conaquélla, hacen extraordinariamente difícil —si no imposible en ocasio-nes— conocer con una mínima seguridad cuáles son las normas vigen-tes y aplicables en cada supuesto.

Y, por lo que concierne a la estabilidad del ordenamiento jurídico,los cambios normativos son constantes, sin que en ocasiones haya exis-tido tiempo material suficiente para comprobar la utilidad de la normamodificada y sin que muchas veces existan previsiones precisas acercade los efectos de la nueva regulación sobre las situaciones jurídicasconstituidas con anterioridad a su entrada en vigor.

2) En el trabajo relativo al poder normativo de la Administraciónse formulan diversas propuestas concretas encaminadas a superar la si-tuación de la que queda hecho breve mérito en el número anterior.

En consecuencia, por lo que atañe a las exigencias de la seguridadjurídica en relación con el ejercicio por la Administración de sus potes-tades normativas, únicamente se aludirá a continuación a dos cuestio-nes, que son objeto de tratamiento puramente incidental en el aludidotrabajo concerniente al poder regulador de la Administración.

SEGURIDAD JURÍDICA

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3) Ante todo, se considera sumamente conveniente —en rigor,prácticamente necesaria— la realización de una «codificación» generalde las normas reglamentarias.

Naturalmente, no se pretende suscitar en modo alguno la posibilidadde elaborar y aprobar un código en sentido estricto, esto es, un cuerponormativo dotado de eficacia jurídica vinculante, en el que se recojan,debidamente ordenadas y con pretensión de permanencia, todas las nor-mas reglamentarias que en cada momento se hallen en vigor. En efecto,con independencia de que los presupuestos ideológicos ilustrados delesfuerzo codificador que comenzó en Francia a principios del siglo XIX

están hoy definitivamente superados, desde el punto de vista práctico re-sultaría sencillamente imposible abordar ahora un proceso codificadorcuyo ámbito material excediera del correspondiente a un sector muyacotado de intervención pública.

Por consiguiente, lo que aquí se plantea es mucho más modesto. Nose trataría de una codificación en sentido estricto, sino simplemente —yno es poco— de la elaboración de un catálogo ordenado de todas lasnormas vigentes carente de eficacia normativa de por sí y, por lo mismo,de eficacia derogatoria y sustitutiva de las normas catalogadas.

Al margen de otros posibles ejemplos (en Italia o en Francia, entreotros), el modelo a utilizar a tal efecto podría ser el Code of Federal Re-gulations (CFR) existente en los Estados Unidos de América y publica-do bajo la responsabilidad del Administrative Committee of Federal Re-gister, de dependencia presidencial. No se trata —se insiste en ello— deun código en el sentido de la tradición jurídica continental europea,puesto que carece de eficacia jurídica directa de por sí. Por el contrario,se trata de una simple catalogación de todas las normas reglamentariasen un cuadro de rúbricas fijas, en el que se recogen las vigentes en cadamomento, desintegradas si es necesario y ordenadas mediante subdivi-siones múltiples del sistema decimal, siendo objeto de revisión y actua-lización trimestral. La práctica norteamericana acredita la extraordinariautilidad del CFR, que es citado sistemáticamente tanto por la doctrinacomo por la jurisprudencia de forma mucho más frecuente que los tex-tos normativos originarios integrados en aquél.

Pues bien, parece claro —siguiendo por lo demás el criterio de al-gún cualificadísimo autor— que podría aprovecharse la experiencianorteamericana para introducir entre nosotros un sistema relativamentesimilar.

Algún precedente existe ya, ciertamente. En concreto, debe citarse elartículo 6.1 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías


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de los Contribuyentes, conforme al cual «el Ministerio de (...) Haciendaacordará y ordenará la publicación en el primer trimestre de cada ejer-cicio de los textos actualizados de las Leyes y Reales Decretos en mate-ria tributaria en los que se hayan producido variaciones respecto de lostextos vigentes en el ejercicio precedente», disponiéndose asimismo queel citado Ministerio «ordenará la publicación en igual plazo y forma deuna relación de todas las disposiciones tributarias que se hayan apro-bado en dicho ejercicio».

Pues bien, se trataría aquí de un esfuerzo de ámbito general —estoes, no constreñido a la materia tributaria—, en relación con el cual ha-brían de considerarse, entre otros, los siguientes extremos:

a) En primer término, sería pertinente configurar como una respon-sabilidad administrativa la elaboración de la «codificación» examinada,configuración que, en consecuencia, exigiría el pertinente respaldo nor-mativo.

b) Sería razonable, asimismo, que la tarea codificadora se llevara acabo en el ámbito estatal y en el de cada Comunidad Autónoma, pare-ciendo más difícil —aunque no por ello menos deseable— imponer surealización a cada una de las Entidades locales.

c) Por lo que concierne a la Administración General del Estado, seconsidera que la responsabilidad del trabajo debería residenciarse en elMinisterio de Justicia, en cuyo seno se han ubicado tradicionalmente losórganos a los que se han encomendado tareas de codificación normativa.

d) No debe descartarse la posibilidad —e incluso la convenien-cia— de que la realización material de la labor codificadora se enco-miende, al menos en un primer momento, a una empresa privada me-diante la concertación del correspondiente contrato de consultoría yasistencia.

e) Debería facilitarse al máximo el acceso de los particulares al«código» que finalmente se elabore, a cuyo efecto éste debería estar dis-ponible en su integridad en una página web, a la que el acceso deberíaser gratuito.

f) Habría de examinarse cuidadosamente la cuestión de la respon-sabilidad frente a los ciudadanos que para la Administración pudiera de-rivarse de eventuales errores, omisiones o falta de actualización del con-tenido del «código». En principio, se considera que, puesto que lafinalidad del mismo es exclusivamente la de facilitar a los ciudadanos elconocimiento del Derecho vigente y aplicable, pero sin que se pretendaen modo alguno sustituir a éste, debería ponderarse seriamente la conve-

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niencia, en la medida en que sea posible, de excluir toda responsabilidadadministrativa por razón de aquellas circunstancias.

4) Por otra parte, hay que considerar con detalle la posibilidad deadoptar medidas de carácter orgánico encaminadas a incrementar lacalidad de las normas reglamentarias. Con independencia de las consi-deraciones que se realizan en materia de calidad en el trabajo concer-niente al poder normativo de la Administración, hay que valorar las dosposibilidades siguientes:

a) En primer término, la potenciación de las Secretarías GeneralesTécnicas de los Departamentos ministeriales, a las que, de conformidadcon lo dispuesto por el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de no-viembre, del Gobierno, compete la emisión de un informe preceptivodurante la sustanciación del procedimiento reglamentario en el ámbitode la Administración General del Estado (informe cuya omisión es ordi-nariamente calificada por la jurisprudencia como vicio determinante dela invalidez de la norma que finalmente se dicte).

Ello no obstante, y por las razones que se exponen en el trabajorelativo al poder normativo de la Administración (dependencia jerár-quica de los secretarios generales técnicos respecto de los ministros,dificultad de que aquéllos se opongan frontalmente a iniciativas nor-mativas procedentes de los directores generales del mismo Departa-mento —cuyo rango jerárquico es el mismo que el suyo—, dedicaciónde las Secretarías Generales Técnicas a otras materias, etc.), probable-mente debe reconocerse que no es previsible una mejora real de la ca-lidad de las normas como consecuencia del fortalecimiento de los cita-dos órganos.

b) En segundo lugar, la creación, en el seno al menos de la Admi-nistración General del Estado y de cada una de las Administraciones au-tonómicas, de una Comisión de Técnica Normativa (similar en cuanto asus funciones a las tradicionales Comisiones de Estilo existentes en lasCámaras parlamentarias). En relación con tales Comisiones deberíanabordarse, entre otros, los siguientes extremos:

i) En primer término, el relativo a su adscripción orgánica. A talrespecto, y con el fin de dotar a las mismas de una real autonomía res-pecto de los órganos ministeriales promotores de las iniciativas regla-mentarias, las Comisiones de Técnica Normativa deberían depender or-


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gánicamente de la Presidencia del Gobierno de la nación y de la Presi-dencia de cada una de las Comunidades Autónomas.

ii) Por lo que atañe a su composición, las Comisiones deberían es-tar integradas por un funcionario especialista en Derecho de cada uno delos Departamentos ministeriales o Consejerías (sin perjuicio de que,para la emisión de sus informes, bastara con que intervinieran los fun-cionarios correspondientes a los Departamentos o Consejerías afectadospor la norma reglamentaria de que en cada caso se trate).

iii) La misión de las Comisiones sería la consistente en depurartécnicamente los anteproyectos de normas sometidos a las mismas. Seconsidera que, al menos en un primer momento, la omisión del trámitede informe de aquéllas no debería constituir una irregularidad invalidan-te, aunque se es ciertamente consciente de que ello fomentará que losórganos activos prescindan de aquél para lograr la mayor rapidez posi-ble en la aprobación de las diferentes normas.

iv) El examen de la cuestión concerniente a la fase del procedi-miento reglamentario en la que debería insertarse el trámite de informede la Comisión de Técnica Normativa reconociendo la existencia deventajas e inconvenientes en cada una de las diferentes opciones posi-bles, permite concluir que lo deseable sería que la Comisión estuvieraasociada al proceso de elaboración del texto desde el primer momento,dado que, una vez que aquél ha sido acordado «políticamente» dentro deun Departamento o entre los diferentes Ministerios, no será fácil modifi-car su tenor literal por razones de índole estrictamente técnica. Por ello,se propone que la Comisión haya de ser oída inmediatamente despuésde que se produzca la elaboración del primer texto por parte del centrodirectivo competente —en el ámbito de la Administración General delEstado, artículo 24.1.a) de la citada Ley 50/1997—, sin perjuicio de queéste pueda recabar la colaboración de aquélla incluso a efectos de talelaboración y de que, además, se exija una nueva intervención formal dela Comisión de Técnica Normativa inmediatamente antes de la remisióndel proyecto de norma reglamentaria al Consejo de Estado u órganoconsultivo autonómico equivalente o, en su caso, inmediatamente antesdel sometimiento del proyecto a la aprobación del órgano que en cadacaso sea titular de la potestad reglamentaria.

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3. LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA APLICACIÓNADMINISTRATIVA DE LAS NORMAS

A) Conocimiento de los precedentes administrativos

1) Ante todo, debe potenciarse, en la mayor medida posible, el co-nocimiento por los ciudadanos de los precedentes administrativos, estoes, de los términos en los que la Administración interpreta y aplica el or-denamiento jurídico. Tal potenciación debe producirse no sólo en rela-ción con los criterios generales que, en su caso, apruebe formalmente laAdministración para orientar el ejercicio de su actividad, sino también,en los casos más relevantes, en relación con los supuestos singularesque son objeto de resolución por aquélla, pues sólo a la luz de las cir-cunstancias concretas concurrentes en cada uno de ellos es muchas ve-ces posible percibir la forma real en la que la Administración interpretay aplica un determinado sector normativo.

Y es que, efectivamente, la máxima publicidad posible de los prece-dentes administrativos no sólo constituye un medio de incrementar latransparencia de las Administraciones Públicas en sus relaciones con losciudadanos (cumpliendo así el mandato contenido en el artículo 3.5 de laLey 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999), sino que ademásfacilitará la invocación por los interesados en los diversos procedimien-tos administrativos de los precedentes existentes en cada materia, lo quefomentará la reducción de la arbitrariedad y el efectivo cumplimiento dela exigencia de motivación de los actos que se aparten del criterio segui-do en ocasiones precedentes —art. 54.1.c) de la Ley 30/1992—.

En suma, puesto que el seguimiento del criterio adoptado en ocasionesprecedentes es, con carácter general, una exigencia del principio de igual-dad de trato —esto es, de la igualdad en la aplicación de la ley (exigenciacontenida, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, en el ar-tículo 14 de la Constitución)—, parece pertinente fomentarlo, dando a losinteresados la posibilidad de recordar tal criterio a la Administración enlos casos sometidos al conocimiento y resolución de ésta. Y, de resultas detal fomento, se producirá el consiguiente incremento de la previsibilidaddel contenido de la actuación administrativa, satisfaciendo así una de lasdimensiones del principio constitucional de seguridad jurídica.

2) Pues bien, en relación con el acceso por los ciudadanos al conte-nido de los precedentes administrativos, el único régimen general ac-tualmente existente es el siguiente:


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a) Por una parte, y sobre la base de lo previsto por el artículo 105.b)de la Constitución, los ciudadanos pueden acceder a los archivos y regis-tros administrativos en los términos resultantes del artículo 37 de la Ley30/1992. Adviértase, sin embargo, que este precepto exige la presencia fí-sica del ciudadano —o de su representante— en las dependencias del ór-gano o ente de que en cada caso se trate, al objeto de consultar los docu-mentos obrantes en sus archivos o registros (ello sin perjuicio del derechoa obtener copias y certificados de los documentos, inherente al derecho deacceso conforme al artículo 37.8 de la Ley 30/1992). Pues bien, en el es-tado actual de desarrollo de la técnica, resulta manifiestamente insufi-ciente la publicidad de los precedentes administrativos resultante del ac-ceso a los mismos a través de la presencia física del ciudadano en lasdependencias administrativas, siendo imprescindible que tal acceso seproduzca por vía telemática a través de la correspondiente página web.

b) Por otra parte, los apartados 9 y 10 del mismo artículo 37 de laLey 30/1992 prevén, ciertamente, la publicación periódica o regular dedeterminados documentos administrativos: en concreto, «la relación delos documentos obrantes en poder de las Administraciones Públicas su-jetos a un régimen de especial publicidad por afectar a la colectividaden su conjunto y cuantos otros puedan ser objeto de consulta por losparticulares»; y «las instrucciones y respuestas a consultas planteadaspor los particulares u otros órganos administrativos que comporten unainterpretación del Derecho positivo o de los procedimientos vigentes aefectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relacio-nes con la Administración».

Ahora bien, como resulta del tenor de los preceptos transcritos, no seprevé la publicación de las resoluciones administrativas en los supuestosmás relevantes (sin perjuicio de las excepciones que pudieran resultarpertinentes) y, además, no se dispone que aquélla tenga lugar en páginasweb (debiendo, por otra parte, señalarse que el artículo 2.4 del Real De-creto 208/1996, de 9 de febrero, regulador de los servicios de informa-ción administrativa y atención al ciudadano, prevé ciertamente la utili-zación, además de otras que en él se aluden, de «cualquier otra formade comunicación que los avances tecnológicos permitan», pero tal pre-visión se formula en relación con la denominada «información general»,definida por el apartado 1 del mismo artículo 2, la cual no comprende alos precedentes administrativos en sentido estricto).

En conclusión, la situación existente con carácter general es franca-mente insatisfactoria desde la perspectiva, anteriormente expuesta, ten-

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dente a facilitar el acceso por vía telemática de cualesquiera ciudada-nos a los precedentes administrativos más relevantes.

3) Existen, ciertamente, excepciones a la situación general acree-doras a una valoración sumamente positiva.

Así, diversos órganos y Administraciones (singularmente, algunasde las denominadas Administraciones independientes, como la Comi-sión del Mercado de las Telecomunicaciones o la Comisión Nacional dela Energía) observan una conducta de máxima transparencia en relacióncon sus resoluciones —que, con contadas excepciones, son accesibleslibremente por cualesquiera ciudadanos en las correspondientes páginasweb—.

Hay que valorar, asimismo, de forma especialmente positiva el he-cho de que determinados órganos consultivos permitan el acceso tele-mático libre de los ciudadanos a gran parte de sus informes o dictáme-nes (es el caso, en el seno de la Administración General del Estado, delConsejo de Estado o de la Junta Consultiva de Contratación Administra-tiva).

Por otra parte, en el ámbito —particularmente sensible desde la pers-pectiva de los ciudadanos— de la gestión tributaria, la situación es nota-blemente mejor que la existente con carácter general, puesto que unanorma con rango de ley impone a la Administración tributaria el deberde facilitar a los contribuyentes «la consulta a las bases informatiza-das» en las que se contienen los criterios administrativos existentes parala aplicación de la normativa tributaria (art. 7 de la Ley 1/1998), por másque no puede dejar de destacarse que el objeto de la publicidad así re-querida son los criterios generales aplicativos de las normas, y no lostérminos específicos en los que éstas se aplican en los supuestos concre-tos más relevantes. En todo caso, y en el propio ámbito tributario, deberecordarse asimismo que los apartados 2 y 4 del artículo 6 de la mismaLey 1/1998 exigen la publicación periódica, «por los procedimientosque en cada caso resulten adecuados», de las contestaciones a consultasy de las resoluciones económico-administrativas de mayor trascenden-cia y repercusión, así como la remisión a los interesados, a petición deéstos, del «texto íntegro de consultas o resoluciones concretas, con su-presión en ellas de toda referencia a los datos que permitan la identifi-cación de las personas a las que se refieren».

En todo caso, no puede dejar de destacarse que las excepciones alrégimen general descrito en el presente número 3 se limitan a ciertosámbitos materiales, tienen en muchas ocasiones carácter voluntario


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para la Administración y su objeto se halla frecuentemente restringido alos criterios de índole general, con exclusión de las resoluciones admi-nistrativas relativas a los supuestos específicos más relevantes.

4) Al objeto de superar la situación actual, y como principio gene-ral, debería exigirse normativamente de todas las Administraciones Pú-blicas que publiquen en sus respectivas páginas web el texto íntegro desus resoluciones o acuerdos que tengan mayor interés general. La nor-ma que impusiera tal deber habría de considerar, entre otros, los extre-mos siguientes:

a) En primer término, el ámbito material de dicho deber y, en con-secuencia, los supuestos que, por considerarse de interés general, ha-brían de ser objeto de publicidad. A tal efecto, no parece impertinenteaplicar las excepciones previstas, respecto del derecho de acceso a losarchivos y registros administrativos, por el artículo 37.5 de la Ley30/1992, pareciendo asimismo razonable, por lo que concierne a los do-cumentos de carácter nominativo mencionados en el apartado 3 del mis-mo artículo 37, proceder a la publicación de la resolución de que se tra-te suprimiendo las referencias personales. En todo caso, deberíanquedar excluidos de la publicación los acuerdos respecto de los que éstapueda entrañar perjuicios a derechos o intereses de terceros.

b) En segundo término, dado que la finalidad de la exigencia nor-mativa considerada es la de facilitar a los ciudadanos el conocimiento delos precedentes administrativos, el acceso de aquéllos a éstos por vía te-lemática debiera tener carácter gratuito (como, por lo demás, ocurre yaen la actualidad en los supuestos en los que tal acceso es posible).

B) Previsibilidad del contenido de los actos administrativos:consultas de los ciudadanos a la Administración

1) Se considera de extraordinaria utilidad el sistema ya existenteen ciertos ámbitos de consultas dirigidas por los ciudadanos a la Admi-nistración, en la medida en que ello permite a aquéllos conocer anticipa-damente la forma en la que ésta se propone interpretar y aplicar una nor-ma o conjunto de normas, reduciendo por consiguiente el grado deincertidumbre inherente a los términos, muchas veces ambiguos, en losque están redactadas aquéllas y a la superposición de normas sobre lasmismas materias sin clara precisión de las relaciones entre unas y otras.

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Desde tal punto de vista, el régimen de consultas a la Administración sereputa como un valioso instrumento para incrementar el grado de segu-ridad jurídica en su dimensión, declarada por el Tribunal Constitución,según se señaló anteriormente, de «expectativa razonablemente fundadadel ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicacióndel Derecho».

2) Sin embargo, la situación existente en esta materia con caráctergeneral es francamente insatisfactoria.

Es cierto, obviamente, que cualquier ciudadano puede dirigirse sinmás a un órgano o ente administrativo recabando su parecer acerca decómo deba interpretarse y aplicarse una disposición o conjunto de ellas,pero también lo es que, en defecto de reconocimiento normativo del co-rrespondiente derecho subjetivo de los ciudadanos y de una disciplinaprecisa del deber administrativo de responder a la consulta, todo quedadeferido a la buena voluntad de la Administración, la cual guarda silen-cio en ocasiones o responde en términos sumamente vagos, limitándosefrecuentemente a la reproducción de las previsiones normativas aplica-bles, pero sin anticipar la forma precisa en la que procederá a su inter-pretación y aplicación.

Y es que, en rigor, la única regulación general que pudiera conside-rarse aplicable a esta materia es la contenida en el artículo 35.g) de laLey 30/1992, que reconoce a los ciudadanos el derecho a obtener infor-mación y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos quelas disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o soli-citudes que se propongan realizar. Ahora bien, es indudable que la vir-tualidad de esta previsión es notoriamente inferior a la propia de un régi-men de consultas en sentido estricto. En efecto, a pesar de que en unprimer momento no faltó quien sugirió que el artículo 35.g) de la Ley30/1992 podía interpretarse en el sentido de que reconocía a los ciu-dadanos el derecho subjetivo a obtener de la Administración una inter-pretación de la normativa aplicable a las actuaciones que aquéllos seproponen acometer, ha prevalecido finalmente una comprensión muchomás restrictiva del alcance del señalado precepto, de forma que en la ac-tualidad los ciudadanos únicamente pueden obtener en virtud del mismoinformación o aclaraciones, pero en ningún caso una interpretación nor-mativa. Así resulta, sin duda, del artículo 4.b) del anteriormente mencio-nado Real Decreto 208/1996, que, en indudable desarrollo del artículo35.g) de la Ley 30/1992, incluye como contenido propio de la funciónadministrativa de atención personalizada al ciudadano, entre otros, el re-


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lativo a la «orientación e información, cuya finalidad es la de ofrecerlas aclaraciones y ayudas de índole práctica que los ciudadanos requie-ren sobre procedimientos, trámites, requisitos y documentación para losproyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar, o paraacceder al disfrute de un servicio público o beneficiarse de una presta-ción». Ahora bien, el segundo párrafo del mismo artículo 4.b) aclara que«esta forma de facilitar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos enningún caso podrá entrañar una interpretación normativa (...), sino unasimple determinación de conceptos, información de opciones legales ocolaboración en la cumplimentación de impresos o solicitudes».

Así pues, queda claro que la Ley 30/1992 no ha reconocido con ca-rácter general a los ciudadanos el derecho a formular a la Administra-ción consultas sobre los términos en los que ésta interpretará y aplicaráa un supuesto determinado las previsiones normativas correspondientes,sino un simple derecho de información, situación ésta que no puede sinoenjuiciarse negativamente.

3) Es cierto, sin embargo, que existen relevantes excepciones a lasituación general que deben valorarse favorablemente.

Es el caso, por ejemplo, del ámbito tributario, en el que las consultasgozan de una arraigada tradición normativa y de una enorme importan-cia práctica. Su régimen jurídico se contiene, por lo que atañe al escalónnormativo de rango legal, en los artículos 107 de la Ley General Tribu-taria y 8 de la anteriormente citada Ley 1/1998. Del régimen contenidoen tales previsiones puede destacarse, por lo que aquí interesa, lo si-guiente:

a) Se reconoce a determinados sujetos el derecho subjetivo a for-mular consultas a la Administración y, correlativamente, se impone aésta el deber de responderlas por escrito.

b) La legitimación activa para la formulación de las consultas seatribuye a los contribuyentes y, asimismo, a determinadas organizacio-nes y asociaciones en relación con las cuestiones que afecten a la gene-ralidad de sus miembros o asociados.

c) La competencia para contestar se confiere a los centros directi-vos del Ministerio de Hacienda que tengan atribuida la iniciativa delprocedimiento reglamentario en el orden tributario general o en el de losdistintos tributos, su propuesta o interpretación.

d) Se exige que la consulta que se formule esté «debidamente do-cumentada», con toda la precisión y extensión que sea necesaria para

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que la Administración se forme juicio acerca de la cuestión a ella some-tida.

e) Se atribuye carácter vinculante a la contestación a las consultasque se formulen sobre determinadas materias. Tal carácter supone que,salvo que se modifique la normativa aplicable o exista jurisprudencia alrespecto, la Administración tributaria está jurídicamente obligada a apli-car al consultante los criterios expresados en la contestación.

f) En las restantes materias, la respuesta no tiene carácter vinculan-te para la Administración, de forma que ésta puede apartarse válidamen-te del criterio expresado en la misma. Ello no obstante, quien siga talcriterio no puede incurrir en responsabilidad —en el orden administrati-vo sancionador o penal— por razón de su actuación.

g) Se establece un plazo de seis meses para que la Administraciónresponda a las consultas en las materias en las que la respuesta tiene ca-rácter vinculante, sin que, sin embargo, exista plazo alguno en los de-más supuestos.

h) Finalmente, se excluye expresamente la posibilidad de impug-nar las respuestas administrativas a las consultas, sin perjuicio, lógica-mente, de la recurribilidad de los actos que se dicten en la materia a laque se refiere la consulta.

Aunque la disciplina normativa existente es mucho más escueta, hanadquirido una enorme importancia práctica las respuestas formuladaspor la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a las consultasque le dirigen los operadores de redes y servicios de telecomunicacionesy las asociaciones de consumidores y usuarios de tales servicios. Se re-fiere a tales consultas el artículo 29.2.a) del Reglamento de la menciona-da Comisión, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiem-bre, sin establecer mayores precisiones, de lo que debe inferirse que lasrespuestas carecen de efectos vinculantes para la citada entidad de Dere-cho público. Ello no obstante, la enorme complejidad de las normas sec-toriales en materia de telecomunicaciones, el vertiginoso dinamismo delsector en los años precedentes y los constantes avances técnicos han ge-nerado frecuentes dudas interpretativas, en cuya resolución la Comisióndel Mercado de las Telecomunicaciones ha adquirido un creciente pro-tagonismo mediante sus respuestas a las consultas que se le formulan.

La tendencia a incrementar la seguridad jurídica de los particularesmediante el reconocimiento normativo del derecho de consulta ha halla-do reciente impulso en la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora delcontrato de concesión de obras públicas, que ha previsto la posibilidad


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de que el órgano de contratación habilite en el pliego de cláusulas admi-nistrativas particulares un plazo para que los potenciales licitadores soli-citen aclaraciones sobre el contenido de éste, disponiendo que las res-puestas tendrán carácter vinculante (art. 230.2 del Texto Refundido de laLey de Contratos de las Administraciones Públicas).

En fin, puede también mencionarse el ámbito urbanístico y, en parti-cular, el derecho que el artículo 6.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, so-bre Régimen del Suelo y Valoraciones, reconoce a todo administrado «aque la Administración competente le informe por escrito del régimen ycondiciones urbanísticas aplicables a una finca o ámbito determinado».Se dota así de rango legal a un derecho ya reconocido anteriormente porel artículo 165 del Reglamento de Planeamiento para el desarrollo yaplicación de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana,aprobado por el Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por más que elmismo tiene por objeto estrictamente la información, y no la interpreta-ción administrativa de las previsiones normativas aplicables.

En todo caso, debe reiterarse que, sin minusvalorar en absoluto latrascendencia que, sobre todo en el orden tributario, tienen los regíme-nes de consulta ya existentes, el panorama general en la materia no esacreedor a una valoración favorable, máxime si se tiene en cuenta queexisten diferencias carentes de toda justificación (por ejemplo, no hayrazón alguna para que exista un sistema de consultas con respuesta vin-culante en relación con los pliegos en materia de concesiones de obraspúblicas, y no en lo que atañe a otros contratos administrativos).

4) En consecuencia, se propone introducir en una norma con ran-go de ley una disciplina general de las consultas a dirigir por los ciu-dadanos a la Administración, en la que se podrían considerar, entreotros, los siguientes extremos:

a) Ámbito de aplicación del nuevo régimen, que, en principio, sedebería extender a cualquier materia, sin perjuicio de la posibilidad deconsiderar excepciones concretas a tal principio.

b) Relación del régimen general con las normas sectoriales exis-tentes en la materia en la actualidad o que se dicten en el futuro, que, enprincipio, debería articularse sobre la base de la aplicación preferente deéstas.

c) Reconocimiento del derecho subjetivo a formular consultas aquienes en cada caso estén legitimados, e imposición a la Administra-ción del deber de resolverlas, estableciendo un plazo máximo para noti-

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ficar la respuesta, que, en principio, debería ser breve (dos meses, porejemplo).

d) Legitimación activa para la formulación de las consultas. Dichalegitimación debería ser igual a la existente en el ámbito material sobreel que se proyecta la consulta (así, por ejemplo, si se trata de un sectoren el que se reconoce la acción pública, cualquier ciudadano estaría le-gitimado para formular una consulta).

e) Órgano administrativo competente para la respuesta a las con-sultas, que, en principio, debería ser el competente para resolver los pro-cedimientos en la materia concreta a la que se refiere la consulta.

f) Debería exigirse, en línea con las previsiones ya existentes enmateria tributaria, que la consulta se formule en términos precisos yacompañada, en su caso, de la documentación que sea necesaria paraque su destinatario pueda pronunciarse con conocimiento de causa so-bre la cuestión suscitada.

g) Posibilidad de que el consultante proponga la forma concreta enla que, a su juicio, debería responderse a la cuestión objeto de la consul-ta, disponiéndose que la falta de notificación de la respuesta dentro delplazo establecido tendrá los efectos de una aceptación presunta de larespuesta propuesta por el consultante.

h) Efectos jurídicos de la respuesta. Probablemente, el régimengeneral debería limitarse a prever la posibilidad de que la respuesta vin-cule a la Administración, remitiéndose a las normas sectoriales —no ne-cesariamente de rango legal— que en cada caso se aprueben la determi-nación de los supuestos concretos en los que la respuesta tendrá caráctervinculante. Asimismo, el régimen general debería prever que, en defectode determinación normativa sectorial en contrario, la respuesta no vin-culará a la Administración.

En todo caso, aun en la hipótesis de respuestas no vinculantes, debe-ría preverse, en línea con lo dispuesto en la Ley General Tributaria, quequien obre de conformidad con el criterio expuesto en la consulta no po-drá en ningún caso ser sancionado por razón de su actuación.

i) Por otra parte, en principio, no sería necesario establecer ningu-na previsión en relación con la responsabilidad patrimonial de la Admi-nistración que eventualmente pudiera resultar de la respuesta a la con-sulta, dado que en sentido estricto la Administración no facilitaríainformación fáctica o jurídica (hipótesis en la que la jurisprudencia sí hadeclarado la responsabilidad de aquélla por razón de los errores o ine-xactitudes que se adviertan en la información facilitada), sino su inter-pretación del Derecho aplicable o la aplicación que pretende realizar del


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mismo. Ello no obstante, es posible que sea necesaria una reflexión ulte-rior sobre esta materia, que pudiera tener como resultado la pertinenciade prever en el régimen general que la respuesta administrativa a la con-sulta en ningún caso podrá generar responsabilidad patrimonial de laAdministración, salvo que la información facilitada en la misma incurraen errores o inexactitudes.

j) En materia de recursos se considera que el régimen general de-bería incorporar las previsiones actualmente existentes en materia deconsultas tributarias.

k) Particular importancia debería darse a lo relativo a la entrada envigor del nuevo régimen en materia de consultas, que debería realizarsede forma progresiva y sólo en la medida en que la Administración dis-ponga de medios suficientes para responder efectivamente a las consul-tas que se le formulen.

C) Formalización de la voluntad administrativa, especialmenteen determinados sectores de la Administración económica

1) Con carácter general, el artículo 55.1 de la Ley 30/1992 exigeque los actos administrativos se produzcan por escrito, y tal es, cierta-mente, la práctica habitualmente seguida en relación con los actos for-malizados del procedimiento, tanto de trámite como resolutorios. Ellono obstante, es también frecuente en la práctica administrativa —funda-mentalmente en la denominada Administración económica— que laAdministración haga saber a los interesados su voluntad —especialmen-te en los supuestos en los que ésta es contraria a un determinado proyec-to o solicitud— de forma oficiosa, a través de conversaciones telefóni-cas o de reuniones más o menos informales, sin constar acto formalescrito ninguno. El deseo de los interesados de no enfrentarse formal yfrontalmente a las autoridades reguladoras en tales hipótesis les conducefrecuentemente a desistir sin más del planteamiento formal del proyec-to, siendo el resultado de todo ello una actuación administrativa de in-tervención carente de motivación, insusceptible de revisión judicial yocasionada, por todo ello, a la desigualdad de trato y a la discrimina-ción. Debe hacerse constar la preocupación que produce este estado decosas.

2) Ahora bien, no resulta sencillo formular propuestas concretasque permitan conciliar la superación de los graves inconvenientes aso-

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ciados a la situación constatada en el número anterior —que en rigorcuestionan exigencias indeclinables del Estado de Derecho en el que Es-paña está constituida— con los imperativos de la necesaria flexibilidaden la actuación administrativa de intervención en algunos mercados (fle-xibilidad ínsita en la función de supervisión prudencial conferida a de-terminadas autoridades administrativas).

A tal respecto, cabría considerar la posibilidad de adoptar medidaspreventivas de los más relevantes efectos negativos que pudieran produ-cirse, entre las cuales se hallarían la introducción de la exigencia —conlos límites que se estimen pertinentes— de que se levante acta, suscritapor los representantes de los intervinientes, de las reuniones, e inclusode las conversaciones telefónicas, que se mantengan, en la que en parti-cular habrían de hacerse constar tanto la voluntad administrativa even-tualmente contraria a un proyecto o solicitud como los motivos específi-cos que funden la misma.


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SECRETO Y TRANSPARENCIAFERNANDO SÁINZ MORENO

SUMARIO: 1. La democracia exige un incesante proceso hacia la máxima transparencia de laAdministración: a) Política activa de comunicación administrativa con los ciudadanos. Imagen yconocimiento. b) Sin claridad no existe transparencia. c) El acceso a la documentación adminis-trativa tiene como presupuesto la existencia de reglas claras sobre el deber de crear y conservarla documentación, así como sobre su expurgo. Necesidad de precisar estas reglas.—2. Informa-ción administrativa: a) Información entre Administraciones Públicas. b) Información de laAdministración a sus funcionarios y autoridades. El supuesto de los concejales. c) Informaciónadministrativa al ciudadano: Información general por iniciativa de la Administración. Informa-ción a solicitud de los ciudadanos. ¿Existe deber de informar sobre la información suministrada?d) Lucha contra las informaciones privilegiadas.—3. Necesidad de precisar los límites del deberde transparencia.—4. Programas de formación sobre la transparencia administrativa.

Transparencia es una de las palabras clave del discurso político ac-tual, como hace poco años lo fue la de participación, que tanta euforiaprodujo. No es, ciertamente, una idea nueva, como no lo son la mayoríade las que se usan en el lenguaje político y jurídico actual, pero sí es, eneste momento, una idea que tiene especial fuerza y se incorpora, inclusosimbólicamente, a la arquitectura de los edificios públicos, bóvedas decristal, cubos de cristal, paredes traslúcidas. Forma parte, también, deotro de los conceptos centrales del momento presente, el de buen go-bierno.

Sin duda, la transparencia es connatural a la democracia, como el se-creto lo es a la tiranía. En la democracia se obedece por el conocimientoy la participación en los fines de interés general que el poder públicopersigue, no por el temor que ese poder provoca.

Ahora bien, la relación entre transparencia y secreto no puede resol-verse mediante la simple fórmula del principio de transparencia absolu-ta. Por ello, aun defendiendo la idea básica de que el Estado social y de-mocrático de Derecho (art. 1 de la CE) exige una Administraciónaccesible a los ciudadanos, sin secretos que inquieten su libertad, su se-

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guridad, su dignidad, no se puede ignorar que la transparencia tienetambién ciertos límites, porque no todo lo que la Administración hace yconoce puede ser conocido por cualquiera en cualquier momento. Comoescribía hace poco Javier Marías, no es normal que los Estados sepantanto de cada uno de nosotros, de modo que «la defensa de la privacidaden los sistemas democráticos no es un mero capricho o adorno, sinoalgo fundamental para proteger a los individuos del abuso de las autori-dades».

La situación actual de la Administración española es el resultado deun proceso continuo hacia su mayor transparencia, proceso que necesitaser reforzado e impulsado, más que reformado. Los principios que lo ri-gen se encuentran en la Constitución y en las leyes que regulan los pro-cedimientos y, también, en el Derecho europeo y en la jurisprudencia.La realización de esos principios es una de las finalidades a las que debeservir toda reforma administrativa: principios de transparencia, perotambién de respeto de los derechos fundamentales y de eficacia en elservicio de los intereses a los que la Administración sirve, para que altemor que el secreto produce no suceda el temor a los daños que unatransparencia incontrolada puede también producir.

Por otra parte, la transparencia administrativa no queda limitada a lasrelaciones de la Administración con los ciudadanos, singularmente con-siderados, sino que comprende, también, la información entre las Admi-nistraciones Públicas y, en general, la difusión de la imagen y del conte-nido de las acciones administrativas.

1. LA DEMOCRACIA EXIGE UN INCESANTE PROCESO HACIALA MÁXIMA TRANSPARENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN

Todo el poder público, no sólo la Administración, está sometido enun Estado social y democrático de Derecho a un proceso constante deracionalización y transparencia, desencadenado por la propia dinámicadel principio democrático. El poder legislativo, el poder judicial y el po-der ejecutivo actúan bajo el principio general de publicidad, que sóloadmite excepciones tasadas y reguladas legalmente.

La Administración, en ese contexto, está también abierta al conoci-miento general, porque sólo así es posible la realización de los princi-pios constitucionales de participación ciudadana en los asuntos públicos(art. 23 de la CE) y de su pleno control (art. 106 de la CE).


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Pero la transparencia no se logra sólo sometiendo a la Administra-ción a una posición pasiva de responder a las peticiones de informaciónde los ciudadanos, sino que exige de ésta una posición activa de imagen,información y conocimiento.

a) Política activa de comunicación administrativacon los ciudadanos. Imagen y conocimiento

Una Administración es transparente cuando presenta a los ciudada-nos su imagen, con reiteración, con una amplia difusión de su presenciay de su actividad. Ello puede parecer, en algunos casos, publicidad co-mercial o propaganda política, pero eso no siempre es así, e incluso, silo fuera, no puede desconocerse el efecto positivo que esa comunicaciónactiva produce, porque mantiene la presencia viva de cada Administra-ción e incita a su crítica, al reconocimiento de sus servicios o a la pro-testa por sus deficiencias.

La información sobre los servicios, a la que después nos referimos,debe ir vinculada a una clara identificación de la Administración que lospresta, lo que, además de facilitar su utilización, permite también al ciu-dadano colaborar con ella, a través de sugerencias, protestas o felicita-ciones. Las campañas publicitarias de la Administración contribuyen ennuestra época a la transparencia de la Administración en la medida enque reducen el secretismo sobre su propia existencia.

Las campañas institucionales fortalecen la identidad de cada Admi-nistración y la someten al efecto saludable de su presencia en el debatesocial en el que se forma la opinión pública. La Administración no pue-de permanecer como una organización difusa, más o menos disimulada,que soporta pacientemente la crítica social, justa unas veces, injustaotras. La presencia activa en los medios de comunicación, mediantecampañas, réplicas, reconocimiento de errores, anuncios de cambios, esimprescindible para hacer más real el principio de transparencia.

No es posible ignorar, por otra parte, que las Administraciones Pú-blicas han entrado en un proceso de competencia entre ellas que, en oca-siones, recuerda la publicidad comercial para atraer clientes, lo que obli-ga a considerar si esas campañas deben someterse a las reglas de lacompetencia leal, incompatible con la publicidad engañosa.

SECRETO Y TRANSPARENCIA

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b) Sin claridad no existe transparencia

La transparencia de la Administración Pública no se alcanza sólocon la regulación del acceso de los ciudadanos a los registros y a los ar-chivos administrativos, ni por la vía pasiva de la información a los ciu-dadanos. El principio de transparencia administrativa exige, también, ra-cionalidad, claridad, certeza en la relación de la Administración con losciudadanos. Lo que el ciudadano percibe como opacidad de la Adminis-tración es, de hecho, con mucha frecuencia, la consecuencia de un pro-blema de organización o funcional. El ciudadano no entiende cómo estáorganizada la Administración, no comprende por qué cambia con tantafrecuencia, ni por qué es diferente en lugares muy próximos (por ejem-plo, en municipios limítrofes).

En el lenguaje común, una de las acepciones del adjetivo «transpa-rente» es la de «claro, evidente, que se comprende sin duda ni ambigüe-dad» (DRAE). En este sentido, la transparencia como «forma de ser» dela Administración exige una organización clara, una coherente distribu-ción de funciones, una similar estructura en todo el territorio nacional yuna estabilidad que permitan a los ciudadanos comprender y recordar elesquema del poder administrativo, de sus funciones, de los sujetos res-ponsables. Cuando esto no sucede, cuando los incesantes cambios en eltiempo y en el espacio agobian y desaniman a los ciudadanos, la res-puesta suele ser ésta: «La Administración es, para mí, un misterio».

Una reforma de la Administración Pública dirigida a lograr su mayortransparencia exige la claridad del sistema de órganos que la componen.Tal claridad tiende, ciertamente, a la uniformidad y puede entrar en coli-sión con la autonomía organizativa. También puede parecer contraria ala libertad creadora, en la que la imaginación busca nuevas fórmulas degestión de los servicios, algo que no puede imponerse mediante leyesestatales, ni quizá autonómicas, pero sí algo que puede lograrse con me-didas consensuadas que permitan a los ciudadanos comprender, con al-guna facilidad, el esquema de órganos competentes en las distintas ma-terias. Sin claridad organizativa y funcional, sin una estabilidad que sóloresulte alterada por reformas necesarias y con sentido de permanencia,la Administración Pública se muestra ante el ciudadano como un em-brollo de mecanismos internos incomprensibles. Por el contrario, lospactos que mantienen estructuras similares en todas las Administracio-nes permiten al ciudadano disipar el misterio administrativo, juzgar yutilizar más fácilmente los servicios de la Administración.


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c) El acceso a la documentación administrativa tiene comopresupuesto la existencia de reglas claras sobre el deberde crear y conservar la documentación, así como sobresu expurgo. Necesidad de precisar estas reglas

Cada una de las Administraciones Públicas está obligada a propor-cionar información en los términos previstos en la Ley, esto es, informa-ción a otras Administraciones públicas —art. 4.1.c) y 2— e informacióna los ciudadanos (arts. 37 y 38 de esa Ley).

Ahora bien, dado que la mayor parte de la información de los entespúblicos está incorporada a documentos y que, por tanto, sólo puede ac-cederse a ella en la medida en que estos documentos se conserven, esmuy importante regular con precisión el deber de conservar y de incor-porar a los archivos y registros esa documentación. La regulación actualse ha manifestado insuficiente.

La Ley 30/1992 dice, literalmente, que «los ciudadanos tienen dere-cho a acceder a los registros y a los documentos que formando parte deun expediente obran en los archivos administrativos, siempre que tal ex-pediente corresponda a procedimientos terminados en la fecha de la so-licitud» (art. 37). De aquí se deduce que cuando un procedimiento ter-mina, el expediente debe incorporarse al archivo. Pero ¿cuándo terminaun procedimiento a los efectos indicados?, ¿cuándo se dicta la resolu-ción que pone fin al mismo?, ¿cuándo esa resolución deviene firme?, o¿cuándo se ejecuta plenamente? Además, ¿qué documentos deben for-mar parte del expediente que se remite al archivo?, ¿qué es un expedien-te completo? Todo esto carece de una regulación suficiente.

El deber de conservar documentos está regulado por la Ley 16/1985,del Patrimonio Histórico Artístico Español, que dedica su Título VII alPatrimonio documental y bibliográfico. El artículo 49 de esta Ley da unconcepto muy amplio de documento; dice que por «documento» se en-tiende «toda expresión en lenguaje material o convencional y cualquierotra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipode soporte material, incluso en soporte informático» (excluidos losejemplares no originales de ediciones). Pues bien, forman parte del Pa-trimonio documental, continúa diciendo el artículo 49, «los documentosde cualquier época generados, conservados o reunidos en el ejercicio desu función por cualquier organismo o entidad de carácter público, porlas personas jurídicas en cuyo capital participe mayoritariamente el Es-tado u otras entidades públicas, y por las personas privadas, físicas o ju-


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rídicas, gestoras de servicios públicos en lo relacionado con la gestiónde dichos servicios».

Estos documentos deben ser conservados por quienes los tengan a sucargo en razón de la función que desempeñan, de modo que «al cesar ensus funciones —dice el artículo 54 de la misma Ley—, están obligadosa entregarlos al que les sustituya en las mismas o remitirlos al archivoque corresponda». La retención indebida de esos documentos por perso-nas o instituciones privadas —continúa el mismo precepto— dará lugara que la Administración que los hubiera conservado, generado o remiti-do ordene su traslado a un archivo público, sin perjuicio de la responsa-bilidad en que pudiera haber incurrido.

Estas normas se refieren a los documentos de las entidades públi-cas, pero quizá convenga recordar que también forman parte del Patri-monio documental «los documentos con una antigüedad superior a loscuarenta años, generados, conservados o remitidos en el ejercicio desus actividades por las entidades y asociaciones de carácter político,sindical, religioso y por las entidades, fundaciones y asociaciones cul-turales y educativas de carácter privado» (art. 49, párrafo 3, de la Leyantes citada).

Por otra parte, la conservación de esa masa inmensa de documentosda lugar a problemas técnicos y jurídicos. ¿Quién decide y con quécriterio la exclusión o eliminación de documentos que carecen de inte-rés? La Ley del Patrimonio Histórico exige autorización por la Admi-nistración competente, autorización que en ningún caso puede permi-tir la destrucción de documentos en tanto subsista su valor probatoriode derechos y obligaciones de las personas o entes públicos. La autori-zación debe ir precedida de la tramitación de un procedimiento quegarantice que no se van a destruir, tampoco, documentos de valor his-tórico.

Tratándose de la Administración General del Estado y sus organis-mos autónomos, la regulación de la conservación y de la eliminación delos documentos administrativos, en su propio soporte o en soporte dis-tinto del original, está contemplada en el Real Decreto 1164/2002, de 8de noviembre, pero no todas las demás Administraciones disponen deuna regla similar. Se recomienda, por ello, pactar acuerdos sobre crite-rios comunes en todas las Administraciones y, asimismo, promover elconocimiento de estas reglas mediante su inclusión en los programas deacceso al empleo público y la realización de acciones formativas.


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2. INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA

a) Información entre Administraciones Públicas

Es de capital importancia, para el mejor funcionamiento del sistemade Administraciones Públicas, que la información entre ellas se ajuste alos principios de legalidad institucional, colaboración y coordinación,previstos en la Ley 30/1992, de modo que cada una facilite a las otras lainformación que precisen sobre la actividad que demanden para el ejer-cicio de sus propias competencias (art. 4.1) y para la necesaria coordina-ción (art. 1.8).

La incorporación de la información a las redes informáticas hacemás fácil y operativo el sistema de conexión, siempre que la informa-ción haya sido sometida, previo acuerdo, a módulos regularizados,aunque siempre respetando los límites establecidos por la Ley Orgáni-ca de Protección de Datos de Carácter Personal, 15/1991, que limita lacomunicación de datos entre las Administraciones Públicas —arts.11.2.e) y 21—.

b) Información de la Administración a sus funcionariosy autoridades. El supuesto de los concejales

La condición de funcionario o de autoridad pública no atribuye, porsí misma, la de interesado universal para acceder a toda la documenta-ción de la Administración a la que está orgánica o funcionalmente vin-culado, sino sólo a la necesaria para el ejercicio de su cargo. Así inter-pretada, no sólo como un derecho, sino también como un deber de estarinformado no necesita reforma.

Situación distinta es, en cambio, la de los cargos electos en la Admi-nistración local. El artículo 77 de la Ley de Bases del Régimen Local,7/1985, declara el derecho de todos los miembros de las Corporacioneslocales de obtener los antecedentes, datos o informaciones que obren enpoder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el de-sarrollo de su función. Este precepto ha dado lugar a una muy copiosajurisprudencia contencioso-administrativa, e incluso penal, dada la pe-culiar situación de los cargos electos en el ámbito local. Parece, pues,necesaria una reconsideración de la situación de los cargos electos en elámbito local, también en esta materia.


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c) Información administrativa al ciudadano

El derecho de todo ciudadano a estar informado (art. 20 CE), y espe-cialmente a estar informado sobre la actividad de los poderes públicos,es un presupuesto ineludible para participar «en la vida política, econó-mica, cultural y social» (art. 9.2 CE) y para poder participar en los asun-tos públicos (art. 23.1 CE).

El derecho a estar informado se realiza por una doble vía. De unaparte, a través de la información general que difunden las Administra-ciones por iniciativa propia y, de otra, mediante la información que pro-porcionan a solicitud de los ciudadanos.

Ambas vías de información están reconocidas en nuestro Derecho,con una regulación que, en términos generales, parece adecuada, aunquenecesita ser, en cuestiones concretas, clarificada como ha venido hacién-dose por vía judicial.

Información general por iniciativa de la Administración

El derecho que los ciudadanos tienen a recibir libremente informa-ción veraz por cualquier medio de difusión —art. 20.1.d)— da lugar,aquí, a la obligación de la Administración de proporcionar esa informa-ción, tanto sobre sí misma como sobre el ejercicio de sus competencias.

En primer lugar, la Administración debe informar amplia y cons-tantemente sobre su propia organización, a través de las Oficinas de In-formación previstas, por ejemplo, en el artículo 33 de la LPA de 1958(vigente con carácter de norma reglamentaria después de la Ley 6/1997)y en el artículo 4.3 de la LOFAGE, así como sobre los servicios quepresta, para lo que documentos como las Cartas de Servicios son instru-mentos que deben ser reforzados.

Se recomienda, pues, que esta información, además de ser veraz,tenga la extensión y la intensidad adecuadas para que se cumpla el prin-cipio de igualdad y todos los ciudadanos tengan fácil acceso a ella.

Por otra parte, la Administración tiene deberes específicos de infor-mar, procedentes del ejercicio de ciertas competencias, mediante anun-cios, bandos, campañas (por ejemplo, en materia de sanidad, de educa-ción, de seguridad pública, de asuntos económicos). En estos casos, noparece posible formular una regla jurídica sobre la veracidad de la infor-mación que vaya más allá de lo que establece la Constitución, pero sí se


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recomienda que las normas sectoriales marquen criterios que proporcio-nen mayor seguridad sobre los supuestos en los que la prudencia exigesilencio o informaciones difusas o bien la verdad íntegra.

Información a solicitud de los ciudadanos

El derecho a obtener información por los ciudadanos que la solicitantiene una regulación amplia y, en gran medida, suficiente en el Derechovigente, de modo que, también aquí, no parecen necesarias reformasfundamentales, sino medidas de reforzamiento que agilicen y extiendanese derecho.

Dejando a un lado la información que los interesados en un procedi-miento tienen derecho a recibir antes, durante y después de su tramita-ción, porque ello obligaría a tratar los problemas que la noción de intere-sado plantea, tema muy estudiado, es necesario, sin embargo, resaltar laimportancia que reviste para una mejor información de los ciudadanos eldesarrollo del derecho a obtener información y orientar acerca de los re-quisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes imponen aproyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar —art.35.g)—. Esta información no es equivalente a las consultas que antes sehan mencionado, sino a la valoración general de situaciones o actuacio-nes proyectadas que pueden hacer los servicios de la Administración quetienen encomendadas tareas de inspección y control (por ejemplo, lasque hacen la Agencia de Protección de Datos, los Servicios de Protec-ción Civil, etc.).

El acceso de los ciudadanos a los registros y archivos administrativos—art. 105.b) CE—, regulado en la LRJ-PAC, 30/1992 —arts. 35.h) y37—, así como en las normas propias de los registros especiales, hadado lugar a numerosos problemas de interpretación de las normas quelo erigen, pero un análisis de tales normas permite concluir que el ori-gen de los mismos se encuentra tanto en esas normas como en la dificul-tad de comprender su alcance. Por ello, se recomienda, una vez más, fo-mentar la formación adecuada de quienes consultan los registros yarchivos. Es frecuente que la negativa a acceder a lo solicitado tenga sucausa en el temor a cometer un error sobre lo pedido. Por ello, quizá, al-gunas leyes han incluido reglas que aclaran, en ciertas materias, el dere-cho de acceso a cierta documentación, como, por ejemplo, la Ley26/1984, para la defensa de los consumidores y usuarios (arts. 13 y ss.);la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el derecho de acceso a la in-


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formación en materia de medio ambiente, o la Ley 16/2003, de 28 demayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

El acceso a la documentación de carácter político —art. 37.5.a) de laLRJ-PAC— necesita una regulación más precisa sobre materias y pla-zos, aunque quizá, como se ha advertido por la doctrina y se ha mencio-nado antes en este informe, el problema fundamental consiste en queparte de esa documentación no se incorpora a los archivos por incumpli-miento de lo dispuesto en el artículo 54 LPHE.

¿Existe deber de informar sobre la información suministrada?

Esta cuestión se ha planteado, en ocasiones, invocando a favor deuna respuesta positiva la obligación que la Administración tiene de ac-tuar de buena fe, respetando la confianza legítima. Si alguien consultalos datos que la Administración tiene de un tercero, debe comunicar aese tercero quién ha solicitado esa información. Sin embargo, ese debersólo se ha establecido con carácter general cuando se impone la necesi-dad de obtener autorización del afectado para conocer sus datos perso-nales —art. 57.c) LPH—, garantizándose, por el contrario, en otros ca-sos el anonimato de quien consulta (por ejemplo, la Ley 38/1995, sobreel derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente—art. 1.º—).

A la vista, pues, de los intereses que aquí se enfrentan, se recomien-da el estudio de esta cuestión.

d) Lucha contra las informaciones privilegiadas

Está claro que el presupuesto que hace posible las informaciones pri-vilegiadas es la existencia de zonas de secreto y de reserva a las queunos acceden y otros no. Está claro, por ello, que cuanto mayor sea latransparencia administrativa, menor será la posibilidad de esas actuacio-nes abusivas. De modo que la eliminación de actuaciones secretas o re-servadas que carezcan de justificación es una medida que contribuye ala lucha contra el aprovechamiento ilegal de estos privilegios.

Ahora bien, como la existencia de secretos y de actuaciones reserva-das no se puede eliminar de la Administración Pública, la sanción penalal funcionario o autoridad (art. 442 C.p.) y al particular (art. 418 C.p.)que se aprovechen de la misma es una medida que debe mantenerse y


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reforzarse, incluyendo en su tipificación penal supuestos en los que elautor de esa conducta no obtiene un beneficio económico.

Pero la dificultad de tipificar esas conductas como delitos (el carác-ter «concreto» de la información, el carácter «exclusivo» de la fuente deque procede) aconseja que, además, se refuercen las reglas de incompa-tibilidades y que se impongan períodos de carencia entre el cese de laactividad pública y el comienzo de la actividad privada en sectores simi-lares.

3. NECESIDAD DE PRECISAR LOS LÍMITES DEL DEBERDE TRANSPARENCIA

La democracia no es incompatible con la existencia de secretos o dematerias reservadas. Sí lo es, en cambio, con los secretos establecidos almargen de la ley, fuera de sus límites materiales, temporales y subjeti-vos. La regla general de la transparencia tiene algunas excepciones: elsecreto o la reserva, que sólo son válidas si se ajustan a la ley.

Entre la transparencia total y el secreto absoluto hay graduaciones dedistinta intensidad, justificadas por razones de interés público y de inte-rés privado. La regulación de las limitaciones ha sufrido numerosas mo-dificaciones, a veces provocadas por situaciones muy conflictivas, comola provocada por el control de los fondos reservados, que requieren unarevisión, actualización y refundición completas.

En primer lugar, los tres límites previstos en el artículo 105.b) CE,la seguridad y la defensa del Estado, la averiguación de los delitos y laintimidad de las personas, han dado lugar a normas de Derecho secto-riales. La seguridad del Estado y la defensa nacional se protegen por lasnormas que establecen los secretos oficiales (materias clasificadas deacuerdo con la Ley 9/1968, modificada por la Ley 48/1978), las de pu-blicación de datos (arts. 22 y 23 de la Ley Orgánica 15/1999), la utili-zación y control de los créditos destinados a gastos reservados (Ley11/1995, de 11 de mayo) y las normas que imponen la obligación deguardar secreto a los miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuer-zas y Cuerpos de Seguridad. Se recomienda una refundición de estasnormas.

Más difícil es fijar los límites impuestos por el respeto de la intimi-dad y los derechos fundamentales. La jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional y del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha aceptadoun concepto de intimidad y de respeto de la vida privada que cubre las


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creencias, la actividad profesional, etc. (TJCE, sentencia de 20 de mayode 2003, etc.). Los secretos profesionales —abogados, médicos, perso-nas dedicadas a la información, etc.—, el secreto de las comunicacio-nes, el secreto religioso, tienen una regulación específica que supone di-versos grados de protección, no siempre bien definidos.

El buen funcionamiento de la Administración se invoca con frecuen-cia como fuente de secreto o de deber de reserva (sigilo, en la terminolo-gía funcionarial), porque la obligación de reserva como instrumento deeficacia es, en algunos casos, indiscutible. El proceso de toma de deci-siones requiere, con frecuencia, una cierta reserva o secreto que permitavalorar sin presiones las circunstancias del caso y que evite también ladifusión de rumores contradictorios. Esto sucede, sobre todo, en la faseinicial de gestación de las decisiones, incluso de aquellas que despuésde tomadas se van a someter, en forma de proyecto, a un proceso de in-tensa participación pública. Las hipótesis, las alternativas, las conversa-ciones que preceden a la toma de una decisión pertenecen, por su natu-raleza, al ámbito de lo reservado. Las consultas, informaciones,propuestas, sugerencias con las que se intenta superar las dudas que nor-malmente preceden a la toma de una decisión no deben difundirse por-que desconciertan a los ciudadanos y dañan la imagen de quien decide.Ello no se opone a que, en un trámite posterior, la participación públicadeba ser la mayor posible si lo exige la naturaleza de cada decisión, perotal participación actúa sobre una línea ya marcada y no en la etérea am-bigüedad. La reserva debe hacer posible, al menos, la inicial toma deposiciones.

Además, hay casos en los que la reserva o el secreto debe mantener-se hasta el momento mismo en que la decisión se formula con plena efi-cacia. Ciertas medidas económicas, de seguridad ciudadana, de políticasanitaria, etc., necesitan del factor sorpresa para conseguir su objetivo.

Por ello, debe mantenerse y reforzarse una clara regulación de estedeber de sigilo funcionarial.

4. PROGRAMAS DE FORMACIÓN SOBRELA TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA

La experiencia demuestra que, con mucha frecuencia, la falta detransparencia administrativa tiene su origen en el desconocimiento, porparte de los funcionarios y de las autoridades, de las reglas que exigen ladocumentación administrativa (creación, conservación y acceso a los


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documentos), así como la difusión de actividades no formalizadas. Esedesconocimiento es comprensible, dada la indeterminación con la queestán reguladas esas materias. ¿Cuándo el contenido de un documentoafecta a la intimidad de una persona?, ¿cuándo se lesiona el derecho deigualdad?, ¿qué debe ser reservado?, ¿qué puede ser destruido? El des-conocimiento de las reglas aplicables y la difícil interpretación de mu-chas de ellas pueden provocar una reacción de cautela, de temor a come-ter una infracción o, simplemente, a disgustar a los superiores (¿hastadónde llega el deber de reserva o sigilo?), que se traduce en negar la in-formación que el ciudadano solicita, o bien, en otros casos, de impru-dente lesión de derechos de terceros o del interés público al que la Ad-ministración sirve.

Para paliar esta situación es necesario intensificar la información delos funcionarios en estas materias. El Real Decreto 1164/2002, de 8 denoviembre, ha iniciado esta vía al disponer la celebración de cursos deformación en la Administración General del Estado, pero, como se hadicho en otra parte de este informe, esta formación debe extenderse a to-dos los ámbitos de las Administraciones Públicas e ir acompañada de ladifusión de los criterios y resoluciones de procedimientos que ayuden ala interpretación y aplicación de tales reglas.


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LOS CONTROLES SOBRE LA ACTUACIÓNDE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

JUAN ALFONSO SANTAMARÍA PASTOR

SUMARIO: I. Introducción.—II. El sistema de recursos: A) Los fines institucionales del siste-ma. B) Los recursos administrativos: 1. Deficiencias del régimen actual. 2. Propuestas de refor-ma. 3. Las técnicas alternativas de resolución de conflictos. C) Los recursos contencioso-admi-nistrativos: 1. Las insuficiencias del control jurisdiccional. 2. Líneas generales para unareforma.—III. Los controles preventivos: A) La necesidad de controles a priori sobre la actua-ción administrativa. B) La situación de las Administraciones españolas. C) Propuestas de refor-ma.—IV. Los controles parlamentarios: A) La funcionalidad de estos medios de control. B) Loscontroles informativos: preguntas, interpelaciones y comparecencias. C) Los controles indagato-rios: las comisiones de investigación.

I. INTRODUCCIÓN

Los sistemas de control que el ordenamiento jurídico establece sobrelas distintas Administraciones Públicas son muy numerosos, aunque decontextura y entidad muy diversas.

Tradicionalmente, dicha sujeción a controles fue considerada comouna consecuencia natural de los importantes poderes que ostentaba laAdministración y de su sometimiento al ordenamiento jurídico: de ahíque la idea de control se haya asimilado de manera intuitiva con las téc-nicas de revisión interna de la legalidad (recursos administrativos) y deenjuiciamiento ex post de su actividad por órganos independientes, ju-risdiccionales o no. Pero esta asimilación incurre en un notorio reduc-cionismo, por cuanto las necesidades de control de la Administración notraen causa solamente de aquellas circunstancias.

De una parte, y de idéntica forma a como sucede en cualquier orga-nización privada de carácter subordinado, los miembros del Gobiernotienen, naturalmente, el derecho y el deber de asegurarse de que el per-sonal de la Administración observe puntualmente los planes, las instruc-ciones y las órdenes que les impartan; que desarrolle su actividad persi-

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guiendo la consecución de los intereses públicos en el concreto sectorde su competencia, así como los objetivos del programa político del Go-bierno; que actúe con el debido asesoramiento jurídico, al objeto de nocomprometer la responsabilidad de la Administración frente a terceros;y, también, que gaste los recursos que se le asignen con la mayoreficiencia posible. Pero, además, la Constitución establece que la Admi-nistración no sólo está sometida al control (obvio) del Gobierno del quedepende y de los Tribunales, según su artículo 106.1, sino también deotros órganos constitucionales: las Cortes Generales, el Tribunal deCuentas y el Defensor del Pueblo; en las Comunidades Autónomas la si-tuación es sustancialmente similar.

Las modalidades de control que la Comisión debe examinar son, portanto, muy diversas. Se da, sin embargo, la circunstancia no deseable deque el extraordinario auge y repercusión social que han cobrado históri-camente los métodos de control de la legalidad (el sistema de recursos,en suma) ha llevado a los restantes mecanismos de fiscalización a un ni-vel de desarrollo muy inferior, así como a una disminución de su efica-cia en términos absolutos; sistemas de fiscalización que, además, por sueficacia puramente interna, no son contemplados con interés por la ge-neralidad de los ciudadanos. De ahí que el análisis que se realiza a con-tinuación ha de ser al régimen de recursos, tanto administrativos comojurisdiccionales.

II. EL SISTEMA DE RECURSOS

A) Los fines institucionales del sistema

La configuración actual del sistema de recursos administrativos y con-tenciosos data de algo más de cien años (finales del siglo XIX), tiempo enel que sus rasgos iniciales han experimentado reformas profundas, peroque no han afectado a sus rasgos básicos. En los últimos veinticinco años,sin embargo, dicho sistema ha ido revelando sus profundas imperfeccio-nes, a las que el legislador ha respondido con extraordinaria timidez.

Analizar el sistema de recursos en el marco de un proceso de refor-ma de la Administración exige, ante todo, determinar con rigor cuálessean los fines institucionales que estos mecanismos impugnatorios per-siguen: no desde una perspectiva teórica ideal, sino en la realidad. Estareflexión lleva, en primer lugar, a constatar la completa inanidad de losfines que habitualmente se han invocado para justificar su existencia.


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a) Contemplados desde una perspectiva realista, es notoriamenteinexacto que los recursos constituyan, contra lo que habitualmente seafirma, un mecanismo de control efectivo de la legalidad. Lo acreditandos hechos:

— Primero, que la percepción utilitaria que de los recursos tienentanto la Administración como los recurrentes no guarda relación algunacon un sistema de control de la legalidad. Los recurrentes, como es lógi-co, no pretenden a través de sus impugnaciones que la actividad de laAdministración se acomode a Derecho, sino simplemente lograr la satis-facción de sus intereses; los recursos y las normas que se invocan enellos constituyen un puro instrumento al servicio de dicha finalidad. Yla Administración, por su parte, tampoco considera los recursos desdeesta perspectiva: actúa generalmente convencida de que lo hace con res-peto a la ley, pero considera a ésta como un instrumento al servicio de loque en cada caso entiende que es de interés general; en esta composi-ción mental, los recursos son contemplados generalmente como expre-sión de una protesta normalmente interesada, caprichosa y contraria alinterés general que inspiró la adopción del acto recurrido; el recurso, deesta forma, no se examina y resuelve (en vía administrativa) con el obje-tivo de aplicar o restablecer la legalidad, sino con un talante dialéctico,indagando todos los argumentos admisibles para desestimarlo con fun-damento.

El recurso, por tanto, en cuanto expresión de un conflicto, se tratacomo una anomalía molesta, a la que se presta muy escasa atención ymenores medios; salvo que se trate de un asunto que pueda trascendernegativamente a los medios de comunicación, los gestores públicosmuestran (lo que es comprensible) un sensible desinterés hacia los re-cursos: la resolución de los recursos administrativos se delega formal-mente en una autoridad inferior, y su preparación se halla íntegramenteencomendada a funcionarios profesionales. Y el tratamiento de los re-cursos contenciosos no es menos desapegado: desde el momento en queun asunto entra en vía judicial, la Administración se desentiende casipor completo del mismo, confiando su defensa a un cuerpo de funciona-rios o a un servicio especializado, sin intervenir de modo alguno en coo-perar a la defensa procesal con la información y apoyos necesarios,como hace, por el contrario, cualquier litigante privado con su letradodefensor.

— Y segundo, la inidoneidad objetiva de los recursos como mediosde restablecimiento de la legalidad vulnerada viene demostrada por dos

LOS CONTROLES SOBRE LA ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

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circunstancias. De una parte, aunque no existen estudios estadísticos deningún tipo, es notorio que sólo un mínimo porcentaje de actos adminis-trativos son objeto de impugnación, de tal modo que las incorreccionesen que puede incurrir la Administración al aplicar el Derecho sólo sondepuradas en proporciones muy escasas, prácticamente despreciables.Y, de otra, y por lo que a los recursos en vía administrativa se refiere, seencuentra el hecho concluyente, tantas veces repetido, de que un altísi-mo porcentaje (que las Administraciones jamás se han atrevido a calcu-lar) de los que se interponen por particulares son objeto de desestima-ción, expresa o tácita. Ahora bien, es estadísticamente seguro que elporcentaje de casos en que la Administración acierta al aplicar el Dere-cho es bastante inferior, como lo demuestra el número de decisiones es-timatorias que dictan los jueces y tribunales del orden jurisdiccionalcontencioso, de donde ha de deducirse que todos estos supuestos han deser considerados como otros tantos fallos del sistema de recursos, consi-derado en esta vertiente ideal de técnica de la depuración de la legalidadde los actos administrativos.

b) Tampoco responde a la realidad la idea, cien veces invocada, deque los recursos administrativos sean un instrumento de control interno,de naturaleza jerárquica, a través del cual los órganos superiores asegu-ran el cumplimiento de las normas por parte de los inferiores. Con inde-pendencia de su ineficacia estadística, es evidente que, como apuntamoslíneas atrás, la resolución material de los recursos se lleva a cabo porfuncionarios profesionales, nunca por los titulares de cargos políticos deconfianza, que normalmente firman las propuestas de resolución que seles someten sin más que una sucinta noticia de su contenido. La centra-lización, por lo demás, de la función de elaboración de las propuestas deresolución en un único órgano departamental elimina definitivamentetoda posible ilusión de control jerárquico.

c) En la realidad de las cosas, el sistema general de recursos, tantoadministrativos como contenciosos, atiende a la satisfacción de otro tipode necesidades, tan relevantes o más que las anteriormente analizadas.

La actuación de las Administraciones contemporáneas produce, demanera inevitable, un altísimo nivel de conflictividad con los sujetosdestinatarios de sus decisiones: es un dato incontrovertible de la expe-riencia que un importante número de los ciudadanos a los que se dirigeun acto administrativo (para ser realistas, una aplastante mayoría) tieneel convencimiento de haber sido objeto de una decisión injusta y, si po-


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see algunas nociones de Derecho, de que el acto administrativo es radi-calmente ilegal. Esto puede no ser así, y no lo es en un importante nú-mero de casos; pero el que los recurrentes yerren notoriamente en la va-loración jurídica de su caso no elimina el problema: la conflictividad yel malestar existen, como datos sociales objetivos, afectando a un muyimportante número de ciudadanos.

En este marco, y como resulta obvio, los recursos desempeñan el pa-pel de válvula de escape racional de esta conflictividad, que debe evitarque la misma se desborde a través de otros medios de presión, lícitos oilícitos, que tiendan a conseguir que la conducta de la Administración seacomode a los intereses de sus contrapartes. Los recursos son, pues, unfactor de civilización capital en una sociedad en la que el conflicto es unfactor permanente; su diseño y su práctica deben tener en cuenta estafundamental finalidad, a la que las anteriores deben permanecer subor-dinadas.

B) Los recursos administrativos

1. Deficiencias del régimen actual

Sobre la base de la situación que acaba de describirse, el diagnósticoque merece el sistema actual de recursos administrativos puede expre-sarse de forma muy simple.

a) En primer lugar, los recursos administrativos son, por el despre-ciable porcentaje de estimaciones a que dan lugar, un mecanismo inope-rante para dar respuesta a la alta —y constantemente creciente— con-flictividad que genera su actividad: antes bien, la incrementan por lalógica irritación que produce la necesidad de apurar un trámite que sesabe de antemano inoperante. De esta forma, la conflictividad se trasla-da íntegramente al orden jurisdiccional contencioso sin filtro ni depura-ción alguna, siendo notorio que la estructura de personal de dicho ordenjurisdiccional es manifiestamente insuficiente para absorber la masa deprocesos que se incoan anualmente, hasta el punto de que su fallo puededemorarse hoy cinco o más años en una sola instancia de manera entera-mente normal. Obvio es decir que obtener una resolución definitiva (in-cluso favorable) después de un período tan dilatado es completamenteinútil como medio de reducir el malestar causado por la conflictividadadministrativa.


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Y es igualmente obvio que una estructuración del sistema de recur-sos administrativos que le dotara de una cierta efectividad podría coope-rar a la resolución de este problema: no hay razón alguna para que si losjueces y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativoestiman —supongamos: la cifra es puramente convencional— un cua-renta por ciento de los recursos de los que conocen, este mismo nivel deestimaciones no pueda también obtenerse en los recursos administrati-vos previos, notablemente más rápidos, más informales y más baratos,sobre todo, que los correspondientes recursos contenciosos; se evitaríatambién la consolidada creencia de que los recursos administrativosconstituyen un trámite inútil y de que la Administración es un interlocu-tor sordo, insensible ante la legalidad, y, sobre todo, se aliviaría el actualcolapso que el sistema contencioso-administrativo sufre.

b) En segundo lugar, la regulación actual de los recursos adminis-trativos es arcaica, confusa y gratuitamente complicada, punto éste en elque la doctrina mantiene una opinión excepcionalmente unánime. Care-ce de todo sentido mantener, como se empecinó el legislador en 1992 y1999, la ficticia dualidad de recursos ordinarios (alzada y reposición),por lo mismo que los órganos que los resuelven (materialmente hablan-do) son los mismos en ambos casos y han de interponerse en el mismoplazo; un dato que hace inexplicable, por otra parte, que el plazo de de-sestimación por silencio sea distinto (tres meses y un mes, respectiva-mente), si se tiene en cuenta la elemental circunstancia de que el estudiode un recurso de alzada no requiere ni más ni menos tiempo que el de unrecurso de reposición.

c) Pero, ante todo, la interposición obligatoria de recursos adminis-trativos y el régimen de su tramitación y resolución ha adquirido, contoda justicia, la imagen de constituir un intolerable privilegio de las Ad-ministraciones Públicas, dudosamente compatible con un Estado de De-recho digno de tal nombre. No tiene sentido alguno forzar a un ciudada-no a interponer un recurso que sabe de antemano inútil (en muchoscasos, porque así se le ha anunciado expresamente por los servidorespúblicos) y que, por tanto, se presenta como un puro pretexto artificialpara demorar el planteamiento del conflicto ante un órgano judicial.Tampoco lo tiene el imperativo inexcusable de tener que esperar un pro-longado plazo de silencio, de hasta tres meses (y un año en las reclama-ciones económico-administrativas), antes de poder acudir a un juez otribunal. Menos aún el que durante todo este plazo la Administración


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tenga las manos libres para ejecutar su acto impugnado, creando un es-tado de cosas la mayor parte de las veces irreversible (el mecanismo desuspensión previsto en el artículo 111 de la Ley 30/1992 se halla prácti-camente inédito). Y todavía menor justificación posee el que la obligadainterposición del recurso se condicione a la observancia de un plazomuy breve, que la mayoría de los ciudadanos desconoce y que ha trans-currido con frecuencia cuando se adopta la decisión de recurrir; con elefecto de que la caducidad del plazo determina la privación completa decualquier posibilidad de revisión judicial ulterior del acto.

No ignoramos que todas estas notas del régimen de los recursos po-seen una cierta justificación técnica y una tradición histórica: pero estascircunstancias no alcanzan a compensar, ni de lejos, la indignación ge-neral que el sistema produce en cuantos ciudadanos se ven sometidos almismo. Quizá no sea cierto que las Administraciones hayan optado pormantener la actual regulación en base a su exclusiva conveniencia, peroque los ciudadanos lo entienden así es un hecho social tan evidente quehace inaplazable su toma en consideración.

2. Propuestas de reforma

Las propuestas que pueden formularse para devolver utilidad y cre-dibilidad social al sistema de recursos administrativos son bien conoci-das, por haber sido formuladas en múltiples ocasiones.

a) Las líneas de reforma del régimen jurídico de los recursos se de-ducen sin dificultad alguna del diagnóstico que antes se formuló y, talcomo han sido sugeridas en diversas publicaciones, son de simplicidadsuma: primero, es altamente conveniente reducir a uno los dos actualesrecursos ordinarios (con un único régimen de interposición y resolu-ción); no tiene sentido alguno forzar a los ciudadanos (y a los funciona-rios) a indagar si el acto impugnado pone fin o no a la vía administrati-va, habida cuenta de que el recurso ha de ser examinado y resuelto entodo caso por los mismos órganos, como no lo tiene tampoco establecerplazos de desestimación tácita de duración diversa. Segundo, es esencialconferir carácter potestativo a todo tipo de recursos: la actual diferenciaentre el recurso de alzada (obligatorio) y el de reposición (facultativo)no es sostenible ni explicable. Y tercero, y supuesto lo anterior, seríaconveniente ampliar sustancialmente el plazo de interposición de los re-cursos, al objeto de evitar los supuestos de caducidad que hoy tienen lu-


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gar con más frecuencia de lo deseable; ampliación que debería llegar, almenos, hasta los dos meses que hoy rigen para la interposición de un re-curso contencioso-administrativo; no tiene tampoco sentido, en efecto,que un particular disponga sólo de un mes si decide interponer un recur-so potestativo de reposición, pero de dos si, en su lugar, opta por acudirdirectamente ante la jurisdicción contenciosa.

Mención aparte merece la reforma del régimen de suspensión de losactos recurridos, que hoy carece de toda utilidad práctica, y que ha dadolugar a un intenso debate: frente a la vieja propuesta de conferir caráctersuspensivo automático a la interposición de cualquier recurso, se ha ale-gado con viveza la lesión irreparable que experimentaría el privilegio dedecisión ejecutoria de la Administración, y el peligro de que la Admi-nistración quedara paralizada por la mera protesta de un particular, loque en ocasiones podría causar una grave lesión al interés público (porejemplo, en la decisión de retirar del comercio un medicamento supues-tamente nocivo para la salud). La legislación ha adoptado en esta anti-gua querella una actitud aparentemente intermedia y prudente, negandola eficacia suspensiva automática, pero posibilitando la suspensión encasos singulares. Todo se reduce, sin embargo, a una pura logomaquia,por cuanto, salvo en los casos excepcionales de suspensión automática(en materia sancionadora y económico-administrativa), la suspensión envía administrativa no se acuerda prácticamente nunca: lo que, en térmi-nos de imagen, no es admisible.

Estas posiciones, aparentemente inconciliables, no son incompati-bles, por más que el punto de equilibrio haya de buscarse en fórmulasdiferentes de las que hoy consagra el artículo 111 de la Ley 30/1992.Existen multitud de actos administrativos cuya suspensión en virtud deun recurso no ofrecería problema ni dificultad alguna, ya se trate de unasuspensión pura y simple (como se ha demostrado con la novedad que,respecto de los actos sancionadores, introdujo la Ley 30/1992) o de sus-pensión automática previa prestación de garantía (como sucede desdehace tiempo en materia económico-administrativa). En aquellos en losque la paralización de su eficacia pudiera causar con toda evidencia le-sión al interés público o a un tercero, creemos que su ejecución, despuésde la interposición de un recurso, debiera ser objeto de un procedimien-to sumario específico, previa audiencia del recurrente, en el que la Ad-ministración debe concretar los daños que la suspensión podría ocasio-nar, y si son susceptibles de ser cubiertos con la adecuada caución, y, encaso negativo, proceder a la ejecución.

En todo caso, debe señalarse que lo expuesto no expresa más que


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una posible línea de solución, que, por admitir soluciones muy diversas,no debe ser precisada en este informe con mayor detalle.

b) Una particular atención exige el diseño de los órganos de resolu-ción de los recursos. Creemos que, en la progresiva línea marcada hacemás de un siglo por la Administración de Hacienda, debe procederse ala independización de los órganos de resolución de recursos de los per-tenecientes a la Administración activa: la arcaica teoría del ministro-juez, aún vigente en nuestro ordenamiento, no es sostenible hoy, no sóloporque no garantiza la imparcialidad del órgano decisor, sino tambiénporque la resolución de los recursos sólo formalmente corresponde a losórganos superiores de la Administración activa; de facto, y como ya he-mos señalado, la decisión es materialmente confeccionada por funciona-rios profesionales, sin participación real alguna de los titulares de loscargos que firman las correspondientes resoluciones.

La creación de órganos separados de la línea jerárquica que resuel-van los recursos, en la línea de los Tribunales Económico-Administrati-vos, debe completarse, sin embargo, con el otorgamiento a sus miem-bros de un estatuto de inamovilidad y un sistema de selección objetiva(al menos, en parte de sus miembros) que asegure su independencia, ycon una adecuada dotación de medios personales. De otra forma, ni losrecursos podrán ser objeto de resolución en plazos razonables ni se alte-rará la invariable línea de desestimaciones que hoy es la tónica generalde los recursos. Ésta es la línea, por lo demás, que apunta con toda clari-dad el vigente artículo 107.2 de la Ley 30/1992, al que hemos de prestaruna atención especial.

3. Las técnicas alternativas de resolución de conflictos

a) Que el sistema de recursos merece una reforma profunda es unaidea aceptada por el propio legislador desde hace más de una década.Consciente de su insuficiencia, el artículo 107.2 abrió una senda decambio al autorizar la creación, por ley, de «otros procedimientos de im-pugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órga-nos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instruccionesjerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la pre-sente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedi-miento administrativo».

Como se ha comentado en diversas ocasiones, este precepto posee


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un carácter puramente declarativo, de mera sugestión: enuncia todos losposibles tipos de líneas de reforma como alternativa a los actuales recur-sos, pero remitiendo su implantación efectiva a leyes sectoriales poste-riores. Pero el que esta invitación legislativa no haya tenido acogida al-guna hasta la fecha exige una reflexión sobre las posibles razones de queello haya ocurrido así. No cabe descartar, desde luego, la incidencia demotivos incidentales, como la novedad misma de la reforma, que ha co-gido por sorpresa a la doctrina, carente de un conjunto de propuestaselaboradas para poner en práctica; el seguimiento de una línea legislati-va quizá demasiado ambiciosa (plasmada en los diferentes borradoresde ley general sobre el arbitraje administrativo) o, incluso, el mismo de-sinterés de las Administraciones, que no parecen hallarse demasiado in-cómodas con el sistema hoy vigente. Pero existen, desde luego, razonesmás de fondo, que tienen en común diversos tipos de desconfianza.

Hay, sin duda, desconfianza hacia la primera de las líneas que elprecepto insinúa, la encomienda de la resolución de los recursos a ór-ganos de la propia Administración recurrida dotados de un estatuto deindependencia; una desconfianza que, quizá, se basa en el temor deque dichos órganos produzcan un número de resoluciones estimato-rias realmente importante, o sobre cuestiones sensibles de política de-partamental, pero que poseería un fundamento mucho más trascen-dente, el que las decisiones de los órganos políticos de confianzaserían objeto de revisión por órganos de composición mayoritaria-mente funcionarial.

Mucha mayor consistencia tienen los motivos de desconfianza hacialos que la Ley denomina procedimientos de conciliación y mediación,que en el fondo remiten a técnicas de resolución de los recursos median-te convenio o transacción con los mismos órganos de la Administraciónactiva que dictó el acto recurrido. De la misma manera que sucede en elrégimen general de terminación convencional de los procedimientos, lossistemas de transacción se prestan bien a supuestos de convenio con vi-cios de la voluntad (ya que el particular que negocia bajo la presión deun acto administrativo ejecutorio previo difícilmente puede concertarcon libertad una solución del conflicto), bien a prácticas de corrupciónde todos los tipos.

Y la desconfianza es de mayor intensidad aún cuando se habla de re-solución de conflictos mediante arbitraje, esto es, de supuestos en losque quien resuelve el conflicto es una persona u órgano ajeno a la Admi-nistración. Aparte de la duda acerca de la posible admisión de arbitrajesde equidad junto a los de Derecho, el problema fundamental radica en


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este caso en determinar las personas o instituciones idóneas para desem-peñar el papel de árbitro.

b) Todos estos motivos de desconfianza no deben diluir la conve-niencia de poner en práctica, de manera urgente, las previsiones genera-les establecidas en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, que son bastantesensatas. Pero renovar el sistema de recursos administrativos es una ta-rea sumamente compleja que requiere un estudio muy meditado y unaexperimentación cuidadosa; no es un trabajo que deba emprenderse(como hasta el momento se ha hecho, al parecer) mediante la elabora-ción de un proyecto de ley general de arbitraje administrativo. No hayrazón sólida para prescindir de entrada de los restantes métodos de solu-ción que la Ley enumera, ni tampoco sería realista aplicar los mismosprocedimientos de resolución alternativa de recursos a todo tipo de actosadministrativos: cada sector de actuación administrativa posee peculiari-dades irreductibles, a las que probablemente será necesario aplicar solu-ciones diversas; así lo indicaba con harta sensatez la Ley 30/1992, al su-gerir la sustitución del sistema de recursos «en supuestos o ámbitossectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lojustifique».

En su lugar, y en vez de experimentar de manera empírica, creemosque las Administraciones Públicas deberían emprender, con carácterprevio, un estudio en profundidad de la conflictividad procesal que ge-neran. Los servicios encargados de la preparación y estudio de los recur-sos no precisarían más que un apoyo temporal de efectivos que permi-tiera conocer con detalle datos básicos hoy —suponemos— ignorados:número de recursos planteados anualmente, agrupación de los mismospor las materias a que se refieren, porcentaje de los mismos que son ob-jeto de estimación y desestimación (o inadmisión), porcentaje de los re-cursos que posteriormente dan lugar a un proceso contencioso, asícomo los que son objeto de estimación por los jueces y tribunales, y, fi-nalmente, un estudio de los costes que suponen para la Administraciónlos sistemas de resolución de recursos. Sólo estos datos podrán permitirla formulación de un diagnóstico preciso, así como el diseño de solu-ciones específicas para cada una de las materias que dan lugar a impug-naciones.

La elaboración de soluciones diversificadas para la resolución alter-nativa de recursos en cada área de la actividad de las Administracionesno excusa, sin embargo, de la necesidad de elaborar un marco teórico dealcance general que oriente de manera ordenada el proceso de experi-


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mentación normativa; tarea que las Administraciones sólo pueden pro-mover, pero que son ciertamente capitales.

c) Con todo, debe darse un paso más y examinar algunos de losproblemas que suscitan los diferentes métodos alternativos de resolu-ción de conflictos, así como las posibles soluciones a los mismos quepodrían apuntarse.

— Una línea de prudencia exigiría quizá comenzar la experimenta-ción por el método menos alejado de las líneas generales del sistema vi-gente: esto es, por la creación de órganos ad hoc de resolución de recur-sos, separados de la línea de mando de la Administración activa ydotados —sus miembros— de independencia efectiva.

No existen obstáculos de fondo que desaconsejen una medida de estanaturaleza, ni nada permite pensar que la actuación de estos órganospuede ser temeraria o manifiestamente contraria a los intereses públicos:la existencia de órganos independientes en nuestra Administración estan tradicional como pacífica, como lo acreditan los ejemplos de los Tri-bunales Económico-Administrativos, los Tribunales y Comisiones deselección del personal, los Jurados de Expropiación y, en un nivel deindependencia muy inferior, las Mesas de Contratación, cuyo comporta-miento ha sido (salvo excepciones muy contadas) de una gran prudenciay sentido del interés público. En cualquier caso, y en una fase inicial, lagarantía de la adecuación de las decisiones de estos órganos no tanto alinterés público cuanto a la coherencia de la política del Gobierno en unamateria podría asegurarse integrando en dichos órganos a presidentes dedesignación política (como lo son los de los Tribunales de selección depersonal) o permitiendo, en casos excepcionales, la posibilidad de queel órgano que, conforme al sistema vigente, fuera competente para re-solver el recurso avocara dictar tal resolución.

La creación de órganos independientes ofrece otros muchos aspectosproblemáticos: la efectiva garantía de la independencia de sus miembroses una cuestión espinosa que no puede resolverse a través del simplemecanismo de la inamovilidad; si los miembros de estos órganos debie-ran tener un plazo de mandato fijo e improrrogable, es necesario garan-tizar que en su posterior carrera funcionarial no fueran objeto de retor-siones derivadas de su actuación en estos órganos. La solución a estadificultad no es nada fácil, pero por su detalle no parece que deba abor-darse en este informe.

Creemos, por lo demás, que la puesta en práctica de los sistemas de


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conciliación y mediación de que habla la Ley 30/1992 podría realizarseinicialmente a través de estos órganos independientes, en lugar de remi-tirlos a los órganos de la Administración activa. Sería necesario, a talefecto, que esta fase de acercamiento de posiciones se realizase en unafase del procedimiento previa a la resolución final, mediante la invita-ción al recurrente a formular una propuesta de arreglo del conflicto, so-bre cuya admisibilidad, legalidad, incidencia en el interés público y enlos recursos de la Hacienda se oiría a los órganos autores del acto im-pugnado, con posibilidad de formular contraofertas hasta agotar las po-sibilidades de llegar a un acuerdo que se formalizaría mediante una re-solución del órgano independiente del que hablamos. Deberían en todocaso evitarse prácticas que inutilicen esta posibilidad de transacción,como la emisión de propuestas exclusivamente por escrito y de maneraformal, o la socorrida vía de aplicar rebajas lineales «por pronto pago»de las cantidades a abonar, si de esto se tratara; esta segunda vía resulta,pese a su simplicidad, particularmente odiosa, tanto por su imagen deque la rebaja se aparece como una suerte de compra de la renuncia a underecho constitucional cuanto por el hecho de que las circunstanciasfácticas de cada caso deben condicionar el porcentaje de rebaja que laAdministración puede aplicar (no todas las infracciones son iguales,evidentemente).

— La posibilidad de utilizar a los órganos independientes de resolu-ción de recursos como vía para la conciliación de las partes de éstos noexcluye, por descontado, que las técnicas de mediación conducentes auna transacción no puedan emplearse por parte de la Administración ac-tiva. No es en principio aconsejable, por prestarse a la coacción directa oindirecta, a la conclusión de convenios contrarios a la legalidad o al inte-rés público y, como antes indicamos, a la aparición de supuestos de co-rrupción; pero ello no basta para excluirlo.

El surgimiento de estas prácticas indeseables puede tener correcti-vos, al menos en parte. No sería desdeñable que las propias normas re-guladoras de los sectores de actuación administrativa establecieran losmárgenes que, en cada tipo de supuesto, pueden dar lugar a transaccio-nes dentro de los mismos (lo que ahora no se hace). Sería también fun-damental en estos casos una completa y exhaustiva publicidad de los su-puestos en que estas transacciones tienen lugar: una publicidad que hoypuede efectuarse de manera acabada insertando las decisiones transac-cionales en la red para consulta general (lo que permitiría, además, suinvocación como precedentes). Y, por supuesto, no sería inadecuado es-


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tablecer algún tipo de aprobación y fiscalización de los acuerdos tran-saccionales por parte de alguna autoridad superior (o de un ente de nivelterritorial superior, en su caso).

— La implantación de sistemas arbitrales, en los que la decisión seencomienda a órganos o personas ajenos a la Administración, posee dosdificultades principales.

La primera de ellas, y como ya advertimos, es la relativa a la identifi-cación de los requisitos exigibles a los posibles árbitros, que no puededar lugar a otorgar esta condición a un número demasiado reducido depersonas (en cuyo caso el sistema arbitral sería completamente insufi-ciente para la resolución de un número estimable de conflictos). Aunqueno cabe rechazar de entrada la posibilidad de acudir al sector privado,parece evidente que los sujetos que, hallándose dotados de los conoci-mientos jurídicos necesarios, no se encuentran al servicio de concretosintereses privados forman un colectivo excesivamente reducido. Parecepreferible, por tanto, que la condición de árbitro pudiera encomendarsea colectivos de personas pertenecientes al sector del empleo público oasimilados cuya experiencia profesional se hallara vocada a la actuaciónde carácter imparcial: piénsese, a título de mero ejemplo, en los miem-bros de la Carrera Judicial en situación de jubilados; en los miembrosdel Cuerpo de Notarios, incluso en activo, o en los profesores de Uni-versidad de disciplinas jurídicas. La enumeración no es, como decimos,en modo alguno exhaustiva, teniendo un mero carácter orientador.

La segunda dificultad, que ha de ser abordada con valentía, se refiereal acceso mismo al mecanismo arbitral. Por más que esta propuesta sus-cite todo género de inquietudes, es imprescindible que, en los sectoresen los que se implante este sistema de resolución, el empleo del arbitra-je quede a la libre decisión del recurrente. Exigir para ello el acuerdo deambas partes (en concreto, el consentimiento de la Administración recu-rrida) supondría reducirlo a la total inutilidad.

No se pretende con estas sugerencias trazar un cuadro mínimamenteacabado del sistema arbitral, que plantea además problemas múltiples(por todos, el diseño del procedimiento, que debiera procesalizarse en lamenor medida posible; el régimen de incompatibilidades y supuestos deabstención y recusación de los árbitros; la elección del árbitro concretode entre todos los capacitados para ello, y el régimen de retribución desu trabajo). Pero, obviamente, su tratamiento detallado excede de los lí-mites de este trabajo.


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C) Los recursos contencioso-administrativos

1. Las insuficiencias del control jurisdiccional

El panorama que el sistema de recursos contenciosos ofrece es igual-mente insatisfactorio, aunque por razones muy diversas de las enuncia-das a propósito de los recursos administrativos. No ignoramos, desdeluego, los capitales perfeccionamientos que la regulación del procesocontencioso ha experimentado en la segunda mitad del siglo XX, pero,desde el punto de vista de las finalidades institucionales que dicho pro-ceso ha de cumplir, sus insuficiencias se han acentuado en los últimostiempos de manera muy acusada.

a) Si el funcionamiento del sistema contencioso se contempla des-de la óptica de los ciudadanos recurrentes, es innegable que, junto a ungrado aceptable de satisfacción en cuanto al acceso a la tutela judicial(que, no obstante, aún podría ser mejorado en aspectos singulares en losque no se entrará en este informe), cabe detectar importantes razonesque determinan un escaso nivel de confianza en la utilidad del sistema:

— Existe, ante todo, la impresión social, tan generalizada como di-fusa, de que la jurisdicción contencioso-administrativa, en el conjuntode sus órganos, muestra un comportamiento proclive a favorecer la pos-tura de las Administraciones demandadas. Esta constatación ha de tra-tarse con suma delicadeza, por cuanto no entraña, en modo alguno, unaimputación de parcialidad hacia todo este orden jurisdiccional que, porinsuficientemente motivado, sería injusto: se trata de una simple consta-tación empírica y aproximativa, que muestra que, de una parte, los liti-gantes se enfrentan a los procesos contenciosos con un grado de con-fianza en el éxito de sus pretensiones bastante inferior al que tienencuando acuden a los restantes órdenes jurisdiccionales; y, asimismo, quelos profesionales que trabajan de modo simultáneo ante varios órdenesjurisdiccionales comparten, igualmente, la sensación intuitiva de que elporcentaje de litigios que «se pierden» ante la jurisdicción contenciosaes sensiblemente superior al de los que fracasan ante los restantes juecesy tribunales.

Esta sospecha no es en modo alguno nueva: sobre ella se basó, no seolvide, durante todo el siglo XIX, la crítica a la existencia de una juris-dicción contenciosa ejercida por órganos administrativos. Esta crítica


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abierta se acalló al hilo del proceso de judicialización progresiva del sis-tema, pero no ha desaparecido en modo alguno; más aún, se ha incre-mentado en tiempos en que, como los actuales, el grado de judiciali-zación del sistema es total.

— Existe también, en segundo lugar, una general insatisfacción encuanto al estado legal y funcionamiento práctico del régimen de recur-sos contra sentencias. Sin entrar en detalles que harían inacabable estaexposición, baste señalar que, frente a la clara tendencia de las reformaslegislativas de los últimos tiempos, todas las cuales se mueven en una lí-nea de restricción de los recursos (basada en la convicción, muy fuerteen el ámbito de la judicatura, de que una sentencia es más que suficientepara satisfacer adecuadamente el derecho a la tutela judicial), las exi-gencias tácitas de todo tipo de recurrentes (Administraciones Públicasincluidas) muestran una aspiración neta e inequívoca a la disponibilidadde una segunda instancia ampliamente diseñada, que hoy sólo existerespecto de las sentencias dictadas por los Juzgados unipersonales.

El tema es demasiado complejo para despacharlo en unas pocas lí-neas del informe. No se desconoce la doctrina sentada por el TribunalConstitucional a propósito de la inexigibilidad constitucional de la se-gunda instancia, salvo en materia penal, ni las poderosas razones prácti-cas que aconsejan la reducción de dicha segunda instancia en múltiplessupuestos. Pero la insatisfacción por esta tendencia es tan amplia comofundada (no se basa, como a veces se dice con frivolidad, en un afán deapurar las posibilidades de éxito, ni en un impulso interesado de los pro-fesionales de la abogacía por aumentar su trabajo, sino en la profundaconveniencia de que cualquier decisión pueda ser revisada por un órga-no distinto, de manera que se neutralicen las inclinaciones a decidir de-terminadas cuestiones de manera soberana y arbitraria), por lo que el le-gislador debiera tenerla muy en consideración para tomar las decisionesque procedan.

— Es también unánime, en tercer lugar, la sensación de que los me-canismos de la adopción de medidas cautelares y de ejecución de sen-tencias continúan produciendo resultados altamente insatisfactorios. Lareforma que en 1998 se hizo de ambas instituciones ha sido importante,pero la práctica general de las mismas no ha sufrido apenas cambios derelieve: obtener una medida cautelar es hoy tan problemático y aventu-rado como lo era en 1997, y las dificultades para los recurrentes de eje-cución de las sentencias siguen siendo el mismo calvario, sin que nada


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haya mejorado la reforma cosmética de proclamar que el poder de eje-cución corresponde a los jueces y tribunales, no a la Administración. Lacuestión es, una vez más, muy compleja, y los obstáculos que se oponena un cambio en la situación tienen mucho que ver con las restantes dis-funciones que estamos analizando.

— Por último, el problema de mayor envergadura y gravedad se ha-lla en la muy seria congestión de litigios pendientes que padecen la in-mensa mayoría de los jueces y tribunales de este orden jurisdiccional;congestión producida por un alza inesperada de la litigiosidad, y que lle-va a que, como ya antes se señaló, la resolución final de los procesosofrezca una demora totalmente anormal, muy superior a la que existe enotros órdenes jurisdiccionales: aunque los períodos medios de duracióndel litigio varían bastante de unos órganos judiciales a otros, no es insó-lito hablar de plazos de entre cuatro y siete años (plazos que, por lo de-más, se desconocen por completo en términos globales, por la ausencia—una vez más— de estadísticas fiables).

No parece necesario abundar en las gravísimas consecuencias queposee esta situación, glosadas en todo tipo de publicaciones (para empe-zar, en el Libro Blanco de la Justicia que el Consejo General del PoderJudicial aprobó en 1997). La producción de sentencias que, en una granparte, poseen valor puramente histórico, o que se dictan cuando los inte-reses de todas las partes han experimentado cambios sustanciales, cons-tituye un factor muy serio de deslegitimación del sistema de tutela judi-cial contenciosa, cuya utilidad se encuentra francamente puesta encuestión; deslegitima también la propia eficacia vinculante del ordena-miento jurídico, cuya garantía efectiva se dilata sine die en el tiempo; ysupone una acusación implícita hacia la propia Administración, a la quese considera la última responsable de esta demora (pues a ella corres-ponde la iniciativa de las reformas que pongan fin a la misma y la provi-sión de los medios de todo tipo necesarios para ello), amén de ser suprincipal beneficiaria, en términos puramente egoístas.

b) Pero, desde la perspectiva de las Administraciones Públicas, ensu condición de litigantes, el panorama tampoco es satisfactorio.

— Ante todo, la tardía producción de los fallos judiciales de los liti-gios determina, como ya indicamos con anterioridad, un alarmante debi-litamiento del principio constitucional de sometimiento de la Adminis-tración a la ley y al Derecho. Si ya es difícil que una Administración


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acuciada por problemas inaplazables de todo orden pueda mantener,como pauta internalizada de conducta, el respeto estricto hacia los man-datos contenidos en las normas, lo es mucho más cuando tiene la con-vicción material de que sus decisiones resultan, a la postre, práctica-mente inmunes. La perspectiva de que un litigio sólo se resolverádespués de un exagerado lapso temporal, cuando ya los intereses de loslitigantes sean muy otros y, sobre todo, cuando el responsable políticode la decisión impugnada no se encuentre en el desempeño de su cargo,constituye un medio de presión insoportable para que una importantecuota de ciudadanos se avenga a aceptar resignadamente la decisión ad-ministrativa, por más que la considere ilegal, y una invitación igualmen-te irresistible para actuar, si el interés público así lo demanda, al margende la legalidad. La tardanza supone una virtual impunidad y, por tanto,un incentivo a la arbitrariedad.

— En compensación, la inoperatividad práctica del sistema de con-trol judicial supone para la Administración incomodidades nada desde-ñables. La conciencia de los particulares acerca de la inutilidad real delrecurso lleva a éstos a incrementar su grado de presión, de todo tipo, so-bre todos los gestores públicos, tratando de obtener por vía de influen-cia, de amenaza o, también, de cohecho aquello que saben que sólo des-pués de un número indeterminado de años podrá conseguirse medianteun fallo judicial. Esta situación puede resultar gratificante para una mi-noría de responsables políticos (y funcionariales) cuyo temperamentomuestra una anormal inclinación hacia el ejercicio del poder arbitrario(del poder, a secas), o hacia la obtención de beneficios ilícitos; pero parala inmensa mayoría de servidores públicos, que felizmente no respon-den a estos anormales patrones de conducta, la situación es bastante in-confortable.

— Por fin, es también generalizada, dentro de las Administracio-nes, la sensación acerca de la ignorancia, la insensibilidad y la imper-meabilidad que los órganos de la jurisdicción contenciosa muestran, oparecen mostrar, hacia los problemas e intereses públicos que las Ad-ministraciones pretenden tutelar. Es constante la queja de que los jue-ces contenciosos desconocen las interioridades de la Administración ala que juzgan, dictan fallos con ignorancia de sus repercusiones (enocasiones, gravísimas) sobre la delicada red de intereses, públicos yprivados, cuyo equilibrio trata de mantener la Administración con suspolíticas y sus decisiones, y, en ocasiones, entran a sustituir a los órga-nos administrativos en la decisión acerca del contenido discrecional desus actos.


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Como en supuestos anteriores, nos limitamos a recoger las opinionesgeneralizadas en el seno de la organización administrativa, sin dar nece-sariamente por buenas todas estas imputaciones. Sin entrar en un análi-sis excesivamente pormenorizado, creemos infundada la acusación defalta de sensibilidad de los jueces y tribunales contenciosos hacia los in-tereses públicos, sensibilidad que, por el contrario, es particularmenteintensa y constante (y de ahí, quizá, el sesgo pro Administratione que,según la opinión de los recurrentes, pueden tener sus fallos). Es cierto,sin embargo, que existe un grave nivel de incomunicación entre la Ad-ministración y los jueces y tribunales contenciosos, que puede propiciarla emisión de fallos objetivamente inconvenientes y aun perturbadores.Esta incomunicación se debe, de una parte, al sistema de reclutamientopuramente judicial de los titulares de estos órganos (la inmensa mayoríade los cuales jamás ha servido desde dentro a ninguna Administración ydesconoce, por tanto, sus pautas habituales de actuación, sus problemasy sus necesidades), así como al mínimo número de funcionarios públi-cos que acceden, por turnos especiales, a la función judicial. Y se debe,también, a la rigidez y formalidad del proceso contencioso, que carecede trámites y oportunidades reales que permitan a las partes (a la Admi-nistración en este caso) poner en conocimiento del órgano judicial eltrasfondo del conflicto y las repercusiones que un fallo de uno u otrosentido podría tener sobre el interés general, el equilibrio financiero delas Administraciones o el correcto funcionamiento de los servicios pú-blicos.

2. Líneas generales para una reforma

Tomando en consideración las disfunciones señaladas, debemos ad-vertir de que no entra en nuestras intenciones formular un programa ge-neral de reforma que abarque la totalidad de las disfunciones detectablesen la estructura y funcionamiento de la jurisdicción contenciosa; nos li-mitamos, por el contrario, a señalar unas líneas de cambio referidas a losproblemas de orden general a que se ha hecho alusión en el epígrafe an-terior.

— Es altamente conveniente que la Administración promueva la re-alización de estudios estadísticos profundos y de alcance general acercadel sentido de los fallos que dictan los órganos de la jurisdicción conten-ciosa, en orden a ratificar o, en su caso, desvanecer la impresión general


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existente de un sesgo favorable a los actos y disposiciones administrati-vos impugnados. No es tolerable que un Estado de Derecho mantengaun sistema de control de la Administración sobre el que pesa una sospe-cha de parcialidad a favor de la misma, máxime cuando tal parcialidad,muy probablemente, es sólo imaginaria; pero esta sospecha sólo puededeshacerse con la evidencia de los datos objetivos e incontestables. Es-tos estudios, por lo demás, deberían tener en cuenta las diferentes áreasmateriales sobre las que recaen las decisiones judiciales, por cuanto for-ma parte de aquella sospecha la idea de que la proclividad de los órga-nos judiciales a dictar fallos estimatorios o desestimatorios es de diversogrado en unas materias o en otras (lo cual, por lo demás, puede propor-cionar índices valiosos acerca de la existencia de sectores de la Admi-nistración más o menos respetuosos con la legalidad).

— Es necesario abrir un proceso de reflexión acerca de la existen-cia y límites de la segunda instancia (casación incluida) en el procesocontencioso-administrativo. No pretendemos avanzar soluciones con-cretas, sino formular una invitación a terminar con el empirismo de lasúltimas reformas, presididas por el fin exclusivo de reducir la carga detrabajo de los órganos superiores de la jurisdicción. Ello obligará, muyprobablemente, a reconsiderar las reglas de atribución de competenciasjurisdiccionales, de una complejidad inaudita, condicionadas por ab-surdas exigencias de paridad dignataria entre el nivel de los órganos ju-diciales fiscalizadores y el de los órganos administrativos fiscalizados,y que lleva a desigualdades constantes en la carga de trabajo jurisdic-cional.

— La reconsideración del régimen de las medidas cautelares y de laejecución de todo tipo de resoluciones judiciales es también un pasoobligado, aunque no tanto en el ámbito de la política legislativa (lasnormas establecidas al respecto en la Ley de 1998 pueden ser conside-radas suficientes) cuanto en el talante que debe imponerse para su apli-cación: y ello no sólo en el comportamiento de los órganos judiciales,sino también en las pautas profundas de conducta de la Administración,a la que no puede tolerarse ni la tradicional resistencia numantina a laadopción de medidas cautelares (cuando la mayor parte de ellas podríanadoptarse sin que la acción administrativa sufriera el menor perjuicio)ni menos aún los habituales gestos de mal perdedor de que alardea confrecuencia cuando se trata de ejecutar una sentencia desfavorable a susintereses.


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— Las soluciones al mayor de los problemas que aquejan a la juris-dicción contenciosa, la congestión de asuntos pendientes de fallo y laconsecuente demora temporal en la producción de los mismos, son múl-tiples y de una extraordinaria dificultad. Es necesario, ante todo, erradi-car todo tipo de improvisaciones arbitristas: no existe una única solu-ción que resuelva mágicamente el problema, por lo mismo que suscausas son muy diversas. Una disminución, en términos absolutos, delnúmero de asuntos pendientes ante los órganos jurisdiccionales sólopuede lograrse (la constatación es absolutamente obvia) bien por unadesaceleración del número de recursos que acceden a los tribunales,bien por un incremento del número de asuntos resueltos en un períodode tiempo determinado.

Contra lo que suele creerse generalmente, las soluciones que apuntana la segunda vertiente del problema son, probablemente, las menos efi-caces. No cabe pensar (como solución única) en un incremento sustan-cial de las plazas de jueces y magistrados de este orden jurisdiccional:no sólo por el coste presupuestario inasumible que tendría la creacióndel número de plazas necesario (que siempre resultará insuficiente, puesel incremento de la litigiosidad sigue una línea uniformemente crecien-te), sino porque, con toda seguridad, el sistema universitario español noposee hoy capacidad para proporcionar el número de aspirantes dotadosde los conocimientos necesarios para desempeñar estas funciones; no seolvide la espectacular disminución de estudiantes universitarios de De-recho que ha tenido lugar en los últimos años por razones demográficas,ni tampoco la también constante disminución de la capacidad de loscada vez más escasos alumnos que pueblan las aulas, motivada por laoferta de niveles de acceso cada vez menos exigentes. En un orden muydistinto, cabe pensar en que una racionalización del trabajo judicial per-mitiera la resolución en masa de múltiples asuntos de idéntico objeto(recursos repetitivos): no es el momento de apuntar soluciones concre-tas, que resultaría excesivamente laborioso en este momento, pero sí deadvertir que el sistema de módulos imperante en la carrera judicial ope-ra como un desincentivo para todas estas técnicas (no se entiende porqué se evalúa cuantitativamente la labor de los jueces en función del nú-mero de resoluciones dictadas, en lugar de por el número de asuntos re-sueltos, que es lo que a fin de cuentas importa), como lo acredita el fra-caso global de los instrumentos que la Ley de 1998 estableció pararesolver este concreto problema.

Sin desdeñar la conveniencia de dar pasos en la línea de incrementarel nivel de productividad del aparato judicial, parece notorio que una re-


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ducción del número de asuntos pendientes debe pasar, de manera inexo-rable, por la disminución del número de procesos incoados. Es notorioque una sensible mejora del sistema de recursos administrativos y la im-plantación de sistemas arbitrales, en la línea apuntada páginas atrás deeste informe, podrían contribuir a tal disminución; pero no quizá en elnivel cuantitativo necesario, habida cuenta de la acusada tendencia na-cional a agotar cualesquiera vías impugnatorias en tanto no se obtieneuna satisfacción a las pretensiones que se ejercitan. Como complementonecesario de esta primera directriz de reforma, sin embargo, será inelu-dible abordar la muy espinosa cuestión del cierre del acceso al procesocontencioso a diversos tipos de asuntos. Sin negar en absoluto la tras-cendencia y valor testimonial que el derecho a la tutela judicial efectivaposee en cualquier Estado de Derecho, cuyas restricciones deben seranalizadas con la máxima cautela, parece indiscutible que la jurisdic-ción contencioso-administrativa no deja de ser un servicio público cuyascapacidades de atención a sus usuarios dentro de unos niveles mínimosde calidad son, como en cualquier otro caso, limitadas; y que, por tanto,resulta imprescindible una depuración de los asuntos que deben llegar aestas instancias con el fin de prestar a los que lo requieran la atenciónque merecen. A cualquier profesional del Derecho, sea o no juez, leconsta que un porcentaje nada despreciable de los litigios que se plante-an ante la jurisdicción contenciosa son de importancia o relevancia mí-nimas: o se trata de litigios en masa, puramente repetitivos, que requeri-rían soluciones colectivas, o de litigios testimoniales, que encubrenconflictos cuya solución es esencialmente política o que se plantean conel exclusivo fin de mantener una presión externa sobre las Administra-ciones para reforzar la posición negociadora de unas personas o gruposeconómicos o sociales. Son asuntos, en suma, sobre los que existe unacoincidencia de opiniones de que o bien carecen de entidad suficientepara justificar la puesta en marcha de todo el aparato judicial, o bien sonde una naturaleza u objeto ajenos al mundo del Derecho y cuya resolu-ción no corresponde, naturalmente, a los órganos jurisdiccionales.

No ignoramos que cualquier medida restrictiva en este orden de co-sas será inevitablemente objeto de una crítica dirigida a preservar la pu-reza y universalidad del derecho a la tutela judicial, valores que compar-to plenamente. Simplemente, deseamos llamar la atención sobre lanecesidad de adoptar medidas quirúrgicas cuidadosas que tengan encuenta la capacidad real de funcionamiento del sistema contencioso, y,asimismo, que la satisfacción global de dicho derecho constitucionalserá probablemente bastante mayor con medidas que eliminen del pro-


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ceso a asuntos que no merezcan este tratamiento que con una impreme-ditada política de puertas abiertas que conduce a una congestión y a unatardanza que lleva a que nadie, absolutamente nadie, pueda disfrutar desu derecho a una tutela judicial digna de llamarse efectiva.

— La incomunicación, falta de información y de sensibilidad de losórganos judiciales hacia las complejas exigencias de los servicios públi-cos y de los intereses generales exigen, por último, la puesta en prácticade técnicas que incrementen, de una parte, el grado de permeabilidadentre la jurisdicción contenciosa y las estructuras administrativas. La vi-gente legislación de función pública sigue primando la existencia decuerpos de funcionarios dotados de una creciente impermeabilidad, asícomo de la reserva de plazas en régimen de exclusividad a sus miem-bros. Sin desconocer el alcance general que estas medidas pudieran po-seer, es necesario analizar, con exclusión de prejuicios corporativos, laposibilidad de que miembros de cuerpos de las Administraciones dota-dos de la necesaria especialización jurídica puedan ocupar plazas judi-ciales, y, asimismo, que miembros de la carrera judicial puedan pasar adesempeñar puestos de trabajo jurídico en la Administración. Todo ello,si se quiere, con carácter temporal. No hay razón para excluir al poderjudicial de la regla de movilidad que implantó en el ámbito de la funciónpública administrativa la Ley de Medidas de 1984, por más que dicharegla no haya conocido un especial éxito. Pero, en el supuesto que nosocupa, dicha movilidad o permeabilidad sería un instrumento decisivopara proporcionar al conjunto de la jurisdicción contenciosa un nivel deconocimiento y de sensibilidad basada en la experiencia del que hoy ca-rece.

Obviamente, este objetivo de comunicación puede y debe lograrsetambién mediante instrumentos procesales hoy inexistentes. La regula-ción del proceso contencioso conduce a una tramitación extremadamen-te formalista, en la que la comunicación de datos y hechos por las partesal órgano judicial se limita a escritos (o intervenciones orales en los pro-cesos abreviados) normalmente ceñidos a un examen estrictamente jurí-dico del acto impugnado. El conocimiento que el juez posee del fondodel litigio se limita a la parcial información que le dan las partes, asícomo a la resultante de un expediente que, en la mayor parte de los ca-sos, es altamente inexpresivo. Sería necesario estudiar la posibilidad dehabilitar trámites específicos mediante los que el juez, de manera direc-ta y sin el corsé de las vistas públicas, pudiera inquirir de las partes (nonecesariamente de sus abogados, que en muchos casos sólo poseen una


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versión parcial del asunto que defienden) información específica sobrela realidad del conflicto, las razones de fondo (no necesariamente jurídi-cas) de cada una de las partes, los intereses que defienden y la real inci-dencia que un fallo, cualquiera que sea su sentido, tendría sobre éstos ysobre el interés público.

III. LOS CONTROLES PREVENTIVOS

A) La necesidad de controles a priori sobre la actuaciónadministrativa

La peculiaridad del régimen administrativo existente en los paísesdel continente europeo, al que es inherente un fuerte sometimiento de laAdministración al ordenamiento jurídico, ha determinado un desarrollomuy intenso de los controles de legalidad ex post de la actuación deaquélla, a los que nos hemos referido en el epígrafe anterior de este in-forme. Sin embargo, y como ya anticipamos, parece elemental que lasAdministraciones Públicas, como grandes organizaciones que son, de-bieran disponer de sistemas de control distintos a los ya examinados;sistemas que operasen con carácter previo a la toma de decisión y quetratasen de garantizar valores diversos:

— de una parte, el ajuste a Derecho de la medida que trata de adop-tarse, al objeto de prevenir conflictos jurídicos innecesarios y deevitar que la Administración comprometa su responsabilidad(patrimonial o de otro orden) frente a terceros;

— de otra, la eficiencia económica de la decisión, esto es, si el gastoque la Administración se propone realizar es el más adecuadodesde el punto de vista de la obtención del mayor beneficio paralos intereses públicos que tiene confiados;

— en tercer lugar, la coherencia de la medida administrativa con elprograma político del Gobierno, o con los planes y directricesque este órgano haya podido establecer;

— y, por último, lo que podría llamarse oportunidad de la decisión,esto es, la previsión acerca de la incidencia que la medida a adoptarvaya a tener sobre los intereses de terceros (tanto de sus destinata-rios directos como de las demás personas o colectivos que puedanhallarse o sentirse afectados por la misma), las reacciones a quepuede dar lugar y su repercusión en los medios de comunicación.


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Todos estos filtros son, en cierta forma, exigencias obvias que sepractican de manera natural y habitual en cualquier gran organizaciónprivada cuidadosa de su patrimonio y de su imagen, pero que en las Ad-ministraciones Públicas poseen un escaso desarrollo, quizá por la aten-ción exclusiva prestada a los controles de legalidad mediante recursosde los interesados.

B) La situación de las Administraciones españolas

Para cualquier mediano conocedor de las Administraciones espa-ñolas, el insuficiente desarrollo de todo este aparato de controles pre-ventivos constituye una evidencia no necesitada de demostración al-guna.

a) Los controles preventivos de carácter jurídico, en primer lugar,poseen un carácter fuertemente excepcional. El asesoramiento que pres-ta el Consejo de Estado se halla limitado a unos pocos supuestos, quemuestran, por lo demás, una fuerte tendencia a la disminución, y el quepodrían desempeñar, en el seno de cada uno de los Departamentos mi-nisteriales, los miembros del Cuerpo de Abogados del Estado poseetambién un carácter singular, no sólo por el escaso número de efectivosde que dispone dicho Cuerpo, sino también por la falta de una cultura deconsulta previa al asesor jurídico, tan habitual en cualquier empresa pri-vada; a lo cual habría que añadir que, al contrario de lo que sucede conel Consejo de Estado, los supuestos en los que la Abogacía del Estadodebe informar previamente no se encuentran taxativamente precisadosen ningún texto legal o reglamentario.

En ambos casos, por lo demás, el asesoramiento jurídico, cuando serequiere y se presta, se realiza desde una perspectiva de lejanía institu-cional y de independencia, y en forma escrita. No está generalizada, alcontrario que en la empresa privada, una participación directa e inme-diata del asesor en el proceso de toma de decisiones; una participaciónque supone, en cierta medida, una implicación en la estrategia del órga-no político, al que no interesa tanto un juicio objetivo de legalidad de lamedida (aunque sí en algunas ocasiones) cuanto un consejo directo ycomprometido acerca de si una decisión puede tomarse en Derecho, desus consecuencias previsibles y de las soluciones alternativas, si laprimeramente diseñada no parece aconsejable.


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b) Algo similar ha de decirse respecto del asesoramiento económi-co. Es notorio el papel que, desde hace casi un siglo, desempeña la In-tervención (tanto del Estado como las de idéntica naturaleza existentesen las Comunidades Autónomas y Entidades locales), primero, comocontroladora de la legalidad presupuestaria de los actos administrativos(extendida impropiamente en algunas épocas al control de la legalidadde fondo) y, más tarde, como sistema de auditoría interna y de ordena-ción contable; todo ello sin perjuicio del papel, no escrito, que ha reali-zado en diversos momentos, en la Administración General del Estado,como instrumento del Ministerio de Hacienda para el ajuste del ritmo degasto a las disponibilidades efectivas de fondos del Tesoro.

Qué duda cabe de que la función desempeñada por la Intervenciónha sido históricamente capital en el proceso de racionalización del siste-ma hacendístico, y que su función sigue siendo indispensable: las quejasunánimes que todos los centros de inversión pública han manifestadohacia el obstáculo que la fiscalización previa del gasto suponía para lapuesta en práctica de sus políticas con la deseable agilidad se ven sobra-damente compensadas por la resistencia a eliminar este sistema de con-trol, cuyo ejercicio exonera de responsabilidad a los gestores del gastopúblico. Pero esta modalidad de control, por indispensable que sea, esinsuficiente. Cualquier responsable de un área de negocio en una empre-sa privada no adopta medidas que posean repercusión en los fondos o enla solidez financiera de la entidad sin una previa consulta acerca de laoportunidad y eficiencia del gasto a la dirección financiera u órganoequivalente de la misma. No se trata, pues, sólo de si es legal efectuar al-gún gasto, sino de si dicho gasto es el más idóneo dentro de la políticafinanciera de la empresa.

Este tipo de asesoramiento falta también en las AdministracionesPúblicas. El gasto público posee unas reglas de oportunidad y raciona-lidad intrínsecas que exceden notoriamente de la legalidad presupues-taria, cuya observancia estricta no es garantía suficiente para asegurarla eficiencia del gasto. Una adecuada administración de los fondos pú-blicos (que la Constitución, además, impone en su artículo 31.2) exigi-ría que los titulares de los órganos superiores de la Administracióndispusieran de un asesoramiento financiero permanente y previo a latoma de decisiones: el acierto en la decisión de gasto no se consiguemeramente con la constancia de crédito sobrante en los presupuestos(por más que esta constancia formal sea inexcusable), ni basta paraasegurarla el buen criterio personal del órgano político que adopta ladecisión.


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c) Los restantes tipos de asesoramiento tampoco poseen caucesformalizados que aseguren su efectividad. La oportunidad de las deci-siones y su ajuste con las directrices o programa del Gobierno es un ras-go que se presupone por el hecho de que su adopción se lleva a cabo porpersonas nombradas en base al principio de confianza política. Pero estambién obvio que la presión inherente a la vida política no es el entornomás adecuado para que el titular de un órgano superior pueda conside-rar, en el momento de tomar cada decisión, todos los factores de cohe-rencia programática y, sobre todo, la repercusión en intereses de terce-ros y las reacciones de todo orden que puede provocar.

En la práctica, pues, estos juicios de oportunidad son consideradoscomo una parte, más o menos intuitiva, del proceso psicológico de tomade las decisiones por parte de órganos unipersonales. Es cierto que hasupuesto una importante mejora, en este orden de cosas, la instituciona-lización de los diversos tipos de gabinetes; pero, aunque no puedan for-mularse aseveraciones generales (cada gabinete posee caracteres muydistintos, como lo son las relaciones que tienen con sus miembros los ti-tulares de los órganos de los que dependen), es cierto que la fuerte rela-ción de jerarquía y dependencia que existe entre los miembros del gabi-nete y el titular del órgano asesorado constituye un obstáculo muy difícilde salvar para que éstos puedan participar de manera constante, y con ladebida independencia de criterio, en la valoración de la oportunidad deuna medida sugerida por el responsable político de turno.

C) Propuestas de reforma

La práctica inexistencia de sistemas de asesoramiento preventivoequivalentes a los que son usuales en la empresa privada hace ilusoriacualquier tentativa de implantarlos en plazo razonable en las Adminis-traciones Públicas. Su necesidad, sin embargo, difícilmente puede serpuesta en duda, por lo que resulta necesario comenzar a dar pasos enesta línea.

a) Las necesidades de asesoramiento jurídico podrían ser satisfe-chas, bien que de una forma limitada, con los efectivos personales conformación en Derecho de que las Administraciones Públicas disponenactualmente, que no son porcentualmente escasos. El problema radicade modo fundamental en la forma de trabajo y en el propio talante de nopocos gestores públicos.


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De una parte, y en chocante contraste con lo que sucede en el sectorprivado, los titulares de órganos políticos adoptan frecuentemente (nosiempre, claro está) una actitud renuente a hacer uso de los asesores jurí-dicos de que disponen, máxime cuando éstos les advierten, con más fre-cuencia de la deseada, de la incompatibilidad de sus propósitos con elordenamiento jurídico; lo que en la empresa privada suele considerarseun mérito es valorado en las Administraciones, con más frecuencia de lodebido, como una impertinencia. Lo cual lleva a una inconveniente in-frautilización de los servicios jurídicos, que son justamente más útiles yvaliosos cuanto más independientes e impertinentes sean, y a su sustitu-ción bien por el criterio personal del titular del órgano (máxime cuandoposee conocimientos jurídicos, avalados o no por el correspondiente tí-tulo universitario), bien por el consejo más o menos solvente de perso-nas no independientes.

En otros muchos casos, el problema del debido asesoramiento jurídi-co se resuelve por el simple procedimiento de encomendar la elabora-ción material de las decisiones a funcionarios o trabajadores con titula-ción o conocimientos jurídicos. No es ésta una vía desdeñable en todocaso; pero no debe perderse de vista que el funcionario jurista, converti-do en gestor subordinado de un área de responsabilidad pública, tiendecon extrema facilidad a dejar a un lado las valoraciones de orden legalen beneficio de la máxima eficacia de su gestión. El asesoramiento jurí-dico requiere, como todo asesoramiento, una independencia de criterioderivada de la ajenidad respecto del proceso de toma de decisiones: laimplicación personal en las mismas hace pasar a un segundo plano,cuando no a marginar por completo, la valoración jurídica de una deci-sión, que en todo caso debiera ser realizada por una persona no integran-te de la cadena jerárquica en cuyo seno se produce.

Sería conveniente, por tanto, que las Administraciones Públicas im-pulsaran una política tendente a hacer un uso racional de los excelentesjuristas de que están dotadas; a utilizar sistemáticamente, de una parte,los servicios de asesoramiento en un régimen de proximidad, reservandopara casos excepcionales la formalidad del informe escrito, y desterrandodefinitivamente la creencia instintiva de que el asesor que «pone pegas»es, por definición, un mal asesor. Y, de otra parte, a confiar a los funcio-narios y trabajadores de formación jurídica un papel más vocado al ase-soramiento que a la elaboración directa de los proyectos de decisión.

b) Algo muy similar debe decirse respecto del asesoramiento fi-nanciero, función ésta que podría ser desempeñada por miembros de los


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cuerpos o escalas de Intervención, bien que apartados de sus funcionesnormales de controlador presupuestario o contable, cuyo ejercicio es na-tural y radicalmente incompatible con la asesoría financiera.

No ignoramos que, en la actual estructura orgánica de la Administra-ción General del Estado y de las Administraciones autonómicas que hanasumido su modelo, la fuerte dependencia jerárquica de los miembrosdel Cuerpo de Intervención del Departamento de Hacienda puede supo-ner un obstáculo muy fuerte para su aceptación como auténticos aseso-res financieros por parte de los órganos políticos gestores del gasto, porel lógico temor a la mediatización de sus decisiones por parte de agentesde aquel Departamento. Pero la dificultad podría salvarse mediante laalteración del estatuto de dependencia orgánica y funcional de los fun-cionarios respectivos, que al ocupar un puesto de trabajo de asesor fi-nanciero pasarían a situarse bajo la dependencia jerárquica íntegra delgestor del gasto.

c) Por último, los medios adecuados para asegurar la coherencia dela decisión con la política gubernamental y para valorar cumplidamenteel impacto que cada medida puede ocasionar en los intereses de tercerosy en la opinión pública no son de carácter funcionarial, sino estricta-mente procedimentales. Sin perjuicio de que sea deseable la implanta-ción de fórmulas participativas de negociación o diálogo en el marco delprocedimiento administrativo correspondiente (no en todos, desde lue-go, sino sólo en aquellos que conduzcan a decisiones dotadas de un cier-to contenido creativo), sería altamente conveniente incorporar al trámitenormal de determinados procedimientos administrativos la elaboraciónde un informe (no puramente formulario) de evaluación de las citadascoherencia e impacto, en los que de modo no intuitivo se informase alórgano competente para adoptar la decisión de las consecuencias quepodría acarrear, tanto positivas como negativas. Por descontado, la fiabi-lidad de estos informes estaría en función directa de su grado de confi-dencialidad; pero parece de todo punto preferible excluir de todo tipo depublicidad a estos documentos que su simple inexistencia.

Razones prácticas aconsejarían, como es evidente, que la implanta-ción de todos estos sistemas de asesoramiento se efectuase de manerapaulatina: no sólo por su elevado coste presupuestario, sino por la con-veniencia de experimentar con delicadeza en un terreno en el que casitodo está por hacer.


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IV. LOS CONTROLES PARLAMENTARIOS

A) La funcionalidad de estos medios de control

La Constitución y los reglamentos de las Cámaras integrantes de lasCortes Generales, al igual que los Estatutos de Autonomía y los regla-mentos de los Parlamentos autonómicos, contienen una regulación muycompleta de los instrumentos de control sobre el Gobierno y la Admi-nistración; una regulación, por lo demás, sumamente clásica y ortodoxaen el marco general del parlamentarismo contemporáneo, en la que seprevén la práctica totalidad de las técnicas de fiscalización alumbradasen la evolución de los Estados constitucionales. Una lectura de estostextos normativos que desconociera las pautas profundas de funciona-miento de nuestro sistema político podría inducir a la conclusión de unférreo sometimiento, punto menos que excesivo, del complejo Gobier-no-Administración al Parlamento. La contemplación desapasionada dela realidad muestra, sin embargo, que la dinámica del sistema de contro-les opera de una forma particularmente leve sobre la actividad adminis-trativa.

La eficacia del abanico de controles parlamentarios no debe valorar-se, sin embargo, en pie de igualdad con las técnicas que hemos examina-do en los epígrafes precedentes: no se encuentran diseñados como ga-rantías puestas al servicio directo de los ciudadanos, ni para que denlugar a efectos jurídicos precisos. En un Estado de partidos en el que losGobiernos gozan de un muy importante nivel de estabilidad, y en el quela teórica superioridad del Parlamento sobre el Ejecutivo se invierte enun dominio fáctico del segundo sobre el primero merced a la correa detransmisión de un grupo parlamentario hegemónico, muy disciplinadopor el sistema electoral de listas cerradas y bloqueadas, los controlesparlamentarios cumplen una función especialmente sutil, que ha decomplementarse necesariamente con la función difusora de los mediosde comunicación: se trata, en efecto, de instrumentos de conformaciónde la opinión pública, escenarios que permiten a los partidos de oposi-ción exponer noticias y pareceres que tienden a producir un desgastepaulatino de los Gobiernos por su real o supuesta mala gestión y, de estaforma, provocar un cambio del sentido del voto de la masa de electoradoflotante que determina la generación de diferentes mayorías parlamenta-rias. No persiguen necesariamente, pues, un cambio en el modo de com-portamiento del Gobierno y de la Administración, ni la restauración de


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la legalidad en su caso vulnerada; tampoco una sustitución del Gobier-no, supuesto teóricamente confiado al juego de los mecanismos de otor-gamiento y retirada de la confianza parlamentaria.

Desde esta perspectiva, la conclusión final del análisis es la de quelas técnicas de control se encuentran diseñadas de manera correcta ennuestro ordenamiento, aunque con algunas insuficiencias que, de ser co-rregidas, podrían prestarles un necesario plus de vitalidad. La unión deestas insuficiencias con el más grave dato de la renuncia tácita de losmedios de comunicación a cooperar en la tarea parlamentaria es, posi-blemente, la causa de su escasa operatividad e impacto efectivo en laopinión pública.

De lo expuesto se deduce, obviamente, la escasa relevancia de losjuicios que se vierten a continuación y de las propuestas de reforma queigualmente se formulan. Por más que el sistema pueda ser perfectible,debe señalarse que no se detecta en la mayoría de los partidos un propó-sito real de modificación de estos instrumentos de control: fuera de lasdeclaraciones formales, es un hecho que las estructuras de partido en-cuentran el sistema bastante confortable, incluso cuando se encuentranen la oposición, ante la expectativa de no ser excesivamente perturbadosen su gestión en el momento en que vuelvan a ocupar el Gobierno. Estaescasa operatividad de las técnicas de control puede producir a largoplazo, sin embargo, una deslegitimación del sistema parlamentario degobierno: no parece impertinente, pues, proponer alguna moderada me-dida de mejora que evite este indeseable fenómeno, sin alterar las basesreales de funcionamiento del régimen político.

En el análisis que sigue, se ha optado por excluir del mismo a loscontroles que, sin precisión técnica alguna, podrían calificarse como denaturaleza constitucional (otorgamiento o retirada de la confianza parla-mentaria, así como los restantes supuestos regulados en los Títulos VI,VII y VIII del Reglamento del Congreso de los Diputados, por tomar unúnico texto de referencia). Por exclusión, se ha optado por ceñir el exa-men a aquellos otros que de manera más directa e inmediata pueden in-cidir sobre la actividad cotidiana de las Administraciones Públicas: enconcreto, las preguntas e interpelaciones, las comparecencias y las co-misiones de investigación.


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B) Los controles informativos: preguntas, interpelacionesy comparecencias

Los trámites de control consistentes en la obligación del Gobierno deproporcionar determinadas informaciones a las Cámaras se hallan regu-lados en los reglamentos parlamentarios de forma sensiblemente idénti-ca a la disciplina que poseen en cualquier otro régimen democrático. Y,como en cualquiera de ellos, la apariencia que proporcionan a la opiniónpública común es la de una utilidad más que relativa. Así:

— Estas vías de control tienen exclusivamente por destinatarios alos miembros del órgano gubernamental, y sólo excepcionalmente (en elseno de las Comisiones) a titulares de órganos de nivel inferior, pero entodo caso pertenecientes a los niveles de confianza política; los autoresauténticos de las decisiones (que son, también, los que preparan los do-cumentos para la contestación a los parlamentarios), situados en los ni-veles superiores de la función pública, jamás son sometidos a estas téc-nicas de fiscalización.

— Los medios informativos de control no dan lugar a actos de ex-presión de la voluntad de la Cámara (votaciones), salvo en el caso de lasmociones consecuencia de interpelaciones; su fuerza teórica se basa es-trictamente en la eficacia y difusión de las opiniones. En todo caso, lacelebración de votaciones arroja habitualmente (salvo en algunos su-puestos de mayorías gubernamentales exiguas) un resultado invariable ycompletamente previsible a favor de la postura del Gobierno, y, aun enla hipótesis anormal de una derrota del Gobierno, la resolución de la Cá-mara carece de cualquier eficacia jurídica vinculante.

— Los controles parlamentarios se refieren, de manera absolutamen-te frecuente, a hechos o acontecimientos singulares que sean suscepti-bles, además, de ser objeto de inserción en un medio de difusión (hechosnoticiables). No se utilizan para la evaluación global del comportamien-to, trayectoria o resultados de la gestión de un cargo público (salvo, claroestá, en las cada vez más infrecuentes mociones de censura y en los de-bates sobre el estado de la Nación o de la Comunidad Autónoma), lo queconfiere al miembro del Gobierno una posición de superioridad neta enel debate en la Cámara: la defensa del comportamiento de un cargo resul-ta mucho más fácil cuando se refiere a un caso aislado que a una conduc-ta permanente, y el dominio abrumador de la información que el Gobier-no posee permite una defensa mucho más convincente y eficaz.


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— El trámite de comparecencia para informar sobre un asunto o unapolítica determinada (que es, con mucho, el que da lugar a debates demayor profundidad y riqueza informativa y argumental) se encuentradominado por la práctica discutible de no entregar a los grupos de opo-sición información previa sobre la información que el miembro del Go-bierno va a proporcionar. Habida cuenta de las extraordinarias dificulta-des materiales en que la oposición se encuentra para lograr informaciónfiable (que muchas veces se limita a artículos periodísticos), el dominiodel Gobierno sobre el debate resulta en muchos casos aplastante.

— Por fin (y el dato, pese a su apariencia irrelevante, es de hechocapital), el sistema de turnos rígidos de palabra de los diferentes porta-voces impide la espontaneidad de una auténtica discusión y convierte eldebate en una prolongada sucesión de discursos, confiriéndole una par-ticular pesadez y la lamentable apariencia de un diálogo de sordos; unsistema que permite al interviniente, además, contestar o no, de maneraprácticamente discrecional, a las críticas y preguntas formuladas por losmiembros de la oposición. La rigidez y duración de las intervencionespriva al trámite de todo atractivo espectacular y desincentiva su repro-ducción en los medios de comunicación: de este problema sólo se sal-van algunos casos de preguntas en los plenos de las Cámaras, precisa-mente por la agilidad y brevedad de las intervenciones (y también, justoes reconocerlo, cuando las intervenciones suben de tono y se tornan enargumentos ad hominem con ribetes escandalosos).

Pese a su apariencia de inocuidad, los controles informativos podríanconstituir un elemento capital para la formación de la opinión pública,hoy completamente indiferente a su celebración. Su revitalización exigi-ría, sin embargo, algunas reformas sustanciales:

— Primera, la posibilidad de recabar la comparecencia no sólo demiembros del Gobierno, sino de autoridades de nivel inferior, compren-didos los integrantes de los niveles superiores de la función pública pro-fesional. De hecho, las contadísimas ocasiones en que la práctica parla-mentaria lo ha permitido (en las sesiones informativas previas al debatepresupuestario y en algunas sesiones de comparecencia), revelan que elnivel de información que proporcionan y el interés de la discusión essensiblemente superior al que producen las intervenciones de los miem-bros del Gobierno; algo enteramente lógico si se tiene en cuenta el ma-yor control de los datos y solvencia técnica que un funcionario superiorpuede exhibir.


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— Segunda, la posibilidad de celebrar sesiones de control referidasno a decisiones o acontecimientos singulares, sino a la completa ejecu-toria de un determinado responsable político durante un período detiempo determinado: un examen general, en suma, en el que puedanevaluarse el acierto general de las políticas puestas en práctica, la acerta-da gestión de los fondos presupuestarios y el nivel de conflictividad ge-nerado por su gestión.

— Tercera, la obligación de entregar a la oposición, con la antela-ción necesaria para su estudio, la información de que vaya a hacerse usoen la sesión de control; sin ella, no existe debate propiamente dicho, for-zando a la oposición a un conjunto de intervenciones improvisadas enlas que resulta extraordinariamente fácil incurrir en errores de bulto. Laausencia de información previa permite convertir las sesiones de controlal Gobierno en un acto de censura a la oposición, a la que puede fácil-mente imputarse una absoluta ignorancia, la falta de criterio sólido so-bre cuestiones relevantes o la defensa de posiciones populistas irrespon-sables.

— Cuarta, la agilización del debate sobre la base de intervencionessensiblemente más breves que permitan una multiplicidad de interven-ciones del compareciente y de los diputados de la oposición (la prácticade un auténtico diálogo o discusión, en suma, no de una sucesión de lar-gos monólogos sin conexión necesaria entre sí), con exclusión del mis-mo de los grupos parlamentarios que no sean autores de la iniciativa(cuya intervención sucesiva arroja una carga adicional extraordinaria so-bre un debate especialmente penoso en términos de ritmo).

— Y quinta, la generalización de la posibilidad, hoy limitada a lasinterpelaciones, de que el resultado del debate sea objeto de valoracio-nes finales formuladas por escrito, a las que se dé una publicidad supe-rior a la que resulta de la reproducción de los discursos en los Diarios deSesiones, y que permita su difusión a través de los medios de comunica-ción.

C) Los controles indagatorios: las comisiones de investigación

La práctica parlamentaria española ha hecho un hincapié considera-ble, y creciente en los últimos años, en los reiterados intentos de utilizarla figura de las comisiones de investigación a que se refiere el artículo76 del texto constitucional; intentos que chocan con la firme resistenciade los diferentes Gobiernos.


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La experiencia que arrojan las no muy numerosas ocasiones en quetales comisiones se han constituido es, sin embargo, invariablemente ne-gativa. Las comisiones de investigación suelen actuar en paralelo con latramitación de un procedimiento penal y de forma mimética con las ac-tuaciones instructorias de éste, pero con un ritmo y resultados notable-mente dispares; carecen de los medios indagatorios de que disponen losjueces de instrucción, así como de sus instrumentos coactivos sobre lossospechosos (las personas llamadas a la comisión suelen negarse a de-clarar ante las mismas invocando su derecho constitucional a no decla-rar contra sí mismos); ni siquiera disponen de la posibilidad de accedera los datos de hecho obtenidos en el procedimiento penal, amparadospor el secreto sumarial; y el resultado final de la investigación es inexo-rablemente ambiguo, dando lugar a conclusiones diversas, amparadascada una de ellas por uno o varios grupos parlamentarios, pero de lasque sólo la patrocinada por el Gobierno es la que resulta triunfante porel juego de los votos.

Todas estas deficiencias son de conocimiento sobrado por los res-ponsables de todos los partidos. La insistencia en su empleo se debe, sinembargo, a que la finalidad real de las comisiones de investigación(prácticamente, de todas ellas) no es la supuesta averiguación de unoshechos, ni la formulación de propuestas que eviten en lo sucesivo laproducción de hechos indeseables (que, pese a ello, se formulan, y enocasiones con notorio acierto), sino otra muy distinta: estas comisionesson un mero pretexto para la creación de un escenario mediático perma-nente con atractivo periodístico; un escenario en el que lo que importano es realmente la averiguación de hechos, sino la liturgia escenográfi-ca, frecuentemente escandalosa, que acompaña al inicio y final de lassesiones (que son secretas, como es bien sabido, y que suelen desarro-llarse en un ambiente de cortesía que contrasta fuertemente con la acti-tud adoptada de cara a los representantes de los medios de comunica-ción); un escenario, en fin, cuyo objetivo primordial es la difusión en laopinión pública de una hipótesis plausible de sospecha sobre la implica-ción del Gobierno o de alguno de sus miembros en actividades (habi-tualmente delictivas) que coopere, en definitiva, a la labor de su desgas-te ante el electorado.

Todo ello constituye un conjunto de técnicas de lucha política per-fectamente legítimas (aunque de dudosa eficacia), supuesta la ley dehierro de los sistemas democráticos contemporáneos según la cual laselecciones nunca las gana la oposición, sino que las pierde el Gobiernotras un prolongado e insensible proceso de desgaste ante la opinión pú-


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blica. Pero ello conlleva costes muy importantes para la institución par-lamentaria y para los mismos partidos políticos, corazón del sistema de-mocrático, por lo que resultaría de alta conveniencia un replanteamientodel diseño y empleo de esta institución; un diseño bastante menos ambi-cioso en términos de lucha política, que convirtiese a estas comisionesen comisiones de encuesta. La labor que un Parlamento puede desarro-llar, con respecto al control de la Administración, en este orden de co-sas, es un análisis de las razones profundas que han podido llevar a laproducción de unos hechos reprochables; no tiene sentido alguno inten-tar duplicar la función instructora de los jueces penales (triplicada habi-tualmente por los «juicios paralelos» celebrados en los medios de comu-nicación), porque la función del Parlamento no es la indagación deresponsabilidades subjetivas penalmente reprochables ni el castigo delos culpables, sino la búsqueda de soluciones globales a los problemas.Sólo en este terreno puede lograrse un mínimo grado de consenso de lasfuerzas parlamentarias, sin el cual todo intento de control es rigurosa-mente vano.


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SOBRE LA REFORMA DEL RÉGIMENDE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DE LA ADMINISTRACIÓNMANUEL REBOLLO PUIG

SUMARIO: 1. La responsabilidad de la Administración como instrumento de la reforma y me-jora administrativa.—2. De la conveniencia de la reforma de la actual regulación de la respon-sabilidad patrimonial de la Administración.—3. Sobre la pretensión y objeto de este informe encuanto a la responsabilidad de la Administración.—4. Presupuestos constitucionales.—5. Justi-ficación de un régimen específico de responsabilidad administrativa que no prejuzga su conte-nido ni originalidad radical.—6. Posible extensión legal a ciertos sujetos privados de un régi-men de responsabilidad idéntico o similar al de la Administración Pública.—7. Extensión delrégimen de responsabilidad administrativa a las personificaciones de Derecho privado de titu-laridad pública.—8. Delimitación material de la responsabilidad patrimonial extracontractualde la Administración y diferenciación de otras instituciones.—9. Responsabilidad directa de laAdministración y acción de regreso contra autoridades, funcionarios y demás personal admi-nistrativo.—10. Regla general de responsabilidad por funcionamiento anormal y delimitaciónlegal más precisa sobre las condiciones de la responsabilidad por funcionamiento normal delos servicios públicos.—11. Criterios normativos para delimitar el funcionamiento anormal delos servicios públicos.—12. Responsabilidad por mal funcionamiento de la inspección, controlo supervisión administrativa.—13. Responsabilidad de la Administración por los delitos de losfuncionarios y autoridades.—14. Responsabilidad por los daños causados por los contratistasde la Administración.—15. Sobre el aseguramiento de la responsabilidad administrativa y susconsecuencias sustantivas y procesales.—16. Indemnizaciones por responsabilidad y otrascompensaciones y ayudas ante los mismos eventos dañosos.

1. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓNCOMO INSTRUMENTO DE LA REFORMAY MEJORA ADMINISTRATIVA

La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública no esun aspecto más de su régimen jurídico. Además de constituir una garan-tía esencial de los administrados, perspectiva desde la que la consagra lapropia Constitución (art. 106.2), es un cauce capital del control del fun-cionamiento de los servicios públicos y, en definitiva, de la Administra-

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ción y de sus autoridades y funcionarios. Hasta puede y debe ser un ins-trumento para determinar los comportamientos administrativos correc-tos y los niveles de calidad exigibles a los servicios públicos, así comopara estimular su buen funcionamiento, mejorar la gestión y corregir susdefectos, perspectivas éstas que alcanzan especial relevancia en el Esta-do social y democrático de Derecho. Pero también puede ser, si la regu-lación no es la adecuada, un obstáculo para conseguir esos objetivos yhasta un freno para la actividad administrativa. Por ello, no es ocioso niimpertinente que un informe general sobre las necesidades de una refor-ma administrativa aborde la responsabilidad patrimonial, máxime si,como es el caso, se cree que ciertas modificaciones legislativas podríancontribuir a que cumpla más adecuadamente y con mayor seguridad ju-rídica esas funciones.

2. DE LA CONVENIENCIA DE LA REFORMA DE LA ACTUALREGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIALDE LA ADMINISTRACIÓN

Del entusiasmo sobre nuestro régimen de responsabilidad adminis-trativa instaurado hace casi cincuenta años se ha pasado, incluso recono-ciendo los enormes méritos del principio entonces consagrado, a un am-plio consenso sobre la necesidad de reformas más o menos profundas.Incluso no faltan voces autorizadas que reclaman una reconsideración afondo del sistema. No sólo la doctrina científica, sino el propio Consejode Estado, se han pronunciado rotundamente en este sentido. Quizá pue-da aceptarse que la regulación actual ofrece bases suficientes para, ade-cuadamente interpretada, construir un sistema de responsabilidad admi-nistrativa modélico y evitar excesos. Pero lo cierto es que esa mismaregulación ha permitido fácilmente otras interpretaciones. Hasta se afir-ma con frecuencia que, más que una regulación excesivamente simple,no hay siquiera una regulación legal mínimamente suficiente, sino, másbien, una serie de principios generales demasiado vagos, abstractos eimprecisos, grandes conceptos que no solucionan la mayoría de los pro-blemas y que no consiguen disciplinar una realidad tan compleja y unainstitución esencial al Estado social y democrático de Derecho. Al final,lo cierto es que son los tribunales los que realmente vienen conforman-do casuísticamente la responsabilidad administrativa, a veces con exce-sivo arbitrio y resolviendo por pura equidad y siempre, en conjunto, conperjuicio para la seguridad jurídica y para el efectivo logro de las fun-

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ciones que debe cumplir la responsabilidad. En cualquier caso, inclusoaunque no se entendiera necesario afectar a los aspectos esenciales delsistema de responsabilidad, hay otros muy relevantes que necesitan laatención del legislador.

La Ley 4/1999, de 13 de enero, abordó ya una reforma del régimende responsabilidad administrativa de alcance que, sin reservas, se consi-dera muy acertada. Entre otras innovaciones que merecen un juicio fa-vorable, deben ser destacadas las relativas a los daños que no se hubie-sen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de latécnica o de la ciencia, a la responsabilidad concurrente de las Adminis-traciones Públicas, a la actualización de las indemnizaciones y devengode intereses o a la responsabilidad surgida en relaciones de Derecho pri-vado. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 yla paralela reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial también hanreforzado y aclarado la unidad jurisdiccional en la materia, incluso conreformas tan audaces como la de permitir demandar en la jurisdiccióncontencioso-administrativa a los sujetos privados que hubieran concurri-do con la Administración a la producción del daño.

Pese a ello, es mucho lo que todavía debe plantearse y replantearseen el régimen de responsabilidad de la Administración sin dar marchaatrás y hasta caminando en la misma dirección de las recientes reformas.

3. SOBRE LA PRETENSIÓN Y OBJETO DE ESTE INFORMEEN CUANTO A LA RESPONSABILIDADDE LA ADMINISTRACIÓN

No es ocasión de formular con pretensiones de exhaustividad todaslas cuestiones que deben abordarse. Menos aún de ofrecer como defini-tivas las soluciones que hayan de consagrarse. Ello debiera ser el objetode un intenso debate y de una profunda y pausada reflexión en los quelas recientes aportaciones de la doctrina y las valiosas propuestas y ex-periencias del Consejo de Estado y de los Consejos consultivos autonó-micos ofrecerán una ayuda inestimable.

Lo que más modestamente se pretende aquí es poner de relieve la ne-cesidad perentoria de afrontar esa reconsideración del actual régimen deresponsabilidad administrativa y de proceder en breve plazo a su refor-ma legislativa para, entre otras cosas, cumplir real y efectivamente el ar-tículo 106.2 de la Constitución cuando remite a «los términos estableci-dos por la ley» el derecho de los particulares a ser indemnizados por las

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lesiones que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios pú-blicos. Con esa limitada pretensión, se intenta en los siguientes aparta-dos ofrecer las líneas generales del marco en que puede desenvolverseesa reforma y algunas orientaciones sobre sus contenidos principales ysobre el sentido posible o recomendable de las soluciones legislativas.

Por el contenido y sentido general de este informe se omite cualquierreferencia a la responsabilidad por el funcionamiento de la Administra-ción de Justicia o por actos legislativos, aunque en relación con esto úl-timo cabe afirmar aquí que podría ser muy oportuno aprovechar la refor-ma del título X de la Ley de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común para modificar suartículo 139.3 y consagrar alguna orientación más esclarecedora que laque actualmente contiene.

4. PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES

No es dudosa la competencia del Estado para abordar esta reformaconforme al artículo 149.1.18.ª de la Constitución, que, por otra parte,en su artículo 106.2, remite el derecho a la indemnización de los parti-culares por el funcionamiento de los servicios públicos a «los términosestablecidos por la ley».

El artículo 106.2 de la Constitución, aunque condiciona y limita lasposibilidades del legislador para regular la responsabilidad patrimonialde la Administración, le confiere también cierto margen, sin que puedasostenerse que el precepto constitucional conduce inevitablemente a laregulación actual o, por mejor decir, a la dominante interpretación tradi-cional de la parca e insuficiente regulación legal sin posibilidad de adap-taciones y precisiones. Al remitirse a la Ley, el artículo 106.2 de laConstitución consagra un derecho de configuración legal, de modo quea la Ley le corresponde mucho más que una simple concreción de unaprevisión constitucional que haya de considerarse definidora por com-pleto del régimen de responsabilidad.

No procede aquí entrar a fondo en la interpretación de ese preceptoconstitucional ni delimitar todo lo que ya decide y todo lo que deja a laconfiguración del legislador. Pero al menos sí conviene aclarar que estoúltimo es amplio: así, por ejemplo, afirmar el derecho de los particularesa indemnización por los daños que causen los servicios públicos no sig-nifica que esa indemnización haya de pagarla siempre la Administra-ción; la mención genérica al funcionamiento de los servicios públicos

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no impone necesariamente que la responsabilidad haya de surgir porigual sea normal o anormal ese funcionamiento; tampoco de este artícu-lo 106.2 de la Constitución deriva un concepto único e inequívoco de le-sión, ni de relación de causalidad, ni de fuerza mayor, ni de imputa-ción... sino que todo ello está abierto, con mayor o menor amplitud, alas decisiones de la Ley. Si es así en estos aspectos, con más evidencialo es respecto al concepto de «particulares», al mismo ámbito de esaresponsabilidad extracontractual y su delimitación de instituciones pró-ximas o conexas, a la actualización de las indemnizaciones y otros mu-chos aspectos que, aunque no definitorios, acaban por ser de gran im-portancia.

5. JUSTIFICACIÓN DE UN RÉGIMEN ESPECÍFICODE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA QUE NOPREJUZGA SU CONTENIDO NI ORIGINALIDAD RADICAL

Las Administraciones Públicas requieren un específico régimen deresponsabilidad de Derecho administrativo: su característica posicióninstitucional, su organización, la naturaleza de su actividad, el dato tras-cendental de que no actúan para la obtención de lucro, entre otros facto-res, justifican plenamente el que su régimen de responsabilidad no pue-da ser pura y simplemente el de los sujetos privados. En últimainstancia, la previsión misma del artículo 106.2 de la Constitución refle-ja y, al mismo tiempo, impone la existencia de un régimen de responsa-bilidad propio y específico de las Administraciones Públicas. En menormedida, también el artículo 149.1.18.ª de la Constitución refuerza lamisma conclusión. Por ello están plenamente justificados los esfuerzosdel legislador por concentrar todos estos asuntos en la jurisdicción con-tencioso-administrativa, la especializada en juzgar a la Administración yen aplicar el Derecho administrativo, esfuerzo en el que, como se veráluego, se cree acertado incluso dar algunos nuevos pasos. En cualquiercaso, por tanto, se considera que el régimen propio de responsabilidadde la Administración debe aplicarse a cualesquiera daños causados porella con independencia del tipo de actividad en que se produzcan. Estoya lo consagra la legislación actual, incluso para los daños causados enrelaciones de Derecho privado, y no se considera pertinente establecer aeste respecto cambio alguno. En consecuencia, las reglas de Derechoadministrativo sobre responsabilidad patrimonial deben aplicarse a to-das las actuaciones de la Administración Pública.


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Pero, afirmado lo anterior, ello no prejuzga necesariamente que to-das las reglas de Derecho administrativo sobre responsabilidad hayan deser diferentes de las de Derecho privado. O, dicho de otra forma, que laautonomía del Derecho administrativo para establecer el régimen de res-ponsabilidad de las Administraciones no prejuzga su grado de originali-dad ni excluye que, en muchos casos o para muchos aspectos, no debahaber reglas de Derecho administrativo idénticas o similares a las deDerecho privado. Lejos de ello, hay aspectos del régimen de responsabi-lidad y ámbitos de la actuación administrativa en los que no están justi-ficadas diferencias sustanciales con el régimen de responsabilidad de lossujetos privados y en los que procede aproximar las regulaciones.

6. POSIBLE EXTENSIÓN LEGAL A CIERTOS SUJETOSPRIVADOS DE UN RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADIDÉNTICO O SIMILAR AL DE LA ADMINISTRACIÓNPÚBLICA

En la misma línea, aunque en sentido contrario, lo anteriormente ex-puesto sobre la justificación de que las Administraciones cuenten conun régimen específico de responsabilidad no obsta a considerar que,ocasionalmente, pueda haber razones para establecer un régimen de res-ponsabilidad de algunos sujetos privados idéntico o similar al de las Ad-ministraciones, de manera que pueda ser conveniente y justo que el régi-men de Derecho administrativo se extienda más allá de su ámbito propioy consustancial.

El caso de los contratistas de la Administración, del que luego nosocuparemos, es ilustrativo. Pero también puede serlo el de sujetos priva-dos que ejercen funciones de inspección, certificación u otras públicas,aunque no lo hagan en virtud de un contrato con la Administración, oincluso de los operadores en servicios de interés económico general. Aeste respecto, no conviene hacer afirmaciones ni propuestas generales,sino que sólo tras el análisis de cada tipo de situación o sector el legisla-dor podría prever normas que aproximasen parcialmente el régimen deresponsabilidad de estos sujetos al de la Administración.

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7. EXTENSIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADADMINISTRATIVA A LAS PERSONIFICACIONESDE DERECHO PRIVADO DE TITULARIDAD PÚBLICA

Igualmente, si no hubiera otras razones, lo mismo que se ha razona-do en el punto anterior puede justificar la aplicación del régimen de res-ponsabilidad administrativa a sociedades mercantiles de titularidadpública y a fundaciones de Derecho privado creadas por la Administra-ción, salvo cuando exclusivamente realicen puras actividades empresa-riales en libre concurrencia que no tengan de ninguna forma naturalezade servicios públicos.

Las recientes reformas han clarificado que los organismos autóno-mos y las entidades públicas empresariales o equivalentes autonómicosy locales están sometidos en todo caso al régimen de responsabilidadadministrativa tanto en los aspectos materiales como en los procedimen-tales y jurisdiccionales. Así debe seguir siendo.

Pero continúa reinando la incertidumbre y el desconcierto en cuantoa las personificaciones de Derecho privado. La Ley debe afrontar estacuestión, así como la del orden jurisdiccional competente para exigir laresponsabilidad de este tipo de entidades.

En concreto, se entiende que una solución correcta y, probablemente,la más adecuada al artículo 106.2 de la Constitución sería la de aplicar-les el régimen de responsabilidad de las Administraciones, tanto en losaspectos sustantivos como en los procedimentales, y, correlativamente,atribuir a la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia paralos eventuales procesos. Con ello se conseguiría limitar la huida del De-recho administrativo en un aspecto en el que no está justificada en lamedida en que el daño derive del funcionamiento de un servicio públi-co. Además, se lograría así que la responsabilidad patrimonial de la Ad-ministración cumpla adecuadamente sus funciones. En concreto, su fun-ción de garantía de los administrados y su función de prevención delmal funcionamiento de los servicios públicos y estímulo para la correc-ción de sus deficiencias, exigen que sea indiferente el hecho de que laAdministración preste el servicio público a través de entes con persona-lidad de Derecho privado.

Para armonizar ese régimen sustantivo y procedimental propuestocon la naturaleza privada de las entidades causantes del daño, cabríaprever un procedimiento administrativo ante la Administración propie-taria de la sociedad mercantil o creadora de la fundación, procedimiento


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prácticamente igual al que tramita para declarar su propia responsabili-dad. La Administración dictaría una resolución declarando o denegandoel derecho a indemnización con cargo a su entidad filial. El particular le-sionado podría finalmente impugnar la resolución ante la jurisdiccióncontencioso-administrativa.

8. DELIMITACIÓN MATERIAL DE LA RESPONSABILIDADPATRIMONIAL EXTRACONTRACTUALDE LA ADMINISTRACIÓN Y DIFERENCIACIÓNDE OTRAS INSTITUCIONES

Hay que acotar más precisamente el ámbito de la responsabilidadpatrimonial, que debe corresponderse más estrictamente de lo que ocu-rre en la actualidad con el de la responsabilidad extracontractual de laAdministración. Se frenará así la tendencia a aumentar la amplitud deun régimen de responsabilidad ya de por sí muy amplio, general y uni-forme.

Así, completamente al margen debe quedar la responsabilidad con-tractual y la cuasicontractual (cuestión distinta es la responsabilidad de-rivada de delitos y faltas, de la que nos ocuparemos luego).

Además, la Ley puede contribuir a diferenciar esa responsabilidadextracontractual de otras instituciones como la delimitación de dere-chos, la expropiación y otras operaciones materialmente expropiatorias.

Igualmente han de quedar expresamente al margen de este régimende responsabilidad general los daños causados a otras Administracioneso a los empleados administrativos, con sólo algunas matizaciones quedeben regularse con rigor. Normalmente, ni las Administraciones ni losfuncionarios que sufren daños son a estos efectos «particulares». La ex-clusión de la aplicación en estos ámbitos del régimen general de respon-sabilidad patrimonial de la Administración debería completarse con unaregulación específica que los abordase, superando así la laguna actual-mente existente y la necesidad de aplicar analógicamente un régimenprevisto para los daños causados a «particulares». En especial, los dañossufridos por los empleados públicos en el ejercicio de sus cargos debentener una regulación propia y diferenciada de la general de la responsa-bilidad administrativa, tal y como ha propuesto el Consejo de Estado.

De esta forma, en suma, la responsabilidad patrimonial debe ocuparun ámbito delimitado en cierto modo de manera residual, aunque exten-so. Claro está que ello no ha de suponer necesariamente que en todos los

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supuestos distintos de la responsabilidad extracontractual así delimitadano haya derecho a indemnización, o incluso que su régimen sea en partesimilar al general de responsabilidad. Pero, aun así, se evitarán disfun-ciones derivadas de aplicarla más allá de su campo propio a relacionesque obedecen a otros principios y justificaciones y se dará a la responsa-bilidad un sentido y una configuración general más coherentes.

9. RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LA ADMINISTRACIÓNY ACCIÓN DE REGRESO CONTRA AUTORIDADES,FUNCIONARIOS Y DEMÁS PERSONAL ADMINISTRATIVO

Debe mantenerse el carácter de responsabilidad directa de la Admi-nistración en todo caso por los daños que hayan causado sus autorida-des, funcionarios o empleados públicos. Si acaso, se mantendría la ex-cepción de la responsabilidad subsidiaria en los supuestos de dañosderivados de actividades delictivas, a lo que luego se aludirá separada-mente para proponer también a ese respecto una modificación sustan-cial. Prescindiendo por ahora de ello, se considera procedente mantenerla regla general de la responsabilidad directa de la Administración conexclusión de que los perjudicados puedan reclamar la indemnización delas autoridades y empleados públicos, tal y como establece con claridadla Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-cedimiento Administrativo Común, especialmente tras la reforma intro-ducida por la Ley 4/1999.

Pero la responsabilidad directa de la Administración no debe signifi-car, de ninguna forma, la irresponsabilidad de sus agentes cuando esténidentificados los que originaron el daño con dolo o negligencia grave.Ello no estimularía la corrección de las situaciones generadoras de da-ños ni el leal y diligente comportamiento de los empleados públicos.Por ello, también debe mantenerse la regulación actual de la responsabi-lidad de las autoridades y de los funcionarios exigida exclusivamentepor la Administración, que se ha visto obligada a pagar una indemniza-ción o que ha sufrido daños en sus bienes o derechos como consecuen-cia de una actuación dolosa o gravemente negligente. A este respecto, lasolución que introdujo la Ley 4/1999, avanzando en la dirección que yamarcaba la legislación anterior, se sigue considerando acertada. Sólo esoportuno insistir en que dicha Ley estableció un verdadero deber de laAdministración de instruir de oficio el procedimiento para conocer deesa responsabilidad cuando hubiera dolo o culpa o negligencia graves.


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Que esta previsión se cumpla es importante no sólo por razones de justi-cia, sino también para reforzar la función preventiva de la responsabili-dad y estimular, así, comportamientos correctos de autoridades y fun-cionarios. Cabría incluso introducir mecanismos que garantizasen laexigencia de esta responsabilidad personal en todos aquellos casos enque en el procedimiento para declarar la responsabilidad de la Adminis-tración se dedujese indicios suficientes de dolo o negligencia grave deuna autoridad o funcionario individualizado. También cabría prever laobligación de iniciar expedientes disciplinarios e, incluso en casos enque no procediera nada de ello, abrir procedimientos tendentes a acordarlas medidas necesarias para corregir el mal funcionamiento del servicio.

10. REGLA GENERAL DE RESPONSABILIDADPOR FUNCIONAMIENTO ANORMAL Y DELIMITACIÓNLEGAL MÁS PRECISA SOBRE LAS CONDICIONESDE LA RESPONSABILIDAD POR FUNCIONAMIENTONORMAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Hay que plantear la posibilidad de que el régimen legal distinga, másclaramente de lo que lo hace el vigente, entre la responsabilidad en ca-sos de funcionamiento anormal y en casos de funcionamiento normal delos servicios públicos, aun conservando el carácter general de responsa-bilidad objetiva o sin culpa que se ha predicado tradicionalmente de laresponsabilidad de la Administración española. Es éste un aspecto cen-tral del régimen de responsabilidad de la Administración y, sin embargo,sumamente conflictivo y polémico, en el que no parece posible haceruna propuesta concreta en este momento, pero sí poner de relieve los de-fectos de la situación actual y orientar sobre el posible sentido de la re-forma.

De una u otra forma, incluso sin base legal explícita y aun contra laliteralidad de las normas, tanto las sentencias como los dictámenes delConsejo de Estado y órganos consultivos autonómicos acuden inevita-blemente a la distinción y, en muchos casos, sólo condenan a la Admi-nistración tras comprobar meticulosamente que hubo un funcionamien-to anormal o deficiente de los servicios públicos. De todos esosnumerosos pronunciamientos se deduce inequívocamente que no habríasurgido el derecho a la indemnización si el funcionamiento del serviciohubiera sido normal. Con frecuencia, ello aparece mezclado más o me-nos confusamente con la exigencia de culpa o negligencia de la Admi-

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nistración, aunque se encubra o canalice como un aspecto de la relaciónde causalidad o de la antijuridicidad del daño o como supuestos de fuer-za mayor... Cuando ha habido funcionamiento normal se dice en ocasio-nes, aunque tal vez forzando los conceptos, que el servicio público nofue la causa del daño o que el particular tenía el deber jurídico de sopor-tarlo, o se acude a alguna otra vía más o menos artificiosa para negaruna indemnización que la literalidad de las normas parece obligar a con-ceder. Da la impresión de que lo que se echó por la puerta —la culpa yla antijuridicidad de la conducta administrativa— entra por la ventanadisfrazado con otros ropajes, distorsionando los conceptos y haciendoconfuso e incomprensible el sistema. Incluso, al margen de ello, pareceque no es posible sin consagrar un sistema excesivo prescindir comple-tamente de que los servicios públicos hayan funcionado anormal o defi-cientemente. Lo cierto es que, de hecho, la práctica y la jurisprudenciano se acomodan siempre fielmente a un sistema supuestamente objetivoy en el que la responsabilidad se compromete por igual ante el funciona-miento normal o anormal. Aun así, en otros supuestos los tribunales síaplican rigurosamente y hasta en su últimas consecuencias un régimende responsabilidad objetiva, lo que aumenta el desconcierto y la insegu-ridad.

Conviene, quizá, acomodar la legislación a esta realidad y racionali-zarla. Esto, desde luego, no debe llevar a eliminar por completo la exis-tencia de responsabilidad administrativa en casos de funcionamientonormal. Quizá, ni siquiera haya que reducir esa responsabilidad por fun-cionamiento normal de los servicios públicos más allá de lo que algunasinterpretaciones de la legislación vigente han propugnado ya. Perocomo la regulación actual ha permitido también otras interpretacionesque han desbordado todo límite razonable, y como es el legislador quiendebe establecer esos límites, la Ley ha de precisar con rigor los casos olas condiciones en que la responsabilidad administrativa surge por fun-cionamiento normal de los servicios públicos. Los supuestos de respon-sabilidad administrativa por funcionamiento normal pueden incluso sermuy amplios, si así lo decide el legislador, pero sin que haya necesaria-mente de consagrarse como regla absoluta esa responsabilidad y sin quesean los tribunales los que se vean obligados a establecer sus límites sinbases legales seguras. No es la ocasión de descender a la forma concretade articular esta propuesta y de hacerlo con respeto del marco que impo-ne el artículo 106.2 de la Constitución. Es justamente en este capital as-pecto, además, donde la reflexión y el debate posterior han de suminis-trar reglas técnicas rigurosas para materializar este cambio. Para este


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informe, lo fundamental es enfatizar la necesidad de la reforma en elsentido expuesto, corregir la situación actual y evitar que pueda llegar aser insostenible.

11. CRITERIOS NORMATIVOS PARA DELIMITAREL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LOS SERVICIOSPÚBLICOS

Partiendo de que lo más frecuente será la responsabilidad por funcio-namiento anormal, convendría que las leyes y normas administrativas dedistinto rango contribuyeran a perfilar con mayor precisión los estánda-res de calidad de los distintos servicios para que el juicio sobre la exis-tencia de un funcionamiento anormal que comprometa la responsabili-dad de la Administración pueda hacerse en muchos casos sobre basesseguras. De no hacerse así, los tribunales habrán de continuar deducien-do casuísticamente, sin un marco seguro y sin datos bastantes, lo que encada caso haya de entenderse por funcionamiento normal y por funcio-namiento anormal de cada servicio público, con el riesgo evidente defalta de seguridad y, eventualmente, de falta de realismo. Aunque nofuera así, es seguro y evidente que no es misión de los tribunales fijar losestándares de calidad de los servicios públicos, sino deducirlos del orde-namiento en su conjunto. Cierto que nunca podrán establecerse agotado-ramente normas sobre la calidad, cantidad y frecuencia de las prestacio-nes para todos los servicios o sobre la forma correcta de realizarcualquier actividad administrativa. Cierto también que esa labor de lostribunales no debe ni puede excluirse completamente y que en todo casopodrá detectarse un funcionamiento deficiente de los servicios públicosincluso donde no haya transgresión de una norma concreta porque delordenamiento jurídico en su conjunto —incluyendo principios, valoresy convicciones sociales sobre lo que es adecuado a las circunstancias decada tiempo y lugar— así se deduzca. Además, a lo que habrá de estarseen muchos ámbitos para decidir si el funcionamiento ha sido normal oanormal es a los conocimientos de la ciencia, a las técnicas disponibleso a otras reglas sobre el correcto desarrollo de cada actividad. Pero, almenos, el legislador o la misma Administración al aprobar los regla-mentos del servicio pueden y deben suministrar criterios orientadoressobre lo que en todo caso deba considerarse funcionamiento anormal,sin perjuicio de reconocer que pueda haber otros supuestos de anormali-dad y de responsabilidad.

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En realidad, esta indicación va mucho más allá de los problemas deresponsabilidad, y la utilidad y conveniencia de una determinación delos niveles de calidad de los servicios públicos es, en general, un mediode reforzar y concretar los derechos de los ciudadanos como usuarios delos servicios públicos y de mejorar éstos. Pero con ello, además del ob-jetivo esencial de mejorar los servicios públicos y la posición jurídica delos usuarios, se ofrecerá un punto de referencia más seguro, aunquenunca definitivo, para delimitar lo que sea el funcionamiento anormalgenerador de responsabilidad administrativa. Cabe incluso plantear quela regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administracióncontenga alguna referencia explícita a estas otras normas como criteriopara definir supuestos seguros de funcionamiento anormal generador deresponsabilidad.

Mientras mayor concreción alcancen las leyes reguladoras de las di-versas actividades administrativas en estas determinaciones, mejor selograrán estos objetivos y no es, desde luego, superfluo pedir al legisla-dor que sea a este respecto tan preciso como sea posible, porque delcontenido concreto de las prestaciones y de los niveles de calidad exigi-bles dependen los aspectos esenciales de la posición jurídica de los ciu-dadanos en un Estado social. En su defecto o completando las determi-naciones legales, los reglamentos reguladores de cada servicio debenofrecer un punto de referencia seguro sobre el contenido y calidad de lasprestaciones. Comprendiendo, sin embargo, las dificultades para hacer-lo siempre así, a falta de ello o completando esas determinaciones le-gales y reglamentarias, las Cartas de Servicios pueden tener gran utili-dad, aunque no un valor definitivo ni excluyente de otros criterios.

La Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración Ge-neral del Estado establece a este respecto, y al margen de cualquier pro-blema de responsabilidad, que se determinarán «las prestaciones queproporcionan los servicios estatales, sus contenidos y los correspondien-tes estándares de calidad» [art. 4.1.b)]. El Real Decreto 1259/1999, de16 de julio, desarrollando esa previsión, regula las Cartas de Servicios,que, además de su finalidad informativa, contribuyen a fijar el nivel decalidad y, por ende, lo que sea funcionamiento normal y anormal decada servicio. Es muy conveniente que este instrumento se generalice,que se refuerce su valor y que, en la medida de lo posible, según las ca-racterísticas de cada servicio, alcance un grado de concreción mayorque el que presentan las cartas aprobadas hasta la fecha. Con todo, lasCartas de Servicios no son el único medio para lograr este objetivo, alque, desde luego, se puede servir más adecuadamente si las leyes y los


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reglamentos de cada servicio determinan con más precisión el contenidoy calidad de las prestaciones y los derechos de los ciudadanos comousuarios.

Pero, sea cual fuere el medio de fijar con más precisión los estánda-res de calidad cuya vulneración causante de daños comprometa indefec-tiblemente la responsabilidad de la Administración, lo que se propone,sobre todo, es que el ordenamiento ofrezca criterios para delimitar loque haya de entenderse en todo caso como funcionamiento anormal,para que ello no dependa, a la postre, de una libérrima decisión de losjueces en cada supuesto que se les someta.

12. RESPONSABILIDAD POR MAL FUNCIONAMIENTODE LA INSPECCIÓN, CONTROL O SUPERVISIÓNADMINISTRATIVA

Debe reducirse drásticamente la posibilidad de que surja la responsa-bilidad de la Administración por daños que realmente causan sujetosparticulares en el desarrollo de actividades puramente privadas por elmero hecho de que esos otros sujetos estén sometidos a potestades ad-ministrativas de inspección o supervisión de cualquier clase. Ello, ade-más de injusto por liberar a quienes debieran correr con las indemniza-ciones por los daños que han causado y hacerlas recaer sobre lacolectividad, es sumamente inconveniente pues, a la postre, lleva o a ha-cer responsable a la Administración de casi cualquier daño o a replegarsu actividad de control para no ver comprometida su responsabilidad.Además, esa responsabilidad administrativa no tiene real justificaciónporque ninguna de las potestades de la Administración para inspeccio-nar, controlar o supervisar las actividades de los particulares le permitesustituir la actividad del sometido a esas potestades, ni tomar las deci-siones que sólo a ellos corresponden, ni sustituir su diligencia, ni dirigirrealmente sus actividades. Por otra parte, el hecho de que la Administra-ción tenga ciertas potestades de inspección no entraña ni tiene que en-trañar que, incluso contando con medios racionalmente suficientes yfuncionando perfectamente los servicios de inspección, pueda vigilarcompletamente todas las actividades privadas sometidas. Más aún debelimitarse la responsabilidad de la Administración cuando las funcionesde inspección correspondan a organismos privados aunque, a su vez, so-metidos a ciertas potestades de supervisión de la Administración.

Probablemente, hay en la actualidad bases legales para negar la res-

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ponsabilidad de la Administración en tales hipótesis. En el fondo, de loque se trata también aquí es de anudar la eventual responsabilidad admi-nistrativa a los supuestos en que haya verdaderamente un mal funciona-miento de los servicios de inspección que pueda considerarse propia-mente causa del daño, partiendo de que no detectar cualquierirregularidad no supone necesariamente ese mal funcionamiento ni, me-nos aún, causa del daño suficiente para comprometer la responsabilidadadministrativa. Pero, como quiera que también en este punto reina ciertaconfusión y se han producido excesos, es oportuno que la Ley establez-ca clara y terminantemente la solución. Con todo, no se propone que seelimine radicalmente cualquier resquicio de responsabilidad administra-tiva por el mal funcionamiento de la inspección. Habrá supuestos en querealmente podrá considerarse que ha habido un mal funcionamiento dela inspección y que ese mal funcionamiento ha sido concausa de la le-sión; así, por ejemplo, ante la inactividad de los servicios administrati-vos pese a las peticiones de los ciudadanos, o ante la evidencia o el co-nocimiento administrativo de actividades irregulares y potencialmentedañosas, o cuando hayan permitido positivamente realizar la actividaddañosa. Para tales supuestos excepcionales convendría plantear la posi-bilidad de establecer una regla específica de solidaridad y, en su caso,consagrar una acción de regreso de la Administración contra el sujetoprivado cuya actividad fue la causa eficiente del daño.

13. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PORLOS DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS Y AUTORIDADES

Mención específica merece la responsabilidad civil de la Adminis-tración por las conductas delictivas de la «autoridad, agentes y contrata-dos de la misma», que actualmente regula el artículo 121 del Código Pe-nal. Aunque son comparativamente escasas las condenas de laAdministración por este concepto, ya no son excepcionales, y menosaún lo son los intentos de conseguir la indemnización administrativa poreste cauce. Pero, con independencia de su número, lo que aconseja suconsideración aquí y, en su caso, la reforma de su actual regulación es ladistorsión y disfunciones que comporta en el conjunto del sistema deresponsabilidad y hasta en el funcionamiento de la Administración, asícomo la complejidad que introduce.

Por lo pronto, todo el esfuerzo por concentrar en la jurisdicción con-tencioso-administrativa el conocimiento de los asuntos de responsabili-


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dad patrimonial de la Administración se arruina por la competencia delos órganos del orden jurisdiccional penal para conocer de la responsa-bilidad administrativa ex delicto. Incluso es posible que resurja la com-petencia de los tribunales civiles si el perjudicado por el delito, reser-vándose la acción civil, la plantea separada y, posteriormente, exige laresponsabilidad subsidiaria de la Administración conforme al artículo121 del Código Penal en la vía civil, con lo que ello comporta de dificul-tad para formar una jurisprudencia unitaria y un conjunto armonioso ycoherente. Además, la jurisdicción penal no aplica el régimen de res-ponsabilidad patrimonial de la Administración establecido en los artícu-los 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sino otrosustancialmente diferente previsto en el artículo 121 del Código Penal,que, entre otras cosas, establece sólo una responsabilidad subsidiaria dela Administración.

La coexistencia de estos dos regímenes procesales y sustantivos deresponsabilidad de la Administración es fuente de numerosos problemasy dudas difíciles de desentrañar hasta para los expertos, problemas y du-das que el artículo 121 del Código Penal no alcanza a solventar y que laLey de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Común no aborda frontalmente.

De una parte, es extraordinariamente complicada y confusa la relaciónentre la acción de responsabilidad administrativa ex delicto del artículo121 del Código Penal ejercida en vía penal y la acción de responsabilidadpatrimonial de la Administración del artículo 139 de la Ley de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-trativo Común ejercida en vía administrativa y contencioso-administrativacuando media delito de los funcionarios, autoridades o empleados públi-cos de cualquier tipo. La admisión o no de su ejercicio simultáneo o suce-sivo, la existencia o no de litispendencia y de cosa juzgada material de lassentencias de una de las jurisdicciones para la otra, la compatibilidad o node las indemnizaciones y, en su caso, las formas de armonizarlas para evi-tar enriquecimientos injustos de las víctimas son sólo los problemas mássobresalientes en un panorama oscuro y desconcertante.

De otra parte, la regulación actual presenta el extremado y graveriesgo, a cuyo favor juegan coincidentemente distintos factores, de unautilización abusiva de la vía penal sin más finalidad que la de conseguirla indemnización de la Administración, riesgo que se ha materializadoya en parte y que amenaza con criminalizar inicua y absurdamente la ac-tuación administrativa.

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Es verdad que, en parte, todo esto también afecta a la responsabili-dad civil delictual de los sujetos privados y que existe una peligrosa ten-dencia general a la utilización de la vía penal con miras exclusivamenteindemnizatorias. Pero, en el caso de los funcionarios y demás personalpúblico, la tentación es aún mayor —incluso para los jueces penales,que podrían ver en una mínima condena penal, incluso por simple falta,la forma más fácil y expeditiva de dar satisfacción económica a las vícti-mas— y los resultados a que conduce son todavía más nefastos. Por loque aquí importa, baste decir que todo ello dificulta gravemente que lainstitución de la responsabilidad patrimonial directa de la Administra-ción cumpla sus funciones y es, incluso, un obstáculo para el buen desa-rrollo de la actividad administrativa.

No es fácil la superación de esta confusa y lamentable situación.Además, consciente de los anteriores intentos frustrados de solucionarlay de los recelos y resistencia que cualquier reforma en este aspecto pue-de suscitar. Pero, aun así, es necesario afirmar que tanto las razones teó-ricas como las prácticas, y tanto de justicia como de eficacia y simplifi-cación, incluso los mismos derechos de los perjudicados, aconsejan enla misma dirección: establecer un único régimen de responsabilidad ex-tracontractual de la Administración, el de la responsabilidad directa, queactualmente regulan los artículos 139 y siguientes de la Ley de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-nistrativo Común, que debe ser el único aplicable incluso cuando hayadelito de los funcionarios o autoridades, suprimiendo el actual régimende responsabilidad subsidiaria previsto en el artículo 121 del Código Pe-nal. Congruentemente con esa propuesta, como siempre se trataría deaplicar un mismo y único régimen de responsabilidad patrimonial de laAdministración, la competencia debería de ser única y exclusivamentede la jurisdicción contencioso-administrativa, previa la vía administrati-va, como en cualquier otro supuesto de responsabilidad de la Adminis-tración por el funcionamiento de los servicios públicos. Esta propuestasupone, por tanto, la eliminación de la posibilidad de acumular la accióncivil a la penal. Nada impediría, en consecuencia, que, incluso simultá-neamente al proceso penal, se sustanciara la vía administrativa y la con-tencioso-administrativa para declarar la responsabilidad de la Adminis-tración y hasta para ejercer la acción de regreso contra el funcionario.

Naturalmente, esta reforma habría de completarse con otras modifi-caciones, como las referentes al cómputo del plazo de prescripción, o ala vinculación o no a la declaración de hechos probados, o a la posibili-dad de que el juez penal instara a la Administración a la iniciación del


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procedimiento administrativo de responsabilidad y de la acción de re-greso, modificaciones de carácter más técnico en las que no procede de-tenerse aquí. Suficiente es afirmar que la propuesta formulada, en tantoque comportaría en todo caso la posibilidad inmediata de acudir a la res-ponsabilidad directa de la Administración y simplificaría la situación,sería beneficiosa también para las eventuales víctimas de los delitos co-metidos por autoridades y funcionarios, que, con la regulación actual,salvo interpretaciones arriesgadas e inseguras, cuando no artificiosas,pueden verse en peor situación que el perjudicado por actuaciones ad-ministrativas sin carácter delictivo.

14. RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS CAUSADOSPOR LOS CONTRATISTAS DE LA ADMINISTRACIÓN

La responsabilidad por los daños causados en la ejecución de loscontratos administrativos —incluyendo entre ellos, como uno más, el deconcesión de servicios públicos y los demás de gestión indirecta de ser-vicios públicos— suscita varias cuestiones, ninguna de las cuales estáclara ni definitiva o completamente resuelta en la legislación vigente,dando lugar a soluciones diferentes y, por tanto, a inseguridad. Las cues-tiones son básicamente tres:

a) La primera es la relativa al sujeto responsable. Básicamente, seestán manteniendo en la actualidad dos tesis casi antagónicas.

Para una de ellas (que encuentra eco en la jurisprudencia, aunque nosea mayoritaria; en la doctrina del Consejo de Estado y de algunos órga-nos consultivos autonómicos y hasta en Informes del Defensor del Pue-blo), es responsable directa en todo caso la Administración contratante,la Administración titular del servicio. De manera que el particular lesio-nado podría —o hasta debería— dirigirse siempre contra la Administra-ción, es decir, que el perjudicado siempre tendría acción directa contrala Administración; ésta sería en todo caso la obligada frente a él a pagarla indemnización; y, posteriormente, en su caso, la Administración ten-dría acción de regreso contra el contratista.

Algo más extendida está la tesis, mucho más matizada, según la cualresponderá el contratista o la Administración dependiendo de cuál deestos sujetos haya causado el daño. En general, ello supone que es res-ponsable directo y único el contratista, salvo en los casos en que hubiereactuado en cumplimiento de una cláusula impuesta por la Administra-

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ción o de una orden de ésta de ineludible cumplimiento o el daño derivede los vicios del proyecto. Los supuestos en que responde la Adminis-tración pueden ampliarse a todos aquellos en que la causa del daño estáen la conducta de la Administración, aunque sea a veces sirviéndose ins-trumentalmente del contratista, o cuando la Administración obstruye odificulta la actuación del contratista o le ha suministrado bienes defec-tuosos que originan el daño, etc. Naturalmente, también habrá supuestosen los que pueda detectarse la responsabilidad concurrente de la Admi-nistración y del contratista si ambos han concurrido a causar el daño. Noimporta aquí concretar más esto. Basta destacar que, según esta segundatesis, no es siempre la Administración la obligada frente al lesionado ynunca hay necesidad de una acción de regreso, porque en todo casocoinciden el sujeto directamente obligado a pagar la indemnización alperjudicado y el responsable.

Incluso esta segunda tesis se ha completado con la idea de que, auncuando el responsable directo y único fuera el contratista, la Adminis-tración responderá subsidiariamente. Sorprendentemente, esto luce enalguna norma autonómica como el artículo 237.e) del Reglamento deObras, Actividades y Servicios de las Entidades Locales de Cataluña,que consagra esta obligación de la Administración: «Responder anteterceros, con carácter subsidiario, de los daños derivados del funciona-miento del servicio, en caso de insolvencia del contratista».

No es procedente que nos extendamos aquí en razonar cuál de estastesis es la que entendemos que puede deducirse del Derecho actualmen-te vigente. Lo cierto es que en la actualidad esas dos soluciones tan dife-rentes están aplicándose, sin que ni siquiera pueda afirmarse cuál es lamayoritaria y cuál se aplicará en el siguiente supuesto. Esta situacióntiene que superarse y no puede hacerse nada más que con la interven-ción del legislador. Probablemente, la opción más acertada, la más justa,la que más estimula la corrección de las deficiencias y la que se proponepara ser consagrada claramente en una reforma legislativa sea la segun-da, esto es, la de la responsabilidad del contratista salvo cuando el dañosea debido, directa o indirectamente, a la conducta de la Administra-ción. Si acaso, esa solución debería completarse con la responsabilidadsubsidiaria de la Administración en caso de insolvencia del contratista y,sobre todo, combinarse con un sistema de responsabilidad del contratis-ta idéntico al de la Administración y un cauce procedimental que eviteal perjudicado problemas a la hora de determinar contra quién dirige suacción. Pero de esto último nos ocupamos al afrontar las otras cuestio-nes anunciadas.


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b) Partiendo de que el responsable y obligado frente al lesionado apagar la indemnización es o puede ser en muchos casos el contratista, lasegunda cuestión es determinar cuál es su régimen material de responsa-bilidad: si el mismo de la Administración, o sea, el de Derecho adminis-trativo, que tiene su máxima consagración en el artículo 106.2 de laConstitución, o el general y común a todos los sujetos privados, el deDerecho privado, formulado sobre todo en los artículos 1902 y siguien-tes del Código Civil, pero también en otras leyes como la Ley Generalpara la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Caben también, y dehecho se han defendido, soluciones eclécticas que distinguen según elcontratista cause daños en el ejercicio de poderes públicos delegados oal margen de ello.

También a este respecto hay posturas jurisprudenciales y doctrinalesdiversas, sin que la legislación ofrezca pautas sólidas para resolver ter-minantemente la disputa en aspecto tan crucial y elemental. Y tampocoa este respecto es oportuno desarrollar aquí cuál es la solución que seentiende deducible de los textos legales en la actualidad. Lo que sí debeenfatizarse para nuestro propósito es que una reforma legislativa debezanjar con claridad este aspecto y que lo que se considera más adecuadoal artículo 106.2 de la Constitución y a la lógica de nuestro sistema esconsagrar un régimen de responsabilidad del contratista idéntico al de laAdministración, de manera que el perjudicado no vea de ninguna formaalterados sus derechos por la forma de gestión de los servicios públicoso por la forma de construcción de una obra pública.

c) Por último, hay que resolver cómo se podrá hacer valer la res-ponsabilidad del contratista, es decir, cuáles son los cauces para ejercerla acción de responsabilidad contra él. Las opciones a este respecto sonbásicamente dos: o bien habrá que exigir la indemnización ante la juris-dicción civil o, por el contrario, la competente será la jurisdicción con-tencioso-administrativa, a la que se accederá tras un procedimiento antela Administración contratante; en tal procedimiento, ésta dictará una re-solución que será recurrible en vía contencioso-administrativa por cual-quier interesado (o el perjudicado o el contratista). En la actualidad, lasdos soluciones son defendidas y no faltan quienes sostienen que las dosson admitidas simultáneamente por nuestro Derecho, que, según esta te-sis, concedería al perjudicado la opción de seguir una u otra vía.

La inseguridad es total y, de nuevo, parece que sólo podría resolverseesta situación con la intervención del legislador, aunque sólo fuera paradejar claro lo que antes ya estuvo claro y después se ha enturbiado hasta

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extremos intolerables. En concreto, se propone que la Ley consagre ex-presamente la necesidad de solicitar ante la Administración contratantela indemnización que se estima procedente por los daños causados en laejecución de un contrato. Incluso sería perfectamente posible que el so-licitante no precisara en vía administrativa si el daño tiene su origen enun comportamiento de la Administración o del contratista ni, por tanto,concretara si pide que se condene a la Administración o al contratista.La Administración tramitaría el procedimiento general de responsabili-dad con la única peculiaridad de la intervención del contratista y resol-vería finalmente si procede o no declarar el derecho a la indemnización,su cuantía y, por supuesto, si ésta debe pagarla la Administración o elcontratista. El dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivoequivalente, que naturalmente sería preceptivo, sería una garantía sufi-ciente para el contratista. La resolución sería impugnable ante la juris-dicción contencioso-administrativa, excluyendo, en consecuencia, todaintervención de los tribunales civiles.

Las soluciones propuestas para las tres grandes cuestiones apuntadasforman un conjunto coherente de Derecho público tanto en los aspectossustantivos como procedimentales, un sistema razonable y respetuosocon el artículo 106.2 de la Constitución, que garantiza los derechos delos perjudicados, sin hacerlo injustamente a costa de la Administracióncuando no ha causado el daño, y que evita problemas y dudas al perjudi-cado para decidir contra quién dirigir su acción y por qué cauce.

15. SOBRE EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDADADMINISTRATIVA Y SUS CONSECUENCIASSUSTANTIVAS Y PROCESALES*

Pese a que, cada vez con más frecuencia, las Administraciones Pú-blicas contratan «seguros de responsabilidad civil», ni la Ley de Régi-


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* Ya terminada la redacción de esta propuesta, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciem-bre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha introducido una destacable nove-dad en la cuestión que se aborda en este epígrafe. En concreto, ello se hace al dar nueva redac-ción al artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y al modificar los artículos 2.e) y21.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

No es, desde luego, ocasión para explicar y comentar, ni siquiera mínimamente, estas refor-mas. Baste explicar aquí que dicha Ley Orgánica ha dado satisfacción a la primera pretensión deesta propuesta puesto que, por lo menos, efectivamente se regula el aseguramiento de la respon-sabilidad patrimonial de la Administración. Aunque tal regulación se limita a los aspectos pro-

men Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Ad-ministrativo Común ni la Ley del Contrato de Seguro prestan atención aesta ya sólo relativamente novedosa realidad. La Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas sólo se refiere muy genéricamente a todoslos contratos de seguros de las Administraciones para considerarloscontratos privados y para hacer algunas indicaciones sobre procedi-miento de preparación y adjudicación. Tampoco la Ley de la Jurisdic-ción Contencioso-Administrativa de 1998 ni la paralela reforma de laLey Orgánica del Poder Judicial han tenido en cuenta esta novedad. Estafalta de regulación está planteando graves problemas y dudas que nece-sitan la decidida intervención del legislador.

Por lo pronto, deberá abordarse la posibilidad misma de asegura-miento de la responsabilidad administrativa (en especial, por actos y re-glamentos) y, en su caso, la de que la Administración asegure y pague laresponsabilidad civil de sus funcionarios y autoridades derivada de in-fracción penal o de la acción ejercida contra ellos por la propia Admi-nistración, contratos éstos cuya licitud, contenido y conveniencia sondiscutibles. Hay, incluso, una Resolución de la Dirección General de Se-guros de 26 de junio de 1996 que, en contestación a una consulta, consi-deró que «no resulta posible concertar un contrato de seguro privadoque cubra la responsabilidad de las Administraciones públicas». Conmayor razón cabe cuestionar si la Administración puede contratar y pa-gar con fondos públicos el aseguramiento de la responsabilidad civil desus empleados por infracción penal y, sobre todo, frente a la acción ejer-cida por la propia Administración en casos de dolo o culpa grave.

Pero lo cierto es que, pese a ello, los contratos de seguros de respon-sabilidad de la Administración son ya normales y convendría plantear sila legislación de contratos de las Administraciones o la de contratos deseguro deberían regularlos expresamente para determinar su régimen yevitar que, como está ocurriendo, se suscriban con un contenido idénti-

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cesales, de ella cabe deducir algunas soluciones materiales. Por ejemplo, ya es segura, sin nin-gún género de dudas, la admisión misma de la posibilidad de que la Administración realice estetipo de contratos.

Pese a ello, se ha optado por mantener la propuesta en los mismos términos en que se formu-ló, no sólo para que quede constancia exacta de su contenido y de sus coincidencias y diferen-cias con la referida Ley Orgánica, sino también para poner de relieve los problemas relativos alprocedimiento administrativo previo al contencioso-administrativo y los estrictamente materia-les que suscita el aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, proble-mas que no han sido abordados frontalmente en la reforma a que hacemos referencia. Por otraparte, quizá sería conveniente que fuese la regulación material o sustantiva de la cuestión la quecondicionara la legislación procesal y no al revés. En buena medida, pues, la propuesta conservasu vigencia e interés.

co o muy similar al de sujetos privados redactados por los mismos ase-guradores o por corredurías de seguros con cláusulas que no tienen ape-nas en cuenta la singularidad de la posición jurídica de la Administra-ción y de su responsabilidad y que constituyen una nueva fuente deproblemas y de inseguridad. Como mínimo, sería oportuna la aproba-ción de un pliego de cláusulas administrativas generales de estos contra-tos cuando sean celebrados por la Administración del Estado que adap-tase su contendido a las peculiaridades de la Administración y a surégimen de responsabilidad.

Por lo que respecta más propiamente a la responsabilidad de la Ad-ministración, que es lo que aquí nos ocupa, es fundamental que el legis-lador consagre terminantemente que la celebración de estos contratos noaltera de ninguna manera el régimen de responsabilidad administrativani, por tanto, puede reducir o alterar ni un ápice los derechos y garantíasde los perjudicados.

En concreto, pese a que, como ha denunciado el Defensor del Puebloy algún Consejo consultivo, no es excepcional que las Administracionesse limiten a enviar la reclamación a la aseguradora y a esperar su deci-sión, ha de quedar clara la solución justamente contraria: que el perjudi-cado puede en todo caso presentar su reclamación ante la Administra-ción que considere responsable del daño sin tomar en consideración laexistencia de una póliza de seguro, que el procedimiento administrativohabrá de tramitarse conforme a las reglas generales, que la Administra-ción debe resolver o acordar una terminación convencional sin vincula-ción alguna a la opinión de la compañía aseguradora y que, en su caso,finalmente, el particular podrá interponer recurso contencioso-adminis-trativo contra la resolución administrativa dictada formulando demandaúnicamente contra la Administración. Profundizando en esta misma di-rección, debería consagrarse rotundamente que el procedimiento admi-nistrativo que se tramite debe tener como único objeto el derecho a la in-demnización del perjudicado y la responsabilidad administrativa, sinentrar en absoluto en las posibles obligaciones de la compañía asegura-dora. Consecuentemente, la resolución debe circunscribirse a ese mismoobjeto, sin que la obligación de pago de la aseguradora sea una cuestiónsobre la que la Administración pueda decidir en un acto administrativocon fuerza ejecutiva y ejecutoria, máxime teniendo en cuenta que elcontrato de seguro no está actualmente considerado como contrato ad-ministrativo. En la misma línea, el posterior contencioso-administrativoque eventualmente se suscite por impugnación de la resolución y la sen-tencia que lo resuelva no entrará en la obligación de la aseguradora ni


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fallará sobre ello. Consagrándose esa solución, la compañía aseguradorano sería un interesado necesario ya que no estarían directamente en jue-go sus derechos y obligaciones. Si acaso, sería un interesado si se perso-nara voluntariamente en el procedimiento, aunque también estaría legi-timada en el contencioso-administrativo incluso aunque no hubieraformalizado esa personación. Además, aunque pudiera pensarse que, deestar asegurada, la Administración puede tender a aceptar sin resistencialas reclamaciones, puesto que no las pagará ella misma, la aseguradoraencuentra una garantía notable en el preceptivo dictamen del Consejo deEstado u órgano consultivo equivalente. Una vez resuelto lo anterior, laaseguradora podría aceptar el pago de la indemnización acordada o, encaso contrario, ello sería objeto de un proceso civil independiente en elque podría negar su obligación de pago por diversas razones, pero sinafectar ya a la responsabilidad administrativa ni al derecho a indemniza-ción del perjudicado. Esa regulación debería completarse, para excluirradicalmente la aplicación de algunos preceptos de la Ley del Contratode Seguro, con la prohibición de cláusulas que limiten la competenciade la Administración para resolver las reclamaciones conforme a Dere-cho, o que la condicionen al consentimiento de las aseguradoras, o quelimiten sus facultades de defensa o la sometan a los servicios jurídicosde éstas.

Lo anterior, por sí solo, no excluye la acción directa del perjudicadocontra el asegurador conforme al artículo 76 de la Ley del Contrato deSeguro. Sin embargo, hoy ello comporta inexorablemente la competen-cia del orden jurisdiccional civil, que, de esta forma, acaba conociendode la responsabilidad administrativa aplicando el Derecho administrati-vo aunque para condenar, finalmente, no a la Administración, sino sóloa la compañía de seguros. Todo esto es de tal forma inconveniente ycontrario al acertado esfuerzo del legislador por concentrar todos losasuntos de responsabilidad administrativa en la jurisdicción contencio-so-administrativa que muchos tribunales civiles han declarado su in-competencia, lo que, en el fondo, equivale a negar la existencia de ac-ción directa contra el asegurador. Otros muchos tribunales civiles, por elcontrario, sí vienen aceptando la acción directa y su competencia paraconocer de ella. En el fondo, es ésta también la solución del Auto de laSala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 17 de di-ciembre de 2001, a que luego se hará referencia. Aunque pueda pareceruna limitación de los derechos de los perjudicados, debe considerarse laposibilidad de que la Ley excluya expresamente la acción directa contrael asegurador de la Administración. Además de que así se impediría al-

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terar la competencia jurisdiccional, no supondría realmente una mermade las garantías del perjudicado.

Si se suprimiera en este ámbito la acción directa contra el asegura-dor, desaparecería también la posibilidad de demandar conjuntamente ala Administración y a su compañía de seguros, supuesto éste que tam-bién está dando origen a graves incertidumbres y que el ya referido Autode la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 17 dediciembre de 2001 ha resuelto admitiendo tal acumulación y declarandola competencia del orden jurisdiccional civil. Esto aumenta incluso losinconvenientes antes detectados para el caso en que sólo se demanda alasegurador, pues aquí, incluso, acaba por condenarse formalmente a laAdministración por aplicación del Derecho administrativo en un proce-so civil. Así, también este supuesto refuerza la oportunidad de plantearla supresión de la acción directa del artículo 76 de la Ley del Contratode Seguro cuando se trata del aseguramiento de la responsabilidad ad-ministrativa.

Alternativamente, cabría establecer en estos casos la posibilidad dedemandar conjuntamente a la Administración y a su compañía asegura-dora ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Para ello habríaque reformar la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y laLey Orgánica del Poder Judicial. Pero no hay inconvenientes insalvablespara consagrar esta solución, que, en cualquier caso, está en la mismadirección de la ya adoptada para los supuestos en que un particular con-curre con la Administración a la producción del daño.

Una vez más, conviene terminar aclarando que, con independenciade las propuestas concretas que se han formulado, lo que resulta incues-tionable es la conveniencia de que la Ley aborde estas cuestiones y re-suelva con un criterio claro lo que los particulares y los tribunales se es-tán viendo obligados a afrontar sin una mínima base legal.

16. INDEMNIZACIONES POR RESPONSABILIDAD Y OTRASCOMPENSACIONES Y AYUDAS ANTE LOS MISMOSEVENTOS DAÑOSOS

También está resultando muy problemática la compatibilidad o in-compatibilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administracióncon la percepción de cantidades como prestación de sistemas públicosde previsión social, así como con prestaciones o ayudas previstas en le-yes especiales por razones de solidaridad (víctimas de determinados de-


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litos, de ciertas enfermedades, de ciertos desastres...), prestaciones todasellas que no suelen cubrir nada más que una parte de los perjuicios eco-nómicos sufridos. El problema se suscita cuando la Administración cau-só el daño que da origen a esas prestaciones públicas a las que normal-mente se tiene derecho al margen de ello, con independencia, pues, deque la Administración no haya tenido nada que ver en su causa. Inclusoadmitiendo la compatibilidad, se discute si la indemnización por respon-sabilidad de la Administración debe reducirse para no superar el dañoefectivamente sufrido (ya reducido por la otra prestación) o si, por elcontrario, la indemnización ha de cubrir todo el daño causado con inde-pendencia de que la víctima haya visto parcialmente paliados los perjui-cios por otras vías.

Estos problemas no son exclusivos de la responsabilidad de la Admi-nistración, sino que se presentan también en la de los sujetos privados.Pero, aun así, ofrecen diferencias y mayor relevancia en relación con lasAdministraciones tanto por la extensión de su responsabilidad comoporque esas otras prestaciones se realizan con cargo a fondos públicos,incluso frecuentemente de la misma Administración causante del daño.

Lo cierto es que tampoco en este aspecto la jurisprudencia ofreceuna solución definitiva y plenamente satisfactoria y que, en cualquiercaso, es la Ley la que debe suministrar la respuesta.

Baste aquí sugerir que la solución que establezca la Ley debe ser dis-tinta según se trate de prestaciones de los sistemas de previsión pública,especialmente de la Seguridad Social, o de prestaciones por razones desolidaridad.

En este último supuesto la solución puede y debe quedar a disposi-ción de cada una de las leyes que establezca tales ayudas. A lo sumo, ca-bría consagrar con carácter general una regla supletoria —aplicable, portanto, sólo cuando la Ley que haya establecido la ayuda no haya previs-to nada— que bien pudiera consistir en su incompatibilidad con la in-demnización debida por responsabilidad de la Administración o, dichode otra forma, en la reducción de esta indemnización en el importe de laprestación otorgada por razones de solidaridad.

Por el contrario, podría consagrarse una clara y completa compatibi-lidad entre las prestaciones de la Seguridad Social —como si fueran lasde un seguro privado— y las indemnizaciones por responsabilidad patri-monial de la Administración causante del daño. Acaso, esta regla gene-ral podría matizarse por la Ley en algunos casos como el de las presta-ciones no contributivas o el de las sanitarias. También, para lossupuestos en que se admitiera excepcionalmente la responsabilidad pa-

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trimonial de la Administración respecto a sus funcionarios, cabría intro-ducir alguna regla que tuviera en cuenta la singularidad del sistema declases pasivas cuando se prevea un complemento específico (o indemni-zaciones o pensiones extraordinarias) por haber sufrido los daños en eldesempeño del cargo, tal y como ha propuesto el Consejo de Estado yhan declarado en algunos casos los tribunales.

Pero, sea una u otra la solución que se adopte por considerarla másjusta y conveniente, lo que se quiere destacar es, sobre todo, la oportuni-dad de que sea la Ley la que la establezca formalmente.

30 de julio de 2003.


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III. ORGANIZACIÓN

DESCENTRALIZACIÓN Y COORDINACIÓNANTONI BAYONA ROCAMORA

SUMARIO: 1. El modelo de organización territorial español.—2. El desarrollo autonómico.—3. El desarrollo de la autonomía local.—4. Las relaciones interadministrativas.—5. El marcolegal regulador de la autonomía local.—6. Descentralización y Unión Europea.

1. EL MODELO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL ESPAÑOL

1.1. La Constitución de 1978 ha tenido un notable impacto sobre elsistema de Administraciones Públicas. El Estado español ha pasado deun régimen de protagonismo casi exclusivo de la Administración centraldel Estado a una nueva situación que se configura en tres niveles territo-riales: Estado, Comunidades Autónomas y Administración local. Estanueva estructura plurinivel de la Administración Pública no es mera-mente formal, ya que el principio de autonomía territorial consagrado enla Constitución ha supuesto un cambio conceptual en las relaciones en-tre los tres niveles. Como ya indicó el Tribunal Constitucional en una desus primeras decisiones (Sentencia de 2 de febrero de 1981), el Estadoespañol responde hoy a una idea plural de poderes, cuyo elemento defondo es el reconocimiento de la autonomía de los diferentes entes terri-toriales.

1.2. El desarrollo constitucional ha propiciado una rápida y decisi-va transformación de las estructuras administrativas. La aprobación delos Estatutos de Autonomía ha significado la emergencia de nuevas ypotentes Administraciones (CC.AA.), a las cuales se han transferido im-portantes competencias hasta aquel momento ejercidas por la Adminis-tración del Estado. Este proceso se ha producido, además, con gran cele-ridad y sin que haya provocado especiales dificultades desde el punto devista del funcionamiento de los servicios públicos, que han pasado a sergestionados desde instancias más próximas a los ciudadanos.

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El proceso autonómico ha corrido en paralelo a la implantación deun nuevo marco jurídico de las Administraciones locales, en base alprincipio de autonomía reconocido por la Constitución. Esto ha permiti-do pasar de un régimen de dependencia muy directa respecto de la Ad-ministración del Estado a otro basado en una nueva cultura de la colabo-ración y la cooperación. Hay que señalar, en todo caso, que el principiode autonomía local ha tenido, entre otras, tres importantes consecuen-cias: el reconocimiento de un ámbito competencial propio, el reconoci-miento de la capacidad de autoorganización y la emergencia de nuevosmecanismos de relación interadministrativa. En definitiva, el principiode autonomía local ha introducido una nueva «cultura» respecto a la po-sición institucional de las Administraciones locales, que ha regeneradoy potenciado notablemente su papel.

1.3. El escenario descrito evidencia la naturaleza profundamentedescentralizada que hoy presenta el Estado español. La distribución deresponsabilidades entre los tres niveles territoriales (Estado, CC.AA. yAdministración local), unida al principio de autonomía como eje básicode las actuaciones, permiten una valoración positiva de este fenómenodesde tres perspectivas:

a) La mayor proximidad de las decisiones públicas a los ciudada-nos, como consecuencia del traspaso de responsabilidades a niveles te-rritoriales inferiores.

b) El papel que tiene el principio de subsidiariedad, en la medidaque sirve como criterio de atribución competencial a la instancia máspróxima al ciudadano, siempre que tenga capacidad para ejercerla efi-cazmente. Ciertamente, este principio no está expresamente reconoci-do en la Constitución, pero puede considerarse como guía perfecta-mente coherente con un sistema plurinivel, siendo oportuno tambiénrecordar su reconocimiento implícito en la Carta Europea de la Auto-nomía Local.

c) El impacto que la descentralización tiene sobre la participaciónciudadana en los asuntos públicos. Esta participación no solamente seproduce en la elección de las instituciones territoriales (CC.AA., muni-cipios), sino que puede potenciarse mediante otros instrumentos quepueden establecer los mismos entes territoriales. En definitiva, la auto-nomía territorial debe considerarse como un factor esencial en el desa-rrollo de la participación ciudadana, en tanto que puede generar instru-mentos a dicho efecto aprovechando el factor de mayor proximidad.

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1.4. Hay que advertir, sin embargo, que el proceso de descentraliza-ción territorial no puede hoy ser observado sin tener en cuenta la emer-gencia y consolidación de las llamadas Administraciones instrumentalese independientes. La organización administrativa ha sufrido cambios im-portantes en los últimos años que han tenido, entre otras consecuencias,la atribución de importantes responsabilidades públicas a Administracio-nes creadas en base al principio de descentralización funcional, esto es,separadas de la Administración General. Este fenómeno también se haproducido en el ámbito autonómico y local. La conclusión más importan-te que de ello se desprende es que el fenómeno de la descentralización te-rritorial no puede considerarse hoy en día como el único prisma bajo elcual se refleja el reparto y ejercicio de los poderes y servicios públicos.El panorama administrativo es más rico y complejo y habrá que conside-rarlo siempre desde una óptica más amplia que abarque en su conjuntolas dos vertientes, territorial y funcional, que ofrece la descentralización.

2. EL DESARROLLO AUTONÓMICO

2.1. La implantación del modelo autonómico ha supuesto una rápi-da y profunda transformación del Estado en España. En un período rela-tivamente breve de tiempo, España ha pasado de ser un país profunda-mente centralizado a uno en el que la autonomía territorial ha llegado acotas similares o incluso más amplias que otros modelos más arraigadosde estructura federal o regional.

Aunque el Título VIII de la Constitución permitía diversas aplicacio-nes, la opción final por la generalización del proceso autonómico ha ser-vido en cualquier caso para consolidar unas nuevas estructuras políticasy administrativas, que han pasado a ser protagonistas en muchos ámbi-tos, en función de la distribución constitucional y estatutaria de las com-petencias. A ello hay que añadir la posibilidad que ofrece disponer deun poder legislativo propio para definir y acomodar a la específica reali-dad social y económica el papel de la Administración Pública.

2.2. El balance del desarrollo autonómico ha de ser, pues, positivo,aunque también es cierto que se observan algunos puntos débiles, sobrelos cuales resulta oportuno llamar la atención:

a) En primer lugar, la existencia de discrepancias sobre el alcancede las transferencias de servicios, ya que en diversas CC.AA. las respec-

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tivas Comisiones Mixtas no han podido llegar aún a acuerdos sobre al-gunas competencias. En este punto hay que reconocer que las cláusulasespecialmente amplias y genéricas que contienen la Constitución y losEstatutos posibilitan diversas lecturas. Pero también es cierto que en al-gunas ocasiones no se ha conseguido desbloquear traspasos aun exis-tiendo decisiones del Tribunal Constitucional sobre la cuestión. Anteesta situación, una vía que podría explorarse es la creación de órganosarbitrales establecidos de común acuerdo, con el fin de que estos proble-mas no perduren indefinidamente.

b) En segundo lugar, la debilidad que aún muestran los mecanis-mos de coordinación y cooperación entre Estado y CC.AA., a pesar delrefuerzo legal de los instrumentos disponibles a dicho efecto (conferen-cias sectoriales, otros órganos de cooperación, convenios, planes y pro-gramas conjuntos, etc.). A diferencia de otros países donde el principiode cooperación ha tenido mayor desarrollo, parece evidente que, en elplano del ejercicio de las funciones administrativas, su profundizaciónno ha de repercutir negativamente sobre el principio de autonomía si losinstrumentos utilizables no obedecen a criterios jerárquicos. Hay queadvertir, sin embargo, que el desarrollo de la cooperación no dependetanto de los instrumentos formalizados (más que suficientes en este mo-mento), sino de la voluntad política de asumir esa necesidad. Como de-sarrollaremos más adelante, en el apartado de relaciones interadminis-trativas, esta necesidad es cada vez mayor a partir de la constatación delas interacciones que se dan entre las respectivas competencias. En cual-quier caso y con el objeto de ampliar los mecanismos de cooperación yaexistentes, cabría pensar en la posibilidad de que las conferencias secto-riales y los órganos de colaboración bilateral pudieran generar la crea-ción de entes específicos para la ejecución de acuerdos, y establecerprocedimientos bifásicos en aquellas materias que, por su naturalezaconcurrente, aconsejen integrar distintas intervenciones.

c) En tercer lugar, el impacto de las políticas de la Unión Europeasobre un esquema interno de participación autonómica susceptible demejora. La afectación de las competencias autonómicas por parte de laUnión Europea es un hecho incuestionable, que debería tener su corres-pondencia en el reconocimiento de plataformas participativas con el finde respetar el principio de autonomía constitucional y estatutariamentegarantizado. La creación de la Conferencia para asuntos relacionadoscon las Comunidades Europeas y su posterior regulación por ley ha sidoun hito importante en este aspecto, así como la incorporación de repre-sentantes autonómicos en los comités y grupos de trabajo de la Comi-


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sión Europea. Sin embargo, no han tenido éxito hasta ahora los intentosde establecer otros mecanismos de participación más activos (singular-mente respecto del Consejo de Ministros europeo), de forma análoga ala experiencia de otros países y utilizando a dicho efecto lo previsto enel artículo 203 del Tratado de la Unión Europea. Ciertamente, la rela-ción con la Unión Europea corresponde al Estado, pero ello no deberíaser obstáculo para que, dentro del marco participativo establecido por elmismo, se pudiera profundizar en la participación autonómica. Comoantes se ha dicho, esta participación debe considerarse como una conse-cuencia del mismo principio de autonomía y como una garantía delequilibrio interno del reparto competencial, especialmente en el ámbitode las competencias exclusivas de las CC.AA.

d) En cuarto lugar, hay que constatar que las características especí-ficas de nuestro sistema constitucional permiten un desarrollo comple-mentario de transferencias a las CC.AA., que puede ser especialmenteútil para resolver situaciones en que la aplicación estricta de los Estatu-tos pone de relieve incoherencias o disfunciones en el resultado final delejercicio de las competencias. No hay que olvidar en este sentido la de-claración contenida en el apartado VI de la Exposición de Motivos de laLOFAGE, sobre la posibilidad de utilizar el artículo 150.2 de la Consti-tución con la finalidad de reforzar el protagonismo administrativo de lasCC.AA. en su territorio.

3. EL DESARROLLO DE LA AUTONOMÍA LOCAL

3.1. Como ya se ha comentado antes, la Constitución de 1978 nosólo ha tenido como efecto la articulación del Estado autonómico, sinola revitalización de la Administración local, especialmente a partir delreconocimiento de su autonomía. Esto ha producido cambios sustancia-les en la posición institucional de los Entes locales —de manera espe-cial en los municipios—, sobre todo cuando desde un primer momentopudieron establecerse efectos prácticos a partir del reconocimiento ge-nérico del principio de autonomía. La jurisprudencia inicial del TribunalConstitucional supuso un hito importante en este sentido respecto de lasrelaciones entre la Administración local y las Administraciones territo-riales superiores y, posteriormente, la Ley de Bases de Régimen Local yla Ley de Haciendas Locales acabaron de perfilar el nuevo escenario.

3.2. Esa base jurídica interna ha venido a reforzarse con la CartaEuropea de la Autonomía Local, que constituye un instrumento espe-


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cialmente valioso para determinar el contenido y las diferentes vertien-tes que expresa el principio de autonomía local. Su ratificación por Es-paña supone la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de susprincipios, entre los cuales destacan la definición de la autonomía localcomo derecho a gestionar una parte importante de los asuntos políticosbajo la propia responsabilidad del Ente local; la atribución de un núcleode competencias propias a dicho efecto a partir del criterio de proximi-dad y subsidiariedad; la capacidad de autoorganización en el marco dela ley; la suficiencia económica; o la incompatibilidad del principio deautonomía con el control de oportunidad. Aunque todos estos elementosse respetan en la legislación española, para una eventual reforma futurade la Ley de Bases podría ser oportuno sistematizar estos conceptos bá-sicos que derivan del principio de autonomía y, en su caso, desarrollar-los de forma más amplia en un título preliminar.

3.3. Uno de los aspectos clave que presenta hoy la autonomía locales la determinación de su capacidad de actuación, lo que técnicamentese traduce en la atribución de competencias. En este punto hay que teneren cuenta diversos factores, atendiendo al objetivo último de conseguiruna mayor proximidad a los ciudadanos:

a) En primer lugar, el papel que corresponde al Estado y a lasCC.AA. para determinar por ley las competencias propias de los muni-cipios y de las otras Administraciones locales. No hay duda que el pro-tagonismo principal en este terreno corresponde a las CC.AA. debido ala naturaleza de las competencias locales y su especial vinculación a lascompetencias legislativas autonómicas, aunque también el Estado puededesarrollar un papel activo en relación con sus competencias exclusivas,e incluso básicas, si ello es necesario para garantizar el principio de au-tonomía. Este esquema deriva del criterio de atribución sectorial queadopta la Ley de Bases de Régimen Local, que tiene su efecto positivoen la flexibilidad que introduce, pero que tiene también un efecto nega-tivo en no asegurar directamente un núcleo mínimo de competenciasmás allá de la prestación de los servicios mínimos. Una posible opciónde futuro sería revisar este principio con el fin de que la misma legisla-ción de régimen local garantizara por sí misma un espacio competencialpropio a los municipios, pues la experiencia demuestra que la remisiónal legislador sectorial no suele ser normalmente favorable al reconoci-miento amplio y generoso de competencias locales.

b) También en el plano del legislador competente para la atribu-ción de competencias locales, debería destacarse la conexión que sin


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duda se produce entre la incentivación de un proceso de descentraliza-ción local, con el posible refuerzo, a su vez, de las competencias autonó-micas. Una ampliación de estas competencias sería un elemento técnicoy político muy importante para poder profundizar en una mayor descen-tralización local. Sobre esta cuestión nos remitimos a lo anteriormentedicho acerca de la flexibilidad del marco constitucional y la posibilidadde complementar las actuales competencias autonómicas.

c) Otro aspecto esencial a considerar para profundizar con rigor enla descentralización local es el de la estructura actual de los municipios.Éste es el nivel local básico especialmente garantizado por la Constitu-ción y pocas veces parece reflexionarse sobre su verdadera capacidadpara ejercer un haz de competencias realmente importante. Nuestromapa municipal se caracteriza por una gran desigualdad y diferencia en-tre tipos de municipios, con un número muy grande de municipios pe-queños y con escasa población. Si de verdad quiere plantearse un refor-zamiento de la autonomía local, no puede ser ajena a esta decisión laconstatación de esta realidad, pues lo cierto es que muchos municipiosni siquiera son capaces de ejercer correctamente las competencias queformalmente hoy les asignan las leyes. La reforma del mapa municipalno debería continuar siendo un tema ajeno al debate sobre la descentra-lización, sobre todo cuando la experiencia comparada pone de relieve laexistencia de fórmulas que no deben significar necesariamente la desa-parición institucional de los actuales municipios.

En relación con esta última cuestión debería considerarse la alterna-tiva que supone el papel que pueden desarrollar los entes intermedios.Aunque las Diputaciones Provinciales tienen la función básica de coo-peración y asistencia municipal, su ámbito territorial relativamentegrande difícilmente puede permitirles una inmediatez como organismosde gestión. Por consiguiente, el fomento de las mancomunidades, e in-cluso de otras agrupaciones supramunicipales más institucionalizadas—como, por ejemplo, las comarcas—, sería una fórmula interesante aconsiderar.

d) En cualquier caso, la realidad municipal muestra una diversidadnotable en la tipología de municipios. Hoy por hoy, cualquier nuevoproceso de descentralización debe tener en cuenta esa realidad y dirigir-se especialmente a los municipios grandes y medianos, ya que son losque pueden tener capacidad real para asumir y ejercer eficazmente nue-vas funciones. Esta diversidad de la tipología municipal debería ser,pues, un referente claro de la actuación del legislador, en el sentido deque las medidas a adoptar se hagan siempre dentro de un marco ajustado


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a la realidad municipal, en el que ha de tener un papel especial el crite-rio de diversidad y la imaginación necesaria para desarrollar solucionesque permitan suplir los déficit de gestión inherentes a los pequeños mu-nicipios en la dirección anteriormente señalada.

3.4. El desarrollo de la autonomía local en España también presen-ta un escaso desarrollo del principio democrático en el ámbito de lasAdministraciones locales supramunicipales. En este punto continúa vi-gente el sistema de representación indirecta, a pesar del principio gene-ral de elección directa de las Administraciones locales de base territorialque establece la Carta Europea de la Autonomía Local. La modificaciónde este sistema supondría, sin duda, un refuerzo claro de las institucio-nes locales, una mayor transparencia en su actuación y, también, un ma-yor conocimiento por parte de la ciudadanía.

4. LAS RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS

4.1. El reconocimiento constitucional del principio de autonomíasignificó en su momento un giro importante en los mecanismos de rela-ción entre las Administraciones Públicas, con plena consolidación delos principios de cooperación y coordinación. Estos principios están hoyformalizados en la legislación sobre régimen jurídico y procedimientoadministrativo común y sobre régimen local. En el plano material se haproducido una progresiva aplicación de estos principios, de forma quepuede afirmarse que las relaciones interadministrativas funcionan nor-malmente sobre la base de un régimen de la cooperación. Sin embargo,en relación con este aspecto es necesario hacer dos observaciones:

a) En primer lugar, acerca del modelo «bifrontal» que se ha esta-blecido en las relaciones entre la Administración local y el Estado y lasCC.AA. El régimen de bifrontalidad tiene la ventaja de una mayor flexi-bilidad, pero el inconveniente de una falta de coordinación entre los tresniveles, al poder quedar uno de ellos (Estado o CC.AA.) al margen delas relaciones. Esta disfunción podría corregirse asegurando, cuanto me-nos, una información e incluso una participación de todos los niveles enlas relaciones de cooperación y coordinación que puedan afectar a inte-reses concurrentes. Por otra parte, habida cuenta de la más estrecha vin-culación entre la esfera autonómica y la local en el plano del ejercicio delas competencias, parece que el principio de bifrontalidad podría corre-


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girse, cuanto menos en este ámbito, a favor de un criterio más intraco-munitario.

b) En segundo lugar, sobre la necesidad de reforzar aún más losmecanismos de cooperación, a los efectos del ejercicio de las respecti-vas competencias. La experiencia demuestra que hoy en día se está im-poniendo cada vez más la transversalidad en la prestación y gestión deservicios como alternativa a la clásica diferenciación y asignación sin-gularizada de competencias. A iniciativa propia, las diferentes Adminis-traciones están optando cada vez más por plataformas conjuntas que,más allá de la mera cooperación o coordinación genérica, suponen lacreación de organismos específicos que se presentan como verdaderasAdministraciones «conjuntas» (por ejemplo, el uso cada vez más fre-cuente de la figura consorcial o de sociedades con participación de va-rias Administraciones). Este fenómeno pone de relieve la insuficienciadel criterio legal aún vigente de asignación «cerrada» de competencias,que en la realidad viene siendo desbordada de facto. La concurrencia decompetencias, o cuanto menos de intereses, propicia la tendencia descri-ta y, en el futuro, ello debería implicar una reflexión profunda por partedel legislador para adaptar la ley a las nuevas realidades, estableciendoun marco más amplio y definido aún para el desarrollo de la coopera-ción de funciones, potenciando nuevas modalidades de administraciónconjunta o, en su caso, de procedimientos bifásicos.

4.2. En el plano de las relaciones entre las Administraciones loca-les y las CC.AA., los mecanismos de información, cooperación y coor-dinación no son el único prisma a considerar. La organización territorialde las CC.AA. puede establecerse —como ha sido hasta hoy la regla ge-neral— mediante la creación de órganos desconcentrados o bien consi-derando la presencia de las Administraciones locales como plataformasaptas para el ejercicio de las competencias ejecutivas autonómicas.Existe, pues, la opción entre un modelo binario y uno indirecto, y nocabe duda de que este último ofrece más ventajas desde diferentes pers-pectivas. En primer lugar, por la simplificación de estructuras que signi-ficaría en el plano autonómico. En segundo lugar, por la potenciación delos Entes locales que supondría la adopción de un criterio organizativobasado en un modelo indirecto. Hay que considerar, además, que para laimplantación de este modelo de articulación se dispone de diferentestécnicas que van desde la atribución de nuevas competencias como pro-pias hasta la delegación u otras fórmulas que disocian la titularidadcompetencial de su ejercicio. Se trataría, pues, de que dentro del ámbito


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de autonomía organizativa de que disponen las CC.AA., y respetando entodo caso la autonomía local, se abriera una reflexión profunda sobreeste aspecto clave en beneficio de la simplificación de estructuras y unamayor descentralización y garantía del principio de proximidad. Esteproceso podría articularse considerando especialmente la capacidad delos municipios medianos y grandes y de los Entes locales intermedios.

5. EL MARCO LEGAL REGULADORDE LA AUTONOMÍA LOCAL

5.1. La bifrontalidad del sistema también se ha establecido en elámbito del ejercicio de la potestad legislativa en materia de régimen lo-cal. El Estado tiene capacidad para establecer la regulación básica y lasCC.AA. para dictar su propia legislación de desarrollo. Este mecanismoregulador debe completarse, a su vez, con el reconocimiento de un ám-bito propio a la autonomía local, especialmente en el campo de la auto-organización. Sin poner en cuestión este reparto normativo, deben ha-cerse, sin embargo, algunas consideraciones sobre algunos aspectos queen la práctica plantean problemas:

a) Desde la perspectiva de las Administraciones locales, hay quereconocer que el margen regulador inherente a su autonomía no se hacontemplado normalmente con especial generosidad. La extensión, yade por sí importante, de la legislación básica, más el desarrollo de la le-gislación autonómica, han dado lugar a un marco legal muy detalladoque deja al poder normativo local sin gran capacidad de innovación y, amenudo, le relega a regulaciones intersticiales. Sería, pues, convenientereconsiderar este aspecto, cuanto menos en aquellos aspectos directa-mente relacionados con la organización interna, el funcionamiento de laAdministración municipal y los instrumentos de actuación de las com-petencias. Es importante recordar en este sentido que el poder normati-vo local, a pesar de ser de naturaleza reglamentaria, tiene la especial ca-racterística de emanar de una asamblea directamente representativa delos ciudadanos, lo que lo sitúa en un plano distinto al de las otras mani-festaciones del poder reglamentario y permite darle una mayor capaci-dad de actuación en el marco de la ley.

b) Desde la perspectiva de las CC.AA., hay que poner de relieve elescaso margen de decisión legislativa que las bases estatales dejan en al-gunos ámbitos del régimen jurídico local. Teniendo en cuenta la diversi-


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dad del propio fenómeno local en las distintas CC.AA., habría que ase-gurar en todo caso la capacidad de adaptación normativa por parte de lasCC.AA. a su propia realidad municipal; por ejemplo, mediante el esta-blecimiento y regulación de regímenes especiales o la creación de entesintermedios pensados, en su caso, como instrumentos de reforma indi-recta de los déficits municipales. Por otra parte, respecto de las CC.AA.que ostentan competencias exclusivas en materia de régimen local, debeobservarse la pérdida de capacidad de intervención en elementos clavede la regulación local; es el caso, singularmente, del régimen financiero.Si bien es cierto que en este ámbito concreto inciden títulos estatales es-pecíficos, el mismo criterio de adaptabilidad antes mencionado deberíapostular a favor del reconocimiento de esferas de intervención autonó-mica dentro del marco determinado por la legislación estatal.

5.2. La capacidad de autoorganización en el ámbito local tiene unatrascendencia que va más allá de los aspectos internos. Se hacía referen-cia antes al elemento legitimador de que disponen los municipios por ra-zón del proceso de elección directa de los Ayuntamientos que establecela Constitución y desarrolla la Ley Electoral General. Esto nos introduceen un aspecto de especial importancia como es el valor del principio de-mocrático que se expresa en el nivel municipal y que, dada la proximi-dad y su naturaleza de poder público primario y básico, debería poten-ciarse más allá de los procesos electorales propiamente dichos. En estesentido, puede constatarse en la legislación local vigente un tratamientode los otros instrumentos complementarios de participación (consultaspopulares, descentralización municipal, etc.) que ofrece a veces un mar-co excesivamente limitado y constreñido. El contraste con otras legisla-ciones comparadas de nuestro entorno europeo es notorio en esta cues-tión, especialmente cuando muchos ordenamientos y la propia CartaEuropea de la Autonomía Local la conectan directamente con la potes-tad de autoorganización local.

6. DESCENTRALIZACIÓN Y UNIÓN EUROPEA

6.1. En el marco de los acuerdos de la Cumbre de Niza, se consti-tuyó la Convención Europea con el mandato de elaborar un proyecto deConstitución para Europa. La Convención ha presentado recientementeel proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Eu-ropa. En una primera aproximación puede parecer que esta cuestión se


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encuentra alejada de la descentralización interna, máxime cuando formaparte de la exclusiva responsabilidad de los Estados. Sin embargo, elproyecto de Constitución introduce diversos elementos cuya trascenden-cia no es menor y que también deben ser considerados desde la perspec-tiva de la descentralización territorial.

6.2. El régimen competencial de la Unión Europea se ha venido ca-racterizando hasta la fecha por dos principios que interesa resaltar: el derelacionar la actuación comunitaria con los fines señalados en los Trata-dos y el de primacía absoluta del Derecho comunitario sobre el Derechointerno. Este marco competencial tan abierto y flexible supone la posibi-lidad de intervención de las instituciones comunitarias sobre numerosossectores, con la correspondiente incidencia no solamente sobre las com-petencias del Estado, sino también de las CC.AA. e incluso, en algunoscasos, de la Administración local. Como es fácil deducir, un ejercicioexcesivo de sus poderes por parte de las instituciones comunitarias nosólo puede afectar las competencias internas en sus diferentes niveles,sino también comprometer los principios de descentralización y de pro-ximidad. Por esta razón resulta oportuno resaltar la importancia que de-bería tener en este caso el principio de subsidiariedad y, en su caso, losmecanismos de participación de los entes afectados por las decisionescomunitarias.

6.3. En el sentido indicado resulta conveniente aludir a algunos as-pectos del proyecto de Constitución europea, al objeto de resaltar su im-portancia y, en su caso, recomendar su potenciación en la medida de loposible:

a) En lo que concierne a la definición del régimen competencialhay que considerar positivo el criterio de atribución que propone el pro-yecto, aunque el mismo disponga del grado de flexibilidad suficientepara vincularlo con los fines y objetivos que se asignan a la Unión Euro-pea. La inflexión que este modelo supone tiene, sin duda, una repercu-sión indirecta sobre las competencias de los poderes públicos naciona-les, cuya integridad queda mejor garantizada.

b) Especial importancia e interés adquiere el reforzamiento de losprincipios de subsidiariedad y proporcionalidad, que deben inspirar laactuación europea, sobre todo cuando a su declaración formal se acom-paña ahora un mecanismo de control previo de naturaleza política (sinperjuicio del control judicial). El Protocolo anexo al proyecto de Consti-tución sobre la aplicación de estos principios permitirá a los Parlamen-tos nacionales pronunciarse sobre los proyectos legislativos de la Unión,


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así como la consulta a los niveles regionales y locales, cuando puedanafectarse sus intereses. Este elemento de participación podría aun refor-zarse si las Cortes Generales también sometieran a consulta de las asam-bleas autonómicas el proyecto a debate cuando incida sobre sus compe-tencias, con el fin de considerar sus opiniones de cara a la elaboracióndel dictamen que establece el mencionado Protocolo.

6.4. La defensa última de la autonomía territorial frente a posiblesexcesos en las decisiones comunitarias pasa por el acceso al Tribunal deJusticia europeo. A dicho efecto hay que destacar la remisión que haceel proyecto de Constitución a la decisión de los Estados miembros paraestablecer las correspondientes vías de recurso. En desarrollo de estanorma, sería oportuno considerar los intereses de las CC.AA. y de lasAdministraciones locales a los efectos de garantizar la tutela de su auto-nomía frente a las decisiones comunitarias, en su caso, a través del pro-cedimiento interno que con dicho objetivo pueda establecerse.

6.5. Finalmente, otra aportación del proyecto de Constitución eu-ropea a favor de los intereses regionales y locales es el nuevo estatus deorganismo de la Unión que se otorga al Comité de las Regiones. Si bienes cierto que el proyecto de Constitución no altera significativamentesus funciones y su carácter meramente consultivo, su mayor integracióndentro del entramado institucional de la Unión hace presumir una mayorcapacidad de influencia en defensa de los intereses regionales y locales.Queda, sin embargo, abierta la cuestión sobre si un mismo órgano es laplataforma más adecuada para la representación de los intereses de dosinstancias —autonómica y local— cuya realidad institucional y compe-tencial es notoriamente distinta.


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CONFIGURACIÓN DE LAS GRANDESADMINISTRACIONES PÚBLICAS

REYES ZATARAÍN DEL VALLE

SUMARIO: 1. Introducción.—2. Configuración de la Administración General del Estado:2.1. Situación actual. 2.2. Evolución de las funciones del Estado. 2.3. Revisión de las estructurasinternas de los Ministerios y adaptación a las nuevas funciones de planificación, coordinación,regulación, seguimiento y supervisión de la AGE. 2.4. Revisión del marco normativo de funcio-namiento. 2.5. Potenciación de la autonomía de los Organismos Públicos. 2.6. Revisión de losÓrganos Colegiados y adecuación a las nuevas funciones del Estado.—3. Configuración de lasComunidades Autónomas: 3.1. Situación actual. 3.2. Principios comunes para la organización yfuncionamiento. 3.3. Potenciación de los órganos de cooperación entre el Estado y las Comuni-dades Autónomas: Órganos Mixtos.—4. El impacto de la Administración electrónica en las es-tructuras administrativas: 4.1. Los países de nuestro entorno, a la hora de construir una Admi-nistración electrónica, han optado por dos tipos de estrategias para el despliegue de una políticaadecuada. 4.2. Las necesidades de cooperación entre las grandes Administraciones Públicaspara el impulso de la AE.

1. INTRODUCCIÓN

La Administración del siglo XXI que los ciudadanos demandan debeser una Administración que funcione de forma clara, transparente y efi-caz y, a la vez, rentabilice todos sus recursos aplicando el principio deeconomía del gasto público. Para alcanzar este objetivo, cualquier refor-ma que quiera acometerse inevitablemente tendrá que analizar la confi-guración de las Administraciones Públicas. Los aspectos organizativos yfuncionales han de ser valorados y solventados los problemas de inade-cuación organizativa de las Administraciones, que deben funcionar deforma rápida y rigurosa.

Las nuevas funciones del Estado y de las Comunidades Autónomasdeben ser tenidas en cuenta para establecer aquellas líneas de reformaen las estructuras organizativas. La práctica culminación de las transfe-rencias a las CC.AA., el fenómeno de la globalización, las nuevas de-mandas de los ciudadanos, la posición del Estado en la Unión Europea y

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las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones son ele-mentos a tener en cuenta en el análisis de la configuración de las Admi-nistraciones Públicas.

El principio de autoorganización recogido en la Constitución espa-ñola, que posibilita una variedad organizativa, debe facilitar una unidadde gestión en las grandes Administraciones, aspecto éste complejo en lallamada «Administración electrónica».

La tradicional complejidad organizativa de las Administraciones Pú-blicas debe clarificarse, puesto que en una Administración del siglo XXI

los ciudadanos pueden exigir a las Administraciones Públicas claridad ytransparencia en su organización y funcionamiento.

Los mecanismos de coordinación y cooperación deben potenciarseen aras de facilitar el acercamiento de la Administración al ciudadano.

La configuración de las Administraciones Públicas no puede conce-birse en el actual siglo sin tener en cuenta el llamado «gobierno electró-nico», entendido éste por el Consejo Económico y Social de NacionesUnidas como un gobierno que trata de optimizar sus funciones, transfor-mado las relaciones internas y externas gracias a la utilización de lastecnologías de la información y las comunicaciones. El vínculo entre elgobierno (en este caso el gobierno electrónico) y la gestión de los asun-tos públicos permite relacionar el desarrollo del gobierno electrónicocon el apoyo al sistema de gestión más conveniente.

En la actualidad, los gobiernos desempeñan la doble función de posi-bilitadores y usuarios de las tecnologías de la información y las teleco-municaciones en la Administración Pública. Los gobiernos formulan vi-siones, estrategias y planes para el desarrollo del gobierno electrónico, afin de determinar las políticas y estructuras reglamentarias y financiar eldesarrollo del mismo. Los gobiernos han utilizado las tecnologías de lainformación y las comunicaciones para mejorar las prácticas adminis-trativas internas, proporcionar información y servicios y establecer con-tacto con los ciudadanos en el proceso de gobernación y de toma de de-cisiones públicas.

El Consejo Económico y Social, en su informe de 11 de abril de2003, considera que muchos representantes del mundo académico, ytambién de la sociedad civil y de la política, se están dando cuenta delabismo que existe entre las promesas contenidas en la mayoría de losdocumentos estratégicos que exponen una visión y la realidad del desa-rrollo del gobierno electrónico. Aunque las principales aplicaciones delgobierno electrónico van dirigidas a transacciones objetivamente útilescon el gobierno y a los servicios que presta el gobierno, y tienden a


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orientarse a la satisfacción de las necesidades del sector empresarial, losdocumentos de política prometen una mejor gestión en los asuntos pú-blicos, un aumento de la participación de los ciudadanos, unas comuni-caciones abiertas, una mayor interaccion social y una transparencia máscompleta.

2. CONFIGURACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN GENERALDEL ESTADO

2.1. Situación actual

La configuración actual de la AGE viene determinada por lo estable-cido principalmente en la Constitución, Ley del Gobierno, LOFAGE yLRJPAC.

La estructura interna de la AGE está formada por 15 Ministerios(dos de ellos desempeñados por los Vicepresidentes primero y segundodel Gobierno), 29 Secretarías de Estado, 69 Secretarías Generales ySubsecretarías, 215 Direcciones Generales, 1.030 Subdirecciones Gene-rales en Servicios Centrales y 62 Subdirecciones Generales en ServiciosPeriféricos, y un total de 139 Organismos Públicos, de los que 72 sonOrganismos Autónomos, 16 son Entidades Publicas Empresariales, 46son Organismos Públicos con régimen específico y cinco son EntidadesGestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

Estos datos, antes de la entrada en vigor de la LOFAGE, suponí-an un número más elevado de órganos en la estructura de la AGE, yfue precisamente esta Ley la que por primera vez establece unaspautas de simplificación en la organización de la misma, y cuyaaplicación supuso una racionalización de la estructura hasta enton-ces existente, y especialmente en la Administración periférica, perosobre todo sentó una serie de principios fundamentales para el futu-ro de la organización y el funcionamiento de la AGE.

Una primera reflexión en cuanto al debate de la configuración de laAGE será la relativa a si es excesivo el número de Departamentos minis-teriales o si es preferible la creación de macroministerios.

Desde 1986 hasta junio de 2003, el número de Departamentos minis-teriales apenas ha oscilado1.

CONFIGURACIÓN DE LAS GRANDES ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

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1 El Real Decreto 1519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de los Departamentos mi-nisteriales, organiza la Administración Central del Estado en 15 Ministerios:

Si observamos la evolución neta de los Departamentos ministerialesdesde el año 1986 hasta el 2003, las cifras varían entre 14 y 17 Ministe-rios.

La Ley del Gobierno podría haber limitado el número de Ministe-rios, o incluso podría haber detallado, como existe en países de la UniónEuropea, qué Ministerios son obligatorios y a partir de ahí establecer unnúmero máximo.


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— Ministerio de Asuntos Exteriores.— Ministerio de Justicia.— Ministerio de Defensa.— Ministerio de Economía y Hacienda.— Ministerio del Interior.— Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo.— Ministerio de Educación y Ciencia.— Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.— Ministerio de Industria y Energía.— Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.— Ministerio para las Administraciones Públicas.— Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones.— Ministerio de Cultura.— Ministerio de Sanidad y Consumo.— Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría de Gobierno.

El Real Decreto 727/1988, de 11 de julio, crea dos nuevos Departamentos ministeriales:

— Ministerio de Asuntos Sociales, que asume las competencias atribuidas hasta ese mo-mento a:

• Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y al Instituto Nacional de Servicios Sociales enmateria de servicios sociales y acción social, excepto la gestión de las prestaciones económicasno contributivas.

• Ministerio de Cultura, a través del Instituto de la Mujer y, en materia de juventud, a travésdel Instituto de la Juventud.

• Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de Protección Jurídica del Menor.

— Ministerio del Portavoz del Gobierno.

De esta forma, el número total de Ministerios pasa a ser 17.El Real Decreto 298/1991, de 12 de marzo, refunde el Ministerio de Obras Públicas y Ur-

banismo, y el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, en el Ministerio de ObrasPúblicas y Transportes, pasando a ser 16 el número de Ministerios.

El Real Decreto 1173/1993, de 13 de julio, unifica el Ministerio de Relaciones con las Cor-tes y de la Secretaría del Gobierno y el Ministerio del Portavoz del Gobierno en el Ministerio dela Presidencia.

Asimismo, desdobla el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo en el Ministerio de In-dustria y Energía y en el Ministerio de Comercio y Turismo. Por lo tanto, el número de Ministe-rios se mantiene en 16.

El Real Decreto 907/1994, de 5 de mayo, refunde el Ministerio de Justicia y el Ministeriodel Interior en el Ministerio de Justicia e Interior, pasando a 15 el número de Ministerios.

Esta fórmula existe en Alemania, en donde el Canciller puede elegira los ministros y proponérselos al Presidente Federal para su designa-ción como tales o para su relevo del cargo. Él también determina el nú-mero de ministros y sus responsabilidades. Ciertos ministros son men-cionados por la Ley Básica: la Oficina Federal de Asuntos Exteriores,así como el Ministerio Federal del Interior, Justicia, Economía y Defen-sa. La creación posterior de tres Ministerios más es un requisito consti-tucional. (En la actualidad, Alemania cuenta con 14 Ministerios.)

Aun reconociendo que la configuración ideal del Estado en la refor-ma de la Administración debe ser aquella que no esté sobredimensiona-da, la determinación del número y de las funciones de los Ministeriosdebe corresponder al responsable máximo del Gobierno, al Presidentedel Gobierno.

En la mayoría de los países de nuestro entorno, el Presidente o Can-ciller elige el número de Ministerios y propone su ampliación o reduc-ción.

La configuración de la AGE en este punto no difiere en absoluto delos países de nuestro entorno.

Lo importante en este punto no es la determinación del número ópti-mo de Ministerios, sino que lo realmente significativo es resaltar que latransformación de las funciones de la AGE exige cambios de tipoorganizativo que posibiliten la posición de una Administración másreguladora, planificadora y coordinadora que gestora.

En este sentido, se recomienda la revisión de las estructuras minis-teriales adaptándolas a estas nuevas funciones y resaltar la impor-


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El Real Decreto 758/1996, de 5 de mayo, desdobla el Ministerio de Justicia e Interior en elMinisterio de Justicia y el Ministerio del Interior.

El Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente se desglosa en el Ministeriode Fomento y en el de Medio Ambiente.

El Ministerio de Educación y Ciencia y el Ministerio de Cultura se unifican en el Ministeriode Educación y Cultura.

El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Asuntos Sociales se unificanen el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

El Ministerio de Comercio y Turismo se suprime, asumiendo sus funciones el Ministerio deEconomía y Hacienda.

De esta forma, el número de Ministerios pasa a ser 14.El Real Decreto 557/2000, de 27 de abril, desdobla el Ministerio de Economía y Hacienda

en el Ministerio de Economía y el Ministerio de Hacienda, por lo cual el número de Ministeriosse fija en 15.

Por Real Decreto 561/2000, de 27 de abril, se nombra al Ministro Portavoz del Gobierno,sin cartera. Posteriormente, el Real Decreto 776/2002, de 26 de julio, suprime el Ministro Por-tavoz de Gobierno, quedando el número de Ministerios en 15.

En consecuencia, actualmente el número total de Departamentos ministeriales asciende a 15.

tancia que deben tener órganos hasta ahora inexistentes, pero nece-sarios en este nuevo papel de planificación, organización y controldel Estado.

Es conveniente potenciar que los Ministerios ejerzan las funciones,previstas en la LOFAGE, de planificación, estrategia y control de efica-cia y revisar los actuales modelos de gestión de recursos humanos, pre-supuestarios y contractuales, con el fin de posibilitar y reforzar la auto-nomía de los Organismos Públicos en la gestión de estos recursos, sinperjuicio del marco legal al que están sometidos.

Éste es uno de los aspectos más importantes a resaltar en la configu-ración del Estado, todo ello sin perjuicio de las propuestas que se reali-cen en el apartado dedicado a las Administraciones independientes. Locierto es que los Organismos Públicos (Agencias, Organismos Autóno-mos, Entes Públicos Empresariales, Entes con Estatuto Específico) de-ben tener más autonomía para alcanzar los objetivos cuya planificacióny control debe ejercer el Ministerio al que pertenezcan.

La facultad que ostenta el Presidente del Gobierno en la actualidadpara establecer el número y la denominación de los Ministerios, las Se-cretarías de Estado, las Comisiones Delegadas del Gobierno y la estruc-tura orgánica del Ministerio de la Presidencia (Ley del Gobierno) tienesu razón de ser en el principio de capacidad de autoorganización de lasAdministraciones Públicas, proclamado en nuestra Constitución para elEstado y las CC.AA.

Los principios de unidad, variedad de órganos, jerarquía, coordina-ción y tutela son principios comunes en cualquier organización adminis-trativa y que deben presidir cualquier organización. Junto con estosprincipios, en una Administración del siglo XXI eficaz, eficiente y mo-derna debe imperar también el principio de racionalización o simplifica-ción de la Administración, entendido éste como la necesaria optimiza-ción de los recursos públicos y el evitar gastos públicos injustificados,resultantes de una mala organización y de una proliferación excesiva deórganos administrativos.

El principio de racionalización del gasto público con adecuados me-canismos de control, tanto internos como externos, debe llevar necesa-riamente a evitar un crecimiento inadecuado de la Administración o unaconfiguración sobredimensionada de las Administraciones Públicas.

Los procesos de modernización y de reforma de las Administracio-nes Públicas en los que están inmersos la mayoría de los países de la Eu-ropa continental, y que tienen como reto común adaptar las Administra-ciones Públicas, sus estructuras y procedimientos administrativos a las


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condiciones de funcionamiento de sociedades infinitamente más com-plejas, tienen un factor común a tener en cuenta y que se ha impuesto atodos: la reducción del déficit público y el equilibrio presupuestario, laoptimización de los recursos públicos. Junto a este factor hay que te-ner presente la nueva realidad europea y la necesidad de preparar la Ad-ministración para un espacio administrativo europeo.

Efectivamente, la optimización de los recursos públicos es algo quedebe imperar en una Administración del siglo XXI eficiente, eficaz, ágily rápida, y por ello cualquier estructura interna que no responda estricta-mente al funcionamiento de la Administración es inadecuada. En todoslos países de nuestro entorno los ciudadanos demandan a la Administra-ción, como cuestión principal, que funcione mejor pero que sea menoscostosa. Desde el punto de vista organizativo, es indudable que la orga-nización y el funcionamiento de la Administración y su configuraciónson aspectos fundamentales a la hora de posibilitar esa Administraciónque funcione mejor y que a la vez sea menos costosa. Las fórmulas paraposibilitar el principio de eficiencia pueden ser o bien reducir y simplifi-car las estructuras y, a la vez, regular y sentar unas bases sólidas que,con independencia de futuras reformas estructurales, posibiliten unaadecuada configuración, o bien otra fórmula, adoptada en algunos paí-ses como Canadá, la de considerar que un mejor Gobierno no es un«menor Gobierno» y que lo decisivo no es la reducción, sino la conside-ración de que los gobiernos no pueden hacer las cosas por sí solos, y enese sentido es fundamental la colaboración y las alianzas estratégicascon el sector privado, el voluntariado y los sectores sin ánimos de lucro,así como el de los propios ciudadanos.

¿Está sobredimensionada la Administración actual? Si analizamos lasituación actual del Estado, tenemos inevitablemente que analizar losresultados de la LOFAGE, cuya aprobación, en abril de 1997, supuso unpaso importante en el proceso de racionalización administrativa, intro-duciendo, entre otros aspectos, modelos organizativos homogéneos ymecanismos de ordenación de una Administración institucional comple-ja y dispersa, y adecuando una Administración periférica que no respon-día al marco de descentralización competencial que supone el Estadoautonómico.

Prácticamente en paralelo a la entrada en vigor y desarrollo de dichaLey, se han venido produciendo entre 1996 y la fecha actual procesos dereestructuración de mayor o menor intensidad, que se han traducido enun importante esfuerzo de simplificación y de adaptación de las estruc-turas a los nuevos cometidos de los Departamentos ministeriales y, lo


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que es muy importante, en la generalización de una cultura de econo-mía organizativa a la hora de abordar procesos de reorganización.

Como resultado de la LOFAGE hay que señalar que los Altos Cargosen la AGE, en el concepto acuñado en dicha Ley, se han reducido en 86,y los Subdirectores Generales, que son órganos directivos pero no AltosCargos, lo han hecho en 119.

La LOFAGE fue el primer proyecto de Ley que, tras las eleccio-nes de 1996, se envió a las Cortes y supuso un importante esfuerzode racionalización de las estructuras de los Ministerios, los Organis-mos Públicos y la Administración periférica (creación de los Subde-legados del Gobierno profesionales, supresión de la figura del Goberna-dor Civil, integración de los servicios periféricos ministeriales en lasDelegaciones del Gobierno, etc.).

Tras este proceso hay que decir que la AGE orgánicamente experi-mentó un proceso de reordenación y racionalización interna, evitandoposibles duplicidades de funciones y competencias.

Cualquier afirmación o negación sobre si la AGE está sobredimen-sionada no puede contemplarse desde una perspectiva global, sino enfunción de cada sector de actividad y de los servicios que realmente seejecutan en el nuevo marco competencial. Hay que realizar estudios sec-toriales para poder detectar posibles situaciones anómalas de sobredi-mensionamiento.

2.2. Evolución de las funciones del Estado

La adecuada configuración de la AGE necesariamente exige analizarlas nuevas funciones del Estado y sus factores impulsores.

Las nuevas y cada vez más exigentes demandas de los ciudadanos,las transferencias de competencias a las CC.AA. como consecuencia delprincipio de descentralización territorial, la asunción de competenciasestatales por la UE, la globalización de procesos económicos y la pro-gresión, utilización y generalización de las tecnologías de la informa-ción y las comunicaciones son factores que principalmente han modifi-cado la función del Estado.

La transformación de las funciones tradicionales del Estado ha im-plicado la pérdida de gran parte de sus funciones de gestión, traspasadasa las CC.AA.

Al margen de los grandes servicios de gestión que se mantienen en laAGE (recaudación de Hacienda, gestión de la Seguridad Social, el tráfi-


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co, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, las Fuerzas Armadasy algunos otros elementos vinculados a la seguridad pública), el cierredel modelo de transferencias sitúa a la AGE en una posición de Admi-nistración más reguladora y reglamentadora que gestora, más superviso-ra que controladora, y más coordinadora y cooperadora que ejecutora.

Esta transformación de las funciones de la AGE debe llevar apareja-da una revisión de las estructuras internas de los Ministerios y su adap-tación a las nuevas funciones de planificación, coordinación y regula-ción de la AGE. En este sentido se resalta la necesidad de realizarauditorías organizativas que posibiliten la adecuación de las estruc-turas a las nuevas funciones.

2.3. Revisión de las estructuras internas de los Ministeriosy adaptación a las nuevas funciones de planificación,coordinación, regulación, seguimiento y supervisiónde la AGE

La revisión actual de las estructuras internas de los Ministerios paraadaptar su configuración a las nuevas funciones exigirá un análisis por-menorizado de cada Departamento ministerial, y conllevará la necesariaamortización de estructuras cuyas áreas sean esencialmente gestoras yya no corresponda desarrollar a la AGE y, al mismo tiempo, el diseño demodelos organizativos más acordes con las nuevas tareas de planifica-ción, coordinación, regulación, seguimiento y control.

En este sentido, se considera que las nuevas funciones del Estadopara su adecuado desarrollo exigen una organización más flexible. Hayque reforzar la importancia y capacidades de las unidades en posi-ción staff. Ello exige paralelamente modificaciones en la formulaciónorganizativa actualmente en vigor, que priman la estructura formalizadabasada en Subdirecciones Generales frente a soluciones organizativasmás acordes con las nuevas funciones que ha de desempeñar la AGE.

La Administración General del Estado (AGE), al igual que todas lasorganizaciones complejas, está formada por un conjunto de estructuraso niveles organizativos (órganos centrales, estructura colegiada, servi-cios periféricos, organizaciones autónomas, etc.) que, además de pre-sentar particularidades y características que singularizan a cada uno deellos, evolucionan en función de una serie de variables, tanto internas ala organización como derivadas de las propias variaciones que se produ-cen en su entorno.


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Como se ha señalado anteriormente, hoy está comúnmente admitidoque la Administración General del Estado, en las dos últimas décadas,se ha visto afectada por una serie de factores, tanto internos como deri-vados de su entorno, que están determinando su profunda transforma-ción: el vigente marco normativo; el proceso de transferencias de com-petencias a las Comunidades Autónomas, prácticamente concluido traslos recientes traspasos en las materias educativa y de gestión sanitaria;la plena integración en las instituciones de la Unión Europea y, en gene-ral, un aumento de la presencia internacional de las organizaciones pú-blicas, con el consiguiente incremento de obligaciones supranacionalesy la, cada vez mayor, dependencia de decisiones adoptadas en esos fo-ros; la progresiva utilización y generalización de las tecnologías de lainformación y las comunicaciones, que están afectando a los procedi-mientos tradicionales de gestión y van a permitir un nuevo modo de re-lación entre el ciudadano y los órganos administrativos, así como unaindudable mejora en la calidad de los servicios públicos prestados.

Junto a estos factores están surgiendo otros retos igualmente im-portantes, con la aparición de nuevas áreas prioritarias de actua-ción administrativa, como la de inmigración, o la necesaria poten-ciación de todas aquellas políticas que han de converger en laconsecución de un marco regulador ágil y adecuado para el tejidoempresarial, mediante iniciativas como la Ventanilla Única Empre-sarial y la adopción de medidas que fomenten la investigación y eldesarrollo, asegurando la transferencia de sus resultados a los sec-tores económicos, con el consiguiente impacto en términos de com-petitividad.

Desde la perspectiva organizativa de la Administración General delEstado, la incidencia del nuevo modelo de distribución competencial semanifiesta del siguiente modo:

Se debe partir de la idea de que la transformación, en líneas genera-les, de las funciones tradicionales de la AGE ha implicado la pérdida degran parte de sus funciones de gestión, traspasadas a las ComunidadesAutónomas.

En principio, esta transformación de las funciones de la AGEdebe llevar aparejados cambios de tipo organizativo en los Ministe-rios para amortizar estructuras cuyas tareas eran esencialmentegestoras y ya no corresponde desarrollar a la AGE. Pero, al mismotiempo, es preciso diseñar modelos organizativos que sean adecua-dos para realizar las nuevas tareas de planificación, coordinación,etc., tareas que posiblemente no exijan, para su adecuado desarro-


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llo, estructuras absolutamente formalizadas y cerradas, sino su sus-titución por otro tipo de organización más flexible, sobre la base deequipos de trabajo cualificados y multidisciplinares que respondana las características de los proyectos a desarrollar.

No se trata con ello de reemplazar el modelo organizativo articuladoen torno a la Subdirección General, sino de abrir otras posibilidades or-ganizativas basadas en puestos de trabajo cualificados y agrupados enun staff dependiente del órgano inmediatamente superior (normalmente,la Dirección General).

No obstante, no debe desconocerse que esta cuestión organizativaestá muy estrechamente relacionada con aspectos propios de la «cultu-ra» organizativa dominante y, sobre todo, con el actual modelo retributi-vo existente en la AGE, que prima la línea sobre el staff y la dirección deun órgano administrativo sobre la ocupación de un puesto de trabajo,aunque ambos tengan el mismo rango.

El principio de racionalización organizativa se ve claramente refor-zado en esta propuesta si tenemos en cuenta que una Subdirección Ge-neral conlleva la creación de una mínima estructura organizativa, a dife-rencia de un puesto asesor, que en ningún caso obliga a crear unidadesdependientes. Esto significa un aligeramiento de las estructuras admi-nistrativas a medio plazo y un menor coste económico.

2.4. Revisión del marco normativo de funcionamiento

La superación de las barreras legales que impiden la transformaciónde la Administración para hacer de ésta una organización más cercana alciudadano, que preste servicios públicos con garantía, de forma rápida,eficiente y eficaz, es uno de los retos de la reforma de la Administra-ción.

Existen cuatro ámbitos a los que se debe prestar especial aten-ción: el ámbito presupuestario, el régimen de personal, el régimencontractual y el organizativo.

El actual régimen presupuestario deberá revisarse y modificarse paraposibilitar una gestión menos rígida y en la que prime la mejora conti-nua de la productividad, la responsabilidad por objetivos, la inclusión enla gestión de técnicas utilizadas por la empresa privada para obtener ma-yores beneficios.

En una Administración de nuestro tiempo, no tiene sentido que den-tro de un marco de estabilidad presupuestaria, y en el que hay sentados


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principios como el de eficacia, simplificación y racionalización, los mi-nistros, como responsables directos de la gestión de un determinado De-partamento, no tengan plena autonomía para gestionar su presupuestocon plena flexibilidad dentro del límite que debe fijar el Ministerio deHacienda, esto es, del presupuesto asignado a cada Ministerio.

El régimen presupuestario actual adolece de tanta rigidez quelas necesidades puntuales en materias tan importantes como el per-sonal nunca pueden ser atendidas de forma inmediata.

También se considera urgente la revisión de los actuales procedi-mientos de gestión de personal y, en la línea apuntada anteriormente, sedebe dar más autonomía a los Ministerios para gestionar el personal, li-gando la necesidad sentida con la capacidad de gestionarla mediante re-cursos suficientes.

El actual régimen contractual, muy condicionado por el actual Dere-cho comunitario, debería, dentro de los límites legales, simplificarse yadecuarse a los nuevos servicios que los ciudadanos nos demandan. Eneste sentido se debería acelerar al máximo la contratación electrónica, e-Procurement. El Plan Europe 2005 establece el compromiso de posibili-tar las compras públicas electrónicas a través de Internet antes del 2005.Si los plazos de publicación en el BOE y DOCE no pueden rebajarse,disminuyamos los plazos en los demás trámites gracias al uso de la tec-nología.

Por último, en materia organizativa hay que adoptar medidas que po-sibiliten una continuada labor de análisis permanente sobre la idoneidadde las estructuras administrativas. La función organizativa llevada acabo por el Ministerio de Administraciones Públicas debe ser cada vezmás activa y menos controladora. Los Ministerios y los OrganismosPúblicos deben realizar una permanente labor organizativa con su-ficiente flexibilidad para crear y suprimir unidades inferiores a lasde Subdirector General y, al mismo tiempo, debe existir un Ministe-rio horizontal que, de forma continuada, proponga la adaptación de laestructura organizativa a las constantes transformaciones de la Adminis-tración.

Las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones ha-cen necesario el reforzar esta función organizativa.

Las funciones organizativas deben ir más allá del aspecto puramentejurídico y formal, evitando incrementos orgánicos injustificados.

Por el contrario, la función organizativa en una sociedad tan cam-biante, exige una continuada búsqueda de modelos organizativos global-mente válidos y consistentes.


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Los órganos horizontales competentes en materia de organizacióndeben tener competencia para abordar procesos integradores de re-estructuración organizativa y para poder iniciar cualquier reforma.

2.5. Potenciación de la autonomía de los Organismos Públicos

El actual modelo entre Ministerios y Organismos Públicos adscritosdebe adecuarse a las nuevas funciones del Estado.

En este sentido, como ya se ha señalado, se deberían potenciar lasfunciones de planificación estratégica y control de eficacia de los Orga-nismos Públicos dependientes, del mismo modo que deberían revisarselos actuales mecanismos de gestión de recursos humanos y presupuesta-rios, reforzando la autonomía de los Organismos en la gestión ordinariade estos recursos.

El ámbito de actuación específico de cada Organismo debe llevaraparejado un régimen de funcionamiento coherente con las caracterís-ticas del respectivo ámbito.

Una excesiva «tutela» por parte del Ministerio de adscripción y laausencia de mecanismos de gestión más adaptados a las necesidades delOrganismo pueden paralizar, en la práctica, que se lleve a cabo una ver-dadera gestión autónoma, en la que, junto a los necesarios instrumentosde control por parte del Ministerio de adscripción y los Ministerios hori-zontales, deben establecerse mecanismos de motivación en el marco deun sistema de gestión por objetivos, en el que el contrapunto a la auto-nomía de gestión es el control de resultados por parte del Ministerio deadscripción.

La autonomía de gestión que tiene la Agencia Estatal de Administra-ción Tributaria es envidiada por la mayoría de los Organismos Públicos,que, con importantes cargas de gestión y capacidades, ven en muchasocasiones limitadas sus expectativas.

Los logros y buenos resultados de la Agencia Estatal de Administra-ción Tributaria, en parte, responden a una adecuada articulación entre elMinisterio de Hacienda y dicho Organismo y, en parte, a un régimen ju-rídico más flexible que el de la mayoría de los Organismos Públicos.

Las recomendaciones que pueden formularse al respecto son las si-guientes:

— Revisar los mecanismos de relación actualmente existentesentre los Organismos Autónomos y los respectivos Ministerios de


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adscripción, con objeto de dotar de mayor capacidad de gestión alOrganismo en materia de personal, gestión de medios, etc., poten-ciando, por contra, los instrumentos materiales de control de efi-cacia.

Ello implica reducir la intervención del Ministerio a lo largo del pro-ceso de gestión que lleve a cabo el Organismo, limitándose a realizar ladirección estratégica, la evaluación y el control de resultados de su acti-vidad.

— Flexibilizar el régimen de gestión económico-presupuestariaen aquellos aspectos que permitan una mayor aplicación al presu-puesto de gastos del Organismo de los ingresos que obtenga por losservicios prestados por el mismo.

La línea de reflexión que se recomienda implicaría que, con caráctergeneral, los créditos generados por ingresos obtenidos por el Organismose aplicasen a su presupuesto, pudiendo incluso aplicar parte a partidasdestinadas a productividad del personal (en la línea actualmente estable-cida para los Organismos Públicos de Investigación-OPIs), si bien conlos oportunos controles de la Intervención General de la Administracióndel Estado.

Asimismo, esta medida podría aplicarse, según el Organismo de quese trate, a los ingresos obtenidos (o una parte de los mismos) por la per-cepción de tasas, cuya gestión debería corresponder al propio Organis-mo y el importe de lo recaudado pasar a formar parte de su presupuesto(situación que, por otra parte, ya se da en algunos casos como el deAENA o el Fondo de Explotación de los Servicios de Cría Caballar yRemonta).

2.6. Revisión de los Órganos Colegiados y adecuación a las nuevasfunciones del Estado

La proliferación y creación de Órganos Colegiados en la AGE es unacuestión que debe ser abordada.

La falta de actividad de algunos Órganos Colegiados evidencia la ur-gente necesidad de su supresión o bien su adecuación a las nuevas fun-ciones de la AGE.

Sería conveniente la realización de un diagnóstico de todos losÓrganos Colegiados existentes y la supresión de aquellos cuyo gra-do de actividad sea inexistente, y en este aspecto se considera que la


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falta de actividad más allá de un año es suficiente para suprimir o ade-cuar sus funciones. Para ello debe modificarse la normativa y posibilitaral Ministerio horizontal competente para la aprobación de estos Órganosla propuesta de supresión en caso de inactividad o mal funcionamiento.

En la normativa actual, el Ministerio de Administraciones Públicasdebe aprobar previamente la norma que crea el Órgano Colegiado (RealDecreto u Orden, en función del ámbito y del rango de su Presidente),pero no se prevé la propuesta de supresión en caso de inactividad.

Se recomienda para el funcionamiento de los Órganos Colegiados eluso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Las nuevas posibilidades que ofrecen las tecnologías deben aprove-charse para actuar de forma más rápida. Es evidente que si las decisio-nes colegiadas pueden adoptarse a través de foros virtuales, la Ad-ministración General del Estado deberá potenciarlo. Como ejemplohay que resaltar la obligación impuesta por el reciente Plan de Choqueal Ministerio de Administraciones Públicas de realizar la migración delas comunicaciones internas de Órganos Colegiados en materia TIC ha-cia canales telemáticos.

Ello significa que el Ministerio de Administraciones Públicas deberáadoptar las medidas oportunas para que tanto la Comisión Interministe-rial de Adquisición de Bienes y Servicios Informáticos como las Comi-siones Ministeriales de Informática realicen la tramitación de los expe-dientes completamente por medios telemáticos.

Se considera que, en el entorno organizativo en el que se encuentra laAGE, la figura de los Órganos Colegiados debe cobrar especial relevan-cia, pues constituye un instrumento organizativo eficaz para la partici-pación social en la toma de decisiones públicas, la coordinación intermi-nisterial y de cooperación con otras Administraciones territoriales.

3. CONFIGURACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

3.1. Situación actual

Para analizar las organización de las CC.AA. hay que partir del ar-tículo 148.1, que establece la facultad de las mismas para asumir com-petencias en materia de organización de sus instituciones de autogo-bierno.

En base al citado precepto, todas las CC.AA. han asumido tal facul-tad en sus respectivos Estatutos de Autonomía.


273

A pesar del amplio margen de actuación organizativo otorgado a lasComunidades Autónomas, se puede afirmar que existe una gran simili-tud en la estructura organizativa de éstas y la de la Administración Ge-neral de Estado. Podría hablarse incluso de mimetismo.

De hecho, en la práctica, todas ellas presentan una gran homogenei-dad en sus modelos organizativos en lo referente a su denominación yestructura, tal y como se puede comprobar en las distintas Leyes del Go-bierno dictadas por las Comunidades Autónomas, en las que se estable-ce la organización de su Administración autonómica2.


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2 LEYES DE ORGANIZACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES DE LAS COMU-NIDADES AUTÓNOMAS:

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍALey 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma.Ley 1/1990, de 30 de enero, por la que se modifica parcialmente la Ley 6/1983, de 21 de ju-

lio, del Gobierno y Administración de la Comunidad Autónoma.Ley 6/1994, de 18 de mayo, por la que se modifica la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobier-

no y Administración de la Comunidad Autónoma, y la Ley 1/1986, de 2 de enero, Electoral deAndalucía.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓNLey 1/995, de 16 de febrero, del Presidente y del Gobierno de Aragón.Ley 11/1999, de 26 de octubre, que modifica la Ley 1/1995, de 16 de febrero, del Presidente

y del Gobierno de Aragón.Ley 11/2000, de 27 de diciembre, de medidas en materia de Gobierno y Administración.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ASTURIASLey 1/1982, de 24 de mayo, de organización y funcionamiento de la Administración del

Principado.Decreto 6/1982, de 25 de mayo, de estructura orgánica de la Administración de la Comuni-

dad Autónoma.Ley 9/1983, de 12 de diciembre, por la que se convalida y modifica la Ley 1/1982, de 24 de

mayo, de organización y funcionamiento de la Administración del Principado.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE BALEARESLey 4/2001, de 14 de marzo. Normas reguladoras.Ley 3/2003, de 26 de marzo. Régimen jurídico de la Administración de la C.A. de las Illes

Balears.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIASLey 1/1983, de 14 de abril, del Gobierno de Canarias. Normas reguladoras.Decreto 12/2001, de 30 de enero, por el que se determina la estructura central y periférica,

así como las sedes de las Consejerías de la Administración Pública de la Comunidad Autónomade Canarias.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIALey 6/2002, de 10 de diciembre, de régimen jurídico del Gobierno y de la Administración de

la Comunidad Autónoma de Cantabria.

En virtud de dichas Leyes, se consideran órganos superiores el Presi-dente, el Vicepresidente o Vicepresidentes, el Consejo de Gobierno ylos Consejeros, los cuales se encuentran al frente de las distintas Conse-jerías o Departamentos, cuyo número varía actualmente entre 7 y 14, taly como se refleja en el siguiente cuadro:


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COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CATALUÑALey 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la

Generalidad de Cataluña.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHALey 7/1997, de 5 de septiembre, de régimen jurídico del Gobierno y del Consejo Consultivo.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓNLey 3/2001, de 3 de julio, de Gobierno y Administración de Castilla y León.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EXTREMADURALey 1/2002, de 28 de febrero, de Gobierno y Administración de Extremadura.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIALey 1/1983, de 22 de febrero. Normas reguladoras de la Xunta y de su Presidente.Ley 11/1988, de 20 de octubre. Modifica la Ley 1/1983, de 22 de febrero.Decreto 151/1983, de 11 de octubre. Regula la organización de las Consellerías.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJALey 3/1995, de 8 de marzo, del Gobierno. Régimen Jurídico del Gobierno y la Administra-

ción Pública.Ley 3/2003, de 3 de marzo, de organización del Sector Público de la Comunidad Autónoma

de La Rioja.Decreto 4/1999, de 19 de julio, que modifica el número y la denominación de las Consejerías.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRIDLey 1/1983, de 13 de diciembre. Consejo de Gobierno de la Comunidad. Gobierno y Admi-

nistración de la Comunidad.Decreto 96/2000, de 26 de mayo, que modifica la denominación y estructura de las Consejerías.Decreto 155/2001, de 20 de septiembre, que modifica la denominación y estructura orgánica

de las Consejerías.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MURCIALey 1/1988, de 7 de enero, del Gobierno. Del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la

Administración Regional.Decreto 1/2002, de 15 de enero, de reorganización de la Administración Regional.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE NAVARRALey Foral 23/1983, de 11 de abril, del Gobierno de Navarra. Régimen Jurídico del Gobierno

y de la Administración de la Comunidad Foral.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE VALENCIALey 5/1983, de 30 de diciembre, de normas reguladoras del Consejo de Gobierno de la Ge-

neralidad Valenciana.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCOLey 7/1981, de 30 de junio, sobre Reglamento de Régimen Interior del Gobierno Vasco.

CONSEJERÍAS O DEPARTAMENTOS EN LAS COMUNIDADESAUTONÓMAS

ANDALUCÍA 14 EXTREMADURA 11ARAGÓN 9 GALICIA 14ASTURIAS 11 BALEARES 13CANARIAS 9 LA RIOJA 7CANTABRIA 9 NAVARRA 10CASTILLA-LA MANCHA 14 PAÍS VASCO 11CASTILLA Y LEÓN 8 MURCIA 10CATALUÑA 13 CEUTA 10MADRID 11 MELILLA 9C. VALENCIANA 11

Las Consejerías o Departamentos están integrados por órganos ad-ministrativos jerárquicamente ordenados. Se suele prever la existenciade Viceconsejerías; contarán, como regla general, con una SecretaríaGeneral Técnica y se estructurarán por bloques de competencias de na-turaleza homogénea a través de Direcciones Generales.

Tanto las Secretarías Generales Técnicas como las Direcciones Ge-nerales podrán organizarse, a su vez, en Servicios, Secciones y Negocia-dos.

En ocasiones figuran las Secretarías Generales o Subsecretarías,como en el caso de la Comunidad Valenciana.

Por lo que respecta a la Administración institucional, las Leyes deorganización de las Comunidades Autónomas han previsto la descentra-lización funcional a través de Organismos Autónomos, Entidades Públi-cas Empresariales y otros Entes con personalidad jurídica propia.

En general, las Comunidades Autónomas han adoptado un aparatoadministrativo periférico, que no sólo es evidente en las ComunidadesAutónomas pluriprovinciales, sino incluso en algunas Comunidadesuniprovinciales.

Asimismo, se reproduce el modelo estatal con el establecimiento deDelegaciones Territoriales de las Consejerías, cuya estructura aparecedeterminada normalmente por una Secretaría Territorial y Departamen-tos Territoriales, Secciones y Negociados.


276

Las Viceconsejerías y Secretarías Generales no son de existenciaobligatoria. Así pues, en aquellos casos en que ambos órganos no for-man parte de la estructura de la Consejería, la Secretaría General Técni-ca y las Direcciones Generales dependen directamente del Consejero.

A la vista de estos datos, es conveniente preguntarse si hay que pro-poner principios homogéneos para la organización de las CC.AA. y sihay que buscar alguna fórmula que, respetando el principio de autoorga-nización, siente las bases para evitar la proliferación de órganos, la du-plicidad de los mismos y la optimización del funcionamiento de las Ad-ministraciones autonómicas en aras del acercamiento a los ciudadanos.

3.2. Principios comunes para la organización y funcionamiento

Tomando como punto de partida el principio de autonomía organiza-tiva, hay que afirmar que, en todos los Estatutos de Autonomía y en lasLeyes autonómicas de Gobierno y Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas, las Comunidades Autónomas configuran modelos


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CONSEJERÍAGABINETE

VICECONSEJERÍA

SECRETARÍAGENERAL

SECRETARÍAGENERAL

DIRECCIÓNGENERAL

DIRECCIÓNGENERAL

DIRECCIÓNGENERAL

SECRETARÍAGENERALTÉCNICA

INTERVENCIÓNGENERAL

DIRECCIÓNGENERAL

DIRECCIÓNGENERAL

ORGANISMOSPÚBLICOS

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organizativos y de funcionamiento de carácter burocrático, siguien-do en lo esencial la división departamental y fragmentada de la Ad-ministración General del Estado.

La similitud con la organización del Estado es tal que, más allá dela estructura departamental de cada Consejería, se expande la estructu-ra a través de la creación de Organismos Autónomos y otros entes ins-trumentales para evitar la rigidez excesiva de la organización departa-mental.

Los problemas, por tanto, que subyacen en el estudio de la organiza-ción del Estado se reproducen igualmente en el estudio de la organiza-ción de las CC.AA. (excesivo número de Consejerías, posibilidad de li-mitar el número de las mismas, excesiva proliferación de OrganismosPúblicos en búsqueda de regímenes más flexibles).

No obstante, las CC.AA. adolecen de dos problemas añadidos, queson:

— Falta de principios de organización y funcionamiento homogéneos.— Estructuras dispares que impiden, en muchas ocasiones, una ade-

cuada coordinación y cooperación tanto con el Estado como conlas demás CC.AA.

En las CC.AA. la competencia para crear, modificar o suprimir Con-sejerías o Departamentos corresponde, con carácter general, al Presi-dente de la Comunidad.

No obstante, en las CC.AA. de Madrid y Murcia se atribuye al Presi-dente de la Comunidad, cuando se ejerza al inicio de la legislatura, o alConsejo de Gobierno, en los demás casos.

En algunas normas autonómicas de atribución de estas competencias(Ley 6/1983, de 21 de julio, de Gobierno y Administración de la C.A. deAndalucía; Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, de Presidencia deGobierno de Aragón; Ley 8/1991, de 30 de julio; Ley 1/1983, de Go-bierno y Administración de la C.A. de Galicia; Ley 1/1983, de 13 de di-ciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid) seotorga la facultad de crear y modificar las Consejerías, dentro de las dis-ponibilidades presupuestarias (Andalucía) o sin que ello suponga un in-cremento del gasto público (Aragón, Galicia).

La única Comunidad que establecía un límite máximo (hasta 10) deConsejerías es la C.A. de Madrid (Ley 1/1983, de 13 de diciembre), sibien en la actualidad, al ser modificado el artículo 19.3, ya no se estable-ce limitación alguna.


278

Este hecho nos lleva a plantearnos dos primeras cuestiones: ¿esaconsejable que los Presidentes de las CC.AA. tengan facultad, al igualque la ostenta el Presidente del Gobierno para el Estado, para crear omodificar las Consejerías?, y la otra cuestión es si sería recomendablelimitar el número máximo.

Respecto a la primera cuestión, es evidente que quien tiene la res-ponsabilidad de gobierno debe tener la capacidad para autoorganizarse.

Más importante que el estudio de un número limitado de Consejeríases recomendar a las diferentes CC.AA. que dichas Consejerías sean ho-mogéneas, con el fin de mejorar la coordinación y colaboración entreellas y la cooperación con el Estado para canalizar toda la información,tantas veces dispersa, sobre organización y adoptar Acuerdos en mate-ria de configuración con las Administraciones Públicas.

Ahora bien, lo prioritario es que las CC.AA. adecuen su normativasobre organización y funcionamiento, recomendando unos principios deorganización y funcionamiento que, previamente consensuados, evitenen el futuro una proliferación o duplicidad de órganos y que, sobre todo,posibiliten una configuración adecuada y racionalizada, ajustada a lasnecesidades para su funcionamiento.

Los principios que se proponen, entre los que hay que destacar los deeficacia, eficiencia y acercamiento a los ciudadanos, podrían ser los queestablece la LOFAGE para el Estado en su artículo 3, y que literalmenteson:

1) De organización:

a) Jerarquía.b) Descentralización funcional.c) Desconcentración funcional y territorial.d) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los

fines institucionales.e) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.f) Coordinación.

2) De funcionamiento:

a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.b) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.c) Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y

de los resultados.


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d) Responsabilidad por la gestión pública.e) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrati-

vos y de las actividades materiales de gestión.f) Servicios efectivos a los ciudadanos.g) Objetividad y transparencia de la actuación administrativa.h) Cooperación y coordinación con las otras Administraciones Pú-

blicas.

El principio recogido en la LOFAGE relativo a la profesionalizaciónde los directivos públicos se considera importante y debería considerar-se por parte de las CC.AA.

La estrategia de profesionalización de los puestos de las cúpulasadministrativas, tal y como se realizó en el Estado a través de la LO-FAGE, evitaría la proliferación de cargos de confianza y, por tanto,la inadecuada configuración de las Administraciones autonómicas.

Ninguna Comunidad Autónoma (a excepción de Murcia) establecela reserva del cargo de Director General a funcionarios.

Todas estas recomendaciones (establecer principios homogéneos yconsensuados, y asumir el principio de profesionalización de altos di-rectivos) son aconsejables y se podrían discutir y acordar a través de unórgano específico de cooperación o a través de una Conferencia Secto-rial. La falta de una Conferencia Sectorial de Organización da lugar auna dispersión organizativa y a una falta de transparencia.

3.3. Potenciación de los órganos de cooperación entre el Estadoy las Comunidades Autónomas: Órganos Mixtos

Es evidente que, con independencia del reparto competencial entrelas Administraciones Públicas, resultado del principio de descentraliza-ción territorial, en una Administración del siglo XXI hay una necesidadde reordenar las estructuras administrativas en función del destinatariode los servicios, el ciudadano y las empresas. Hay dos opciones para po-sibilitar la necesaria adaptación de las estructuras orientadas al serviciode los ciudadanos:

1) La potenciación de las Oficinas de Gestión Unificada, la po-tenciación de las «Ventanillas Únicas», que la AGE ya impulsó de for-ma urgente tras el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de abril de1997, adoptándose el compromiso de «interconexión de registros» y po-


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sibilitando la participación de las CC.AA. a través de la firma de los co-rrespondientes convenios, a los que también podrían adherirse Entes lo-cales.

De forma urgente se deben potenciar las Ventanillas Únicas Vir-tuales para posibilitar a los ciudadanos su relación a través de me-dios telemáticos.

2) La reorganización integral de la Administración en funciónde la lógica de los Servicios Prestados.

Se considera fundamental explotar este campo, posibilitando lacreación de órganos mixtos que, con absoluta responsabilidad y conuna excelente coordinación, presten un servicio específico a los ciu-dadanos, sin que éstos tengan que conocer qué competencias corres-ponden al Estado y qué competencias corresponden a las CC.AA. y alos Entes locales.

Se recomienda la potenciación de mecanismos de colaboración (or-ganizaciones mixtas) entre la Administración General del Estado y lasAdministraciones autonómicas, o bien potenciando fórmulas ya exis-tentes, aunque de escasa utilización, o bien fomentando el uso de algúnmecanismo utilizado por alguna Comunidad Autónoma que pudiera re-sultar de especial interés.

Dentro de las fórmulas previstas en la Ley de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-mún (Conferencias Sectoriales y otros órganos de cooperación sectorial)debería potenciarse, por su importancia organizativa, la figura del con-sorcio.

En efecto, el consorcio permite disponer de una organización comúnque presenta las siguientes virtualidades:

— Es una fórmula flexible, pues la organización común puedeadoptar cualquiera de las formas previstas en la legislación aplicable alas Administraciones consorciadas.

— Su régimen organizativo, financiero y funcional se fija en el pro-pio Estatuto (por tanto, no responde a un esquema rígido y prefijado),norma que también establece la proporción de representación de las en-tidades consorciadas en los órganos de decisión del consorcio.

Figuras de consorcios se han establecido en el ámbito de la Adminis-tración General del Estado, aunque son escasas: quizá, la más represen-tativa es la que supone el Instituto Astrofísico de Canarias, creado con


281

este carácter consorcial por Real Decreto-Ley 7/1982 y regido por sunormativa específica y, supletoriamente, por la normativa aplicable a losOrganismos Públicos de Investigación (OPIs), previstos en la Ley deFomento y Coordinación de la Investigación Científica y Técnica.

En este caso, la cooperación entre las Administraciones consorciadas(Estado, Gobierno de Canarias, Universidad de La Laguna y ConsejoSuperior de Investigaciones Científicas) se articula a través de la partici-pación y la aportación de personal procedente de las distintas Adminis-traciones consorciadas.

Otras fórmulas de cooperación mediante organizaciones mixtas lasbrinda la posibilidad, prevista en el artículo 6.5 de la LRJ-PAC, de cons-tituir, en el marco de un convenio de colaboración, una sociedad mer-cantil cuando la gestión de dicho convenio haga necesario crear una or-ganización común y no se opte por el consorcio.

Como ejemplo de fórmulas mixtas utilizadas por las CC.AA. hayque citar a la Agencia Catalana del Agua.

La Agencia Catalana del Agua se creó en la Ley 25/1998, de 31 dediciembre (Parlamento de Cataluña), de Ordenación Económica, comoentidad de Derecho público de la Generalidad de Cataluña. Posterior-mente, mediante el Decreto 125/1999, de 4 de mayo, se aprobaron susEstatutos.

La singularidad que ofrece esta Agencia estriba en que, como Admi-nistración hidráulica de Cataluña, ejerce todas las competencias en estamateria y, por tanto, concentra ámbitos funcionales muy diversos (ges-tión de cuencas hidrográficas, construcción de obras hidráulicas, controlde calidad de playas, control de contaminación de aguas, ordenación delos servicios de abastecimiento de aguas, etc.) que afectan a distintos ór-ganos de la propia Generalidad así como a otras Administraciones terri-toriales (AGE y Entidades Locales).

Así pues, se podría decir que una política pública como es la «políti-ca del agua», que supone distintos frentes de actuación y que, normal-mente está distribuida en distintos órganos administrativos de distintasAdministraciones Públicas, es susceptible de articularse en una únicaentidad pública, con las ventajas que de ello se derivan.

Para ello, la organización de la Agencia Catalana del Agua, en susniveles de decisión, presenta un Consejo de Administración, máximoórgano de gobierno, en el que participan representantes de la Generali-tat, de los órganos o entidades de la AGE que ejercen competencias enmateria de aguas u obras hidráulicas en el territorio de Cataluña, de losentes locales y de los usuarios del agua.


282

En cuanto a los recursos económicos, éstos proceden básicamente delos distintos cánones y tasas que percibe la Agencia, pero también de lastransferencias presupuestarias que se establezcan en los presupuestos dela Generalitat y las procedentes de otras administraciones.

Este modelo de gestión debería plantearse como una solución orga-nizativa adecuada en otros ámbitos competenciales, pues posibilita rom-per con modelos organizativos fragmentados que, en muchos casos, pro-vocan que la prestación de servicios al ciudadano se compliqueinnecesariamente.

¿Cómo empezar el cambio organizacional? Reformando los procedi-mientos, paso a paso, y adoptando nuevas formas de trabajar, yendo ha-cia sistemas descentralizados de toma de decisiones, equipos virtualesde trabajo, compartiendo horizontal y verticalmente la información, ycreando unidades operacionales y de coordinación de alto nivel.

La Administración electrónica supone una revolución en la Adminis-tración Pública ya que, por una parte, permite abordar proyectos y pres-tar servicios totalmente nuevos (p.ej., servicio de comunicación de cam-bio de domicilio o notificaciones telemáticas) y, por otra, posibilitaprestar los servicios públicos de otra forma; ello conlleva un cambio enlos perfiles profesionales y, por ende, cambios estructurales para ade-cuar la realidad de la organización

Características de la Administración electrónica

Resumiendo todo lo anterior, podemos decir que la Administraciónelectrónica tiene las siguientes características:

1.º Está centrada en el usuario y, por tanto, tiene que ser abierta,transparente, accesible, ágil, responsable, confiable y segura.

2.º Tiene una fuerte componente tecnológica, que modifica la for-ma y el modo de prestar los servicios y las formas de relacionarse delusuario con la Administración, y viceversa.

3.º Es un estilo de Administración que exige coordinación o cola-boración con:

• Los Departamentos de una propia Administración.• Otras Administraciones Públicas (nacionales e internacionales).• Con el sector privado.• Con los ciudadanos.


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4. EL IMPACTO DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICAEN LAS ESTRUCTURAS ADMINISTRATIVAS

4.1. Los países de nuestro entorno, a la hora de construiruna Administración electrónica, han optado por dos tiposde estrategias para el despliegue de una política adecuada

• Estrategias de arriba abajo, basadas en la fijación de normativa y es-tándares (tecnológicos, de accesibilidad, de navegación, de contenido,etc.) por parte de la autoridad que debe dar conformidad a los proyectosantes de su inicio, mediante el control financiero u otras formas de control.

Un ejemplo de esta estrategia es la seguida por el Reino Unido, consu Oficina del e-Envoy, que depende directamente de la Secretaría deEstado de Comercio e Industria. Es la «Ministra Electrónica», contotal responsabilidad respecto a las políticas gubernamentales enesta materia. Dirige los temas de sociedad de la información a nivelde Consejo de Ministros, al que presenta informes mensuales, y tie-ne también todas las competencias en lo que se refiere a temas de es-trategia en Administración electrónica.

• Estrategias de abajo arriba, basadas en la colaboración entre orga-nizaciones implicadas y en las que la unidad responsable de implemen-tar las estrategias de Administración electrónica tendría el papel de cata-lizador de las mismas.

Ejemplo de esta segunda estrategia es la seguida en España por elMinisterio de Administraciones Públicas, a través del Consejo Superiorde Informática y para el Impulso de la Administración Electrónica, quea lo largo de su historia ha funcionado en base a los principios de coor-dinación y cooperación, creando metodologías y herramientas de usocomún para las Administraciones, elaborando recomendaciones y pro-moviendo estándares que faciliten la portabilidad de las aplicaciones yla interoperabilidad de los sistemas, o efectuando labores de planifica-ción, seguimiento y supervisión; tal es el caso del reciente Plan de Cho-que para el impulso de la AE en España, que establece en dos años unconjunto de medidas estratégicas; la ejecución de las medidas corres-ponde a los Ministerios responsables y la coordinación al Consejo.

Dadas las características de descentralización de nuestro Estado, pa-recen más asumibles a priori estrategias basadas en la búsqueda de be-


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neficios comunes en los proyectos integradores de servicios, que auna-sen las voluntades y esfuerzos de diferentes organismos a la hora deacometerlos. En definitiva, una estrategia del segundo tipo.

Se estima que una forma de garantizar el triunfo es alcanzar ungran Pacto Nacional, actualizable periódicamente, que, respetando lascompetencias propias de cada instancia, garantice la continuidad en eltiempo y la integración y no-redundancia de esfuerzos en el desarrollode la Administración electrónica. En este sentido se propone alcanzarun gran Pacto Nacional que englobe a todas las Administraciones Pú-blicas, a los partidos políticos y a los agentes sociales, sindicatos, em-presarios, internautas, etc., de forma que exista un compromiso amplioque respalde y contribuya al avance de los planes y proyectos previstosy en marcha.

Un factor que promueve la existencia de un pacto de esta naturalezaes el proceso de integración europea y la progresiva intercooperación einterdependencia entre Administraciones europeas, creándose, porejemplo, dentro del proyecto IDA (Interchange Data Administrations),redes telemáticas sectoriales con una clara vocación de permanencia,que no pueden estar sometidas a cambios organizativos y decisionalesrespecto a la política informática.

Sería adecuado, además del pacto, constituir un Foro que permitiríahacer un seguimiento de alto nivel de la evolución de la AE, proponerreformas, recomendaciones y cambios, impulsar el acceso a la red, pro-mover la «culturización informática» y evitar la brecha digital, alcanzaracuerdos que involucrasen a todos los agentes, e incluso poner en mar-cha medidas más concretas como pueda ser proponer la creación de en-tes u órganos interadministrativos para prestar competencias comparti-das y de los que dependieran las unidades operacionales que semencionaron anteriormente.

La AE debe estar centrada en el usuario; por lo tanto, éste tendrámucho que decir en su creación, desarrollo y evolución; debemos, pues,impulsar los foros virtuales en Internet para fomentar la participaciónciudadana y también los foros formales, creando un Foro de Usuariosde la Administración Pública, encargado de transmitir a la Adminis-tración las prioridades e intereses de los ciudadanos y empresarios decómo deben seleccionarse e implementarse los diferentes proyectos.

Además, con ello lograremos abrir la Administración electrónica alos usuarios, que podrían participar en sus órganos de gobierno, confor-me a lo previsto en el artículo 129 de la Constitución: «La ley establece-rá las formas de participación de los interesados ... y en la actividad de


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los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidadde la vida o al bienestar general».

Conocer sus necesidades, prioridades e inquietudes mediante en-cuestas periódicas. Hay que hacerlo todo por los usuarios, pero contan-do con ellos.

La participación puede concretarse en el informe de normativa, en laremisión de un informe anual con quejas o peticiones, o incluso en laparticipación efectiva y permanente en un órgano de gobierno de la Ad-ministración electrónica.

4.2. Las necesidades de cooperación entre las grandesAdministraciones Públicas para el impulso de la AE

En materia de Administración electrónica es indispensable la coope-ración reforzada entre Administraciones Públicas.

Se debe crear un marco permanente, estable y coherente en el que lasAdministraciones Públicas españolas puedan colaborar y cooperar enmateria de Administración electrónica.

Los servicios multiadministrativos y el entendimiento político-tec-nológico entre diferentes niveles de Administración Pública se configu-ran como un reto importantísimo a la hora de estructurar los servicios deAdministración electrónica prestados por diferentes entes.

En primer lugar, se considera muy útil crear una Conferencia Sec-torial específica para esta materia con grupos o comisiones especializa-dos para tratar materias de cooperación común. Esta Conferencia nosólo trabajaría en el plano nacional interno, sino que serviría para con-sensuar la posición española en los procesos de integración europea queafecten a las Administraciones electrónicas europeas.

Pero esta cooperación, además, puede extenderse a proyectos con-cretos; así, por ejemplo, en el proyecto de Administració Oberta de Ca-talunya participa un Consorcio de Ayuntamientos y la Comunidad Autó-noma, siendo una de las actuaciones relevantes el Portal de lasAdministraciones Públicas catalanas (CAT365). En este supuesto, ¿cabepensar en una integración de los servicios que el Estado presta en Cata-luña dentro de este Portal con vistas a la prestación de servicios multiad-ministrativos integrados? La concentración de información y serviciosde los tres niveles de Administración en un único Portal tiene ventajaspara los ciudadanos, que encuentran todos los servicios referidos a suámbito geográfico agrupados en un único punto virtual, y también para


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las Administraciones, que aprenden a cooperar entre ellas para prestarun mejor servicio.

Si una experiencia de este tipo resulta exitosa cabría pensar en su ex-pansión al resto de España. De esta forma, el ciudadano tendría una tri-ple opción de selección: acudir al web específico de un organismo aefectuar un trámite concreto; acudir a un «portal vertical» si lo que quie-re ver son la información y servicios que le ofrecen las Administracio-nes Públicas por vivir en una determinada casa, y, por último, puede ele-gir un «portal horizontal» que le ofrece un nivel de Administración:estatal, autonómico o local.

Una idea como la aquí expuesta viene avalada por las previsiones delPlan de Choque para el impulso de la AE en España, que nos recuerdaque «se precisan infraestructuras compartidas en las que puedan tenercabida los diferentes servicios individuales».

A medida que se vislumbra la posibilidad de servicios integrados tri-administrativos, tendremos que ser capaces de pensar estructuras admi-nistrativas mixtas válidas para servirlos eficazmente o delegar esta fun-ción en entes instrumentales fundados al efecto.

La coordinación intra-Administración también resulta básica. Porello, en el ámbito de cada Administración, la coordinación puede tenersu reflejo en una progresiva estandarización técnica, en la realización deproyectos horizontales de alto valor añadido y en el uso de metodologí-as comunes. Estableciendo pautas y directrices de obligado cumpli-miento respecto a cuestiones tales como: la portabilidad en las aplica-ciones, la interoperavidad de los sistemas, las comunicacionestelemáticas y la presentación de datos a los ciudadanos.

En el caso de la AGE esta acción pasa, sin lugar a dudas, por una po-tenciación y robustecimiento del Consejo Superior de Informática ypara el Impulso de la Administración Electrónica y de las Comisio-nes especializadas que de él dependan. Se considera que este órganocolegiado debería experimentar una renovación en cuanto a su com-posición, estructura, modelo de funcionamiento y competencias.

No limitándose a ser un órgano planificador o impulsor, sino quedebería dotársele de capacidades para asignar presupuestos, adop-tar normativas y auditar proyectos y resultados.

Un Consejo reactivado puede abordar las tareas de coordinación,control y seguimiento de los diferentes planes que se vayan lanzando;tal es el caso del Plan de Choque anteriormente citado y que deriva delas recomendaciones del Grupo Especial de Estudio para el Desarrollode la Sociedad de la Información («Informe Soto»).


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Particular importancia cobra en este contexto el impulso de proyec-tos comunes que afectan a todos los Departamentos; un buen ejemplo deesto puede ser el proyecto de centralización de las notificaciones tele-máticas de la AGE a través de un único organismo o ente; incluso en es-tadio más avanzado del proyecto es posible plantear la coparticipaciónde otras Administraciones Públicas.


288

LA REFORMA Y MODERNIZACIÓNDE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL ESPAÑOLA(Hacia una nueva descentralización administrativa)

JUAN JUNQUERA GONZÁLEZ

SUMARIO: 1. La Administración local en el Estado de las Autonomías: 1.1. El crecimientoprogresivo de las Comunidades Autónomas. 1.2. La limitación paulatina del Estado a las funcio-nes clásicas o de soberanía. 1.3. El crecimiento considerable, pero insuficiente, de la Adminis-tración local.—2. La Administración local española en el ámbito de la Unión Europea: 2.1. De-limitación previa del ámbito de investigación: el primer escalón municipal (comunas,municipios y distritos) y el segundo nivel local (provincias, departamentos, condados, agrupa-ciones locales y regiones municipales). 2.2. La expansión y desarrollo de las Administracioneslocales en la Unión Europea: 2.2.1. Rasgos peculiares de las Administraciones locales más desa-rrolladas (Dinamarca, Suecia y Finlandia): la importancia moderada de las funciones tradiciona-les o clásicas y la extraordinaria incidencia de las actividades docentes, sanitarias y sociales.2.2.2. El considerable desarrollo de la Administración local en el Reino Unido. 2.2.3. Algunosperfiles característicos de las Administraciones locales de expansión media (v.g., Países Bajos,Italia, Francia, Austria y Alemania). 2.2.4. El insuficiente desarrollo de la Administración localespañola.—3. La posición de la Administración local española ante la reforma de sus estructu-ras y funciones: 3.1. La Asamblea General Extraordinaria de la Federación Española de Munici-pios y Provincias (noviembre de 1993): 3.1.1. La inexistencia de una conveniente y adecuadaparticipación de las Corporaciones locales en la construcción del Estado de las Autonomías.3.1.2. La insuficiente descentralización del gasto público. 3.1.3. La necesaria formalización deun «Pacto Local» para impulsar la transferencia o cesión de competencias a las Entidades loca-les. 3.2. Las «Bases para el Pacto Local» (24 de septiembre de 1996): 3.2.1. Principales reivindi-caciones de la FEMP. 3.2.2. La naturaleza de las peticiones formuladas por la FEMP. 3.3. Las«Medidas para el desarrollo del Gobierno Local», aprobadas por el Consejo de Ministros el 17de julio de 1998: 3.3.1. Iniciativas legislativas (La entidad y trascendencia limitadas de los Pro-yectos de Ley integrados en el «Pacto Local»). 3.3.2. Medidas administrativas (Quince solucio-nes concretas, pendientes, en parte, de implantación). 3.3.3. Código de conducta política.—4. Tres propuestas esenciales para la reforma, desarrollo y modernización de la acción públicalocal: 4.1. La transferencia, traspaso o cesión de competencias y funciones a las Entidades lo-cales desde la Administración General del Estado. 4.2. La transferencia, traspaso o cesiónde competencias y funciones a las Entidades locales desde las Comunidades Autónomas:4.2.1. Ámbito de las transferencias: las sesenta peticiones contenidas en las «Bases para el PactoLocal». 4.2.2. Procedimientos para llevar a cabo las transferencias o traspasos: la intervencióndecisiva de las Comunidades Autónomas. 4.3. La necesaria reforma de la Ley Reguladora de lasBases del Régimen Local: 4.3.1. La nueva atribución de competencias a las Diputaciones Pro-vinciales. 4.3.2. La regulación de la participación ciudadana. 4.3.3. El régimen especial de orga-nización y funcionamiento de los municipios de gran población. 4.3.4. Una cuestión pendiente:la superación del «inframunicipalismo».—5. A modo de epílogo.

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1. LA ADMINISTRACIÓN LOCAL EN EL ESTADODE LAS AUTONOMÍAS

Transcurridos más de veinticinco años desde la promulgación de laConstitución española de 1978, es obligado reconocer el impresionanteesfuerzo descentralizador llevado a cabo en nuestro país y la profunda yradical transformación acaecida en el conjunto de las AdministracionesPúblicas. El desarrollo del Estado de las Autonomías ha tenido, en suevolución y cristalización actual, tres rasgos muy singulares: 1.º) el cre-cimiento progresivo de las Comunidades Autónomas; 2.º) la limitaciónpaulatina del Estado a las funciones clásicas o de soberanía; 3.º) el cre-cimiento considerable, pero insuficiente, de la Administración local.

1.1. El crecimiento progresivo de las Comunidades Autónomas

Desde la instauración de las primeras Comunidades Autónomas—en el año 1979 (v.g., País Vasco y Cataluña)— hasta el momento pre-sente, nuestro país ha experimentado un innovador y profundo cambioen las estructuras del Estado. Su rasgo más acusado ha sido, sin duda al-guna, la expansión ininterrumpida de las Comunidades Autónomas. Du-rante el período 1979-2003, el proceso autonómico trasciende a todo elterritorio del Estado y da lugar al nacimiento, y ulterior desarrollo, de 17Comunidades Autónomas. Estos Entes territoriales asumen un nutridoconjunto de competencias legislativas, ejecutivas y de gestión. Los cam-pos o sectores de la acción administrativa son muy amplios y heterogé-neos: la agricultura y la ganadería; la industria; el comercio interior; losmontes y los aprovechamientos forestales; el patrimonio histórico-artís-tico; el medio ambiente; la educación; la sanidad; la cultura; la asisten-cia social; la ordenación del territorio; la vivienda; el urbanismo; los ar-chivos, museos y bibliotecas; el deporte y el ocio; los casinos, juegos yapuestas; los espectáculos; el fomento y la enseñanza de las bellas artes,y el desarrollo comunitario. Se ha dicho —y con razón— que la asun-ción por las Comunidades Autónomas de este gran cúmulo de atribucio-nes y competencias ha generado uno de los procesos descentralizadoresmás profundos de cuantos han acaecido en la Europa contemporánea.Pero —como se verá más adelante— se trata de una descentralizaciónparcial e incompleta desde la perspectiva de la Administración local.

Es evidente que la Administración española ha experimentado una


290

profunda mutación. Algunos datos bastarán para corroborar esta tesis.En el año 1983, las 17 Comunidades Autónomas contaban, tan sólo, conun total de 107.000 funcionarios1; veinte años después (exactamente enel 2002) esta cifra se eleva a 1.193.000 efectivos. Expresado de otra for-ma: entre los años 1983 y 2002, el número de empleados públicos alservicio de las Comunidades Autónomas se ha multiplicado por once.

Es menester añadir otro dato muy significativo: la mayoría del perso-nal al servicio de las Administraciones Públicas —exactamente el52,24%— se encuentra incorporado a las Administraciones autonómi-cas (véase cuadro 1). El hecho, aunque trascendental, no puede sorpren-der a nadie. Las Comunidades Autónomas han absorbido los dos colec-tivos más numerosos de la Administración contemporánea: losfuncionarios docentes y el personal sanitario2.

Cuadro 1

Personal al servicio de las Administraciones Públicas en España

Año 1983 Año 2002

Administración del Estado ............. 1.357.000 (88,02%) 558.000 (24,43%)Administraciones autonómicas ...... 107.000 (6,31%) 1.193.000 (52,24%)Administración local ...................... 232.000 (13,68%) 533.000 (23,34%)

Total .............................................. 1.696.000 (100%) 2.284.000 (100%)

Fuentes: Para 1983: La Función Pública en la Europa de los Doce, INAP, 1986.Para 2002: Ministerio de Administraciones Públicas (Dirección General de Organiza-ción Administrativa), 2003.

Desde una perspectiva económica, la descentralización del gasto pú-blico ha experimentado, también, algunos cambios sustanciales. Si ex-cluimos los gastos de la Seguridad Social, que, por su propia naturaleza,no son indicativos de la auténtica participación de las diferentes Admi-

LA REFORMA Y MODERNIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL ESPAÑOLA

291

1 Se utiliza el término «funcionario» en su sentido más lato o extensivo, y comprende, porconsiguiente, los funcionarios stricto sensu, los contratados laborales y otro personal al serviciode las Comunidades Autónomas.

2 El personal docente y colaborador integrado en la enseñanza primaria, en la enseñanza se-cundaria y en las universidades supera, en España, los 559.000 efectivos. El personal sanitario yauxiliar al servicio del Sistema Nacional de Salud alcanza los 385.000 efectivos. Conjuntamen-te, ambos colectivos se aproximan al 42% de la función pública española.

nistraciones en el gasto público3, las Comunidades Autónomas, que enel año 1984 tan sólo participaban con un 16,8% en el gasto público, al-canzan, en el año 1998, un porcentaje del 34,1%. El peso específico delgasto público autonómico se ha duplicado durante los años considera-dos (véase cuadro 2).

Cuadro 2

Participación de las distintas Administraciones en el gasto público—España—

(excluidos los gastos de la Seguridad Social)

Año 1984 Año 2001

Administración del Estado ............. 67,6% 43,5%Administraciones autonómicas ..... 16,8% 34,1%Administración local ...................... 15,6% 22,9%

Fuentes: Para el año 1984: La descentralización del gasto público en España. Período 1984-1990, Ministerio de Economía y Hacienda, 1991.

Fuentes: Para el año 2001: Avance de la actuación presupuestaria del Estado durante 2002,Ministerio de Hacienda, 2002.

Es necesario, por consiguiente, formular una primera conclusión: lasComunidades Autónomas han experimentado, durante los últimos vein-


292

3 La Seguridad Social absorbe en todos los países de la Unión Europea un cúmulo inusita-do de prestaciones económicas (pensiones, subsidios, ayudas económicas y prestaciones de di-versa naturaleza). Frente a la indudable moderación del número de empleados de la SeguridadSocial (normalmente, entre un 2 y un 6% del total de la función pública, según los diversos pa-íses), sus presupuestos son desmesurados (entre un 25 y 40% de los presupuestos públicos). Lamagnitud real de este importante «esfuerzo económico» se percibe claramente al comparar losgastos de la Seguridad Social con el producto interior bruto (con índices entre el 12 y el 20%,según los casos). Estas cifras, obviamente, alteran y distorsionan profundamente la partici-pación de las Administraciones Públicas en el gasto público. Por tal razón, el Sistema Europeode Cuentas Económicas Integradas considera, dentro del sector de las Administraciones Públi-cas, un subsector separado e independiente: el de la Seguridad Social. La solución es lógicaporque los cuantiosos recursos consumidos por la misma tienen como destinataria a la sociedady se extienden, asimismo, a todo el territorio. De esta suerte, la Seguridad Social se configuracomo una compleja organización —tutelada por el Estado, pero con una financiación propia oespecífica— para la superación de todas las carencias generadas por la vejez, la indigencia, ladesigualdad o la adversidad. En definitiva, se perfila como una institución que pretende prote-ger a todos los ciudadanos ante las contingencias y riesgos que les amenazan a lo largo de suexistencia.

te años, un crecimiento espectacular y se encuentran en trance de consti-tuir las Administraciones Públicas más desarrolladas.

1.2. La limitación paulatina del Estado a las funciones clásicaso de soberanía

La expansión y desarrollo de la Administración autonómica ha teni-do como fenómeno paralelo la disminución progresiva de la Adminis-tración estatal. Al margen de las competencias del Estado para la elabo-ración y promulgación de la legislación básica o general, bien puededecirse que las atribuciones estatales se han visto circunscritas, paulati-namente, a las denominadas funciones clásicas o de soberanía; a saber:la defensa nacional, el orden público, la administración de justicia, losasuntos exteriores y la administración financiera. Huelga señalar que laAdministración General del Estado también realiza ciertas actividadesde interés supracomunitario (p.e., marina mercante, obras públicas, es-pacio aéreo, aguas territoriales, etc.) y otras consideradas de planifica-ción y coordinación (v.g., planificación general de la economía, coordi-nación general de la investigación científica y técnica, coordinacióngeneral de la sanidad).

De esta suerte, la Administración del Estado, que en el año 1983todavía contaba con 1.357.000 funcionarios (el 88% de la función pú-blica), ha visto reducido el número de sus servidores, en el año 2002, a558.000; es decir, a un 24,4% de la función pública. Desde la óptica delos recursos humanos, la Administración del Estado se ha visto, pues,restringida a menos de la mitad. Desde un punto de vista económico,es asimismo perceptible la disminución relativa de los gastos públicosestatales (67,6% en 1984 y 43,5% en 2002). Es más, las ComunidadesAutónomas y la Administración local, conjuntamente consideradas,superan nítidamente los gastos de la Administración estatal (véasecuadro 2).

1.3. El crecimiento considerable, pero insuficiente,de la Administración local

Durante el período analizado (1983-2002), la Administración localespañola también ha experimentado algunas transformaciones impor-tantes. Ante todo, hay que significar que, en los inicios de este período,


293

tiene lugar la denominada «normalización local». Efectivamente, la au-tonomía local, reconocida en el artículo 137 de la Constitución y garan-tizada inequívocamente en los artículos 140 y 141 del mismo TextoFundamental, se perfila y define a través de tres disposiciones legales deespecial trascendencia: 1.ª) la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora delas bases de régimen local; 2.ª) la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio,de régimen electoral general, cuyo Título III regula las elecciones en losmunicipios, diputaciones provinciales y cabildos insulares, y 3.ª) la Ley39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las haciendas locales.

Estas reformas legales, que constituyen el sustrato del desarrollo denuestra Administración local, se ven acompañadas por un notable cre-cimiento de los recursos humanos y de los medios financieros de losayuntamientos, diputaciones y cabildos. Las cifras son suficientementeelocuentes: los recursos humanos de las Corporaciones locales pasande 232.000 efectivos, en el año 1983, a 533.000 efectivos, en el año2002 (véase cuadro 1); es decir, a lo largo de estos veinte años (1983-2002), la función pública local se ha duplicado cumplidamente. Desdeun punto de vista económico, es necesario dejar constancia de un he-cho: los recursos financieros disponibles por parte de los Entes localesse han visto sensiblemente incrementados. En el año 1984, la Adminis-tración local española tan sólo participaba en un 15,6% en el gasto pú-blico; en el año 2002, esta participación se ha elevado a cerca del 23%(véase cuadro 2). Un dato tal vez más significativo: el gasto público lo-cal representaba, en 1983, un 4,5% del producto interior bruto, mien-tras que, en el año 2002, se ha elevado a un 6,2% del PIB. En definitiva,durante el período 1983-2002, nuestra Administración local ha crecido,de forma apreciable, tanto en medios humanos como en recursos eco-nómicos. No es necesario insistir sobre la cuestión, pues para cualquierobservador imparcial es claramente perceptible la modernización quehan experimentado, en los dos últimos decenios, nuestras ciudades, vi-llas y pueblos. Pero esta expansión de la Administración local se ha cir-cunscrito, de manera casi exclusiva, al ámbito de sus competencias típi-cas, tradicionales o clásicas.

Por el contrario, la transferencia o traspaso de competencias desde laAdministración General del Estado o desde las Comunidades Autóno-mas hacia las Corporaciones locales ha tenido escasa virtualidad.


294

Gráfico 1

Participación de las distintas Administraciones en el gasto público—España—

(excluidos los gastos de la Seguridad Social)

Fuente: Véase cuadro 2.

2. LA ADMINISTRACIÓN LOCAL ESPAÑOLA EN EL ÁMBITODE LA UNIÓN EUROPEA

2.1. Delimitación previa del ámbito de investigación:el primer escalón municipal (comunas, municipios y distritos)y el segundo nivel local (provincias, departamentos,condados, agrupaciones locales y regiones municipales)

Cuando se pretende estudiar y comparar una realidad —en este casola española— con la existente en otros países, la primera dificultad quese plantea es la diversidad de los sistemas existentes. Es, en verdad,comprometido conocer las diferentes estructuras locales vigentes en lospaíses de la Unión, perfilar su inserción en el ordenamiento de los dis-tintos Estados, e incluso definir sus funciones. Si tal sucede con los as-pectos puramente funcionales, orgánicos e institucionales, la cuestión esharto más compleja cuando se pretende profundizar en los arcanos delgasto público o cuando se trata de saber, con cierta precisión, cuál es la


295

0

10

20

30

40

Porc

enta

je

50

60

70

80

Año 1984 Año 2001

Administración del Estado

Administraciones autonómicas

Administración local

67,6

16,8 15,6

43,5

34,1

22,9

distribución de los efectivos de personal entre las distintas Administra-ciones. El presente análisis es simplemente tentativo: trata de perfilar losrasgos esenciales de la Administración local en los países de la UniónEuropea y, si fuera posible, pretende esbozar ciertas conclusiones. Entodo caso, debe quedar claro que se trata, simplemente, de observar conatención algunas realidades para determinar las semejanzas y disparida-des existentes.

Las expresiones «administración local» o «autonomía local» (selfgo-vernment anglosajón o selbstverwaltung germánico) tienen, en la UniónEuropea, tres connotaciones o rasgos esenciales: 1.º) el reconocimien-to de un conjunto de intereses propios o peculiares de una colectividad;2.º) la gestión de tales intereses por órganos elegidos democráticamente,y 3.º) la ausencia o limitación de sistemas o mecanismos de control o su-pervisión por parte de los poderes centrales. En la totalidad de los paísesde la Unión Europea se cumplen estas tres condiciones o exigencias, yaque las normas constitucionales y legales de los diferentes Estados con-sagran la autonomía de los Entes locales, reconocen el carácter represen-tativo y democrático de sus órganos de gobierno y respetan la libertad eindependencia de los mismos para gestionar unos intereses singulares oespecíficos. Bien puede decirse, por consiguiente, que las expresiones«administración local» y «autonomía local» son, entre nosotros, equipa-rables. Incluso cabría decir algo más: la dimensión relativa de una Admi-nistración local es susceptible de considerarse como el indicador mássignificativo del grado de descentralización existente en un país.

Dentro de los países de la Unión Europea aparece bien definido unprimer nivel o escalón local: los municipios o comunas (gemeinden paralos germanos, communes para los franceses, belgas o luxemburgueses,municipios para los ibéricos, districts para los anglosajones y kommunerpara los nórdicos) (véase cuadro 3). El municipio o comuna se sitúa, porconsiguiente, en la base de las estructuras administrativas descentraliza-das y se configura como la entidad local por excelencia.

Con la excepción de Austria, Luxemburgo y Portugal, existen tam-bién, en el ámbito de la Unión Europea, ciertas colectividades localesintermedias o de segundo nivel. Su creación obedece a la necesidad decoordinar algunos intereses supramunicipales, a la obligada cooperaciónintercomunal o a la superación de ciertas limitaciones locales. Dentro deeste segundo nivel se sitúan las provincias españolas, holandesas, italia-nas o belgas; los departamentos franceses; los condados daneses, irlan-deses, británicos o suecos; los landkreis o kreis alemanes y las regionesmunicipales finlandesas (véase cuadro 3).


296

Cuadro 3

Las colectividades locales en los países de la Unión Europea

Países Primer nivel Segundo nivel

Alemania 14.865 Comunas (gemeinden) 323 Agrupaciones locales (kreise)112 Villas asimiladas (stadtkreise)

Austria 2.359 Comunas (gemeinden)

Bélgica 589 Comunas (communes) 10 Provincias (provinces)

Dinamarca 273 Comunas (kommuner) 14 Condados (amter)

España 8.101 Municipios 50 Provincias

Finlandia 450 Comunas (kunta) 19 Regiones municipales

Francia 36.779 Comunas (communes) 104 Departamentos(départements)

Grecia 900 Comunas (demi) 54 Colectividades territoriales

Irlanda 79 Consejos de ciudad 29 Consejos de condado(town councils)

5 Consejos urbanos(city councils)

6 Consejos de burgo(borough councils)

Italia 8.074 Comunas (comuni) 103 Provincias (province)

Luxemburgo 118 Comunas (communes)

Países Bajos 496 Comunas (gemeenten) 12 Provincias o departamentos

Portugal 305 Municipios Pueden existir federaciones de municipios

Reino Unido 36 Distritos metropolitanos 60 Consejos de condado o de318 Distritos (districts) circunscripción

3 Islas1 Autoridad del Gran Londres

(Greater London Council)

Suecia 290 Comunas (kommuner) 19 Condados (landstings)

Los dos niveles locales que someramente se han descrito y, en sucaso, las agrupaciones comunales creadas con fines cooperativos o decolaboración constituyen el campo específico del presente análisis. Porel contrario, quedan fuera del mismo las «Entidades territoriales» de na-


297

turaleza política. Con esta denominación aludimos a los Estados federa-les (Alemania, Austria, Bélgica), al Estado autonómico (España), al Es-tado regional (Italia) o al Reino Unido (integrado por Inglaterra, País deGales, Escocia e Irlanda del Norte). Sin negar las diferencias de gradoexistentes entre unos y otros (la Comunidad Autónoma española o elLand alemán se situarían en el nivel superior de la descentralización po-lítica territorial, y la Región italiana de Derecho común en el rango infe-rior), es patente que, en todos los casos, existen diferencias radicales yde fondo.

En primer lugar, hay que recordar que la autonomía local se sitúa enel terreno de la estricta gestión de los servicios públicos. Por el contra-rio, el federalismo, la autonomía política o el regionalismo estatal impli-can una desmembración o diversificación de los poderes centrales, fun-damentalmente del Poder Legislativo y del Ejecutivo. El Estado federal,autonómico o regional nace de un auténtico pacto político, indisociablede la Constitución.

En segundo término, la autonomía local existe cuando la atribuciónde competencias y la independencia de gestión radican en los núcleoso grupos sociales primarios o básicos: municipios, comunas, distritos,provincias, etc. La autonomía local es el reconocimiento de un fenó-meno social de convivencia básica. En contraposición con este con-cepto, el Estado federal, el Estado autonómico o el Estado regionalimplican la existencia de superestructuras de poder —y de un mayor omenor grado de centralización— para la gestión de intereses más am-plios, generales o abstractos que los meramente locales.

Puede argüirse que un sistema federal, autonómico o regional evita,de raíz, la centralización máxima. El razonamiento es certero. Es incues-tionable que la amplia atribución de competencias a los Länder alemaneso austríacos, a las Comunidades Autónomas españolas o a las Regionesitalianas aproxima la resolución de los asuntos a los interesados. Pero nose puede desconocer que mientras la atribución de competencias no re-caiga en las colectividades locales primarias, no existe una auténtica des-centralización administrativa. Los estudios realizados en el seno del Con-greso de los Poderes Locales y Regionales del Consejo de Europa ya hanseñalado que el mayor grado de descentralización no se encuentra preci-samente en los países federales, autonómicos o regionales4.


298

4 Los informes elaborados por la Unión Europea sobre la aplicación del artículo 4 (compe-tencias) y el artículo 9 (finanzas) de la Carta Europea de la Autonomía Local señalan inequívo-camente que el mayor grado de descentralización administrativa se encuentra, precisamente, enalgunos Estados unitarios y, muy especialmente, en los Estados del norte de Europa.

2.2. La expansión y desarrollo de las Administraciones localesen la Unión Europea

Si consideramos los recursos humanos al servicio de las diferentesAdministraciones locales, los países de la Unión Europea presentan cua-tro niveles de crecimiento nítidamente diferenciados: 1.º) fuerte desarro-llo de la Administración local (es el caso de Dinamarca, Suecia y Fin-landia, con 124, 118 y 80 funcionarios locales por cada 1.000habitantes; 2.º) expansión considerable de las colectividades locales(comprende únicamente al Reino Unido, con 45 funcionarios localespor cada 1.000 habitantes); 3.º) desarrollo medio de la Administraciónlocal (incluye a Bélgica, Francia, Italia, Países Bajos, Austria y Alema-nia, con una media de 23 funcionarios locales por cada 1.000 habitan-tes), y 4.º) insuficiente desarrollo de los Entes locales, que comprende aEspaña y Portugal, con 13 y 12 funcionarios locales, respectivamente,por cada 1.000 habitantes (véanse cuadro 4 y gráfico 2).

El análisis del factor humano dentro de las Administraciones localesproporciona, indudablemente, una imagen expresiva de su crecimiento ydesarrollo. Pero se trata de una percepción parcial. Para completar estavisión inicial es necesario examinar, aunque sea de forma sucinta, las fi-nanzas locales o, si se prefiere, el gasto público de las Entidades locales.El punto de referencia, en este caso, será el gasto local per capita, medi-do conforme al patrón euro5.

Esta nueva imagen económica de las Entidades locales europeas nodifiere sustancialmente de la analizada con anterioridad. Se confirma, enprimer término, la existencia de un grupo de países (v.g., Dinamarca,Suecia y Finlandia) que muestran una fuerte expansión de la Adminis-tración local (9.800, 7.000 y 3.900 euros de gastos locales per capita).Otros países, como Holanda, Alemania, Francia, Austria y Bélgica6, co-rroboran el desarrollo moderado de sus Administraciones locales (convalores comprendidos entre los 1.600/2.700 euros per capita). Por últi-


299

5 La determinación del gasto público local mediante cualquiera de las monedas de la UniónEuropea no es correcta. Las cifras obtenidas en base a las tasas de cambio no reflejan exacta-mente las relaciones entre los distintos países. Con el fin de obviar estas dificultades, la UniónEuropea ha establecido un método o procedimiento que facilita las comparaciones intracomuni-tarias: el denominado standard de pouvoir d’achat (spa) o purchase power standard (pps). Noobstante, el patrón euro ha superado, en gran parte, estos inconvenientes.

6 Ha sido imposible obtener datos comparables de las Administraciones locales del ReinoUnido e Italia, ya que ni en el Sistema Europeo de Cuentas Económicas Integradas ni en otraspublicaciones aparecen suficientemente desglosados los gastos locales.


300

Cuadro 4

Número de funcionarios locales (1)por 1.000 habitantes en los países de la Unión Europea

—Año 2000 (2)—

Funcionarios localesPaíses Funcionarios locales por 1.000 habitantes

Dinamarca ...................................... 659.000 124Suecia ............................................. 1.040.000 118Finlandia ........................................ 416.000 80Reino Unido ................................... 2.690.000 45Bélgica ........................................... 275.000 27Francia ........................................... 1.539.000 26Italia ............................................... 1.376.000 24Países Bajos ................................... 327.000 21Austria ........................................... 162.000 20Alemania ........................................ 1.572.000 20España ............................................ 533.000 13Portugal .......................................... 116.000 12

(1) Comprende los funcionarios sensu stricto, los contratados laborales y otro personal al ser-vicio de las Corporaciones locales.

(2) Los datos de España están referidos a 2002.

Fuentes: 1. De carácter general:

— La décentralisation dans les États de l’Union Européenne, La DocumentationFrançaise, 2002.

— Les finances locales dans les quince pays de l’Union Européenne, Dexia,2002.

— Labour Force Statistics 1981-2001, OECD, 2002.— General Government Accounts and Statistics 1985-1996, OSCE, 1999.— National Accounts Esa. Tables by branch 1970-1996, OSCE, 1999.

Fuentes: 2. De carácter singular:

— Svenska Institut, 1999.— Observatoire de la Fonction Publique. France, 2000.— Office Federal de la Statistique. Allemagne, 2000.— Economic Trends, 2001.— Dirección General de Organización Administrativa. MAP, 2002.

mo, España y Portugal se sitúan en las dos últimas posiciones, clara-mente distanciadas del resto de los países (900 y 500 euros, respectiva-mente) (véase cuadro 5).

Los casos de expansión máxima (v.g., Dinamarca, Suecia y Finlan-dia) y aquellos otros que exhiben un crecimiento notable (Reino Unido)o incluso moderado (v.g., Francia, Países Bajos, Italia, Bélgica, Austriay Alemania) ofrecen, como se verá a continuación, ejemplos sugerentese ilustrativos para explicar el desarrollo exiguo de nuestra Administra-ción Local.


301

Gráfico 2

Número de funcionarios públicos locales por cada 1.000 habitantesen los países de la Unión Europea

Fuente: Véase cuadro 4.

0 25 50 75 100 125

Dinamarca

Suecia

Finlandia

Reino Unido

Bélgica

Francia

Italia

Países Bajos

Austria

Alemania

España

Portugal

124

118

80

45

27

26

24

21

20

20

13

12

2.2.1. Rasgos peculiares de las Administraciones localesmás desarrolladas (Dinamarca, Suecia y Finlandia):la importancia moderada de las funciones tradicionaleso clásicas y la extraordinaria incidencia de las actividadesdocentes, sanitarias y sociales

El excepcional desarrollo de las Administraciones locales danesa,sueca y finlandesa se explica, en primer término, por la estimable im-portancia, aunque no decisiva, que tienen las funciones tradicionales oclásicas. Tal es el caso de los servicios municipales primigenios (v.g.,vías públicas, limpieza, seguridad ciudadana, alcantarillado, higiene ysalubridad, urbanismo, alumbrado público, transportes urbanos, sumi-nistro de agua, y parques y jardines) y de las actividades desarrolladasen el ámbito de la cultura y de otros servicios comunitarios (v.g., merca-dos, ferias, actividades comerciales, espectáculos, deporte y ocio). Esteconjunto de servicios tradicionales —comunes a todas las Entidades lo-


302

Cuadro 5

Gastos públicos locales (*) por habitante en los paísesde la Unión Europea

(1999)

Países Gastos locales per capita (en euros)

Dinamarca ........................................... 9.800Suecia .................................................. 7.000Finlandia .............................................. 3.900Países Bajos ......................................... 2.700Alemania ............................................. 1.800Francia ................................................. 1.800Austria ................................................. 1.700Bélgica ................................................. 1.600España ................................................. 900Portugal ............................................... 500

(*) Se contabilizan los gastos públicos de las colectividades locales de primer nivel (comunas,municipios o distritos) y los correspondientes a los Entes locales intermedios (provincias,departamentos, condados, regiones municipales o agrupaciones locales).

Fuente: Les finances locales dans les quince pays de l’Union Européenne, Dexia, 2002.

cales— constituye el área de expansión primaria de las comunas y con-dados de los países nórdicos. El peso de estas actividades representa en-tre un 16 y un 24% del gasto público local (16% en el caso de Suecia,23% en el de Dinamarca y 24% en el de Finlandia). Pero sobre este sus-trato básico inciden, con fuerza extraordinaria, las actividades docen-tes, las funciones sanitarias y los servicios sociales, que representanentre un 76 y un 84% (76% en el caso de Finlandia, 77% en el de Dina-marca y 84% en el de Suecia). Las colectividades locales suecas, dane-sas y finlandesas presentan, sin duda alguna, un perfil marcadamente so-cial. Veamos estas cuestiones con algún detenimiento en los distintospaíses.

2.2.1.1. Suecia.En Suecia, las 290 comunas existentes (kommuner) son responsables

de la formación preescolar de la enseñanza básica obligatoria, del bachi-llerato, de la educación para adultos y de la educación especial. En defi-nitiva, toda la enseñanza pública de carácter no universitario es respon-sabilidad directa de las comunas, que emplean en estas actividades cercade 230.000 personas (un 22% de la función pública local). Por otra par-te, las comunas suecas también desarrollan un amplio conjunto de acti-vidades sociales. Entre las mismas es necesario destacar la asistencia in-fantil (v.g., jardines de infancia, centros preescolares, asistencia enhogares, actividades recreativas); los subsidios familiares y personales(ayudas de subsistencia); la asistencia a la tercera edad (v.g., asistenciadomiciliaria, actividades en centros especiales, residencias, viviendastuteladas, colectivas, etc.); las ayudas a los discapacitados, y la protec-ción a la juventud. Las funciones educativas y sociales consumen un74% del presupuesto de las comunas7.

Los condados (landsting) tienen como actividad principal la asisten-cia médico-sanitaria, y administran la totalidad de los hospitales públi-cos suecos. Estos servicios sanitarios absorben la tercera parte de losfuncionarios locales (unos 340.000 médicos, ayudantes técnico-sanita-rios y otro personal auxiliar) y el 78% de los presupuestos de los con-dados.

Conjuntamente considerados, los municipios (kommuner) y los con-dados suecos (landsting) muestran un predominio abrumador de las fun-ciones sociales (enseñanza, sanidad y servicios sociales), que conjunta-mente absorben el 84% del gasto local, frente a las funciones clásicas o


303

7 Les finances locales dans les quince pays de l’Union Européenne, Dexia, 2002.

tradicionales, que tan sólo representan el 16% (véase Anexo de DatosEstadísticos).

2.2.1.2. Dinamarca.En Dinamarca, la enseñanza preescolar, la enseñanza primaria y

parte de la enseñanza media dependen directamente de las 273 comunasexistentes (kommuner), y ocupan a unos 50.000 docentes. La enseñanzasecundaria es financiada y gestionada por los condados. Los gastos lo-cales en enseñanza representan nada menos que dos tercios del gastopúblico total en educación. Bien ha podido decirse, por consiguiente,que la Administración local danesa asume un papel preeminente en elámbito de la enseñanza pública.

En materia sanitaria, el Servicio Nacional de la Salud danés delega lainmensa mayoría de las funciones de ejecución y gestión en las Entida-des locales. A los condados les corresponde la dirección y financiaciónde los hospitales y de los restantes establecimientos sanitarios. Las co-munas son responsables de la asistencia médico-sanitaria de carácterprimario8. En conjunto, las actividades sanitarias desarrolladas por lascomunas y los condados daneses ocupan a unos 120.000 funcionarios.

El tercer rasgo peculiar de las colectividades locales danesas es elextenso catálogo de actividades ejercidas en el ámbito del bienestar co-munitario y de la asistencia social (p.e., asistencia a la infancia, institu-ciones y residencias para las personas de la tercera edad, prestacioneseconómicas a familias necesitadas, equipamientos colectivos, hogaressociales, instituciones para personas discapacitadas, programas para lacreación de empleo). Al igual que en el caso de Suecia, los municipios ycondados daneses muestran un claro predominio de las funciones socia-les (que consumen el 77% del gasto local), frente a las funciones clási-cas o tradicionales (que alcanzan el 23%).

2.2.1.3. Finlandia.La Administración local finlandesa muestra rasgos muy similares a

los descritos para las Entidades locales suecas y danesas. En realidad,los tres países nórdicos de la Unión Europea exhiben un modelo de Ad-ministración local muy semejante. Las 450 comunas finlandesas dirigeny administran los centros preescolares, las escuelas de enseñanza prima-ria, las escuelas profesionales y las instituciones de enseñanza secunda-


304

8 Ver La Función Pública en la Europa de los Doce (INAP, 1986) y La décentralisationdans les États de l’Union Européenne (La Documentation Française, 2002).

ria. También ejercen una actividad sanitaria muy importante, a través delos denominados centros municipales de salud. En fin, como en los ca-sos precedentes, es notable su actuación en las áreas de protección a lainfancia, de la asistencia a los discapacitados, de la ayuda a las personasde la tercera edad, y de la gestión de centros y hogares sociales. De estasuerte, cuatro de cada cinco agentes locales se insertan en los dominiosde la enseñanza, de la sanidad y de los servicios sociales. El número defuncionarios locales existentes en el sector sanitario y en el área del bie-nestar social se aproxima a los 218.000, y los efectivos docentes y cultu-rales alcanzan la cifra de 120.0009.

También en este caso es obligado señalar el predominio de las fun-ciones sociales (que consumen el 76% del gasto local), frente a las fun-ciones clásicas o tradicionales (un 24%).

2.2.1.4. Rasgos comunes de la Administración local en los paísesnórdicos.

En conclusión, Suecia, Dinamarca y Finlandia muestran un excep-cional crecimiento de las estructuras locales y presentan los mayores ni-veles de descentralización de los países de la Unión Europea. Sin dudaalguna, las funciones típicas, clásicas o tradicionales de la Administra-ción local —que alcanzan en estos tres países un grado de desarrolloapreciable— son la causa primigenia de esta expansión. Pero sobre estaprimera circunstancia inciden, con gran amplitud e intensidad, tres fac-tores decisivos: 1.º) la asunción por parte de las comunas y condados dela enseñanza preescolar, primaria y secundaria; 2.º) la configuración dela asistencia sanitaria como responsabilidad principal de los Entes loca-les, y 3.º) el excepcional desarrollo de los servicios sociales.

Las colectividades locales suecas, danesas y finlandesas presentanun perfil marcadamente social. Los servicios docentes, sanitarios y so-ciales son arrolladoramente mayoritarios y representan entre el 76 y el84% del gasto público local (76%, en el caso de Finlandia; 77%, en elde Dinamarca, y 84%, en el de Suecia). Este hecho constituye, sin dudaalguna, el rasgo más acusado de las Administraciones locales nórdicas.Acaso pueda decirse, también, que es el elemento distintivo de la mo-dernidad, del desarrollo y del progreso de las mismas.


305

9 La décentralisation dans les États..., ob. cit.

2.2.2. El considerable desarrollo de la Administración localen el Reino Unido

La Administración local británica, aunque sensiblemente distan-ciada de los niveles de expansión de los países nórdicos, muestra cier-tos perfiles semejantes a los mismos en lo referente al excepcional de-sarrollo de la enseñanza y al notable crecimiento de los serviciossociales.

Los servicios clásicos o tradicionales constituyen el sustrato pri-mario de las actividades de los distritos y condados del Reino Unido.Además, el hecho de no desarrollar estas Entidades funciones de asis-tencia sanitaria determina que el peso específico de las funciones tra-dicionales sea notablemente superior (exactamente el 49% del gastolocal).

En materia educativa, más de un tercio de los presupuestos localesestá destinado a las enseñanzas primaria y secundaria. Nada de extrañotiene, pues, que los distritos y condados del Reino Unido empleen entorno a 1.300.000 funcionarios docentes.

Es también considerable, dentro de las colectividades locales delReino Unido, el crecimiento experimentado por los servicios sociales(v.g., asistencia a la infancia y a la tercera edad; construcción de resi-dencias y hogares; ayuda a los discapacitados; asistencia social a las fa-milias, etc.). En conjunto, estas actividades sociales ocupan cerca de330.000 agentes de diversa naturaleza10.

Hay que subrayar, por último, que la asistencia sanitaria no es res-ponsabilidad de las autoridades locales, ya que todos los servicios médi-co-sanitarios son actualmente desempeñados por la entidad pública Ser-vicio Nacional de la Salud (National Health Service Trust).

El ejemplo de la Gran Bretaña como modelo de expansión local y dedescentralización administrativa, aunque no ha dejado de ser totalmentecierto, ha quedado eclipsado por el prototipo de los países nórdicos (Di-namarca, Suecia y Finlandia).


306

10 Economic Treds, junio 2001.

2.2.3. Algunos perfiles característicos de las Administracioneslocales de expansión media (v.g., Países Bajos, Italia,Bélgica, Francia, Austria y Alemania)

Los Países Bajos, Italia, Bélgica, Francia, Austria y Alemania pre-sentan un desarrollo medio o moderado de la Administración local. Elnúmero de empleados locales por cada mil habitantes, como ya se ha di-cho, se sitúa en torno a los 20-27 efectivos. Por otra parte, sus recursoseconómicos muestran unos valores entre los 1.600 y los 2.700 euros percapita.

Los países de la Unión Europea con una expansión media o modera-da de la Administración local (v.g., Alemania, Austria, Bélgica, Francia,Italia y los Países Bajos) tienen en las funciones clásicas o tradicionalesel componente principal de las actividades municipales (consumen enellas entre un 60 y un 65% de sus recursos económicos). Por el contra-rio, la tríada de funciones sociales (enseñanza, sanidad y servicios so-ciales) —justificativa de la expansión espectacular de las Administra-ciones locales nórdicas— no se manifiesta de forma tan decisiva. Bastaconsiderar que estas actividades tan sólo representan entre un 35 y un40% del gasto local. Hay que subrayar, sin embargo, que la Administra-ción educativa muestra una creciente importancia. Así, en Bélgica y enlos Países Bajos, las comunas asumen la formación preescolar, la ense-ñanza primaria y la enseñanza secundaria; en Italia, los municipios sonresponsables de la enseñanza primaria; en fin, en Alemania, Austria yFrancia —sin duda los países con una actividad más restringida en esteámbito—, los Entes locales son responsables, al menos, de la formaciónpreescolar y de la construcción y mantenimiento de escuelas e institutos.

En la órbita de la asistencia sanitaria, la intervención de las comunases sumamente limitada (véanse Anexos de Datos Estadísticos). Tan sólocabría exceptuar a las Entidades locales austríacas, que tienen enco-mendada la gestión de los hospitales (los municipios austríacos destinana estas funciones un 14% de sus presupuestos). Pero se trata de respon-sabilidades que, ni siquiera en este caso, se aproximan a los niveles al-canzados por los Entes locales daneses, suecos o finlandeses.

Por el contrario, y con una importancia creciente, todas estas Admi-nistraciones locales desarrollan múltiples actividades de ayuda a la in-fancia, de protección a la juventud, de asistencia a la tercera edad, decreación y mantenimiento de centros e instituciones de carácter asisten-cial, y de prestación de ayudas a los discapacitados y desfavorecidos.


307

Estos servicios sociales tienen una entidad y repercusión considerablesen el gasto público local.

2.2.4. El insuficiente desarrollo de la Administración local española

Frente a las Administraciones locales fuertemente desarrolladas (v.g.,Dinamarca, Suecia y Finlandia) o que presentan un crecimiento notable(Reino Unido), España exhibe un crecimiento exiguo. Bien podría decir-se, sin embargo, que todos estos casos constituyen modelos muy singula-res de desarrollo local, difícilmente comparables con el resto de los paísesde la Unión Europea. Sin embargo, nuestra situación es, asimismo, clara-mente desfavorable en relación con la de aquellos países que muestran uncrecimiento moderado de la Administración local. En efecto, las Corpora-ciones locales españolas tan sólo cuentan con 13 funcionarios por cada1.000 habitantes, índice distante del correspondiente a los países europeosde desarrollo local medio (que cuentan entre 20 y 27 funcionarios porcada 1.000 habitantes). Por otra parte, el gasto local español es tan sólo de900 euros per capita, mientras que los valores medios europeos se sitúanen torno a los 1.600/2.700 euros per capita.

España se confirma, por consiguiente, como uno de los países menosdescentralizados. En el ámbito de la enseñanza, nuestros municipios yprovincias no ejercen responsabilidad alguna. He aquí una diferenciasustancial con respecto a las colectividades europeas, pues es tónica ge-neral en las mismas la intervención, con mayor o menor amplitud, en laenseñanza preescolar y en ciertos aspectos de la enseñanza primaria. Enel campo de la asistencia social, del bienestar comunitario y de los ser-vicios sociales, las Corporaciones locales españolas todavía se encuen-tran distantes de los niveles alcanzados por la mayoría de las entidadesmunicipales europeas. Es más, algunas de las competencias que son pre-dominantemente «locales» en Europa —como son las actividades rela-cionadas con el consumo, con la promoción del deporte, con la protec-ción de la juventud, con la asistencia a la infancia, con el medioambiente, con la promoción de la vivienda o con el fomento del turis-mo— se encuentran todavía, entre nosotros en la esfera de la Adminis-tración General del Estado y —en mayor proporción aún— en la órbitade las Comunidades Autónomas. Es lógico, por consiguiente, que laAdministración local española evidencie el mayor grado de clasicismo(las funciones tradicionales absorben nada menos que el 76% del gastolocal), y que los signos más evidentes de la modernidad y del progreso


308

(v.g., el desarrollo de las funciones de naturaleza social) sean los menosperceptibles (únicamente representan el 24% del gasto local).

3. LA POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN LOCALESPAÑOLA ANTE LA REFORMA DE SUS ESTRUCTURASY FUNCIONES

El análisis comparado de las Administraciones locales en el ámbitode la Unión Europea ha puesto de manifiesto algunas de las graves insu-ficiencias y limitaciones que padecen nuestros municipios y provincias.

El proceso de descentralización administrativa que ha tenido lugaren nuestro país desde 1978 hasta nuestros días se ha concentrado casiexclusivamente —como ya se ha dicho— en la esfera de las Comunida-des Autónomas, pero apenas ha tenido incidencia en el ámbito de lasCorporaciones locales.


309

Gráfico 3

Gastos públicos de las Entidades locales en las funciones clásicaso tradicionales

(porcentaje sobre el gasto público local)

Fuente: Véanse Anexos de Datos Estadísticos.

España

Bélgica

Alemania

Austria

Países Bajos

Reino Unido

Finlandia

Dinamarca

Suecia

0 10 20 30 40 50 60 70 80

Es lógico, por consiguiente, que, durante los últimos veinte años, elmundo local haya reivindicado, de forma insistente, una mayor partici-pación y protagonismo en la configuración del Estado de las Autonomías.Se trata de un dilatado proceso que se remonta —cuando menos— al año1989, y que ha tenido un desarrollo complejo, vacilante y difícil. No se pre-tende, en este momento, recorrer este largo camino, pero sí recordar algunode los hitos más importantes. También parece propicia la ocasión para va-lorar la repercusión de tales hechos en las reformas y soluciones futuras.

La posición de la Administración local española ante el proceso deconfiguración del Estado de las Autonomías —y, en consecuencia, anteel desarrollo de la descentralización— queda definida a través de tresmomentos de especial significación: 1.º) la Asamblea General Extraor-dinaria de la Federación Española de Municipios y Provincias (noviem-bre de 1993); 2.º) las «Bases para el Pacto Local» (24 de septiembre de1996), y 3.º) las «Medidas para el desarrollo del Gobierno Local» (17 dejulio de 1998).


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Gráfico 4


(Enseñanza + Sanidad + Servicios Sociales)(porcentaje sobre el gasto público local)

Fuente: Véase Anexo de Datos Estadísticos.

Suecia

Dinamarca

Finlandia

Reino Unido

Países Bajos

Austria

Alemania

Bélgica

España

0 20 40 60 80 100

3.1. La Asamblea General Extraordinaria de la FederaciónEspañola de Municipios y Provincias (noviembre de 1993)

La Asamblea General Extraordinaria de la Federación Española deMunicipios y Provincias, celebrada en la ciudad de La Coruña durantelos días 5 y 6 del mes de noviembre de 1993, representa la primera ma-nifestación publica, solemne e institucional de nuestro mundo local antela configuración del Estado de las Autonomías. Tres cuestiones funda-mentales plantea la FEMP en relación con este proceso: a) la inexisten-cia de una conveniente y adecuada participación de las Corporacioneslocales en la construcción del Estado de las Autonomías; b) la insufi-ciente descentralización del gasto público, y c) la necesaria formaliza-ción de un «Pacto Local» para impulsar la transferencia o cesión decompetencias en favor de las Entidades locales.

3.1.1. La inexistencia de una conveniente y adecuada participaciónde las Corporaciones locales en la construcción del Estadode las Autonomías

La denuncia sobre la inexistencia de una conveniente y adecuadaparticipación de las Corporaciones locales en la construcción del Estadode las Autonomías surge —en las Resoluciones de la Asamblea GeneralExtraordinaria de la FEMP11— de forma reiterada y con acentos muycríticos. En ocasiones se plantea la «existencia de un verdadero déficitde dignidad por parte de los poderes locales que ven, día a día, cómo seles considera meros espectadores, sin posibilidad de participar directa-mente en la toma de decisiones»; otras veces se invoca la necesidad de«intervenir de forma efectiva en el cierre del modelo del Estado de lasAutonomías, diseñado por la Constitución y del cual forman parte (losEntes locales) por derecho propio», e incluso, en ciertos pasajes, se cen-sura al Estado por llevar a cabo «continuas modificaciones de la Ley aespaldas de la Administración local, unas veces directamente y otras através de leyes sectoriales». Las consecuencias de estos hechos son ob-vias: las Entidades locales han carecido de la representación y presenciaindispensables para defender sus propios intereses. De tal forma, el pro-


311

11 Véase Asamblea General Extraordinaria (La Coruña, 5 y 6 de noviembre de 1993),FEMP, Resoluciones, Madrid, 1994, p. 15.

ceso de descentralización se ha desarrollado casi exclusivamente en laórbita de las Comunidades Autónomas y apenas ha tenido incidencia enel mundo local. La Federación Española de Municipios y Provincias ex-presa esta circunstancia de manera harto expresiva: «Es evidente elenorme proceso descentralizador producido en España desde 1978,pero no lo es menos que las corporaciones locales han quedado relega-das del mismo».

Esta realidad implica un claro incumplimiento de la Carta Europa dela Autonomía Local —formalizada en Estrasburgo el 15 de octubre de1985 y ratificada por España el 20 de enero de 1988—, en la que se con-sagra el principio de primacía local. En efecto, el artículo 4, apartado 3,de dicha Carta establece, de forma inequívoca, que el ejercicio de lasresponsabilidades públicas debe «incumbir preferentemente a las auto-ridades más próximas a los ciudadanos». Este principio político de tras-cendental importancia ya se encontraba incorporado —con alcance muysemejante— a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases deRégimen Local, cuyo artículo 2, apartado 1, determinaba que la «atribu-ción de competencias a las entidades locales debe efectuarse de acuer-do con los principios de descentralización y de máxima proximidad dela gestión administrativa a los ciudadanos».

3.1.2. La insuficiente descentralización del gasto público

La descentralización del gasto público en España ha sido —a juiciode la FEMP— insuficiente e inadecuada. Las Entidades locales tienenuna participación limitada en el conjunto de los gastos de las Adminis-traciones Públicas. Desde 1978 a 1993, esta participación permaneceprácticamente invariable, con valores que han oscilado entre el 12 y el13%. En definitiva, la FEMP considera que, en el año 1993, la situaciónse encuentra muy distante del modelo ideal de distribución propuestopor ella misma algunos años atrás: un 50% del gasto público para el Es-tado, un 25% para las Comunidades Autónomas y un 25% para las Enti-dades locales.

Es menester precisar, no obstante, que los porcentajes que se acabande reseñar hacen referencia al gasto público total; es decir, que del mis-mo no han sido detraídos los gastos de la Seguridad Social. Este proce-dimiento, como ya se ha puntualizado, no es el más adecuado (véasenota 3). Pero, de una u otra forma, es necesario precisar que un 25% delgasto público es una participación muy considerable. El concurso de las


312

cifras permitirá confirmar esta apreciación: en efecto, en el ámbito de laUnión Europea, tan sólo superan esta proporción aquellos países quemuestran una extraordinaria expansión de la Administración local (v.g.,Dinamarca, con el 58,5%; Suecia, con el 39,5%, y Finlandia, con el35,6%); Gran Bretaña, país con un acreditado desarrollo de la Adminis-tración local, únicamente alcanza el 24,8%, y otros países como Fran-cia, Austria o Alemania quedan sensiblemente alejados de este porcen-taje (18,6, 18,2 y 16,1%, respectivamente)12. En cualquier caso, laposibilidad de superar la escasa participación de la Administración localespañola en el gasto público —y de aproximarla, al mismo tiempo, a losvalores medios europeos— está íntima y necesariamente vinculada a lastransferencias o traspasos de competencias desde otras Administracio-nes Públicas.

3.1.3. La necesaria formalización de un «Pacto Local» paraimpulsar la transferencia o cesión de competenciasa las Entidades locales

La necesidad de impulsar el proceso de descentralización a favor delas Entidades locales hacía inaplazable —según el criterio o parecer dela FEMP— la formalización de un acuerdo o pacto de carácter nacional.Para alcanzar este objetivo prioritario se estimaba necesario formalizarun «Pacto Local» concertado entre todas las Administraciones Públicasy fuerzas políticas.

Este acuerdo debía contemplar las competencias ejercidas por el Es-tado y por las Comunidades Autónomas. Una ambiciosa tarea a la queeran convocadas las diferentes federaciones de municipios, provincias,comarcas y concejos constituidas en los distintos territorios.

3.2. Las «Bases para el Pacto Local» (24 de septiembre de 1996)

Con fecha 24 de septiembre de 1996, la Comisión Ejecutiva de la Fe-deración Española de Municipios y Provincias concreta una propuestade negociación con el Gobierno, a través de un documento denominado«Bases para el Pacto Local». Este documento contempla tanto las com-petencias y funciones que corresponden al Estado como aquellas otras


313

12 Datos obtenidos a partir de la información contenida en Les finances locales..., ob. cit.

que son propias de las Comunidades Autónomas. Esta circunstanciaqueda patente al considerar que de las 92 medidas propuestas, 60 corres-ponden al ámbito de las Comunidades Autónomas y 32 a la esfera delEstado.

3.2.1. Principales reivindicaciones de la FEMP

Las reinvindicaciones de la FEMP son extensas y detalladas. Su aná-lisis requeriría una dilatada exégesis. De forma sintética, se enumeran acontinuación, dentro de las dieciséis áreas principales, las peticionesformuladas por la Federación:

a) Circulación. Reforma del sistema sancionador de tráfico, circu-lación y seguridad vial, con el fin de otorgar más competencias a los al-caldes y a otras autoridades locales; reforma de las disposiciones queregulan el estacionamiento limitado; exigencia del pago del impuestode vehículos de tracción mecánica y de las multas municipales para po-der circular; agilización de los trámites para la retirada de los vehícu-los abandonados en la vía pública; simplificación en la notificación demultas.

b) Transportes. Regulación normativa para la celebración deconvenios entre las distintas Administraciones con el fin de favorecer lautilización de los transportes urbanos colectivos; regulación normativapara dotar a los ayuntamientos de facultades en la gestión del serviciodel taxi.

c) Consumo. Articulación de un sistema local de arbitraje deconsumo; establecimiento de oficinas locales de información y educa-ción de los consumidores y usuarios; inspección municipal de produc-tos; inspecciones técnico-sanitarias municipales; fomento de las aso-ciaciones de consumidores y usuarios; adopción de medidas locales enlos casos de emergencia o crisis; potestad sancionadora local en de-terminados supuestos; implantación de consejos municipales de con-sumo.

d) Deportes. Diseño y construcción de instalaciones deportivas;gestión de las instalaciones deportivas públicas; promoción y organiza-ción del deporte escolar.

e) Educación. Creación de centros docentes de titularidad local;participación en la programación de la enseñanza; educación de adul-tos; formación preescolar; políticas locales de formación-empleo.


314

f) Empleo. Gestión de la formación ocupacional; gestión de pro-gramas de empleo; coordinación con el INEM; gestión de observatoriosde empleo local; participación en la distribución de fondos europeospara el fomento del empleo.

g) Juventud. Gestión de los albergues y campamentos, casas dejuventud, centros de información juvenil, centros estables de programa-ción cultural y otros establecimientos destinados a la juventud; partici-pación en la financiación y organización de los diferentes programas deapoyo a la juventud.

h) Medio ambiente. Concesión, sin intervenciones previas de otrosorganismos, de licencias municipales para las actividades que afecten almedio ambiente; disponibilidad de facultades sancionadoras locales enmateria medioambiental; colaboración con otras Administraciones en laconstrucción y financiación de infraestructuras medioambientales; re-forma del Reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas.

i) Mujer. Diseño y ejecución de los programas de formación paralas mujeres adultas; gestión de los equipamientos destinados a la mu-jer; centros de información y asesoramiento de la mujer; programas deapoyo o ayuda a la mujer.

j) Seguridad ciudadana. Configuración del alcalde como autori-dad competente en materia de seguridad ciudadana; reconocimiento decompetencias a los ayuntamientos en materia de prevención, manteni-miento y restablecimiento de la seguridad ciudadana; potenciación delos Consejos locales de seguridad ciudadana; desarrollo de las Juntaslocales de seguridad; constitución de Consejos locales de seguridad yprevención de la delincuencia; establecimiento de la justicia de proxi-midad; participación municipal en los expedientes de manifestaciones yreuniones públicas; participación en la fijación de horarios de aperturay cierre de establecimientos; coordinación de las policías locales conotros cuerpos y fuerzas de seguridad.

k) Protección civil. Elaboración y aprobación de planes de emer-gencia municipal; participación local en los planes especiales de pro-tección civil de las CC.AA.; establecimiento de planes municipales deprotección civil.

l) Sanidad. Atención primaria de la salud; ampliación de las com-petencias en materia de saneamiento de aguas; potenciación de lascompetencias municipales en materia de seguridad e higiene de los ali-mentos; colaboración de las Entidades locales con los servicios de vigi-lancia epidemiológica; colaboración municipal en los programas pre-ventivos de la salud.


315

ll) Servicios sociales. Titularidad municipal de los servicios y cen-tros de asistencia social; dirección municipal de los «centros de acogi-da»; gestión de las viviendas tuteladas; administración de los hogaressociales, centros para la tercera edad y otras instituciones de asistenciasocial; programas municipales en relación con las personas discapaci-tadas.

m) Turismo. Competencias municipales para la planificación yreconversión de las infraestructuras turísticas; consideración de losmunicipios turísticos como ejes de las políticas activas de empleo; reco-nocimiento de las Entidades locales como órganos competentes para lapromoción turística; participación de los municipios y provincias en losConsejos promotores del turismo; participación de las Entidades loca-les en las convocatorias de ayudas turísticas.

n) Urbanismo y vivienda. Aprobación definitiva, por los munici-pios capitales de provincia o de más de 50.000 habitantes, de los planesgenerales de ordenación urbana; autorización municipal de los usos delsuelo no urbanizable; aprobación municipal definitiva de los expedien-tes de tasación conjunta de las expropiaciones y de los expedientes de-clarativos de urgente ocupación; supresión de los informes previos deotras Administraciones en las licencias urbanísticas; participación mu-nicipal en la gestión del dominio público estatal o autonómico; reformade los jurados provinciales de urbanismo; promoción municipal y pro-vincial de la vivienda; integración de las Entidades locales en las confe-rencias sectoriales de vivienda; otorgamiento a los municipios del dere-cho de tanteo y retracto para la adquisición de viviendas de promociónpública.

o) Patrimonio histórico-artístico. Reconocimiento de competen-cias a los municipios para la conservación del patrimonio histórico-ar-tístico; tutela municipal de los bienes de interés cultural; aprobaciónmunicipal de los planes especiales del subsuelo para la determinaciónde zonas arqueológicas.

La FEMP propone, asimismo, el establecimiento de algún mecanis-mo jurisdiccional (v.g., acceso directo de las Entidades locales al Tribu-nal Constitucional) con el fin de garantizar la defensa de la autonomíalocal frente a las disposiciones legales del Estado y de las ComunidadesAutónomas.


316

3.2.2. La naturaleza de las peticiones formuladas por la FEMP

Es obligado realizar un breve comentario sobre las transferencias ocesiones solicitadas por la FEMP. Ante todo, es necesario puntualizarque el planteamiento realizado por esta Federación no consiste simple-mente en solicitar, de forma genérica y abstracta, la asignación de nue-vas competencias o funciones a las Corporaciones locales. En realidad,las demandas formuladas se encuentran mucho más matizadas y con-templan mecanismos, procedimientos o instrumentos de naturaleza muydiferente. En ocasiones, se solicita la reforma de la normativa estatal oautonómica para otorgar nuevas facultades o atribuciones a los munici-pios y provincias; en otros casos, se pide la presencia de los Entes loca-les en diversos consejos u órganos colegiados; frecuentemente, se de-manda la participación de las Corporaciones locales en diferentesprogramas, proyectos, planes o actuaciones; por último, en algunos su-puestos, también se solicita la supresión o simplificación de ciertos pro-cedimientos o trámites.

En cuanto a las materias cuya transferencia, traspaso o cesión se soli-cita, hay que subrayar que la inmensa mayoría de las mismas se insertaen la órbita de las denominadas competencias tradicionales o clásicas delas Entidades locales. Éste es el caso, en líneas generales, de las funcio-nes relacionadas con el consumo, con el medio ambiente, con la seguri-dad ciudadana, con la protección civil, con los transportes públicos, conel deporte, con la circulación y con los servicios sociales. Todos estossectores de la acción administrativa tienen, en los países de la Unión Eu-ropea, una filiación inequívocamente municipal (véase epígrafe 3.2.1).Por otra parte, en un número considerable de casos, se trata de funcionesy actividades que han sido incorporadas al acervo municipal en épocasmás recientes. Tal sucede, por lo común, con la promoción de la vivien-da, con el turismo y con el fomento del empleo. También en estos su-puestos es evidente que, en la inmensa mayoría de los países de laUnión, se trata de competencias que han sido asumidas decididamentepor los Entes locales. Obvio es señalar, sin embargo, que todas estas pe-ticiones constituyen un catálogo tentativo o inicial que requiere, comoes evidente, de las oportunas negociaciones con las Administracionesafectadas (véase epígrafe 4.2.2).

Para concluir esta somera reseña resulta conveniente hacer algunoscomentarios sobre las actividades relacionadas con la enseñanza y lasalud.


317

En materia de enseñanza, la Federación Española de Municipios yProvincias concreta inicialmente sus peticiones en los siguientes puntos:la posibilidad de participar en la programación de la enseñanza; la even-tualidad de crear centros docentes de titularidad municipal o provincial;la organización de las enseñanzas para adultos; la administración de laeducación preescolar, y la formación para el empleo. Un planteamiento,sin duda, ponderado. Es más, incluso en relación con los países de laUnión con un desarrollo medio de la Administración local, hay que con-venir que las peticiones de la FEMP son muy prudentes.

En cuanto a la sanidad, y salvo la importante excepción de los paísesnórdicos, la intervención de las municipalidades europeas se ha circuns-crito, por lo común, a la higiene y salubridad públicas, y a la sanidadmedioambiental. Por tal razón, plantea dudas e incertidumbres la parti-cipación local en materia de asistencia sanitaria primaria, ya que talcompetencia podría redundar en perjuicio de la necesaria unidad y cohe-rencia del sistema sanitario.

3.3. Las «Medidas para el desarrollo del Gobierno Local»,aprobadas por el Consejo de Ministros el 17 de julio de 1998

Tras dilatadas y complejas negociaciones, el Gobierno y la Federa-ción Española de Municipios y Provincias redactaron un documento—denominado «Medidas para el desarrollo del Gobierno Local»— que,una vez consensuado con la Comisión Nacional de Administración Lo-cal (22 de abril de 1998), fue elevado al Consejo de Ministros, para suaprobación final, el 17 de julio de 1998.

El documento definitivo —que se circunscribe, como es obvio, alámbito de competencias del Estado— contiene tres tipos de acuerdos: a)iniciativas legislativas, que se concretan en la remisión a las Cortes Ge-nerales de cinco Proyectos de Ley Orgánica por los que se modificanotras cinco leyes de igual rango (v.g., Tribunal Constitucional, RégimenElectoral General, Derecho de Reunión, Derecho a la Educación y Pro-tección de la Seguridad Ciudadana) y un Proyecto de Ley ordinaria porel que se modifican, a su vez, otras tres leyes (Bases del Régimen Local,Tráfico y Aguas); b) «medidas administrativas», consistentes en la acep-tación por el Estado de diversas reformas que no requerían, para su im-plantación, disposiciones con rango de ley, y c) «código de conducta po-lítica», que tiene como finalidad evitar el «transfuguismo» en lasCorporaciones locales.


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3.3.1. Iniciativas legislativas (La entidad y trascendencia limitadasde los Proyectos de Ley integrados en el «Pacto Local»)

Los seis Proyectos de Ley remitidos por el Gobierno a las Cortes Ge-nerales fueron promulgados, una vez superada la correspondiente trami-tación parlamentaria, el 21 de abril de 1999. Este conjunto de reformaslegislativas se perfilan, tanto por su número como por su propia natura-leza, como las medidas más sobresalientes del Pacto Local. Pero si seanaliza su contenido puede concluirse que su entidad y trascendenciason más bien limitadas. Veamos, en apretada síntesis, cuál es el conteni-do esencial de estas normas:

* Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, de modificación de la LO2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

— Arbitra un nuevo procedimiento —denominado «conflicto endefensa de la autonomía local»— que permite impugnar anteel Tribunal Constitucional, por parte de los Entes locales,aquellas leyes del Estado o de las Comunidades Autónomasque puedan lesionar tal autonomía.

* Ley Orgánica 8/1999, de 21 de abril, de modificación de la LO5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

— Establece una nueva regulación de la moción de censura enlas Corporaciones locales, introduciendo una convocatoriaautomática del Pleno de la Corporación.

— Incorpora al ámbito local la institución de la cuestión de con-fianza, pero vinculada a proyectos concretos (aprobación delos presupuestos, aprobación del Reglamento orgánico de lasordenanzas fiscales y autorización de los instrumentos de pla-nificación general municipal).

* Ley Orgánica 9/1999, de 21 de abril, de modificación de la LO9/1983, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión.

— Posibilita, mediante el oportuno trámite de audiencia, que losmunicipios afectados por el ejercicio de los derechos de reu-nión y manifestación estén informados y hagan patente su opi-nión ante la autoridad gubernativa.


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* Ley Orgánica 10/1999, de 21 de abril, de modificación de la LO8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.

— Articula la participación de las Corporaciones locales en elConsejo Escolar del Estado.

— Posibilita que las Corporaciones locales puedan establecerformas de colaboración con las Administraciones educativaspara la creación, construcción y mantenimiento de centros pú-blicos docentes.

* Ley Orgánica 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la LO1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciu-dadana.

— Habilita a los municipios para que, a través de sus ordenanzasmunicipales, puedan establecer los tipos que correspondan alas infracciones cuya sanción está atribuida legalmente a losalcaldes.

* Ley Orgánica 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la LeyReguladora de las Bases del Régimen Local; de la Ley de Tráfico,Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, y de la Ley deAguas.

— En materia de régimen local, establece una nueva distribuciónde competencias entre el Pleno y el Presidente de la Corpora-ción, crea las «comisiones informativas de control» y regula laconstitución y funciones de los «grupos políticos».

— En materia de tráfico, precisa cuándo se entiende abandonadoun vehículo en la vía pública.

— En materia de aguas, reconoce la participación de los Enteslocales en el Consejo Nacional del Agua.

Habrá que admitir, a la vista de los contenidos de las diferentes le-yes, que, salvo algunas regulaciones de singular trascendencia (v.g., ac-ceso de las Corporaciones locales al Tribunal Constitucional; nueva re-gulación de la moción de censura; introducción de la cuestión deconfianza, y régimen sancionador de las Corporaciones locales), el restode las normas o bien tienen una naturaleza predominantemente orgánicay funcional (v.g., redistribución de competencias entre los distintos ór-


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ganos de gobierno de las Corporaciones locales, creación de comisionesinformativas de control y regulación de los grupos políticos locales) obien son de carácter accesorio, episódico o circunstancial (v.g., trámitede audiencia de los municipios en las reuniones y manifestaciones pú-blicas; presencia de las Corporaciones locales en el Consejo Escolar delEstado; mera posibilidad de establecer formas de colaboración con lasAdministraciones educativas; participación de los Entes locales en elConsejo Nacional del Agua; regulación del abandono de vehículos en lavía pública). En conclusión, es necesario convenir que, desde la pers-pectiva de una asunción de nuevas competencias y funciones por los En-tes locales, la importancia de estas disposiciones es modesta.

Es necesario, sin embargo, reconocer el gran valor simbólico que tu-vieron estas medidas legislativas. Al fin, marcaban un claro punto de in-flexión en la tradicional política de olvido de las Corporaciones locales.

3.3.2. Medidas administrativas (Quince soluciones concretas, pendientes, en parte, de implantación)

Las medidas administrativas para el desarrollo del gobierno local com-prenden un repertorio de previsiones que no requieren, para su adopción oimplantación, normas con rango de ley. Las materias comprendidas eneste Acuerdo afectan a siete Departamentos ministeriales (v.g., Interior,Sanidad y Consumo, Trabajo y Asuntos Sociales, Medio Ambiente, Justi-cia, Economía y Fomento). Se trata, obviamente, de quince soluciones es-pecíficas o concretas de naturaleza típicamente local13.

En relación con este catálogo de medidas de carácter administrativo,resulta obligado señalar que todavía no han sido llevadas a la práctica


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13 Las peticiones concretas formuladas por la Federación Española de Municipios y Provin-cias, e integradas en las denominadas «Medidas Administrativas» del Pacto Local, son las si-guientes: reforma del procedimiento sancionador de tráfico; constitución de las Juntas Localesde Seguridad; regulación del sistema arbitral de consumo en el ámbito local; creación de losConsejos locales de seguridad ciudadana; coordinación en materia policial; participación mu-nicipal en la Escuela Nacional de Protección Civil; participación de los Entes locales en losprogramas del «Fondo Social Europeo»; desarrollo de la participación de los Entes locales enlos «pactos territoriales por el empleo»; reforma de la reglamentación de actividades molestas,insalubres, nocivas y peligrosas; participación local en las subvenciones de actividades am-bientales; participación de la FEMP en la elaboración de la normativa ambiental; estudio de laposible implantación de la «Justicia de Proximidad»; participación de las Entidades locales enel Consejo Promotor del Turismo; potenciación de los planes de «excelencia turística» y de «di-namización turística»; participación de las Entidades locales en la elaboración de los planesestatales de «financiación de actuaciones protegidas de vivienda y suelo».

algunas de las peticiones formuladas por la Federación Española de Mu-nicipios y Provincias. Tal es el caso de la constitución de las Juntas loca-les de seguridad; de la creación de los Consejos locales de seguridadciudadana; de la participación de los municipios en los pactos territoria-les por el empleo; de la revisión de la normativa sobre actividades mo-lestas, insalubres, nocivas y peligrosas, y de la participación de los En-tes locales en la elaboración de los planes estatales de financiación deactuaciones protegidas de vivienda y suelo.

3.3.3. Código de conducta política

El Código de conducta política, firmado por todos los partidos políti-cos con representación parlamentaria el día 7 de julio de 1998, contem-pla una serie de actuaciones para evitar el transfuguismo en las Corpora-ciones locales. Suscribieron este Código el Partido Popular, el PartidoSocialista Obrero Español, Izquierda Unida, Convergencia Democráticade Catalunya, Unió Democrática de Catalunya, el Partido NacionalistaVasco, Coalición Canaria, Iniciativa per Catalunya, el Bloque Naciona-lista Galego, Ezquerra Republicana de Catalunya, Eusko Alkartasuna,Unió Valenciana y el Partido Aragonés.

4. TRES PROPUESTAS ESENCIALES PARA LA REFORMA,DESARROLLO Y MODERNIZACIÓN DE LA ACCIÓNPÚBLICA LOCAL

La superación o atenuación de los problemas, dificultades e insu-ficiencias que se acaban de exponer en los epígrafes precedentes requie-ren la adopción de diferentes medidas. A modo de síntesis, se sugierentres propuestas esenciales para la reforma, desarrollo y modernizaciónde la acción pública local: 1.ª) la transferencia, traspaso o cesión decompetencias y funciones desde la Administración General del Estado;2.ª) la transferencia, traspaso o cesión de competencias y funciones des-de las Comunidades Autónomas, y 3.ª) la necesaria reforma de la LeyReguladora de las Bases del Régimen Local.


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4.1. La transferencia, traspaso o cesión de competenciasy funciones a las Entidades locales desdela Administración General del Estado

Las atribuciones y funciones del Estado que pueden ser objeto detraspaso o cesión a las Entidades locales deberían ser, en principio, lascomprendidas en el Acuerdo sobre «medidas administrativas», integra-do en el documento «Medidas para el desarrollo del Gobierno Local».Ya se ha dicho que, a pesar de tratarse de un compromiso contraído for-malmente por el Gobierno (Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 dejulio de 1998), algunas de estas medidas no han sido llevadas todavía ala práctica. Hay que subrayar, sin embargo, que —con el cumplimientode estos compromisos— no quedan totalmente agotados los posiblestraspasos de atribuciones a las Corporaciones locales. Todavía permane-cen en la órbita de la Administración General del Estado algunas com-petencias y funciones que podrían ser transferidas o traspasadas a losmunicipios y provincias en los dominios de la seguridad ciudadana, dela vivienda o del medio ambiente. No obstante, estos traspasos no sepueden realizar mediante simples disposiciones reglamentarias. Afectana cuestiones reguladas en leyes sectoriales del Estado y, por consiguien-te, sería necesaria la revisión de estas normas o disposiciones.

4.2. La transferencia, traspaso o cesión de competenciasy funciones a las Entidades locales desdelas Comunidades Autónomas

4.2.1. Ámbito de las transferencias: las sesenta peticiones contenidasen las «Bases para el Pacto Local»

La mayoría de las competencias y funciones que demandan las Enti-dades locales afectan a las Comunidades Autónomas. El hecho es lógicosi se considera el amplio proceso de transferencias que ha tenido lugaren favor de estos entes territoriales. Por este motivo, ha podido afirmar-se —con razón— que sin el concurso de las Comunidades Autónomasresulta imposible satisfacer las demandas planteadas por las Entidadeslocales.

Las reivindicaciones del mundo local, en relación con las competen-cias y funciones ejercidas por las Comunidades Autónomas, aparecen


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concretadas en las sesenta medidas específicas incluidas en el documen-to «Bases para el Pacto Local», aprobado por la Comisión Ejecutiva dela Federación Española de Municipios y Provincias el 24 de septiembrede 1996 (véase epígrafe 3.2.1).

Hay que puntualizar, sin embargo, que se trata de un catálogo mera-mente tentativo, de una propuesta inicial, que debe matizarse, restringir-se o ampliarse mediante las oportunas y necesarias negociaciones entrelos representantes de las respectivas Administraciones autonómicas ylas Federaciones y Asociaciones Territoriales de Municipios y Provin-cias. Con esta finalidad, ya se han constituido, en diversas ComunidadesAutónomas, «comisiones mixtas de transferencias», de «cooperaciónlocal» o de «coordinación del pacto local» En cualquier caso, pareceoportuno destacar que a priori, la gran mayoría de las peticiones formu-ladas por la FEMP se inserta, como se ha dicho, en la órbita de las com-petencias tradicionales o clásicas de las Entidades locales.

4.2.2. Procedimientos para llevar a cabo las transferenciaso traspasos: la intervención decisiva de las ComunidadesAutónomas

En principio, existen diversas alternativas legales para llevar a cabola transferencia o traspaso de competencias y funciones desde las Co-munidades Autónomas a las Corporaciones locales.

Una primera opción consiste en la aprobación por la Asamblea Le-gislativa de la Comunidad Autónoma respectiva de una ley específica enla que se concreten las materias susceptibles de traspaso, las posiblesEntidades locales receptoras de las mismas, los diferentes mecanismosjurídicos utilizables (transferencia, delegación, encomienda, convenio,consorcio o creación de órganos de gestión), los procedimientos aplica-bles y, en general, los principios y reglas por los que habrá de regirse elproceso de descentralización. Esta alternativa ha sido la finalmenteadoptada por la Comunidad Autónoma de Madrid, que —mediante lapromulgación de la Ley 3/2003, de 11 de marzo, para el Desarrollodel Pacto Local— ha configurado los principios básicos de la descen-tralización, los instrumentos jurídicos utilizables —transferencia, dele-gación y encomienda de gestión—, las materias genéricas susceptiblesde transferencia o cesión y las posibles Entidades locales receptoras delos traspasos. Con criterios semejantes, el Gobierno de Cantabria apro-bó (marzo de 2003) un Proyecto de Ley para el Desarrollo del Pacto


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Local. Es de señalar, asimismo, que la Comunidad Autónoma de Mur-cia elabora, en el momento presente, una Ley de carácter similar paraabordar la segunda descentralización. Por otra parte, y dentro del marcode la creación de comarcas, la Comunidad Autónoma de Aragón —me-diante la Ley 23/2001, de 26 de diciembre, de Medidas de Comarcali-zación— también sigue el modelo de una ley especial para desarrollareste proceso. En todos los casos enumerados se configura un marco le-gal específico que posibilita la ulterior transferencia o traspaso efectivode competencias y funciones, mediante la aprobación de las disposicio-nes legales o reglamentarias y la adopción de los convenios que, en cadacaso, se hayan previsto.

Una segunda solución consiste en la inserción de algunos preceptosad hoc en la correspondiente Ley autonómica de Administración Local.Tales preceptos regularían los principios generales de la descentraliza-ción, las Entidades locales que podrían recibir los traspasos y los instru-mentos necesarios para llevarlos a cabo (transferencia, delegación, en-comienda de gestión, etc.). Tal ha sido la orientación seguida por laComunidad Autónoma de Galicia —a través de la Ley 5/1997, de 22 dejulio, de Administración Local— y por la Comunidad Autónoma deLa Rioja, mediante la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de AdministraciónLocal. Con sentido y alcance semejantes hay que mencionar, también,la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de Administración Local de Nava-rra. En estos casos también se perfila un marco legal de referencia que,naturalmente, exige —para su virtualidad o aplicación efectiva— laaprobación de normas, acuerdos o convenios ulteriores.

Por último, es asimismo posible que sean determinadas disposicio-nes o normas sectoriales las que establezcan, dentro de cada ámbito, lascompetencias y funciones que pueden ser transferidas o traspasadas. Deacuerdo con este criterio, la Región de Murcia ha posibilitado la transfe-rencia a sus Ayuntamientos —mediante la Ley 1/2001, de 24 deabril— de diferentes competencias en materia de planeamiento, gestióny disciplina urbanísticas. Con esta misma orientación, el Principado deAsturias suprime diversas autorizaciones previas y contempla la posibi-lidad de delegar en algunos Ayuntamientos la gestión y disciplina urba-nísticas. Desde otra perspectiva, la Comunidad Autónoma de Andalucía,mediante la Ley 2/1988, de 4 de abril, de Servicios Sociales de Anda-lucía, atribuye a los municipios de más de 20.000 habitantes la gestiónde los centros de servicios sociales y prevé la posibilidad de que el Con-sejo de Gobierno pueda delegar en los Ayuntamientos otras competen-cias en materia de prestaciones sociales. Dentro de esta tónica de nor-


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mativas sectoriales, la Comunidad Autónoma de Cataluña —a través dediferentes disposiciones reglamentarias— ha traspasado a los Consejoscomarcales y a ciertos Ayuntamientos competencias en materia de sani-dad. Mayor amplitud y trascendencia tienen los traspasos y transferen-cias que se han producido, durante los últimos quince años, en las Co-munidades Autónomas de Baleares y Canarias. Así, en la Comunidadcanaria se han realizado —a través de numerosas disposiciones regla-mentarias— traspasos a favor de los Cabildos Insulares en materia detransportes, carreteras, vías pecuarias, medio ambiente, espacios natura-les, asistencia social, comercio, cultura, turismo y deportes14. En idénti-co sentido —aunque mediante disposiciones con rango de ley—, dentrode las Islas Baleares se han efectuado transferencias y cesiones a favorde los Consejos Insulares en materia de urbanismo, turismo, serviciossociales, transportes, artesanía, espectáculos públicos, agricultura, pescay ganadería15.

El nuevo proceso de descentralización presenta, pues, en sus iniciosdiversas alternativas legales. Es más, a lo largo de su desarrollo es posi-ble que coincidan o se superpongan algunas de las soluciones apunta-das. A nadie puede sorprender esta circunstancia. Se trata, obviamente,de una actuación sumamente compleja, dificultosa y de largo alcance.En rigor, nos encontramos ante un nuevo proceso de vertebración de lasAdministraciones Públicas. Por tal motivo, es razonable prever, ademásde un dilatado período para su ejecución, la configuración de distintasfases, la aparición de dificultades y obstáculos a lo largo de su desarro-


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14 Entre las numerosas disposiciones reglamentarias por las que se hacen efectivos los tras-pasos de funciones a los Cabildos Insulares canarios cabe citar las siguientes: Decretos145/1997, 146/1997 y 147/1997, por los que se transfieren a los Cabildos Insulares de El Hierro,Fuerteventura, Gran Canaria, Lanzarote, La Gomera, La Palma y Tenerife diversos servicios enmateria de transporte terrestre y por cable; Decretos 139/1997, 140/1997 y 141/1997, por losque se transfieren a los Cabildos Insulares de Fuerteventura, Gran Canaria, La Gomera, Lanza-rote y La Palma diferentes servicios en materia de carreteras; Decreto 112/2002, por el que setransfieren a los Cabildos Insulares diversas funciones en materia de explotación, uso, defensa yrégimen sancionador de carreteras de interés regional; Decreto 111/2002, por el que se transfie-ren a los Cabildos Insulares funciones en materia de servicios postales, vías pecuarias, medioambiente y espacios naturales.

15 Entre las leyes por las que se han transferido competencias y funciones a los Consejos In-sulares de Baleares cabe destacar las siguientes: Ley 9/1990, en materia de urbanismo; Ley8/1993, en materia de régimen local; Ley 9/1993, en materia de información turística; Ley12/1993, en materia de servicios sociales y asistencia social; Ley 6/1994, en materia de patrimo-nio histórico, promoción sociocultural y deportes; Ley 3/1996, en materia de turismo; Ley13/1998, en materia de transportes terrestres; Ley 7/1999, en materia de espectáculos públicos yactividades recreativas; Ley 8/1999, en materia de agricultura, ganadería y pesca; Ley 2/2001,de 7 de marzo, en materia de ordenación del territorio; Ley 14/2001, en materia de servicios so-ciales, y Ley 16/2001, en materia de carreteras y caminos.

llo, e incluso la concepción y aplicación de modelos diferentes. Para co-rroborar estas hipótesis basta considerar, entre otras circunstancias, lassingularidades de algunos Estatutos de Autonomía, la heterogeneidad delos municipios afectados, las disparidades de los diversos territorios y,en definitiva, las diferentes realidades sobre las que es necesario actuar.

4.3. La necesaria reforma de la Ley Reguladora de las Basesdel Régimen Local

La profunda transformación de la Administración local que se plan-tea no puede llevarse a cabo con criterios de uniformidad. No todos losmunicipios españoles tienen las capacidades gestoras adecuadas, los re-cursos necesarios, la experiencia aconsejable y las estructuras idóneaspara hacer frente al conjunto de competencias y funciones que puedenser objeto de traspaso. Es posible —y sin duda deseable— que un nú-mero reducido de funciones puedan ser objeto de traspaso con caráctergeneral. Pero se trata, sin duda, de supuestos excepcionales.

El mapa municipal español es extenso, complejo y desigual. En elmismo coexisten —como han expresado expertos y especialistas— laslimitaciones inherentes al «inframunicipalismo» y los problemas espe-cíficos de las «grandes ciudades». Unos y otros exigen soluciones dife-rentes. Nuestros 8.107 municipios —número sin duda excesivo— pre-sentan una distribución, según tramos de población, muy dispar: 6.947municipios tienen menos de 5.000 habitantes; 1.104 cuentan con unapoblación entre 5.001 y 100.000 habitantes, y tan sólo 56 municipioscuentan con más de 100.000 habitantes. España tiene, de esta suerte,una de las medias más reducidas de número de habitantes por munici-pio: 4.900 personas. Únicamente muestran índices inferiores Luxembur-go (3.700), Austria (3.400) y Francia (1.600)16. Estas cifras ponen demanifiesto que padecemos un claro «inframunicipalismo». Por otra par-te, también evidencian que sólo los municipios de cierta entidad —o, ensu caso, las diputaciones provinciales, los cabildos insulares, las comar-cas o las mancomunidades municipales— pueden asumir el cúmulo decompetencias y funciones que son susceptibles de transferencia o tras-


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16 El país de la Unión Europea que tiene el número medio de habitantes por municipio o co-muna más elevado es el Reino Unido (más de 130.000), seguido por Irlanda (47.200), Portugal(36.000), Países Bajos (31.500), Suecia (30.700), Dinamarca (19.400), Bélgica (17.400), Finlan-dia (11.500), Grecia (10.200), Italia (7.100) y Alemania (5.900). Véase Les finances locales...,ob. cit., p. 31.

paso. Elementales razones de coherencia, de responsabilidad y de efica-cia imponen esta solución.

Desde otra perspectiva, es evidente que la absorción de nuevas com-petencias y funciones por parte de los Entes locales exige una estructurade los mismos más flexible, diversa y eficaz. Es necesario superar launiformidad que actualmente caracteriza el funcionamiento de nuestrasCorporaciones locales. Nadie puede cuestionar que son verdaderamentedistintas —y aun dispares— las exigencias de organización que se plan-tean en la órbita de los grandes municipios, en el ámbito de las Entida-des locales de dimensión media o dentro de los municipios de escasaimportancia. También es patente que una rigidez excesiva en la organi-zación es incomparable con el crecimiento y desarrollo de las activida-des municipales. Los municipios no pueden permanecer inmutables ensus estructuras. Antes al contrario, su proximidad a los ciudadanos, lanecesidad de adaptarse con mayor celeridad a los cambios sociales y suineludible servidumbre de eficacia exigen que estas Administracionesprimarias deben ser más propicias a las reformas orgánicas. Estos condi-cionamientos son especialmente importantes en los municipios de granpoblación.

Otra cuestión que requiere una sustancial revisión es la situación delas Diputaciones Provinciales. Estos Entes locales intermedios han que-dado por demás relegados dentro de nuestra Administración local. Elextraordinario auge de las Comunidades Autónomas y el creciente pro-tagonismo de los grandes municipios han sido, sin duda alguna, causasimportantes de esta situación de olvido y marginación. Sin embargo, laexperiencia foránea demuestra que las actividades de estas Entidades lo-cales intermedias son indispensables, especialmente cuando coexistencon un acusado inframunicipalismo.

Por último, es indispensable prestar mayor atención a todos los as-pectos relacionados con la participación de los ciudadanos en el gobier-no municipal. Se trata, sin duda, de una cuestión insuficientemente re-gulada en nuestro régimen local.

A todas estas cuestiones responde, en parte, la Ley 57/2003, de 16 dediciembre, de medidas para la modernización del gobierno local. Com-prende esta norma legal un conjunto de disposiciones que inciden, deforma profunda e innovadora, en el gobierno, organización y funciona-miento de nuestros municipios. La reforma es, a todas luces, trascenden-tal. En un momento que se estima propicio para impulsar un segundoproceso de descentralización, y en el que consecuentemente algunosmunicipios pueden estar llamados a asumir un número considerable de


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nuevas competencias, tiene especial relieve todo cuanto se refiere al es-tablecimiento de un gobierno local más ágil, eficiente y democrático.

4.3.1. La nueva atribución de competencias a las DiputacionesProvinciales

La Ley 52/2003 ha dado nueva redacción a diversos artículos de laLey 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.Entre tales preceptos es de reseñar el artículo 36.1.d), por el que se atri-buye a las Diputaciones Provinciales «la cooperación en el fomento deldesarrollo económico y social y en la planificación en el territorio pro-vincial, de acuerdo con las competencias de las demás Administracio-nes públicas en este ámbito».

La medida —sin duda plausible— tiene no pocos precedentes en laAdministración local europea. Entre ellos cabría citar los siguientes: a) los323 kreise alemanes —entidades de naturaleza supracomunal—, que tie-nen atribuidas competencias para la promoción económica intermunici-pal; b) ciertas agrupaciones comunales belgas (exactamente setenta), quehan sido creadas para atender prioritariamente la expansión económicasupramunicipal; c) las 19 regiones finlandesas —entidades constituidaspor diversas comunas—, que poseen atribuciones en relación con el desa-rrollo económico regional; d) las 104 colectividades departamentalesfrancesas, que —desde la reforma llevada a cabo por la Ley de 15 de abrilde 1982— conceden ayudas y subvenciones —tanto directas como indi-rectas— a las empresas locales; e) las 12 provincias holandesas, que in-cluyen, entre sus funciones, la promoción de las actividades económicasprovinciales, y f) los 70 condados del Reino Unido, que tienen expresa-mente atribuidas competencias en relación con el desarrollo económicosupracomunal. En definitiva, la previsión contenida en la Ley de medidaspara la modernización del gobierno local se encuentra avalada por las so-luciones adoptadas en otros países de la Unión Europea. Por otra parte,esta misma Ley, en el artículo 70 bis, apartado 3, determina que las Dipu-taciones Provinciales, los Cabildos Insulares y los Consejos Insulares co-laborarán con los municipios de menor capacidad económica y gestorapara hacer posible la implantación de las nuevas tecnologías de la infor-mación y de la comunicación. Tal previsión constituye una solución pru-dente y realista, pues —de otra forma— es difícil concebir cómo hubiesepodido llevarse a cabo la instauración efectiva de la denominada «Admi-nistración electrónica» dentro de los municipios de escasa entidad.


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Toda esta nueva asignación de funciones a las Diputaciones Provin-ciales constituye, obviamente, un paliativo al reiterado olvido padecidopor estas Entidades locales. Pero la situación requiere otras medidas adi-cionales. Tal vez la más decisiva fuese que, en el futuro, la asignación denuevas competencias a las Diputaciones Provinciales se insertase en elmarco del segundo proceso de descentralización, especialmente en elcaso de aquellos municipios que —por su limitada dimensión y escasacapacidad gestora— no son aptos para la asunción de nuevas responsa-bilidades y funciones.

4.3.2. La regulación de la participación ciudadana

La Ley de medidas para la modernización del gobierno local con-templa —en sus disposiciones de carácter general y, por consiguiente,en las normas extensivas a todas las Entidades locales— tres medidasconcretas que redundarán en un incremento de la participación ciudada-na en los asuntos municipales: a) la obligación de establecer, mediantenormas de carácter orgánico, procedimientos para la efectiva partici-pación de los vecinos en los asuntos locales (art. 70 bis, apartado 1); b)la regulación de la iniciativa popular local (art. 70 bis, apartado 2), y c)la instauración de la Administración electrónica, mediante el impulso delas tecnologías de la información y de la comunicación (art. 70 bis,apartado 3). Estas medidas pretenden fomentar la participación y cola-boración de los vecinos; facilitar la gestión de los expedientes adminis-trativos; agilizar la presentación de solicitudes, escritos y documentos, y—en general— mejorar las relaciones entre los municipios y los ciu-dadanos. En gran medida, todas estas reformas responden a las reco-mendaciones realizadas por el Consejo de Europa, a través de su Comitéde Ministros (Rec-2001-19).

Desde otra óptica, es patente que la gran ciudad genera en el ciu-dadano una acusada sensación de distanciamiento. Las fórmulas de des-centralización son, en estos casos, necesarias. Los distritos, configura-dos como divisiones territoriales propias y dotadas de órganos degestión desconcentrada, parecen una medida adecuada para impulsar ydesarrollar la participación ciudadana en la gestión municipal. Ésta es,precisamente, la solución por la que opta la Ley (art. 128), estableciendola obligatoriedad de crear distritos en los «municipios de gran pobla-ción» y otorgando su presidencia a un concejal.

Con alcance diferente, pero en la línea de fomentar la participación


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de los ciudadanos, la Ley crea en los «municipios de gran población» unConsejo Social de la Ciudad, en el que se integrarán representantes delas organizaciones económicas, sociales, profesionales y de vecinos másrepresentativas (art. 131). Este tipo de Consejos —que tienen gran tradi-ción en el Derecho comparado— se perfilan como órganos asesores, deinforme, estudio y propuesta en materia de desarrollo económico local,planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.

4.3.3. El régimen especial de organización y funcionamientode los municipios de gran población

Es necesario, como se ha dicho, establecer un régimen especial de orga-nización y funcionamiento dentro de los grandes municipios. Ahora bien,la piedra angular de la cuestión es, sin duda, determinar cuál es la línea di-visoria que separa los municipios grandes de los municipios pequeños.

— La delimitación de los «municipios de gran población».La Ley —en su artículo 121— considera que son municipios de gran

población: a) aquellos cuya población supere los 250.000 habitantes;b) los municipios capitales de provincia cuya población sea superior alos 175.000 habitantes; c) los municipios que sean capitales de provin-cia, capitales autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas, siasí lo decidieran las Asambleas legislativas correspondientes, a iniciati-va de los respectivos Ayuntamientos, y d) los municipios que superenlos 75.000 habitantes y presenten circunstancias económicas, sociales,históricas o culturales especiales, si así lo decidieran también las respec-tivas Asambleas legislativas, a iniciativa de los Ayuntamientos interesa-dos. La expresión «municipio de gran población» acaso no sea la másafortunada. Sobre todo si se tiene en cuenta que la Ley no requiere, enocasiones, cifra alguna de población (v.g., para las capitales de provin-cia, las capitales autonómicas o los municipios que fueran sede de insti-tuciones autonómicas) y que exige, en otros casos, un número cierta-mente ponderado de habitantes (75.000 para los municipios concircunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales).En cualquier caso, hay que valorar muy positivamente tanto el margende decisión otorgado a las Comunidades Autónomas como la posibili-dad conferida a las mismas para considerar y evaluar factores que tienenuna naturaleza más cualitativa que cuantitativa. En este sentido, se con-sidera muy razonable que puedan equipararse a los «municipios de gran


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población» las capitales de provincia, las capitales autonómicas o losmunicipios sede de instituciones autonómicas, cualquiera que fuese elnúmero de sus habitantes. Es patente que en todos estos casos existenfactores de representación, de importancia económica, de poder admi-nistrativo o de trascendencia social dignos de tenerse en cuenta. Por otraparte, es asimismo loable que la Ley permita considerar —conjunta-mente con la existencia de una población mínima (75.000 habitantes)—otras circunstancias de naturaleza económica, social, histórica o cultu-ral. La definición de gran municipio sustentada exclusivamente sobrelas cifras de población entraña graves riesgos. La población —qué dudacabe— es un elemento delimitador. Pero es posible y prudente acudir aotros criterios de valoración. Existen ciudades que, con cifras de pobla-ción moderadas, pueden ser consideradas como grandes municipios.Basta para ello tener en cuenta su capacidad de gestión administrativa,su influencia económica y social en las áreas circundantes, el carácteracusadamente turístico o la importancia histórica o cultural. Esto suce-de, por citar algún ejemplo foráneo, con las 112 grandes ciudades ale-manas (landkreise), con población superior, por lo común, a los 80.000habitantes, que —en consideración a sus capacidades financieras, admi-nistrativas y de gestión— se encuentran en posesión de todas las atribu-ciones propias de las comunas ordinarias y de aquellas otras responsabi-lidades específicas de ciertas entidades supracomunales (v.g., loskreise). También es posible citar el caso de las ciudades metropolitanasitalianas (città metropolitane), categoría creada por la Ley constitucio-nal de 18 de octubre de 2001. Estas ciudades pueden constituirse legal-mente teniendo en cuenta su importancia económica, los servicios esen-ciales prestados, su influencia social y cultural, y otras peculiaridades(Decreto legislativo de 18 de octubre de 2001). Tampoco en este caso elvolumen de población es decisivo.

— Los sistemas singulares de organización de los «municipios degran población».

Cinco innovaciones relevantes establece la Ley en relación con la or-ganización de los «municipios de gran población»:

1.ª La atribución plena de las funciones ejecutivas al alcalde y a laJunta de Gobierno Local (arts. 124 y 126). Esta solución conforma unauténtico poder ejecutivo local, responsable solidariamente ante el Ple-no de la Corporación. Se trata, en definitiva, de una fórmula favorable alos principios de celeridad y eficacia, que no sólo garantiza un funciona-


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miento más ágil de las Entidades locales, sino que permite asimismoeludir la lentitud e inoperancia inherentes a los órganos colegiados clási-cos de la Administración local.

2.ª La configuración del Pleno de la Corporación como un órganode naturaleza esencialmente normativa, de programación, y de impulsoy fiscalización de la acción de gobierno (arts. 122 y 123). Surge, así, unorganismo plural y colegiado, que no sólo podrá conocer, debatir y deci-dir —de forma profunda y selectiva— sobre todos aquellos asuntos queafectan a la Corporación, sino que también ejercerá sobre la misma unauténtico control político, económico y de eficacia.

3.ª La posible existencia de coordinadores generales y de altos car-gos (directores generales) en los grandes municipios, vinculando el de-sempeño de tales puestos —salvo casos excepcionales acordados por elPleno— a funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autó-nomas o de la Administración local a los que se exija para su ingreso títu-lo de doctor, licenciado, ingeniero o arquitecto. Esta solución permitiráatender adecuadamente la creciente complejidad de estas Entidades loca-les y garantizar, al mismo tiempo, una adecuada capacidad directiva y degestión de los titulares de los puestos de mayor responsabilidad (art. 130).

4.ª La potestad del alcalde de integrar en la Junta de Gobierno apersonas que no ostenten la condición de concejal (art. 126). Estas de-signaciones —cuyo número no podrá ser superior a un tercio de losmiembros de la Junta, excluido el alcalde— facilitarán la incorporaciónde directivos y profesionales capacitados, favoreciendo una gestión es-pecializada, eficiente y de mayor calidad.

5.ª La posibilidad de que el alcalde delegue la presidencia del Ple-no y la convocatoria del mismo en un concejal (art. 122). Esta soluciónconfiere una mayor flexibilidad al funcionamiento de la Corporación.

Todas estas reformas merecen una valoración positiva y, sin duda algu-na, contribuirán a un mejor y más ágil funcionamiento de los grandes mu-nicipios. Al mismo tiempo —y aunque tal objetivo no aparezca reconocidode forma explícita en el texto legal—, también permitirán una asunciónmás sencilla de nuevas competencias por parte de estas Entidades locales.

Por otra parte, hay que destacar que la Disposición adicional deci-mocuarta de la Ley 7/1985 —reformada por la nueva Ley— estableceque estas normas especiales de organización y funcionamiento son apli-cables a los Cabildos Insulares de Canarias, siempre que las respectivasislas superen los 175.000 habitantes. Es más, esta misma Disposiciónestablece que —mediante Ley de la Comunidad Autónoma— este régi-


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men se puede hacer extensivo a otros Cabildos Insulares, siempre quelas correspondientes islas superen los 75.000 habitantes. La medida escoherente, ya que el nuevo sistema de organización y funcionamientosupera el uniformismo anacrónico del régimen local español y, al mismotiempo, facilita un funcionamiento más racional y eficiente de los Enteslocales con una mayor complejidad y dimensión. Llama la atención, sinembargo, que una solución similar no haya sido adoptada para los Con-sejos Insulares de las Islas Baleares y para las Diputaciones Provincia-les. Se trata de una laguna legal que sería preciso superar, máxime si sepretende que el nuevo proceso de descentralización administrativa lle-gue a alcanzar a estos Entes locales intermedios.

4.3.4. Una cuestión pendiente: la superación del «inframunicipalismo»

España padece, como se ha dicho, un acusado «inframunicipalis-mo». Algunas cifras bastan para evidenciarlo: existen, en nuestro país,2.883 municipios con una población comprendida entre los 101 y los500 habitantes, y nada menos que 934 ¡tienen una población inferior alos 100 habitantes! Es fácil deducir las graves consecuencias que se de-rivan de tales hechos: una acusada carencia de recursos económicos;graves problemas para desarrollar la mayoría de los servicios básicos;inexistencia de recursos humanos adecuados, y, en definitiva, insupera-bles dificultades para atender las necesidades municipales más elemen-tales. No resulta, por consiguiente, exagerado afirmar que el «inframu-nicipalismo» español es manifiesto y extremo.

Algunos países europeos, ante una situación semejante, han desarro-llado una doble política municipal: 1.ª) la supresión y fusión de comu-nas; 2.ª) el impulso y fomento de la cooperación intermunicipal.

La supresión y fusión de municipios o comunas es una política com-prometida y compleja. Pero tales circunstancias no deben determinar elolvido de esta solución. Dentro de Europa, han sido numerosos los paí-ses que han desarrollado, con éxito, esta política. Será suficiente recor-dar algunos ejemplos significativos: la República Federal Alemana,durante los años 1965 a 1975, lleva a cabo una política de fusión de co-munas, reduciendo el número de las mismas de 25.000 a 8.414; Dina-marca, durante la década de los años setenta, realiza una reforma radi-cal de la Administración local y reduce a una quinta parte el número decomunas (concretamente, pasa de 1.387 a 275); Suecia, tras las medidasllevadas a cabo en el año 1952 y, más adelante, en el decenio 1962-


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1973, ¡divide por diez el número de sus comunas! (pasa de un totalaproximado de 2.500 colectividades locales básicas a tan sólo 278);Grecia, a partir de la drástica reforma iniciada en el año 1998, consigueque sus municipios pasen de 5.343 a 1.033; Gran Bretaña, mediantelas reformas realizadas durante el bienio 1974-1975, mengua sustancial-mente la cifra de colectividades locales, que de 1.520 se reducen a 522;Bélgica, merced al procedimiento de fusiones obligatorias establecidoen el año 1975, minora el número de comunas de 2.359 a 596. Todos es-tos ejemplos evidencian que la política de reducción de municipios —apesar de ser compleja y comprometida— es posible.

No cabe ignorar, sin embargo, que algunos países han fracasado enel empeño. Éste es el caso de Francia, que, a pesar de haber intentado lareducción del número de sus comunas —mediante la Ley 16 de julio de1971—, ha obtenido unos resultados francamente desalentadores. Engran parte hay que atribuir este fracaso al carácter voluntario de las fu-siones. También han ejercido una influencia negativa los escasos incen-tivos otorgados a la unión de las comunas e incluso la propia compleji-dad del proceso de fusión. Pero, de una u otra manera, no se puededesconocer que, en Francia, se considera que el excesivo número de co-lectividades locales existentes es, ante todo, una manifestación de sumadurez histórica y no un mero anacronismo estéril. Ante esta experien-cia desfavorable, este país ha puesto recientemente el acento en la coo-peración intercomunal. En esta línea hay que situar la Ley de 12 de juliode 1999, que refuerza, impulsa y favorece la agrupación y colaboraciónintercomunal (v.g., mediante las «comunidades de comunas», las «co-munidades de aglomeración» y las «comunidades urbanas»). El estable-cimiento de incentivos fiscales ha sido el factor fundamental del éxito deesta nueva política. En efecto, tales medidas han determinado que el nú-mero de estructuras intercomunales, que en 1999 era de unas 1.300, sehaya duplicado prácticamente durante el último cuatrienio.

La Administración local española debería, a la vista de todos estosantecedentes y datos, abordar una reducción del número de sus munici-pios. Una primera medida podría consistir en la exigencia de un númeromínimo de habitantes para constituir un municipio. Piénsese, simple-mente, que si se estableciera la fusión obligatoria para todos aquellosmunicipios que tuviesen menos de 500 habitantes —cifra en verdad pon-derada—, el número de los mismos podría verse minorado en unos2.000. Otra posible orientación sería la adopción de medidas de impulsoy fomento para la constitución de agrupaciones supramunicipales (v.g.,mancomunidades o comarcas). Esta segunda alternativa podría tener


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como elemento fundamental el establecimiento de un régimen de incenti-vos financieros o fiscales para los municipios fusionados. También seríaposible considerar la posibilidad de una alternativa mixta: 1.ª) una fusiónde municipios moderada (v.g., supresión y fusión de las Entidades loca-les con menos de 100 habitantes); 2.ª) una política decidida de incentivosfinancieros para la constitución de mancomunidades locales o comarcas.

5. A MODO DE EPÍLOGO

A lo largo de este trabajo se ha repetido hasta la saciedad que la Ad-ministración local española adolece de un insuficiente desarrollo. Taljuicio no sólo está sustentado en un examen particular de nuestros muni-cipios, sino que se asienta también en un análisis comparado de las dife-rentes Entidades locales existentes dentro de la Unión Europea.

Es necesario llevar a cabo una generosa política de transferencias ytraspasos por parte de la Administración General del Estado y —en ma-yor grado o proporción todavía— por parte de las Comunidades Autóno-mas. A esta solución nos obliga la Carta Europea de la Autonomía Local(art. 4.3) —ratificada por España en 1988— e incluso las propias normasinternas (art. 2.1 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local),en las que se consagra la preferencia o primacía de la Administración lo-cal para gestionar aquellos asuntos que afectan de forma más inmediata alos ciudadanos. Pero, además de los tratados internacionales y de las dis-posiciones legales, es evidente que la razón, la utilidad y el provecho lle-van a idénticas conclusiones. No hay que olvidar, en este sentido, que ladescentralización confiere firmeza y vigor al sistema democrático, quefacilita la resolución y gestión de los asuntos por quienes tienen un cono-cimiento más profundo y preciso de los mismos, y que, en última instan-cia, estimula el concurso de los ciudadanos para la instauración de las re-formas necesarias. El poder central —por instruido, experimentado ydiligente que sea— no puede atender a los múltiples problemas y cues-tiones que suscita la vida de los ciudadanos. Esta pretensión excede —yde manera muy notable— los mejores deseos, las capacidades más con-trastadas y las voluntades más firmes. Cuando se trata de cambiar —deraíz— los usos y costumbres de una comunidad, de remover los obstácu-los que dificultan su progreso, o de acelerar su desarrollo, las organiza-ciones centrales carecen, por lo común, de la fuerza, de la capacidad y dela decisión necesarias. Tan sólo el apoyo y la colaboración directa de losciudadanos permiten superar todos estos obstáculos.


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A N E X O S

DATOS ESTADÍSTICOS SOBRE LA DISTRIBUCIÓN PORFUNCIONES DEL GASTO PÚBLICO LOCAL EN LOS PAÍSES

DE LA UNIÓN EUROPEA


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Anexo 1

Distribución por funciones del gasto público local

Porcentaje sobre Funciones gasto público local

Alemania Servicios clásicos .................................................................. 64Servicios sociales .................................................................. 27Enseñanza .............................................................................. 8Sanidad .................................................................................. 1

AustriaServicios clásicos .................................................................. 62Sanidad .................................................................................. 14Enseñanza .............................................................................. 13Servicios sociales .................................................................. 11

BélgicaServicios clásicos .................................................................. 67Enseñanza .............................................................................. 19Servicios sociales .................................................................. 13Sanidad .................................................................................. 1

DinamarcaSanidad .................................................................................. 31Enseñanza .............................................................................. 28Servicios clásicos ................................................................... 23Servicios sociales .................................................................. 18

EspañaServicios clásicos .................................................................. 76Servicios sociales .................................................................. 19Enseñanza .............................................................................. 3Sanidad .................................................................................. 2

FinlandiaSanidad .................................................................................. 31Servicios clásicos .................................................................. 24Servicios sociales .................................................................. 18Enseñanza .............................................................................. 18

Países BajosServicios clásicos .................................................................. 59Servicios sociales .................................................................. 30Enseñanza .............................................................................. 10Sanidad .................................................................................. 1


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Reino UnidoServicios clásicos .................................................................. 49Enseñanza .............................................................................. 36Servicios sociales .................................................................. 15Sanidad .................................................................................. —

SueciaServicios sociales .................................................................. 35Sanidad .................................................................................. 26Enseñanza .............................................................................. 23Servicios clásicos .................................................................. 16

Fuente: Les finances locales dans les quince pays de l’Union Européenne, París: Dexia, 2002.Datos referidos al año 1999, salvo para Alemania (1998) y Países Bajos (1998-1999).


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Anexo 2



España ................................................................................... 76Bélgica ................................................................................... 67Alemania ............................................................................... 64Austria ................................................................................... 62Países Bajos ........................................................................... 59Reino Unido .......................................................................... 49Finlandia ................................................................................ 24Dinamarca ............................................................................. 23Suecia .................................................................................... 16

Fuente: Ibidem anterior.

Gastos públicos de las Entidades locales en las funciones sociales(Enseñanza + Sanidad + Servicios Sociales)


Suecia .................................................................................... 84Dinamarca ............................................................................. 77Finlandia ................................................................................ 76Reino Unido .......................................................................... 51Países Bajos ........................................................................... 41Austria ................................................................................... 38Alemania ............................................................................... 36Bélgica ................................................................................... 33España ................................................................................... 24

Fuente: Ibidem anterior.


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ADMINISTRACIONES INSTRUMENTALES*GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES

SUMARIO: 1. La complejidad organizativa de los entes instrumentales carece de una ordena-ción completa y unitaria: Falta una regulación común. Falta una disciplina unitaria.—2. «Auto-ridades o administraciones independientes», «agencias», «organismos o entidades públicas deregulación.—3. Imprecisa delimitación de los organismos públicos (organismos autónomos yentidades públicas empresariales): Indeterminación del régimen jurídico de las dos categoríasde entes instrumentales.—4. Insuficiente regulación de las sociedades mercantiles de titulari-dad pública y de las fundaciones privadas de iniciativa pública o en mano pública: Sociedadesmercantiles de titularidad pública.—5. Fundaciones públicas y fundaciones privadas de iniciati-va pública: Revisión de la LOFAGE.

1. LA COMPLEJIDAD ORGANIZATIVA DE LOS ENTESINSTRUMENTALES CARECE DE UNA ORDENACIÓNCOMPLETA Y UNITARIA

La complejidad organizativa es uno de los rasgos característicos delas actuales Administraciones Públicas. Esa complejidad se manifiestade manera especialmente intensa en el continuo y sistemático recurso ala creación de entes instrumentales para el cumplimiento de determina-dos fines públicos sectoriales y específicos. Tanto la AdministraciónGeneral del Estado como las Comunidades Autónomas y las Entidadeslocales, sobre todo en el caso de grandes ciudades y algunas provincias,se han ido dotando de una extensa red de entidades instrumentales, tantoorganismos autónomos como entidades públicas sometidas por ley alDerecho privado y sociedades mercantiles y fundaciones privadas.

El fenómeno, que no es nuevo, responde a muy distintas causas. Almenos a las dos siguientes: de una parte, a la creciente complejidad y

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* El presente texto corresponde en su integridad, sin cambio alguno, a la ponencia redacta-da y presentada en el mes de julio de 2003 para su debate por el «Grupo de Expertos para el Es-tudio de las Principales Líneas de Reforma de las Administraciones Públicas». Se trata, por tan-to, de un trabajo que no debe desvincularse de la finalidad y sentido con los que se preparó ni delmomento en que fue redactado.

especialización de las funciones y prestaciones administrativas; de laotra, a la búsqueda de una mayor eficacia en la gestión de esas funcionesy prestaciones. Se explica así la constante tendencia a crear entes —debase institucional— que, dotados de personalidad diferenciada de la queostentan las Administraciones Públicas territoriales a las que se vincu-lan o adscriben, actúan con arreglo a un singular estatuto jurídico orga-nizativo y de funcionamiento.

La finalidad perseguida es la flexibilización del régimen de Derechoadministrativo característico de las Administraciones territoriales, mo-dulándolo o, incluso, excluyéndolo. Y para ello nada más expeditivoque desgajar de tales Administraciones sectores orgánicos completos alos que, mediante la técnica de la personificación, se les habilita paraque, en mayor o menor medida, desarrollen su actividad sujetándose areglas jurídicas propias y singulares.

Desde el momento mismo en que, a mediados del siglo pasado, lautilización de esta técnica organizativa comenzó a generalizarse, el en-cauzamiento y, por tanto, la limitación de su ejercicio ha sido un retoconstante. Sin embargo, no puede decirse que las medidas adoptadassiempre hayan sido las más idóneas para culminar con éxito ese obje-tivo.

El intento de establecer una ordenación completa y unitaria de fenó-meno organizativo tan importante, fijando los aspectos estructurales co-munes al conjunto de entes instrumentales, así como los más particula-res o específicos de las diversas categorías o tipos en que agruparlos, nose ha logrado. A pesar de que se ha avanzado en ese propósito con la úl-tima y vigente de las regulaciones adoptadas para las entidades depen-dientes o vinculadas a la Administración General del Estado —la Ley6/1997, de 14 de abril; en adelante, LOFAGE—, la situación es suscep-tible aún de algunos reajustes.

Falta una regulación común

En primer lugar, ha de observarse que la regulación del amplio y va-riado conjunto de entes instrumentales de las diversas AdministracionesPúblicas territoriales (del Estado, de las Comunidades Autónomas y delas Entidades locales) no es común para todas y cada una de esas Admi-nistraciones.

La LOFAGE constituye en la actualidad el marco normativo gene-ral de referencia para las entidades instrumentales de la Administra-

GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES

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ción General del Estado, mientras que para las dependientes de las En-tidades locales hay que estar a lo dispuesto en la LBRL, sin perjuiciode lo previsto, en su caso, con carácter complementario, en las normasautonómicas de régimen local. Y por lo que respecta a las Comunida-des Autónomas, aunque algunas han dictado leyes que específicamentese refieren a tales entidades instrumentales (siempre bajo denomina-ciones distintas y con desigual amplitud: por ejemplo, Ley 1/1984, de19 de enero, reguladora de la Administración Institucional de la Co-munidad de Madrid; Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de laEmpresa Pública de Cataluña; Ley 3/1989, de 29 de marzo, de Entida-des Autónomas y Empresas Públicas vinculadas a la Comunidad Autó-noma de las Illes Balears; Ley de Cantabria 4/1999, de 24 de marzo, deOrganismos Públicos; etc.), en la mayoría de los casos han adoptadoalgunas reglas en leyes más generales, relativas al Gobierno y Admi-nistración o a las Finanzas y Hacienda de la correspondiente Comuni-dad Autónoma.

Así pues, aunque de hecho no se aprecian por el momento diferen-cias sustanciales, formalmente no contamos con una regulación mínimacomún que fije el modelo organizativo de las entidades instrumentales ysus condicionamientos jurídicos básicos. Sin embargo, se trata de unacarencia que convendría remediar, evitando el riesgo permanente de lafragmentación y dispersión normativa. Una carencia que, por lo demás,no resulta inevitable a la luz del orden constitucional de distribución decompetencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

En efecto, el Estado, al amparo de la competencia que para fijar lasbases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas le atribuyeel artículo 149.1.18.ª de la Constitución, e incluso al amparo de otros tí-tulos competenciales —como es el que le atribuye la competencia ex-clusiva sobre legislación mercantil (art. 149.1.6.ª)—, jurídicamente estáen condiciones de establecer un marco normativo básico —común, portanto, a todas las Administraciones— que encuadre los tipos y clases deentes instrumentales que pueden crearse y los rasgos del régimen jurídi-co aplicable a los mismos, independientemente de cuáles sean las Admi-nistraciones a las que queden adscritos o de las que dependan. La juris-prudencia constitucional lo avala (STC 14/1986, de 31 de marzo), alhaber concluido que no está al alcance de las Comunidades Autónomascrear nuevos tipos de entidades al margen de las previstas por el legisla-dor estatal.

Recuérdese que la STC 14/1986, de 31 de marzo, con ocasión de en-juiciar la constitucionalidad de los artículos 25.1 y 27 de la Ley del Par-

ADMINISTRACIONES INSTRUMENTALES

343

lamento vasco 12/1983, de 22 de junio, de Principios ordenadores de laHacienda General del País Vasco, relativos a un nuevo tipo societario, lallamada «sociedad pública vasca especial», claramente distinta y dife-renciada de la sociedad anónima de titularidad pública, concluyó que«[...] la regulación que de las sociedades públicas especiales se realizaen la Ley impugnada posee un notorio carácter público, en cuanto rec-tora de la actuación de entes de tal naturaleza, merced a la creación deuna forma societaria atípica, como instrumento de acción administrati-va, lo que en esencia no es otra cosa que incidir en el régimen jurídicode las Administraciones Públicas, lo que está reservado en exclusividadal Estado —en cuanto al establecimiento de sus bases— en el artículo149.1.18.ª CE, sin duda con la finalidad de posibilitar el mantenimientode un tratamiento uniforme de las instituciones esenciales atinentes alas públicas administraciones y de que el régimen jurídico de las auto-nómicas no discrepe del referente al Estado, y sin que, finalmente, sur-jan dudas en cuanto a que nos hallamos ante un supuesto al que convie-ne la precitada normativa constitucional, porque si existe algunainstitución cuyo encuadramiento pueda realizarse del modo más abso-luto dentro de la amplia rúbrica “régimen jurídico de las Administracio-nes Públicas”, ésta es precisamente la personificación de tales Adminis-traciones para su constitución, funcionamiento y actuación encualquiera de sus posibilidades legales, una de ellas la que aquí se con-templa» (f.j. 9).

Por consiguiente, la creación de nuevos tipos de entes públicos—aunque estén dotados de personalidad jurídico-privada— es una deci-sión reconducible a la competencia estatal que le atribuye el artículo149.1.18.ª de la Constitución, sin que la creación de nuevas figuras o ti-pos de entidades pueda acometerse por las Comunidades Autónomas almargen de lo decidido por el legislador estatal. Además, en la medida enque se trate de entidades pertenecientes al género de las societarias, lacompetencia estatal aún encuentra un fundamento competencial añadi-do en el artículo 149.1.6.ª de la Constitución, tal como se declara en elmismo f.j. 9 de la Sentencia constitucional.

En definitiva, del mismo modo que en el reciente proyecto de Ley demedidas para la modernización del Régimen Local (arts. 85 bis y 85 ter)se ha dado un paso adelante, al adoptar como formas de gestión directade los servicios públicos de competencia local la categorización de losorganismos públicos prevista por la LOFAGE, los cuales, sin perjuiciode algunas reglas especiales, se regirán por lo dispuesto en los artículos45 a 60 de dicha Ley, se debería culminar esa tendencia integrando defi-


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nitivamente, en un único texto y con el carácter de norma básica, la re-gulación de las entidades instrumentales de las que cualesquiera Admi-nistraciones territoriales puedan hacer uso.

Falta una disciplina unitaria

Ahora bien, no basta con una regulación común —que, por lo demás,sólo podrá extenderse hasta donde lo permita materialmente la compe-tencia del Estado para establecer las bases del régimen jurídico de lasAdministraciones Públicas— si esa regulación no aspira a estableceruna disciplina unitaria del amplísimo elenco de entes instrumentales o,sencillamente, no lo logra.

La realidad es que las actuales regulaciones, y en particular la esta-tal, no cumplen ese requisito. Ni siempre toman en consideración todoslos diversos tipos y clases posibles de entes instrumentales ni el régimenal que han de ajustarse las entidades de cada uno de esos tipos resultahomogéneo.

La LOFAGE, a pesar del avance que ha supuesto, no ha puesto tér-mino a la existencia de entidades dotadas de estatutos jurídicos singula-res, propios y diferenciados de los previstos con carácter general paracada tipo o clase de entes (las denominadas, muy gráficamente, como«entidades apátridas»). Junto a las dos categorías de organismos públi-cos (los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales)en las que se han de encuadrar, tal como se afirma en el artículo 1, pá-rrafo 2.º, «las Entidades de Derecho público que desarrollan actividadesderivadas de la propia Administración General del Estado, en calidad deorganizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta», lapropia Ley (disposiciones adicionales 8.ª a 10.ª) admite la subsistenciade particulares y específicas entidades no reconducibles ya a esa doblecategorización.

No otro es el caso del Banco de España (disposición adicional 8.ª);de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el Consejo Econó-mico y Social y el Instituto Cervantes (disposición adicional 9.ª), y de laComisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de SeguridadNuclear, el Ente Público RTVE, las Universidades no transferidas, laAgencia de Protección de Datos, el Instituto Español de Comercio Exte-rior, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisión Nacional deEnergía y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (disposi-ción adicional 10.ª).


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Aunque no es discutible la singularidad de alguna de esas entidades,difícilmente subsumibles en los tipos de organismo autónomo o de enti-dad pública empresarial, dada la caracterización y régimen jurídico deéstos, no es menos cierto que en otros casos esa singularidad no se apre-cia ni se justifica.

Se constata la existencia, por tanto, de un amplio y, sobre todo, varia-do y heterogéneo conjunto de entidades, de muy desiguales caracterís-ticas, sin que su agrupación diferenciada en tres disposiciones adiciona-les distintas parezca responder a un concreto y específico criterio. Nihay homogeneidad en las entidades que se agrupan en la disposiciónadicional 9.ª, ni tampoco la hay en las agrupadas en la disposición adi-cional 10.ª: ¿qué razón hay, desde esta perspectiva, para equiparar laAgencia Estatal de Administración Tributaria a la Comisión del Merca-do de las Telecomunicaciones?; ¿o para equiparar al Consejo de Seguri-dad Nuclear con el Instituto Español de Comercio Exterior?; o, por elcontrario, ¿qué justifica que la Biblioteca Nacional o el Museo Nacionaldel Prado reciban un tratamiento distinto del que se da al Instituto Cer-vantes?, etc.

Por otra parte, no estamos ante una excepción de carácter transitorio.La disposición adicional 10.ª, en su apartado 2, reconoce abiertamenteque podrán constituirse en el futuro nuevos organismos públicos que, di-ferenciados de los organismos autónomos y de las entidades públicasempresariales, se regirán por su legislación específica «en los aspectosprecisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autono-mía», mientras que «en los demás extremos y, en todo caso, en cuanto alrégimen del personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustaránsu regulación a las prescipciones de esta Ley, relativas a los Organismospúblicos que, en cada caso, resulten procedentes, teniendo en cuenta lascaracterísticas de cada Organismo».

Es verdad que el criterio legal no es el de admitir cualquier excep-ción, ya que la misma queda referida a entidades a las que «se les reco-nozca expresamente por una ley la independencia funcional o una espe-cial autonomía respecto de la Administración General del Estado», conlo que la previsión apunta directamente a las llamadas, en terminologíavariada, «autoridades o Administraciones independientes», «agencias»o, también, «organismos o entidades de regulación». Sin embargo, nadase concreta sobre el contenido y alcance de esa «independencia funcio-nal» o «autonomía especial», que queda así a la decisión singular del le-gislador. La correspondiente ley específica precisará ese fundamentalextremo, al igual que las peculiaridades de su régimen jurídico (perso-


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nal, bienes, contratación, etc.), ya que su adaptación a las prescripcionesde la LOFAGE, tal como se establece con calculada ambigüedad, de-pende de que «... resulten procedentes, teniendo en cuenta las caracterís-ticas de cada Organismo».

En definitiva, queda reconocida la posibilidad de que se constituyanentes distintos de los organismos autónomos y de las entidades públicasempresariales, cuyo régimen jurídico queda remitido a lo que se deter-mine por la ley específica o singular de creación del correspondienteente. Con ello queda conformado un grupo residual y heterogéneo deentidades públicas, comprensivo de todas las que no se integren en lostipos específicos de organismos autónomos y de entidades públicas em-presariales.

2. «AUTORIDADES O ADMINISTRACIONESINDEPENDIENTES», «AGENCIAS», «ORGANISMOSO ENTIDADES PÚBLICAS DE REGULACIÓN»

Las llamadas, indistintamente y entre otras denominaciones, «autori-dades o Administraciones independientes», «agencias» u «organismos oentidades públicas de regulación», a las que, como acabamos de decir,alude la LOFAGE de un modo vago e impreciso, para remitir sin más alo que dispongan las respectivas leyes de creación, constituyen una nue-va modalidad organizativa a la que el legislador debería prestar especialatención, tanto por su singularidad, al ir más allá del estricto carácterejecutivo de los tradicionales organismos autónomos y demás entidadesinstrumentales, como por los problemas jurídicos que suscitan.

Conviene recordar que la aparición de este nuevo tipo de entidades,caracterizadas en una primera aproximación por gozar de un cierto gra-do de «independencia» —mejor, «autonomía»— frente al poder ejecuti-vo, se ha vinculado en algunos casos —quizá los más destacados— a losprocesos liberalizadores de determinados sectores serviciales de carác-ter económico que se han acometido en la última década.

La razón es bien conocida. Para que la liberalización —o, de maneramás precisa, la despublificación y consiguiente eliminación de los dere-chos de exclusiva— y la introducción de competencia en los correspon-dientes mercados sea real y efectiva, se ha de garantizar que los opera-dores que accedan a los mismos puedan actuar en igualdad decondiciones. Igualdad de condiciones que obliga, entre otras medidas, aseparar las actividades de regulación de las de explotación del servicio,


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normalmente solapadas o muy directamente vinculadas en el sistemacaracterístico del servicio público. Sólo de este modo cabe orillar elriesgo de que el antiguo monopolista —público o privado, da igual a es-tos efectos— pueda llegar a influir en la Administración reguladora conla que tan estrechamente, y durante tanto tiempo, ha estado relacionado.

Resulta necesario, por tanto, que la regulación quede encomendada auna instancia «neutral» que ejerza las correspondientes funciones en unrégimen de no dependencia, sin la tutela directa, del aparato administra-tivo del Estado.

Es verdad que, en principio, esas funciones de reglamentación pue-den atribuirse al correspondiente Departamento ministerial cuando to-dos los operadores están bajo el control de los inversores privados. Sinembargo, aun en los supuestos en los que la Administración no actúa yacomo gestora, igualmente conviene recurrir a este tipo de organismos.Y ello porque hay otras razones, distintas de la necesaria separación delas funciones reguladoras de las de explotación, que lo justifican.

Esas razones tienen que ver con la creciente complejidad económica,técnica y ética de las actividades propias de los mercados regulados, loque obliga a un reajuste de la clásica función pública interventora, basa-da principalmente en el establecimiento de reglamentaciones en su sen-tido más clásico y estricto, de carácter normalmente rígido, abstracto ygeneral, con arreglo a las cuales se han de desarrollar las correspondien-tes actividades. La intervención pública, para seguir cumpliendo su fina-lidad de garantía de los intereses generales implicados en esos comple-jos sectores de la economía y la comunicación, necesariamente ha derectificar los modos más tradicionales de actuación, relegándolos, cuan-do menos, a un segundo plano. Las informaciones previas y las consul-tas, la mediación y el arbitraje, en un clima de concertación y de conci-liación de los plurales intereses implicados, han de ser los medioshabituales de desarrollo de una actividad reguladora que, por ello mis-mo, reclama para su puesta en práctica otras formas organizativas.

Esa adecuación de las tareas administrativas a un nuevo escenario, auna nueva realidad económica y social, compleja y cambiante, sólo seráposible a partir de una Administración dotada de medios organizativos,personales y materiales que le permitan actuar con capacidad y estrictasolvencia técnica y profesional. Por consiguiente, también la necesidadde disponer de Administraciones especializadas, única forma de poderintervenir con efectividad en ámbitos en los que la técnica ocupa un lu-gar central, es una razón añadida que apoya la conveniencia de dar en-trada a este nuevo tipo de entidades instrumentales.


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La cuestión central, a partir de estas premisas, es el efectivo grado deautonomía —de «independencia», en la terminología más generaliza-da— de la que dotar a estas entidades.

Las entidades constituidas hasta la fecha, aunque no puede decirseque respondan a un modelo o tipo suficientemente preciso de entidad re-guladora o «Administración independiente», presentan una serie de ras-gos comunes que las diferencian de las demás. Esos rasgos comunes tie-nen que ver con una serie de garantías para facilitar su actuación neutral.En concreto:

— los miembros de los órganos directivos de todo este género deentidades gozan de un estatuto jurídico caracterizado, en lo sus-tancial, por la garantía de inamovilidad —salvo tasadas y lógicascausas de cese— en el desempeño del cargo y por la duración li-mitada de éste («autonomía orgánica»);

— también cuentan con una serie de garantías de índole funcionalen el desarrollo de su actividad y en la adopción de las corres-pondientes decisiones, que no pueden quedar sometidas a ins-trucciones, directivas u órdenes gubernamentales, ni ser fiscali-zadas por la Administración territorial a la que están vinculadas(«autonomía funcional»);

— disponen, igualmente, de un cierto grado de autonomía financie-ra, que incluso, en no pocos casos, se traduce en mecanismospropios de financiación al margen de las transferencias con car-go a los Presupuestos Generales del Estado («autonomía finan-ciera»);

— finalmente, se les atribuyen diversas potestades administrativas y,de manera destacada, en algunos casos disponen de potestadesnormativa y sancionadora.

Las entidades que actualmente se ajustan, en líneas generales, a esasgarantías —sobre todo, a las dos primeras— son las siguientes: el Bancode España (Ley 13/1994, de 1 de junio); la Comisión Nacional del Mer-cado de Valores (Ley 24/1988, de 28 de julio); la Comisión del Mercadode las Telecomunicaciones (Ley 12/1997, de 24 de abril); la ComisiónNacional de la Energía (Ley 34/1998, de 7 de octubre); el Consejo deSeguridad Nuclear (Ley 15/1980, de 22 de abril), y la Agencia de Pro-tección de Datos (Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre).

En todas estas entidades, los miembros de los órganos directivos go-zan al menos de inamovilidad, lo que marca una diferencia fundamental


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con otro tipo de entidades «atípicas» (por ejemplo, el Ente Público Ra-dio Televisión, cuyo órgano fundamental, el Director General del Ente,a la vista de las causas por las que puede ser cesado por el Gobierno, nogoza de esa garantía).

En todo caso, el reforzamiento de la autonomía no convierte a estasentidades en independientes en sentido propio, al margen de toda vincu-lación gubernamental. O, dicho en otros términos: este tipo de «admi-nistración» no supone una ruptura con la configuración constitucionalde la Administración y del Gobierno y de sus relaciones (arts. 97 y 103de la Constitución), pues aun cuando se rectifica la tradicional vincula-ción jerárquica, ello no determina una desvinculación plena y absolutainconciliable con las reglas constitucionales. Téngase en cuenta, ade-más, que en este tipo de entidades se han separado las funciones de re-gulación en sentido amplio —es decir, de intervención en el correspon-diente mercado— de las funciones de dirección política y normativa, lascuales no se atribuyen en exclusiva a dichas entidades, sino que siguenen la órbita de la Administración departamental y del Gobierno.

Se trata, en definitiva, de una respuesta organizativa a un nuevo tipode función pública que necesita, sencillamente, de un reforzamiento dela autonomía de gestión.

Estas entidades dotadas de una especial autonomía deberían contarcon una regulación marco que definiese las características comunes a to-das ellas: las señaladas autonomía orgánica, concretada, al menos, en lagarantía de la inamovilidad de los miembros directivos de las mismas enel desempeño de sus cargos, salvo causas tasadas; autonomía funcional,concretada en el régimen jurídico de actos y decisiones y relaciones conel correspondiente Departamento ministerial y el Gobierno, y autono-mía financiera, en relación con el régimen económico-financiero y pre-supuestario.

Asimismo, habría que especificar sus funciones básicas, teniendo encuenta que necesariamente han de variar en función del sector en el quevayan a intervenir, así como las potestades administrativas que se lespueden atribuir, con especial referencia al alcance que pueda tener la po-testad normativa.

A un extremo capital debería también atenderse. Nos referimos al es-tablecimiento de las reglas necesarias que garanticen la transparencia enlas actuaciones y decisiones de este tipo de entidades, a fin de evitarcualquier sospecha de manipulación o influencia externa que pongan enentredicho precisamente lo que las justifica, su neutralidad. Garantizaresa transparencia resulta decisivo, máxime al tratarse de entidades que,


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por la propia naturaleza de la función reguladora que desarrollan, han dedisponer de notables márgenes de decisión. La transparencia no sólo fa-cilita el control externo de las decisiones, sino que coadyuva a legiti-marlas, tanto desde la perspectiva de los operadores como desde la de laAdministración a la que se vinculan, y favorece también su propio auto-control.

Por último, sin perjuicio de la concreción legal para cada caso —enla medida en que, en relación con este tipo de entidades, su constituciónparece razonable que quede reservada a la ley—, en esa regulación mar-co deberían concretarse las características de los sectores y actividadesen los que cabría dar entrada a este tipo de entidades, tratando de evitaruna extensión indiscriminada de las mismas a cualesquiera ámbitos ma-teriales y, a la vez, impulsando su efectivo establecimiento en aquellosen los que resulten necesarias.

3. IMPRECISA DELIMITACIÓN DE LOS ORGANISMOSPÚBLICOS (ORGANISMOS AUTÓNOMOS Y ENTIDADESPÚBLICAS EMPRESARIALES)

El fenómeno de las entidades atípicas queda además reforzado comoconsecuencia de la ambigua delimitación de las dos categorías de orga-nismos públicos, los organismos autónomos y las entidades públicasempresariales.

La delimitación entre organismos autónomos y entidades públicasempresariales se asienta a primera vista en un criterio material, referidoal tipo de actividad que realizan. Con carácter general, ambos tipos deentidades, según el artículo 41, se crean «para la realización de cual-quiera de las actividades previstas en el apartado 3 del artículo 2, cuyascaracterísticas justifiquen su organización y desarrollo en régimen dedescentralización funcional»; es decir, para la realización «de activida-des de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o presta-ción, como de contenido económico».

Sin embargo, a partir de ahí la concreción de las diferencias entreunos y otras se diluye. De acuerdo con el artículo 45.1, a los organismosautónomos «se les encomienda, en régimen de descentralización funcio-nal y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Minis-terio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de ges-tión de servicios públicos», mientras que a las entidades públicasempresariales «se encomienda la realización de actividades prestaciona-


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les, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés públicosusceptibles de contraprestación» (art. 53.1).

Es evidente, pues, que materialmente, en atención a las funcionespropias de unos y otras, poco se puede avanzar. Categorías completas deactividades pueden ser atribuidas indistintamente a unos u otros organis-mos, con lo que la función no predetermina, ni condiciona definitiva-mente, el tipo de entidad gestora que deba constituirse.

La adaptación a las dos nuevas categorías de organismos públicos delos preexistentes organismos autónomos y demás entidades de Derechopúblico que, en cumplimiento de lo establecido en la disposición transi-toria 3.ª de la LOFAGE, han realizado la Ley 50/1998, de 30 de diciem-bre (arts. 60 a 74), y los Reales Decretos 286/1999, de 22 de febrero, y432/1999, de 12 de marzo, evidencia con claridad el amplísimo margende decisión existente para optar por una u otra.

Se explica, de este modo, que, al final, las consecuencias vinculadasal régimen jurídico aplicable a uno u otro tipo de entes sigan siendo lasdeterminantes de la configuración jurídica por la que se opte. Si se cons-tituyen como organismos autónomos, toda su actividad se regirá por elDerecho administrativo (art. 45.1). Por el contrario, si se configurancomo entidades públicas empresariales, se regirán por el Derecho priva-do (art. 53.2), aunque el hecho de que en este caso la remisión al Derechoprivado quede acertadamente matizada —pues, como oportunamente seprecisa en el mismo precepto, la sujeción al Derecho privado no alcanzaa «la formación de la voluntad de sus órganos», al «ejercicio de las potes-tades administrativas que tengan atribuidas» y a «los aspectos específica-mente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la le-gislación presupuestaria» (art. 53.2)— también termine por relativizar,siquiera parcialmente, la trascendencia de la distinción. Por tanto, debeconvenirse que la categorización, al no ser lo suficientemente precisa, nopermite racionalizar la utilización de uno u otro tipo de entidades.

Pero hay más. Aunque lo hubiese sido, el establecimiento de una re-serva de ley para la creación de cualesquiera organismos públicos—sean organismos autónomos o entidades públicas empresariales—(art. 61.1) favorece que el legislador llegue a introducir especificidadesde tal porte en la configuración concreta de cada ente que, más allá delnomen iuris que adopten, hagan imposible su subsunción en uno de losdos tipos definidos con carácter general por la propia Ley.

Dicho en otros términos, el fenómeno de las entidades atípicas quedafacilitado a partir de la obligada intervención del legislador como conse-cuencia de la reserva de ley que se ha establecido.


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Indeterminación del régimen jurídico de las dos categoríasde entes instrumentales

En directa relación con lo que se acaba de decir, la LOFAGE tampo-co acota todo lo que debiera el régimen jurídico de cada una de las doscategorías de entidades instrumentales. Los estatutos de cada entidadpasan a ser pieza clave, por cuanto son ellos los que concretan el régi-men de organización, funcionamiento, los medios personales y materia-les, etc., de cada entidad. Y, en esa concreción, disponen en la mayoríade los casos de un amplísimo margen de decisión.

Sobre este particular, especial relevancia presenta el régimen del per-sonal, pues, específicamente en el caso de las entidades públicas empre-sariales, los estatutos pueden introducir las peculiaridades que, en ordena la selección y sistemas de acceso, adscripción y provisión de puestosde trabajo y, sobre todo, condiciones retributivas, estimen más adecua-das. Las previsiones contenidas en el artículo 55 de la LOFAGE son ex-cesivamente genéricas y facilitan, en consecuencia, una gran variedadde situaciones. En realidad, la LOFAGE, al limitarse a decir que el per-sonal será seleccionado mediante convocatoria pública basada en losprincipios de igualdad, mérito y capacidad, sin incorporar la más míni-ma precisión acerca de los procedimientos de selección, nada nuevoañade a lo que ya resulta de la propia Constitución. Por eso sería impor-tante que la Ley, sin perjuicio de dar entrada a las especialidades que es-timara necesarias, fijase directamente los procedimientos selectivos parahacer efectivo el derecho fundamental de acceso en condiciones deigualdad, de acuerdo con el mérito y la capacidad, sin remitir en blanco,como sucede en la actualidad, a lo que, en cada caso, dispongan los es-tatutos de cada entidad.

Algo parecido cabe decir, en fin, desde la perspectiva ahora del régi-men de los bienes propios de los organismos públicos. Baste al respectocon remitir a lo expuesto por el Consejo de Estado en la Memoria delaño 2002 (pp. 84 a 98), defendiendo la conveniencia de poner término alas crecientes excepciones al régimen general del patrimonio del Estadoque traen causa de la multiplicidad de singularidades recogidas en lasnormas estatutarias de los organismos públicos, ya que está provocandouna fragmentación y dispersión de ese régimen general y, con ello, laquiebra de los principios de buen orden presupuestario y financiero y deunidad y coordinación en la gestión.


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4. INSUFICIENTE REGULACIÓN DE LAS SOCIEDADESMERCANTILES DE TITULARIDAD PÚBLICAY DE LAS FUNDACIONES PRIVADAS DE INICIATIVAPÚBLICA O EN MANO PÚBLICA

La LOFAGE no se refiere a la totalidad de entidades instrumentalesde base institucional de las que se sirve la Administración Pública esta-tal. La razón estriba en que las entidades configuradas como personasjurídico-privadas en forma alguna son calificables como «administra-ciones» y, por tanto, quedan al margen de esa concreta Ley.

No obstante, incluso en este extremo se observan diferencias signifi-cativas. Mientras que se alude a las sociedades mercantiles de titulari-dad pública, ni rastro se encontrará de las fundaciones privadas de ini-ciativa pública o en mano pública.

Sociedades mercantiles de titularidad pública

En cuanto a las sociedades mercantiles de titularidad pública, laLOFAGE se limita a recordar que se regirán íntegramente por el orde-namiento jurídico privado, sin perjuicio de las normas presupuestarias,contables, de control financiero y de contratación (pública) que lessean aplicables, y añade que «en ningún caso podrán disponer de facul-tades que impliquen el ejercicio de autoridad pública» (disposición adi-cional 12.ª).

De todas formas, ni siquiera el referido criterio, de carácter formal,parece ser suficiente para que tales personas privadas queden totalmenteexcluidas o al margen de la aplicación de determinadas normas jurídico-administrativas. No otro es el caso, de manera destacada, de la legisla-ción de contratos de las Administraciones Públicas, por cuanto el Dere-cho comunitario impone que toda entidad —sea de Derecho público ode Derecho privado— creada para satisfacer específicamente necesida-des de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, do-tada de personalidad jurídica y cuya actividad dependa estrechamentedel Estado, de los entes territoriales o de otros organismos de Derechopúblico, ha de sujetarse a los procedimientos de adjudicación de loscontratos públicos sometidos a las Directivas comunitarias. No basta,pues, con el dato de la personalidad jurídica y, en directa vinculación,con el de las potestades públicas para determinar la aplicación o no de


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esos procedimientos, sino que lo relevante es la naturaleza y carácter dela actividad que el ente desarrolle. De ahí que, a los efectos de la contra-tación, el régimen de las sociedades mercantiles en mano pública ennada deba diferenciarse del de las entidades públicas empresariales. Ladisociación entre forma jurídica del ente y régimen jurídico a que quedasometida su actividad pierde, por tanto, toda operatividad cuando se tra-ta de la contratación.

La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas de 15 de mayo de 2003 (as. C-214/00, Comisión contra el Rei-no de España) ha declarado que España ha incumplido las obligacionesque le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE, del Consejo, de21 de diciembre de 1989, modificada por la Directiva 92/50/CEE, delConsejo, de 18 de junio de 1992, al no haber extendido el sistema de re-cursos garantizado por la citada Directiva a las decisiones adoptadas porlas sociedades de derecho privado creadas para satisfacer específica-mente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial omercantil, dotadas de personalidad jurídica y cuya actividad esté ma-yoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras en-tidades de derecho público, o cuya gestión se halle sometida a un con-trol por parte de éstas, o cuyo órgano de administración, de dirección ode vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mi-tad sean nombrados por las Administraciones Públicas u otras entidadesde derecho público.

Esta interpretación significa que no basta con la previsión de la dis-posición adicional 6.ª de la vigente Ley de Contratos de las Administra-ciones Públicas, ya que la misma presupone que dichas sociedades, porel mero hecho de su personificación jurídico-privada, quedan fuera delámbito subjetivo de la normativa en materia de contratos públicos. Unaexclusión, por tanto, que no se ajusta a las Directivas comunitarias, lascuales no hacen mención alguna al régimen público o privado con arre-glo al cual se han constituido «los organismos de Derecho público» ni ala forma jurídica adoptada, sino que se interesan por otros criterios, en-tre los que ocupa lugar prioritario el de la finalidad y actividad para lasque dichos organismos han sido creados.

Es verdad, no obstante, que de observarse con rigurosidad el criteriode la LOFAGE de que las sociedades mercantiles de titularidad públicano pueden ostentar potestades públicas, la constitución de tales socieda-des bien pudiera quedar ceñida al ámbito estricto de las actividades decarácter industrial o mercantil, que, desde la perspectiva funcional-ma-terial del Derecho Comunitario de la contratación pública, es justamente


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el dato decisivo para que no sean exigibles los procedimientos de adju-dicación de los contratos sometidos a las Directivas. Todo dependerá,por tanto, de que la utilización instrumental de sociedades —también defundaciones privadas, como más adelante se verá— sea coherente con lafinalidad, función y régimen jurídico de tales personas jurídico-priva-das, ya que no lo será, en estrictos términos jurídicos, que las sociedadesmercantiles, aunque sean de titularidad pública, actúen en el tráfico conarreglo a un régimen jurídico exorbitante —en más o en menos— distin-to del aplicable a las demás sociedades mercantiles de titularidad priva-da. Más aún, incluso no deja de ser contradictorio con el principio co-munitario de paridad de trato entre empresa pública y empresa privadaque sanciona el propio Derecho comunitario. En definitiva, la naturalezajurídica de estas personas societarias no admite —a no ser que se distor-sione por completo el significado y alcance de las categorías jurídicas—esa mixtura —un tanto esquizofrénica— de que su actividad contractualquede sujeta, al menos en la preparación y adjudicación de los contra-tos, a las reglas de la contratación pública y al control de la jurisdiccióncontencioso-administrativa.

Lo que sucede es que esa mixtura contra natura resulta inevitablecuando se recurre a personificaciones de carácter societario —tambiénde carácter fundacional— para la realización no de lo que les es propio,es decir, para la realización de actividades económicas de mercado, sinopara el desarrollo de actividades típicamente administrativas. Sin em-bargo, frustrado en gran medida el intento de eludir la aplicación delDerecho administrativo a la ejecución de lo que son actividades y tareasque, por encomendarse a personas jurídico-privadas, no dejan de ser ca-racterísticas de la Administración, la utilización instrumental de dichassociedades habría de reconducirse a sus justos términos, ciñéndose aldesarrollo y ejecución de actividades industriales y mercantiles, con su-jeción plena, sin excepción, al Derecho privado.

El criterio formal de la no atribución de potestades públicas deberíaquedar reforzado, en consecuencia, con un criterio material relativo a lanaturaleza de la actividad a desarrollar, evitando así la proliferación de so-ciedades de titularidad pública (paradigmático es el caso de las sociedadespara la construcción y explotación de obras e instalaciones públicas) que,inevitablemente, por ser inadecuadas atendiendo a los fines sociales queasumen, terminan, en mayor o menor medida, republificándose y, conello, separándose del régimen al que, con arreglo a su naturaleza jurídica,habrían de ajustarse.


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5. FUNDACIONES PÚBLICAS Y FUNDACIONES PRIVADASDE INICIATIVA PÚBLICA

Las fundaciones públicas y las fundaciones privadas de iniciativa pú-blica o en mano pública son otro tipo de entidades de las que vienen ha-ciendo creciente uso las distintas Administraciones Públicas territorialese, incluso, institucionales.

No deja de ser sintomático que la LOFAGE no haga la más mínimamención a este tipo de entidades, ni siquiera en los términos en que,como acabamos de ver, lo hace respecto de las sociedades mercantiles.Sin embargo, ya en 1994 se había reconocido por el legislador estatal lacapacidad jurídica de las personas jurídico-públicas para constituir fun-daciones privadas (art. 6.1 y 4 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre,de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en ac-tividades de interés general), introduciendo de esa forma en el ordena-miento jurídico una novedad que, independientemente de su trascenden-cia conceptual e institucional, vino a acrecentar el catálogo de formasorganizativas instrumentales disponibles por las Administraciones Pú-blicas.

La LOFAGE desconoció el hecho y sólo con la nueva Ley 50/2002,de 26 de diciembre, de Fundaciones (arts. 44 y ss.), se han establecidouna serie de reglas relativas a la creación y régimen jurídico de estasfundaciones privadas de iniciativa pública, aunque ceñidas, no obstante,a las fundaciones estatales, que ahora pasan a denominarse «fundacio-nes del sector público estatal».

La disposición final 2.ª de la nueva Ley de Fundaciones ha procedidoa la modificación del apartado 5 del artículo 6 del Texto Refundido de laLey General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo1091/1988, de 23 de septiembre, que, tras su derogación por la LOFA-GE, se hizo «renacer» por el artículo 44 de la Ley 14/2000, de 29 de di-ciembre, referido a las «fundaciones estatales». La nueva redacción es lasiguiente:

«5. Son fundaciones del sector público estatal aquellasfundaciones en las que concurra alguna de las siguientes cir-cunstancias:

a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria,directa o indirecta, de la Administración General del Estado,


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sus organismos públicos o demás entidades del sector públicoestatal.

b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de per-manencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes oderechos aportados o cedidos por las referidas entidades».

Junto a este primer dato, tampoco deja de ser significativo que, alpoco de aprobarse la LOFAGE, el mismo legislador alumbrara un nuevotipo de entidades, al margen totalmente de la Ley que había aspirado aconstituir en adelante el marco de referencia común y único de las enti-dades instrumentales de la Administración estatal. Estas nuevas entida-des, las fundaciones públicas sanitarias, se rigen por su normativa pro-pia y específica, tal como, por lo demás, han reiterado las disposicionesadicionales 3.ª y 4.ª de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Funda-ciones.

Esta realidad, surgida al margen de la LOFAGE, confirma plenamen-te que su intento racionalizador no ha sido pleno. Una constatación que,no admitiendo discusión, obliga a revisar la situación a la que se ha lle-gado.

Por de pronto, es preciso reconocer que la coexistencia de fundacio-nes públicas con fundaciones privadas de iniciativa pública —ahora,fundaciones del sector público— resulta, cuando menos, confusa e in-duce a equívoco, pues, a pesar del nombre, la fundación pública —ofundación pública del servicio, tal como se denominaba en la legislaciónde régimen local— nada tiene que ver con la fundación privada.

Las diferencias entre una y otra figuras son evidentes. Baste recordarlas siguientes:

— la fundación privada se encamina a la realización de un fin pro-pio o específico, que no es el del fundador, sino un fin de interésgeneral, mientras que la fundación pública no posee fines pro-pios, sino que sirve los que corresponden a la Administraciónque la crea;

— el patrimonio de la fundación pública está constituido por bie-nes que la correspondiente Administración le adscribe o afectapara la prestación del servicio, sin que haya desplazamiento deldominio de los bienes, de manera que cuando se extingue lafundación pública hay una reversión automática a la Adminis-tración matriz, lo que, en principio, no es el caso de las funda-ciones stricto sensu;


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— la vocación de permanencia que caracteriza a las fundacionesprivadas no concurre en el caso de las fundaciones públicas, quepueden ser suprimidas en cualquier momento por la correspon-diente Administración de la que dependen;

— por último, la auténtica fundación civil queda desvinculada en elmomento de su constitución de la voluntad del fundador, cortán-dose el nexo entre fundador y fundación en ese instante, lo que,obviamente, en forma alguna sucede con la fundación pública, enla que subsiste la relación de instrumentalidad e interdependen-cia con la Administración.

Así pues, la denominada fundación pública poco tiene que ver con lafundación privada. En estrictos términos jurídicos, aquélla es, sencilla-mente, un ente institucional, sin perjuicio, desde luego, de su atipicidaddada la categorización de la LOFAGE; o, si se quiere así decir, se tratade una modalidad de organismo público añadida a los organismos autó-nomos y a las entidades públicas empresariales que, en cualquier caso,debería haberse previsto por la LOFAGE, a fin de concretar sus caracte-rísticas diferenciadoras de los otros dos tipos de organismos públicos yestablecer su específico régimen jurídico.

Por otra parte, la regulación que finalmente se ha hecho de las llama-das «fundaciones públicas sanitarias», previstas por el artículo 111 de laLey 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas ydel orden social, confirma plenamente las diferencias que las separan delas fundaciones privadas.

Conviene recordar que tras el inicial Real Decreto-Ley 10/1996, de17 de junio, que habilitó al INSALUD para establecer nuevas formas degestión, incluyendo entre las mismas a las fundaciones constituidas conarreglo a la Ley de Fundaciones de 1994, la subsiguiente Ley 15/1997,de 25 de abril, que lo sustituyó, vino a prescindir de toda mención ex-presa a las fundaciones. No obstante, la culminación del propósito deponer a disposición de las Administraciones públicas la figura fundacio-nal para la gestión de los servicios desembocó en la expresa previsión delas «fundaciones públicas sanitarias», en virtud del artículo 111 de laLey 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas ydel orden social, que, sin embargo, como su propia denominación indi-ca, no son ya fundaciones privadas, sino verdaderas entidades públicasde naturaleza jurídica semejante a la de las entidades públicas empresa-riales que regula la LOFAGE. La propia previsión de que, en lo no pre-visto por el referido artículo 111, quedan sujetas a lo dispuesto para di-


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chas entidades públicas empresariales es bien indicativa de lo que seafirma.

Con todo, el resultado último no deja de ser tan complejo como caó-tico. De una parte, al amparo del Real Decreto-Ley 10/1996, se constitu-yeron al menos dos fundaciones privadas con arreglo a la Ley 30/1994,de Fundaciones (la fundación «Hospital Manacor» y la fundación «Hos-pital Alcorcón»), aunque sujetas, en virtud de los correspondientes Esta-tutos, a notables modulaciones en el régimen jurídico propio de las fun-daciones privadas aplicable a las mismas; de otra, con arreglo al artículo111 de la Ley 50/1998, ha quedado abierta la posibilidad de constituirfundaciones públicas sanitarias que, como hemos visto, nada tienen yaque ver con las fundaciones privadas de la Ley 30/1994 ni, por tanto,con las constituidas de acuerdo con la habilitación del Real Decreto-Leyde 1996. Una situación que se refleja nítidamente en el Real Decreto29/2000, de 14 de enero, sobre nuevas formas de gestión del INSALUD,por cuanto es de aplicación a los centros, servicios y establecimientossanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria gestionadospor el INSALUD que adopten cualesquiera de las siguientes «nuevasformas de gestión»: fundaciones constituidas al amparo de la Ley30/1994, de 24 de noviembre, y fundaciones públicas sanitarias, ademásde a los consorcios, sociedades estatales y cualesquiera otras entidadesde naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho.

En suma, las fundaciones públicas —concretadas por ahora en elámbito de los servicios públicos sanitarios— ni pueden identificarse conlas fundaciones privadas stricto sensu ni dejan de ser una nueva variantede entes institucionales, aunque no sean reconducibles a la categoriza-ción establecida por la LOFAGE y, por tanto, ésta sólo les sea aplicableen lo no previsto por su normativa propia.

Por lo que respecta a las fundaciones privadas de iniciativa pública oen mano pública, para que la Administración pueda hacer uso de lasmismas es preciso introducir en su régimen jurídico no pocas rectifica-ciones. No obstante, muy importantes son las dificultades existentespara evitar que ese necesario reajuste del régimen de la fundación priva-da al hecho de que el fundador sea una Administración Pública no pro-voque una desnaturalización de la institución.

Aspectos esenciales del régimen de las fundaciones, como la confi-guración del patronato y del protectorado, o el régimen de extinción dela fundación, o la adscripción de bienes, y otros más, no pueden aplicar-se sin más a las fundaciones de la Administración, de manera que hayque rectificarlos. Pero, justamente por ello, si a esas fundaciones consti-


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tuidas por las Administraciones Públicas se les ha de dotar de un régi-men jurídico singular que termina por separarse en aspectos esencialesdel propio de las fundaciones privadas, difícilmente cabrá seguir reco-nociéndolas como verdaderas fundaciones privadas. Se denominarán deese modo, pero, desde luego, serán otra cosa.

Incluso, desde el punto de vista del régimen de distribución de com-petencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, tampoco dejande plantearse problemas a la hora de proyectar ese régimen a las funda-ciones constituidas por el Estado, teniendo en cuenta que la competen-cia autonómica alcanza a las fundaciones que desarrollen principalmen-te su actividad en el ámbito de la correspondiente ComunidadAutónoma. De este modo, si la fundación privada estatal ciñe su activi-dad a ese ámbito, bien pudiera mantenerse que la competencia sobre lamisma corresponderá a la Comunidad Autónoma, lo que, en principio,no deja de tener cierta justificación. Sin embargo, tampoco faltan razo-nes de contrario para negar en ese caso la competencia autonómica, loque supone, en definitiva, que, desde la perspectiva del reparto de com-petencias en la materia de fundaciones, la fundación de iniciativa públi-ca tampoco puede equipararse a la fundación privada.

La cuestión no es teórica, sino que se ha planteado frontalmente conocasión del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 1/1998, de 2de marzo, de Fundaciones de la Comunidad de Madrid, por entender elEstado que el artículo 9.3 de dicha Ley, conforme al cual «las fundacio-nes que desempeñen su actividad principalmente en la Comunidad deMadrid y que estén constituidas por una o varias personas jurídico-pú-blicas, cualquiera que sea el ámbito territorial de actuación de tales per-sonas, estarán sujetas a las disposiciones de la presente ley», conllevauna interpretación impropia y expansiva de la competencia de la Comu-nidad Autónoma en materia de fundaciones, al pretender extender a lasfundaciones creadas por personas jurídico-públicas, cualquiera que seael ámbito territorial de éstas, la condición de sujetos del protectoradoautonómico. A juicio del Abogado del Estado, en los casos en que seutiliza la institución fundacional por tales personas jurídico-públicas deámbito supraautonómico como técnica instrumental para la prestaciónde competencias de titularidad propia, debe primar el carácter estatal osupraautonómico de las funciones a desarrollar frente al marco territo-rial en que tienen lugar. Por eso, cuando la Administración estatal eligecomo medio para ejercer una actividad determinada la constitución deuna fundación, la Administración autonómica no puede tratar de partici-par en dicha actividad o pretender controlarla mediante el ejercicio de


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las funciones de registro y protectorado de la misma. Así, todas las pre-visiones de la Ley impugnada respecto del Registro y el Protectoradoconstituyen, a juicio del Estado, una clara y manifiesta invasión compe-tencial en los supuestos en que la correspondiente fundación haya sidoconstituida por otra Administración Pública para el ejercicio de compe-tencias que les son propias.

La reciente regulación de las «fundaciones del sector público esta-tal» (arts. 44 a 46 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundacio-nes), avanzando en el ineludible proceso de configuración de un régi-men sui generis para las fundaciones del sector público estatal,evidencia claramente las contradicciones en las que se desenvuelve estenuevo fenómeno.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46 de la referida Ley, estasfundaciones del sector público estatal quedan sujetas a una serie de limi-taciones. Por de pronto, dado que «únicamente podrán realizar activida-des relacionadas con el ámbito competencial de las entidades del sectorpúblico estatal fundadoras», aunque con la limitación de que «no podránejercer potestades públicas», se establece que «el protectorado de estasfundaciones se ejercerá, con independencia del ámbito territorial de ac-tuación de las mismas, por la Administración General del Estado», conlo que se introduce una excepción importante al régimen de distribuciónde competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Además, «en materia de presupuestos, contabilidad y auditoría decuentas, se regirán por las disposiciones que les sean aplicables del tex-to refundido de la Ley General Presupuestaria», correspondiendo la rea-lización de la auditoría externa, cuando sea obligada, a la IntervenciónGeneral del Estado.

Por último, estas fundaciones, asimismo, deberán seleccionar a supersonal «con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad ypublicidad de la correspondiente convocatoria», y su actividad contra-tactual «se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objeti-vidad, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompati-ble con estos principios». Incluso, «cuando la actividad exclusiva oprincipal de la fundación sea la disposición dineraria de fondos, sin con-traprestación directa de los beneficiarios, para la ejecución de actuacio-nes o proyectos específicos, dicha actividad se ajustará a los principiosde publicidad, concurrencia y objetividad, siempre que tales recursosprovengan del sector público estatal».

En consecuencia, el régimen de estas fundaciones privadas estatalesqueda modulado en importantes extremos precisamente por razón de la


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titularidad pública. En cierta medida, al igual que sucede con las socie-dades mercantiles públicas, la presencia de la Administración obliga aintroducir algunas modificaciones que limitan la «huida» del Derechoadministrativo, con lo que sólo así puede admitirse esa utilización ins-trumental de personas jurídico-privadas. En este sentido, la prohibiciónde que, tanto unas como otras entidades, ejerzan potestades públicas (o,en los términos de la LOFAGE, para las sociedades, «facultades queimpliquen el ejercicio de autoridad pública») resulta capital. Si a ello sesuman las limitaciones en orden a la selección del personal que para lasfundaciones se establecen, así como los condicionamientos en su acti-vidad contractual y la aplicación de los controles económico-financie-ros previstos en la legislación presupuestaria, las dudas de constitucio-nalidad que en algunas ocasiones se han mantenido acerca de estasfundaciones privadas en mano pública creo que pueden quedar descar-tadas.

Resta añadir una precisión final. Acabamos de decir que las funda-ciones privadas creadas por las Administraciones Públicas sólo son ad-misibles introduciendo rectificaciones en su régimen jurídico. Esas rec-tificaciones se han efectuado, aunque de manera limitada, sólo para lasllamadas «fundaciones del sector público estatal», dado que las previ-siones correspondientes de la Ley de Fundaciones de 26 de diciembrede 2002 no tienen carácter básico y no alcanzan, por tanto, a las funda-ciones privadas de las demás Administraciones Públicas. Resulta nece-sario, por ello, que esta situación sea corregida, extendiéndose la regula-ción de dichas fundaciones estatales a todas las demás, autonómicas ylocales, para lo cual ninguna restricción existe atendiendo al repartoconstitucional de competencias entre el Estado y las Comunidades Au-tónomas.

Revisión de la LOFAGE

A la vista de las consideraciones precedentes, se considera conve-niente proceder a una revisión de la LOFAGE, al menos para abordar lassiguientes cuestiones:

— Dotar de carácter básico, al amparo del artículo 149.1.18.ª de laConstitución (bases del régimen jurídico de las AdministracionesPúblicas), a la categorización de entidades institucionales y a losrasgos caracterizadores de las mismas.


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— Prescindir de la reserva de ley para la creación de cualesquieraorganismos públicos (en la actualidad, organismos autónomos yentidades públicas empresariales).

— Proceder a una delimitación más precisa, en razón de las funcio-nes que vayan a desarrollar, entre las dos categorías fundamen-tales de organismos autónomos y entidades públicas empresa-riales.

— Incorporar una regulación común para una tercera categoría deentidades singulares, los organismos públicos de regulación.

— Incorporar, asimismo, la figura de las fundaciones públicas alelenco de entidades instrumentales de base institucional, comoun nuevo tipo diferenciado de las entidades públicas empresaria-les y de las sociedades mercantiles.


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CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO*GERMÁN FERNÁNDEZ FARRERES

SUMARIO: 1. Variedad de entes que reciben la denominación de Corporaciones de Derechopúblico.—2. Corporaciones públicas de carácter económico.—3. Colegios Profesionales: Ne-cesidad de una Ley Básica de Colegios Profesionales.

1. VARIEDAD DE ENTES QUE RECIBEN LA DENOMINACIÓNDE CORPORACIONES DE DERECHO PÚBLICO

Las entidades corporativas, entendiendo por tales las Corporacionesde Derecho público que se constituyen para la ordenación del ejerciciode las profesiones y la defensa de los intereses profesionales de los cole-giados, así como para la promoción y defensa de intereses económicos,han sido, son y deberían seguir siendo importantes instrumentos organi-zativos para la gestión pública de determinados intereses generales sec-toriales.

Aunque también asumen la representación y defensa de estrictos in-tereses privados —los propios de los miembros de la Corporación—, sujustificación última como personas jurídico-públicas, distintas de lasmeras asociaciones constituidas en ejercicio del derecho de asociaciónque a toda persona reconoce el artículo 22 de la Constitución, radicajustamente en el hecho de serles atribuidas en virtud de ley, y, en sucaso, añadidamente por delegación de las Administraciones Públicas te-rritoriales, el ejercicio de determinadas funciones públicas.

Son precisamente esas funciones públicas, o, más en concreto, laatribución legal directa e inmediata de dichas funciones, las que permi-

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* El presente texto corresponde en su integridad, sin cambio alguno, a la ponencia redacta-da y presentada en el mes de julio de 2003 para su debate por el «Grupo de Expertos para el Es-tudio de las Principales Líneas de Reforma de las Administraciones Públicas». Se trata, por tan-to, de un trabajo que no debe desvincularse de la finalidad y sentido con los que se preparó ni delmomento en que fue redactado.

ten individualizar a estas organizaciones como Corporaciones públicas,dando cuenta de su singular régimen de organización y de funciona-miento.

La Constitución de 1978, que expresamente se refiere a los ColegiosProfesionales en su artículo 36, y que alude también, de manera implíci-ta, a las Corporaciones de carácter económico en el artículo 52, ha rea-firmado la necesidad de que concurran fines de interés público que justi-fiquen su creación y que, como consecuencia de ello, medie unaatribución concreta de funciones públicas. Sólo de esa forma puedeaceptarse la quiebra de la libertad negativa de asociación y el manteni-miento, por tanto, de un rasgo característico de tales Corporaciones, lapertenencia o adscripción obligatoria a las mismas de todas las personasque, con arreglo a la correspondiente norma de constitución, pertenecena la profesión o desarrollan la actividad económica a las que se dota deesa estructura organizativa.

Reiteradísima jurisprudencia constitucional, cuya cita en este mo-mento es innecesaria, así lo ha destacado, tanto por relación a los Cole-gios Profesionales como por relación a las Cámaras de Comercio, In-dustria y Navegación, Cámaras Agrarias y Cámaras de la PropiedadUrbana. En unos casos, se ha constatado la existencia de verdaderos fi-nes de interés público y la atribución de concretas funciones públicas, loque ha llevado a declarar la constitucionalidad de la Ley que ha previstoesas Corporaciones. Por el contrario, en otras ocasiones se ha concluidoque no concurrían esos presupuestos legitimadores y que, por tanto, elmantenimiento de ese rasgo característico —la pertenencia o adscrip-ción obligatoria— debía cesar por ser contrario a la libertad negativa deasociación. El propio legislador, en fin, ha considerado que en algunasCorporaciones, atendiendo a sus fines y funciones, no concurría ya larazón que las justifica y ha procedido sin más a su extinción o, cuandomenos, a la supresión de la regla de la adscripción obligatoria.

Sucede, no obstante, que, desde la perspectiva de esa misma juris-prudencia, cuyo objetivo fundamental es la garantía de la libertad nega-tiva de asociación, siempre que la adscripción o pertenencia no sea obli-gatoria, nada cabrá objetar al mantenimiento o creación de nuevasCorporaciones aunque no medien intereses públicos que lo justifiquen.Una posibilidad de la que el legislador ha terminado haciendo un uso in-tenso —sobre todo en el ámbito de los Colegios Profesionales—, aun-que lo haya sido a costa de difuminar por completo los perfiles de estetipo organizativo.

Coexisten, de este modo, un gran número de Corporaciones de Dere-


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cho público que, sin embargo, no responden, más allá del mero nomeniuris, a un modelo definido de organización que cumple unos concretosy específicos fines públicos. En muchos casos, la diferencia entre lassimples asociaciones y estas Corporaciones resulta inexistente, a excep-ción, si acaso, del refrendo legal de estas últimas. Una situación, en fin,que aún se ha complicado más, si cabe, al darse entrada a un tertium ge-nus, las asociaciones de configuración legal que, sin dejar de ser aso-ciaciones privadas distintas de las Corporaciones públicas, admiten, noobstante, la quiebra de esa libertad negativa de asociación por razón delas funciones públicas que asumen.

2. CORPORACIONES PÚBLICAS DE CARÁCTER ECONÓMICO

En los actuales momentos, mientras que las Corporaciones de carác-ter económico han sido objeto de diversos reajustes normativos, en unoscasos para consolidarlas, en otros para mantenerlas pero bajo unas re-glas bien distintas a las tradicionales, e incluso para suprimirlas, la si-tuación de los Colegios Profesionales es mucho más problemática.

Por lo que respecta a las Corporaciones de carácter económico másrelevantes, baste recordar que, tras un período ciertamente conflictivo,las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, tras la nue-va Ley Básica 3/1993, de 22 de marzo, y la desestimación por la STC107/1996, de 12 de junio, de la cuestión de inconstitucionalidad quecontra la misma se planteó, cuentan con un marco normativo estable yseguro que ha logrado perfilar jurídicamente los fines, funciones y acti-vidades propios de tales Corporaciones y ha resuelto, siempre en estric-tos términos jurídicos, el problema de la exacción del recurso cameral.

Por su parte, las Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, tras laSTC 113/1994, de 14 de abril, y el Real Decreto-Ley 8/1994, de 5 deagosto, que procedió definitivamente con carácter general a su supre-sión, sólo subsisten en algunas Comunidades Autónomas, aunque hanpasado a ser, en todo caso, de pertenencia voluntaria (disposición adi-cional 30.11 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre).

También las Cámaras Agrarias, a partir de la STC 132/1989, de 18de julio, han de ser de adscripción voluntaria. Se ha materializado así lapérdida de ese rasgo distintivo de las Corporaciones de Derecho públi-co, por cuanto la configuración legal de sus fines y funciones no lo legi-tima.

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3. COLEGIOS PROFESIONALES

En cambio, la situación de los Colegios Profesionales es mucho másproblemática. La complejidad en la que se encuentra sumido el Estatutode los Colegios Profesionales se debe a diversos factores, aunque todosellos interrelacionados.

Por de pronto, no se ha procedido a una actualización global y deconjunto de la preconstitucional Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Cole-gios Profesionales. Las reformas que, a partir de 1996, se han efectuadono han tenido otro objetivo que liberalizar en aspectos concretos el régi-men jurídico de las profesiones colegiadas, suprimiendo para ello deter-minadas potestades de los Colegios (Real Decreto-Ley 5/1996, de 7 dejunio, y posterior Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas liberalizadorasen materia de suelo y de Colegios Profesionales, así como Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de lacompetencia en el mercado de bienes y servicios; y, además, las modifi-caciones de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, con claraincidencia en el régimen de los actos y decisiones de los Colegios: RealDecreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácterfiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, y Ley52/1999, de 28 de diciembre). La tendencia, cada vez más asentada, aaplicar de manera plena a los Colegios y a las actividades profesionalesel marco normativo regulador de la defensa de la competencia ha sido,en definitiva, el norte que ha guiado la acción legislativa, prescindiendode abordar la reforma de otras cuestiones tan importantes o más.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional, no sin incurrir en ciertacontradicción, ha admitido la posibilidad constitucional de que los Cole-gios Profesionales puedan ser configurados de muy distinta forma, ne-gando, pues, que exista un único modelo constitucional de Colegio Pro-fesional (por todas, STC 330/1994, de 15 de diciembre, FJ 9).

Finalmente, el complejo reparto de competencias en la materia entreel Estado y las Comunidades Autónomas, así como la acción un tantoerrática de uno y otras en el ejercicio y no ejercicio de sus respectivascompetencias, explican la sorprendente proliferación de Colegios que,sin embargo, responden y a la vez encubren realidades muy dispares.

Desde la Constitución de 1978, el Estado ha creado al menos los si-guientes Colegios Profesionales: Geólogos, Psicólogos, Biólogos, Pilo-tos de la Aviación Comercial, Geógrafos y Prácticos del Puerto. Dadoque la creación se hace en virtud de ley, la posibilidad de desvincula-


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ción ad casum de la Ley General de Colegios Profesionales es lo quepermite que, en unos casos, la adscripción sea obligatoria, mientras queen otros sea voluntaria; que la titulación requerida para el acceso a lacorrespondiente profesión no siempre sea equiparable; en fin, que, porlas propias características de las profesiones dotadas de esa estructuracolegial, las funciones asignadas a los Colegios tampoco puedan ser ho-mologables.

Pero el caos aún aumenta de grado si se repasa la situación, en ver-dad variopinta, de los Colegios Profesionales creados por las Comuni-dades Autónomas. Sin pretensiones de exhaustividad, el catálogo resultaverdaderamente amplio, teniendo en cuenta, además, que se trata de Co-legios creados ex novo y no por segregación de otros preexistentes; o,dicho en otros términos, que se trata de Colegios referidos a profesionesque hasta ese momento no disponían de organización colegial alguna:tal es el caso de los Colegios de Periodistas, de Bibliotecarios-Docu-mentalistas, de Ingenieros en Informática, de Ingenieros Técnicos en In-formática, de Higienistas Dentales, de Podólogos, de Fisioterapeutas, deProtésicos Dentales, de Logopedas, de Decoradores y Diseñadores deInterior, de Terapeutas Ocupacionales, de Educadoras y Educadores So-ciales, de Diplomados y Técnicos de Empresas y Actividades Turísticas,de Joyeros, Orfebres, Relojeros y Gemólogos, de Detectives Privados,de Publicitarias y Publicitarios y Relaciones Públicas, etc.

Amplia y variada eclosión, por tanto, del fenómeno colegial, queestá debilitando muy seriamente a la institución, favoreciendo ademásuna parcial y sesgada visión de los Colegios como organizaciones en de-fensa de los intereses propios y específicos de los colegiados, en detri-mento de las funciones públicas que justifican su propia existencia.

Por lo demás, la inactividad del legislador estatal, no ejercitando lacompetencia que le atribuye el artículo 149.1.18.ª de la Constitución,unido a que prácticamente la totalidad de las Comunidades se han dota-do ya de su propia normativa, permiten constatar la existencia de coli-siones normativas que no dejan de suscitar inseguridad a la hora detener que determinar si la normativa autonómica incurre en inconstitu-cionalidad, por extralimitación competencial, o si, por el contrario, re-sulta plenamente válida por no ser básicas las previsiones estatales quecontradice. Pero también se constata que, aun cuando puedan depurarseinterpretativamente esas colisiones, los perfiles característicos de lainstitución colegial tienden a difuminarse, lo que en cierto modo termi-na condicionando el alcance mismo del reparto competencial.

Todo esto está generando graves conflictos que terminan por afec-


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tar directamente a condiciones básicas del ejercicio de determinadasprofesiones. Las medidas legislativas adoptadas por algunas Comuni-dades Autónomas (por ahora, Andalucía, Canarias y Extremadura) enrelación con la colegiación de los profesionales de la sanidad (médicosy enfermeros) que prestan su actividad en un régimen estatutario o la-boral dependiente de la Administración son bien indicativas de lo quese afirma.

El artículo 30.2 de la Ley del Parlamento de Andalucía 15/2001, de31 de diciembre, tras afirmar que «el ejercicio de una profesión colegia-da en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía requerirá lapertenencia al correspondiente Colegio Profesional», ha dispuesto que«no obstante lo previsto en el apartado anterior, el requisito de la cole-giación no será exigible al personal funcionario, estatutario o laboral delas Administraciones Públicas de Andalucía para el ejercicio de sus fun-ciones o para la realización de actividades propias de su profesión porcuenta de aquéllas. En todo caso precisarán de la colegiación, si así fue-se exigido, para el ejercicio privado de su profesión». Con las mismasconsecuencias, aunque refiriéndose estrictamente al personal sanitario,la disposición adicional sexta de la Ley del Parlamento de Canarias2/2002, de 27 de marzo, y ya con carácter general, en idénticos términosque la Ley andaluza, el artículo 17.1 de la Ley de Colegios Profesiona-les de Extremadura, de 12 de diciembre de 2002.

No obstante, el Presidente del Gobierno de la nación ha interpuestocontra dichas normas recursos de inconstitucionalidad, hallándose eneste momento pendientes de resolución.

Necesidad de una Ley Básica de Colegios Profesionales

La dispersión y disgregación de la institución colegial resulta preo-cupante y debería ser atajada. A tal fin, es imprescindible que intervengael legislador estatal, dictando una Ley Básica de Colegios Profesionalesal amparo de la competencia del artículo 149.1.18.ª de la Constitución,sin perjuicio, para cuestiones concretas y específicas, de la coberturaque dan otros títulos competenciales (los de las cláusulas 1.ª y 13.ª delmismo artículo 149.1).

También el Consejo de Estado, en la Memoria del año 2002 (pp. 141ss.), aunque refiriéndose en particular a la problemática de la colegia-ción de los profesionales que desarrollan su actividad en un régimenfuncionarial o laboral dependiente de las Administraciones Públicas,


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afirma que «parece necesario disponer de una referencia normativa quegarantice la primaria homogeneidad, lo que demanda una norma básicaestatal expresa y específica» (p. 149).

A esa Ley Básica de Colegios Profesionales corresponde establecerun «modelo» de Colegio Profesional, poniendo con ello fin a la indefi-nición existente que ha permitido la aparición de tan variados y dife-rentes supuestos de Colegios (referidos a profesiones de muy distintatitulación y, por tanto, de muy distintas características; de adscripciónobligatoria y de adscripción voluntaria; con atribución efectiva de fun-ciones públicas de ordenación del ejercicio profesional y sin tales atri-buciones, circunscritos, por tanto, a la defensa de los intereses profe-sionales; de implantación en todo el territorio nacional o sólo en partedel mismo; etc.).

Aunque, como ya hemos recordado, la jurisprudencia constitucionalha concluido que la Constitución (art. 36) no define un modelo específi-co de Colegio Profesional, nada impide que la Ley Básica concrete losrasgos esenciales definitorios y caracterizadores de esta tradicional fór-mula de autoadministración de intereses públicos sectoriales. Una ca-racterización que, en todo caso, debe partir de la premisa en que se justi-fica la propia intervención estatal, concretamente la competencia, talcomo ha reconocido esa misma jurisprudencia constitucional, para esta-blecer las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas(art. 149.1.18.ª de la Constitución). O, dicho en otros términos, la indefi-nición constitucional no alcanza, desde luego, a la configuración de losColegios como personas jurídico-públicas a las que se atribuye el ejer-cicio de determinadas funciones públicas y disponen para ello de las co-rrespondientes potestades. Precisamente porque, al menos parcialmente,se asimilan a las Administraciones Públicas es por lo que el Estado pue-de y debe intervenir normativamente.

En resumen, son esas funciones públicas relativas a la ordenacióndel ejercicio profesional las que justifican que a determinadas profesio-nes —desde luego, no a cualquier profesión— se les pueda dotar de unaestructura colegial; y son también esas funciones las que, a la postre,han de encuadrar las características comunes y homogéneas de este tipode estructura organizativa.

De acuerdo con las consideraciones precedentes, convendría que,por medio de una Ley Básica estatal, se tratase de reordenar la complejasituación a la que se ha llegado, para lo cual, sin pretender ser exhausti-vos, esa ley debería abordar, cuando menos, la regulación de las siguien-tes cuestiones:


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— La creación de Colegios Profesionales o, mejor, a fin de evitarcualquier equívoco, la determinación de las profesiones que puedan dis-poner de una organización colegial, concretando los requisitos y condi-ciones que deben reunir tales profesiones, así como la instancia com-petente para decidirlo y el instrumento normativo (ley o reglamento) decreación.

— La colegiación como condición del ejercicio profesional y las ga-rantías necesarias para su efectivo cumplimiento.

— La estructura territorial de los Colegios y sus alteraciones (segre-gaciones, fusiones) cuando tengan alcance interautonómico.

— Las funciones públicas y potestades mínimas de los ColegiosProfesionales, con especial atención a la potestades normativa y disci-plinaria.

— El régimen jurídico de los actos y disposiciones de los ColegiosProfesionales.

— La articulación de los Consejos Generales con los Consejos auto-nómicos y la de éstos con los Colegios Profesionales.

— El régimen transitorio de los Colegios Profesionales preexis-tentes a la nueva regulación y su adaptación a la misma.


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IV. LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN

LA ADMINISTRACIÓN COMO PODERREGULADOR


SUMARIO: 1. Introducción.—2. Problemas de orden material: A) Asimétrica relación entrenormas legales y normas reglamentarias: 1) La desproporción cuantitativa entre leyes y regla-mentos. 2) El incierto límite de la reserva de ley. B) La hiperinflación normativa: 1) Los datos.2) Las consecuencias. 3) Las causas. 4) Las líneas de corrección. C) La ausencia de orden y ra-cionalidad en el ejercicio de la potestad normativa: 1) La tendencia a la dispersión y fragmenta-ción. 2) La volatilidad de los contenidos normativos. 3) La indeterminación de las vigencias.4) Propuestas. D) Los déficit de racionalidad en el contenido de las normas: 1) Hiperregulaciónregimentalista. 2) La retroactividad y el respeto a las situaciones consolidadas. 3) Las situacionesde disparidad regulatoria injustificada.—3. Disfunciones de orden formal: A) La titularidad de lapotestad reglamentaria: 1) Dispersión. 2) Titularidad incierta. 3) Indeterminación de ámbito.B) El procedimiento de elaboración de normas: 1) La precariedad del procedimiento vigente.2) El proceso de elaboración del texto inicial. 3) La fase interministerial. 4) Los trámites de parti-cipación externa. 5) El tratamiento de los supuestos de urgencia. C) Publicación, autenticidad yentrada en vigor: 1) Las deficiencias del sistema de publicidad. 2) La carencia de sistemas de au-tenticación. 3) La reconsideración del régimen de entrada en vigor.

1. INTRODUCCIÓN

Por imperativo constitucional, las Administraciones Públicas se ha-llan sometidas plenamente a la ley y al Derecho. Pero son también, engran medida, sujetos activos del ordenamiento jurídico, a cuya creacióncontribuyen de modo muy intenso: ello se realiza principal y directa-mente a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, pero también,aunque de forma mediata, a través de la confección material de la mayorparte de las iniciativas normativas que se someten a la aprobación de lasCámaras parlamentarias, en las cuales suelen experimentar modificacio-nes cuantitativa y cualitativamente escasas. Es forzoso concluir, pues,que, desde una perspectiva material, la Administración se ha convertidoen el poder regulador por excelencia en nuestro Estado, como lo esigualmente en la mayor parte de las sociedades contemporáneas.

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Sería inconsecuente con el signo de los tiempos poner en cuestiónestas realidades. De una parte, el fuerte nivel de participación que pose-en las Administraciones en el ejercicio material de la potestad legislati-va es un efecto natural de la configuración interna que han adoptado losmodernos sistemas constitucionales y del predominio que, de facto, os-tentan en ellos los gobiernos sobre las instituciones parlamentarias: esun hecho notorio y general, del que sólo se separan algunos regímenespresidencialistas, que un abrumador porcentaje de las leyes que aprue-ban los Parlamentos se deben a la iniciativa de los gobiernos respecti-vos, y que los textos de dichas leyes se redactan, en su forma práctica-mente definitiva, en los departamentos administrativos que dependen deéstos. Y, de otra, la existencia de una extensa potestad reglamentaria estambién un rasgo común a la práctica totalidad de los sistemas democrá-ticos, que los ordenamientos constitucionales, tras algunas lógicas reti-cencias, han terminado por aceptar de manera pacífica; carecen de todosentido de la realidad las críticas que pueden aún dirigirse contra estapotestad, que debe ser considerada hoy como perfectamente legítima(en cuanto constituye uno de los instrumentos normales de actuación depoderes públicos democráticamente constituidos), e incluso como pro-ducto de una necesidad imperativa: su existencia es indispensable parala masiva producción de normas que exige el funcionamiento de las so-ciedades avanzadas, proceso que desborda la capacidad normal de fun-cionamiento de cualquier institución parlamentaria.

Pero estas valoraciones, que hoy gozan de aceptación general, no de-ben ocultar las serias deficiencias que caracterizan el ejercicio de estospoderes normativos: su marco jurídico es, en España, claramente insatis-factorio, y su utilización se halla presidida por un conjunto de rutinas yhábitos heredados que son fuente de muy serias disfunciones, tanto paralos particulares y, en general, para la sociedad a la que las normas se diri-gen como para la propia Administración que las elabora. Dicho en térmi-nos sintéticos, los poderes normativos se ejercen en nuestro país con unconsiderable grado de improvisación y de desorden; en contraste con elejemplar proceso de racionalización y disciplina que las restantes potes-tades de la Administración han experimentado en el último siglo, los po-deres normativos se siguen utilizando, en muchos casos, de forma caóti-ca, impulsiva e impremeditada, lo que acarrea costes muy elevados (ytotalmente injustificados) a sus destinatarios, además de contribuir a unestado de cosas que, en términos globales, resulta difícilmente compati-ble con el principio de seguridad jurídica que consagra el artículo 9.3 dela Constitución (y que, no debe olvidarse, ha sido elevado al rango de


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principio general del Derecho por la doctrina del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas). El informe pretende reseñar, de manera sin-tética y comprensiva, las más importantes de las disfunciones en el ejer-cicio de los poderes normativos, muchas de las cuales han sido ya detec-tadas de modo marginal en diversas publicaciones.

En el diagnóstico y propuesta de reformas, se ha querido delibera-damente huir de todo planteamiento formalista, optando por una ópticaestrictamente funcional: no considerando exclusivamente las normas—como tradicionalmente se ha venido haciendo— desde la perspectivaunilateral de su fuente de producción, la actividad de los poderes públicos,y en cuanto forma de expresión típica de la voluntad ordenadora de lospartidos y grupos políticos que en cada momento ostentan el poder, sinosobre todo desde la perspectiva de quienes han de aplicarlas y cumplirlas,esto es, los sujetos privados y, en general, los operadores jurídicos, perotambién los jueces y las Administraciones Públicas.

Las sociedades contemporáneas y los mercados que anidan en ellas re-quieren, para su correcto funcionamiento, de un importante cúmulo denormas jurídicas; exigen también que estas normas se produzcan con unritmo, con arreglo a un procedimiento y con un contenido que permitan sunatural cumplimiento con el menor nivel posible de costes y dificultades ycon el mayor índice de seguridad factible. Nada distinto, en el fondo, serequiere por los aplicadores públicos de las normas: para éstos, desde lue-go, las normas son un componente necesario de su actividad, que pormandato constitucional ha de ajustarse a ellas; pero es evidente que el co-rrecto desempeño de sus funciones exige de las normas unos determina-dos requisitos de calidad, claridad y estabilidad, sin los cuales es muy difí-cil, si no imposible, juzgar correctamente y administrar con eficacia.

Tales son las preocupaciones que inspiran el contenido de esta partedel trabajo, cuyas sugerencias no tienden, por tanto, a lograr un gradoóptimo de perfección formal y de racionalidad abstracta en el procesode producción normativa, sino meramente a posibilitar que las normaspuedan servir adecuadamente a todas y cada una de las finalidades ex-puestas.

LA ADMINISTRACIÓN COMO PODER REGULADOR

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2. PROBLEMAS DE ORDEN MATERIAL

A) Asimétrica relación entre normas legales y normasreglamentarias

Como otros muchos, el ordenamiento constitucional español se basaen la existencia de dos principales tipos de fuentes escritas, la ley y elreglamento. Es también un dato esencial, coherente con el fundamentodemocrático de nuestras instituciones políticas, la superioridad jerárqui-ca de la primera de dichas fuentes, así como el papel central que laConstitución le reserva para la regulación (exclusiva o primaria, segúnlos casos) de las cuestiones más relevantes que afectan a la convivenciacívica.

Sin embargo, y de modo similar a lo que sucede en otras sociedadesde nuestro entorno cultural, esta superioridad y centralidad de la normaparlamentaria han experimentado un fuerte proceso de desnaturaliza-ción.

1) La desproporción cuantitativa entre leyes y reglamentos

En primer lugar, la producción reglamentaria ha adquirido un pesocomparativamente abrumador frente a la de normas con rango de ley(aun incluyendo dentro de éstas a las normas del Gobierno con fuerza deley), que ha terminado por confinar a las leyes a una posición residual ysecundaria.

a) El fenómeno tiene, desde luego, una vertiente cuantitativa quealcanza niveles difícilmente asumibles para un Estado que se suponedebe ser regido mayoritariamente, en principio, por las normas aproba-das por la representación popular. La comparación del número anual detextos normativos aprobados por las Cortes Generales y de los dictadospor el Gobierno y los órganos y entes de la Administración General delEstado (y, también, de las propias dimensiones físicas y contenido sus-tantivo de unos y otros) arroja un resultado que pone seriamente encuestión la vigencia de aquel principio; el examen de la producción le-gislativa y reglamentaria de las Comunidades Autónomas arroja resulta-dos prácticamente idénticos.


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Esta aseveración, por más que sea evidente prima facie, no puedeapoyarse en datos estadísticos depurados, por cuanto jamás se han reali-zado por los poderes públicos estudios completos sobre la materia (queserían, por otra parte, muy aconsejables). Se ha intentado, no obstante,llevar a cabo algunas mediciones aproximativas en el tiempo de que hadispuesto para confeccionar este informe.

La primera de ellas se refiere a las normas emanadas por las institucio-nes centrales del Estado en el período subsiguiente a la aprobación deltexto constitucional de 1978, desglosadas por años y tipos normativos1:

Cuadro 1

Leyes Leyesorgá- ordi- Decretos- Decretos Otras

Años nicas narias leyes legisl. RR.DD. Órdenes disp.

1979 ................. 4 45 22 1 673 1.188 4971980 ................. 13 83 16 3 597 1.071 4901981 ................. 8 50 19 1 708 1.255 5451982 ................. 13 53 26 0 805 1.253 5891983 ................. 14 46 9 0 759 1.076 4951984 ................. 10 53 15 0 674 934 4861985 ................. 14 51 8 1 716 1.010 6481986 ................. 4 25 3 16 501 954 1.6001987 ................. 7 34 7 1 335 893 6441988 ................. 7 44 7 1 355 927 6411989 ................. 3 20 7 1 361 858 8381990 ................. 1 31 6 3 356 790 9061991 ................. 13 31 5 1 324 856 1.0401992 ................. 10 39 6 1 343 809 1.2391993 ................. 0 23 22 1 361 867 1.5911994 ................. 20 43 13 2 457 824 1.6341995 ................. 16 44 12 2 571 726 1.4841996 ................. 5 14 17 1 502 664 1.2641997 ................. 6 66 29 0 405 724 1.2401998 ................. 11 50 16 0 405 697 1.2731999 ................. 15 55 22 1 416 748 1.2582000 ................. 9 14 10 5 326 666 1.3382001 ................. 7 26 16 1 323 808 1.3872002 ................. 10 53 10 1 305 695 1.227

220 993 323 44 11.578 21.293 24.354


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1 Los datos relativos a las normas con rango de ley se han extraído de la publicación oficialque de estos textos hace anualmente el Congreso de los Diputados. Los de las normas reglamen-tarias (reales decretos, órdenes ministeriales y disposiciones de menor rango —circulares, ins-trucciones y resoluciones—), mediante consultas sistemáticas de la base de datos publicada porla Editorial Aranzadi.

Del cuadro anterior se desprende, mediante un sencillo cálculo, que elnúmero total de textos normativos con rango de ley aprobados bajo el vi-gente régimen constitucional fue de 1.580, frente a 57.225 textos regla-mentarios (cifras siempre referidas al Estado); en porcentajes, un 2,68%frente a un 97,32%. El contraste puede resultar preocupante, pero lo esmás si se tiene en cuenta que el cuadro comprende un período muy sin-gular en la historia de España, en el que, como consecuencia del tránsitode un prolongado sistema político autoritario a un régimen constitucio-nal, ha sido necesario renovar la práctica totalidad del nivel legislativo.Ello permite suponer fundadamente que el peso respectivo de las normascon rango de ley puede encontrarse sobredimensionado en este períodohistórico, y que, por lo tanto, la transición a un estado de normalidad or-dinamental hará disminuir paulatinamente, en el futuro, el número totalde leyes y su peso específico en relación con los reglamentos.

Que la tendencia se ha agudizado —aunque no excesivamente— enel último cuarto de siglo lo demuestran los datos referidos a un lapsotemporal más prolongado. Si, en lugar de tomar como punto de partidael año 1979, se examinan los datos de producción normativa desde elinicio de la II República hasta la actualidad, el número total de normascon rango de ley promulgadas en estos setenta y un años se eleva a5.541 (un 3,58%), en tanto que el de reglamentos asciende a 149.105(96,42%).

b) Pero el predominio de las normas reglamentarias no se limita alplano puramente cuantitativo. Al igual que ha sucedido en otros países,tal predominio ha terminado incidiendo negativamente en la relevanciadirecta de los mandatos establecidos en las leyes, los cuales vienen ex-perimentando un continuado proceso de vaciamiento de su sustanciamaterial, en un doble sentido.

Este vaciamiento es imputable, desde luego, a las constantes (y cre-cientes) remisiones que las leyes hacen a los reglamentos para regularcuestiones centrales (en absoluto subordinadas ni secundarias) de cadamateria tratada. Que las leyes no tienen por qué agotar la regulación delas cuestiones sobre las que versan, pudiendo apoyarse en reglamentosejecutivos, es un valor tácitamente admitido desde los orígenes del Esta-do constitucional en el continente europeo. Pero una cosa es remitir alreglamento cuestiones secundarias y operativas, referidas primordial-mente a aspectos organizativos y procedimentales (stricto sensu), y otramuy distinta la práctica consolidada de normación a dos niveles, en laque las leyes son despojadas (durante la elaboración de los anteproyec-


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tos en el seno de la Administración) de regulaciones básicas, las cualesse transfieren deliberadamente a una posterior actuación reglamentaria.

A las mismas razones se debe el creciente fenómeno en virtud delcual las normas parlamentarias han ido adquiriendo un tono y un conte-nido cada vez más evanescentes, limitándose en muchos casos a la ex-posición de principios y objetivos políticos y eludiendo, en otros, abor-dar la imposición de medidas y directrices que condicionendirectamente la conducta de los ciudadanos. El contenido declamatoriode las leyes ha crecido de modo sensible en el último cuarto de siglo,hasta el punto de hacer buena la calificación de muchas de ellas como«leyes-manifiesto», tal y como se conocen en el lenguaje político de al-gún país de la Unión Europea. Es sólo a través de las normas reglamen-tarias de ejecución, pues, como se terminan plasmando las concretas po-líticas que subyacen a las leyes, que sólo a través de aquéllas alcanzanuna efectividad real. El fenómeno ofrece niveles de intensidad muy di-versos en los distintos sectores del ordenamiento (es particularmenteacusado en las legislaciones administrativa y laboral), pero ninguno deellos se halla exento del mismo.

No es una exageración, por tanto, decir que los ciudadanos se rigen,en la inmensa mayoría de sus conductas y relaciones jurídicas, por nor-mas reglamentarias, lo cual resulta difícilmente compatible con el fun-damento democrático del Estado y con el natural equilibrio que debeexistir entre sus diversas instituciones. Y aunque en el orden del númerode normas el problema no admite una rectificación total (la capacidadde producción de disposiciones por parte de los órganos parlamentariostiene, como advertíamos, unos límites naturales, que es imposible supe-rar), un comportamiento coherente y leal de las Administraciones y susrespectivos gobiernos con los principios democráticos aconsejaría undesplazamiento sensible de contenidos normativos desde los reglamen-tos a las leyes, tanto en el orden cuantitativo como en el cualitativo, ha-ciendo figurar en éstas las auténticas medidas y mandatos conformado-res del sector de la realidad al que se dirigen.

No ignoramos que esta propuesta contradice una arraigada tendenciade nuestra cultura jurídica según la cual las leyes debieran limitarse a re-gular los aspectos fundamentales de cada materia, sin entrar a establecerpreceptos detallados, que se tildan despectivamente de «reglamentarios»(siendo así que son, habitualmente, los que mayor incidencia tienen enla libertad y el patrimonio de los ciudadanos). Pero tal tendencia, ha dedecirse sin ambages, se halla en abierta contradicción con los presu-puestos básicos de cualquier sistema político democrático: no es lícito,


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sencillamente, limitar la función del órgano que encarna la soberaníanacional a emitir unos cuantos preceptos, cada vez más declamatorios ycarentes de contenido, reservando al Gobierno el establecimiento de lasauténticas reglas de fondo de cada ordenación sectorial.

Tampoco debe desconocerse la circunstancia de que el desplazamien-to hacia las normas con rango de ley de la mayor parte de las regulacio-nes sustanciales tiene como efecto una reducción de las garantías juris-diccionales frente al empleo incorrecto de las potestades normativas, porcuanto la interposición de los recursos de inconstitucionalidad se hallafuera del alcance de la inmensa mayoría de los ciudadanos que puedensentirse ilegítimamente lesionados por la ley; pero las ventajas que en or-den a la calidad normativa tiene la sustitución de los reglamentos por le-yes (invariablemente más cuidadas en su redacción y en la definición desus objetivos) pueden compensar, quizá, este inconveniente, sin olvidarlas posibilidades de control de constitucionalidad de la ley que se confie-ren a la oposición parlamentaria y al Defensor del Pueblo, así como a losjueces y tribunales a través de la cuestión de inconstitucionalidad.

Obviamente, este tipo de comportamiento no puede ser establecidomediante normas o instrumentos jurídicos, sino a través de su progresivaasunción como una pauta de la cultura administrativa (y también, porsupuesto, de los niveles dirigentes de los partidos políticos), inspiradano sólo en la fidelidad a los fundamentos del Estado constitucional, sinotambién en la convicción profunda de que este modo de operar contribu-ye cabalmente a la mejora de la calidad de las normas y a la necesariareducción de su número total. Es un hecho evidente que la elaboraciónde los textos que han de ser sometidos a la aprobación parlamentaria seaborda con un nivel de minuciosidad, previsión y rigor técnico muy su-periores a los empleados para la confección de los reglamentos, por laelemental razón de que aquéllos han de ser objeto de un análisis minu-cioso por los staffs de los partidos de oposición y, eventualmente, por laopinión pública interesada.

2) El incierto límite de la reserva de ley

A este mismo resultado coopera la relativa indefinición de los límitesmateriales que la ley y el reglamento poseen en nuestro orden constitu-cional. Como se ha señalado en múltiples ocasiones, el texto fundamen-tal de 1978 contiene una delimitación parcial y ambigua de las materiascuya regulación ha de hacerse exclusiva o primariamente mediante nor-


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mas con rango de ley; y es una realidad que los hábitos normativos delas Administraciones españolas (generados al abrigo de una serie de tex-tos constitucionales en los que la técnica de la reserva de ley se hallabaprácticamente ausente) han llevado a la potestad reglamentaria a abor-dar, sin respaldo legal alguno, multitud de materias que en otros ordena-mientos se encuentran reservadas a la regulación parlamentaria; hay, enefecto, áreas completas de la actuación administrativa en las que la leybrilla por su ausencia o en las que su papel no pasa de lo meramentesimbólico.

Esta indeterminación no ha alcanzado a ser corregida mediante la in-terpretación constitucional, habida cuenta de las discrepancias doctrina-les que existen en torno a este punto clave de la estructura de nuestro or-denamiento, y de la escasa claridad y frecuencia de las decisionesjurisprudenciales. El resultado es una situación de considerable insegu-ridad jurídica para los ciudadanos, que no pueden obtener habitualmen-te respuestas precisas (ni por sí ni de sus asesores) a la cuestión de si de-terminadas regulaciones pueden ser hechas por la Administración sinpronunciamiento legal previo alguno; de ahí que las acusaciones de in-fracción de la reserva de ley sean constantes en las impugnaciones quese hacen en vía jurisdiccional de los reglamentos. Pero esta incertidum-bre constituye también una permanente fuente de vacilaciones para losnumerosos servidores públicos que aspiran a ejercer sus poderes norma-tivos con estricta lealtad a los límites constitucionales, y que terminanutilizándolos bajo forma reglamentaria con una mala conciencia sóloaliviada por la ambigüedad del sistema, a la que se añade la desasose-gante perspectiva de un posible fallo judicial que, en el futuro, anule lanorma por infracción de la reserva de ley, con consecuencias altamentedisfuncionales.

Rectificar esta situación no es tampoco tarea que pueda emprenderseen el marco de una reforma normativa de la Administración. En tanto ladoctrina de los tribunales alcanza, con el tiempo, a diseñar un conjuntode soluciones más abundantes y rigurosas, no parece caber otra alterna-tiva razonable —al igual que en el supuesto anterior— que promover enel seno de las Administraciones la creación de una cultura de interpreta-ción extensiva de la reserva de ley, eludiendo en la mayor medida posi-ble la utilización de reglamentos independientes y limitándolos a la re-gulación de cuestiones que en modo alguno afecten a la esfera jurídicade los ciudadanos.

Por lo demás, no existen, en términos objetivos, razones de peso quedesaconsejen este modo de proceder. Tiempos atrás se invocaron moti-


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vos carentes de solidez (aunque continúan empleándose en algunos ám-bitos de manera superficial): además de la supuesta impropiedad de in-cluir en las leyes preceptos detallados, a la que anteriormente nos referi-mos, se invoca la movilidad de determinadas materias, que imponeconferir una mayor agilidad al cambio normativo. Ni lo primero entrañaatentado alguno a la dignidad parlamentaria, justamente porque las nor-mas más detalladas son, a la postre, las más incisivas y relevantes, ni losegundo soporta la constatación de que el procedimiento de elaboraciónde reglamentos, correctamente observado, puede exigir un tiempo detramitación superior al que impone el debate parlamentario (de hecho,es mucho más dilatado en múltiples supuestos); si a ello se unen la capa-cidad de control que los gobiernos ostentan sobre las respectivas cáma-ras legislativas, de una parte, y las facilidades que proporciona la conso-lidada práctica de las leyes anuales de medidas fiscales, administrativasy del orden social (sobre las cuales, no obstante, habrá de volverse másadelante), tales razones caen por su propio peso.

B) La hiperinflación normativa

La más notoria y denunciada de las disfunciones que ofrece nuestroordenamiento jurídico radica en el imponente crecimiento que ha expe-rimentado en el último siglo.

1) Los datos

Que el conjunto de normas que han sido objeto de aprobación en losúltimos decenios, y que continúan en vigor, no ha dejado de crecer, esun hecho conocido, glosado y lamentado hasta la saciedad. No es ino-portuno recordarlo en este momento, sin embargo, en la medida en quela evolución de las tecnologías de acceso a esta ingente masa normativaestá llevando a una pérdida de su percepción directa: hasta los años no-venta, el incremento del volumen físico del ordenamiento era inmedia-tamente apreciable para cualquier jurista, al comprobar el aumentoconstante de superficie lineal de sus bibliotecas que era requerida paraacoger los sucesivos repertorios anuales; el traspaso de dicha informa-ción a soportes magnéticos de alta capacidad ha eliminado dicha per-cepción cotidiana; pero el crecimiento, fuera de percepciones subjetivas,continúa imparable.


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No hay tampoco en este campo mediciones oficiales del ritmo decrecimiento, que no es fácil improvisar en un período de tiempo limita-do. Ello no impide, sin embargo, apuntar algunos datos.

a) La producción normativa, en primer lugar, ha experimentado, siatendemos al número de textos que han sido objeto de aprobación, uncrecimiento asimétrico.

En el nivel de las normas con rango de ley, el ritmo de producción hasufrido un decrecimiento importante. Refiriéndonos sólo a las de origenestatal, el número de leyes aprobadas en España desde la entrada en vi-gor del texto constitucional, 1.580, es sensiblemente inferior al de nor-mas idénticas aprobadas en el período de diecinueve años que abarcadesde 1960 a 1978, 2.413 (1.971 leyes y 442 decretos-leyes), lo que su-pone un promedio de 65,8 leyes/año en el período constitucional frentea 127 leyes/año en la etapa política anterior: prácticamente la mitad.

La producción reglamentaria estatal ha crecido, en cambio, de modosignificativo. Es razonable suponer (no podemos basarnos más que enestimaciones muy imperfectas) que el número de reglamentos dictadospor los órganos del Estado en el período 1931-1978 ascendió a la cifrade 91.880, lo que arroja una media de 1.954 reglamentos/año; en el perí-odo 1979-2002, sin embargo, el número de reglamentos estatales puedefijarse en 57.225, con una media anual de 2.384 textos reglamentarios,que supone un porcentaje de crecimiento ligeramente superior al 20%respecto del período anterior.

b) Pero, con independencia del carácter puramente aproximativode estos cálculos, los datos apuntados no son demasiado significativos.Valorar adecuadamente el fenómeno de crecimiento de la masa de nor-mas que integra el ordenamiento vigente exigiría tomar en cuenta dosdatos adicionales:

— De una parte, la aparición de poderes normativos paralelos al delEstado: la producción legal y reglamentaria de las Comunidades Autó-nomas supera ya ampliamente, en número de textos, a la del Estado—aunque la evaluación de la producción normativa autonómica ofrecedificultades bastante superiores a la del Estado, un dato significativopuede ser el de leyes aprobadas por sus respectivos Parlamentos: en loscinco últimos años (1998-2002), el número de leyes autonómicas hasido de 1.090, en contraste con las 250 aprobadas por las Cortes Genera-les—, y lo mismo sucede con las emanadas de las instituciones comuni-


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tarias; si a ellas se unen las ordenanzas y reglamentos locales, los instru-mentos de planeamiento urbanístico, los convenios colectivos y las nor-mas de origen corporativo, no resulta aventurado afirmar que el volu-men total del ordenamiento (ya extraordinariamente abultado en sucomposición originaria, estrictamente estatal) se ha multiplicado portres o por cuatro, cuando menos, en el último cuarto de siglo.

— Y, de otra, el dato (mucho menos ostensible, pero igualmente re-levante) del incremento de la longitud física de todos los textos normati-vos: no se trata sólo de que haya más textos legales y reglamentarios,sino también de que el contenido material de éstos es notoriamente másextenso. Puede afirmarse que en cada ocasión en que una norma viene aser sustituida por otra de igual contenido, la segunda resulta ser de tama-ño sensiblemente mayor que la precedente (por ejemplo: el Código Pe-nal de 1973 contaba con 256.683 caracteres, frente a los 328.450 delnuevo de 1995; la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958,66.424, frente a los 162.414 de la vigente Ley 30/1992; la Ley de Costasde 1969, 17.158, frente a los 124.083 de la vigente); de la misma forma,ya no resulta insólito que determinados textos reglamentarios alcancenunas dimensiones sensiblemente iguales a los de algunos de nuestrosmás extensos códigos decimonónicos (por ejemplo, el tamaño físico delReglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres es práctica-mente el mismo que el del Código Civil). Buena muestra de este fenó-meno de crecimiento es la extensión física de las leyes aprobadas por lasCortes Generales. Sobre ellas se ha practicado un elemental cálculo, he-cho sobre la edición oficial de las leyes publicada anualmente por elCongreso de los Diputados, cuya tipografía no ha sufrido alteraciones,dividiendo el número de páginas que comprende cada publicación (en laparte referida a leyes, no a reales decretos-leyes) por el número de leyesaprobadas anualmente. El resultado se refleja en el cuadro que apareceen la página siguiente.


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Cuadro 2

Páginas N.º leyes Promedio

1979 ........................................................... 238 49 4,851980 ........................................................... 452 96 4,71981 ........................................................... 337 58 5,811982 ........................................................... 292 66 4,421983 ........................................................... 381 60 6,351984 ........................................................... 426 63 6,761985 ........................................................... 692 75 9,221986 ........................................................... 252 29 8,681987 ........................................................... 444 41 10,821988 ........................................................... 594 51 11,641989 ........................................................... 304 23 13,211990 ........................................................... 418 32 13,061991 ........................................................... 395 44 8,971992 ........................................................... 582 59 9,861993 ........................................................... 192 23 8,341994 ........................................................... 609 63 9,661995 ........................................................... 715 60 11,911996 ........................................................... 346 19 18,211997 ........................................................... 619 72 8,591998 ........................................................... 872 61 14,291999 ........................................................... 758 80 9,472000 ........................................................... 587 23 25,522001 ........................................................... 608 33 18,422002 ........................................................... 846 63 13,42

Aunque el crecimiento de la extensión física de las leyes no sigue,como se ve, una línea uniforme, la tendencia general es patente: ya no esinusual que dicha extensión, en los últimos años, sea cuatro o cinco ve-ces superior a la de las leyes de los primeros años de la transición.

Pero si es extremadamente difícil conocer el número de textos nor-mativos (de todos los orígenes y rangos) aplicables en España y dictadosen los últimos cien años, indagar cuáles de ellos se encuentran en vigores una empresa prácticamente imposible en la actualidad. Podría aven-turarse, con bastante prudencia, un número próximo a los doscientoscincuenta mil textos: una consulta a la base de legislación comercializa-da por la Editorial Aranzadi arroja (presumiblemente para el períodocomprendido entre 1930 y la actualidad) un total de 9.816 normas dicta-das con rango de ley, de las que, según la misma base, se encontrarían


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en vigor 8.947 (no hemos incluido en el cómputo las normas interna-cionales), frente a 150.230 reglamentos dictados, de los que estarían envigor 123.179: en definitiva, 135.126 normas vigentes, cifra a la que ha-brían de sumarse las normas reglamentarias dictadas por las Comunida-des Autónomas y por las Entidades locales.

Pero, habida cuenta de las profundas diferencias de tamaño entre lostextos, tal estimación sería muy escasamente significativa, además de in-necesaria, por cuanto el resultado del cálculo no alteraría sustancialmen-te la conclusión final: dicho ordenamiento es, hoy, absolutamente incog-noscible para cualquier ser humano; no existe, probablemente, intelectocapaz de retener no ya el contenido sustancial de este océano normativo,sino ni siquiera una simple y vaga noticia de los textos que lo integran. Yla situación se reproduce con características muy similares en cada unode los sectores en los que el ordenamiento puede idealmente descompo-nerse: en muchos de ellos (principalmente, en los más fragmentados), nisiquiera los especialistas más competentes son capaces de tener presentesla totalidad de los textos en vigor de su área de conocimiento.

2) Las consecuencias

Son igualmente notorios los efectos disfuncionales que esta inconti-nencia normativa ha generado.

a) Quizá el menos relevante, dentro de su gravedad intrínseca, seael evidente descenso de calidad del contenido de las normas. La precipi-tación con que se procede en la actualidad a la redacción de los textosnormativos (condición necesaria, claro está, para su producción enmasa) ha dado lugar a una importante pérdida de corrección estilísticade los textos normativos (más acusada, desde luego, en el nivel regla-mentario), lo que no sólo supone un empobrecimiento del lenguaje, sinosobre todo una creciente dificultad de comprensión por parte de sus des-tinatarios, así como serios problemas interpretativos para todos los ope-radores jurídicos. Pero, sobre todo, la emisión masiva de normas conlle-va una sustancial pérdida de racionalidad intrínseca: la premura de suredacción impide programar con la debida reflexión y contrastar ade-cuadamente las prescripciones justas y ponderadas que cada norma debecontener. La difundida calificación peyorativa de los reglamentos comosede de las «ocurrencias de los funcionarios» tiene su causa principal(aunque no la única) en esta innecesaria precipitación.


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b) La multiplicación de normas constituye, también, un factor deextrema dificultad para las propias Administraciones Públicas, cuyosservidores se ven afectados por idénticas dificultades de conocimientoque las que sufren los ciudadanos. No es insólito que los propios emple-ados públicos desconozcan la existencia misma de normas que han deaplicar; no digamos ya de su contenido, de forma que la posibilidad deinterpretaciones parciales, incoherentes y arbitrarias se multiplica demanera considerable.

c) Un factor aparentemente inherente al crecimiento desordenadodel ordenamiento radica en que la inflación opera en un sentido inversoa la jerarquía o relevancia política de los órganos edictores de normas:en otros términos, el ordenamiento tiende a crecer más en los niveles je-rárquicos inferiores que en los superiores. Como resulta de los datos delcuadro 1, el número de órdenes ministeriales casi duplica al de realesdecretos dictados en la etapa constitucional (21.293 frente a 11.578);pero es superado, a su vez, por el de disposiciones de rango inferior(24.354), cuyo número marca una clara tendencia a aumentar. Obvia-mente, estas tendencias se producen de forma desigual según los dife-rentes Departamentos ministeriales.

Esta modalidad de crecimiento en forma piramidal coadyuva a ladisminución de la calidad de las normas, por cuanto, como es lógico, elcuidado en la redacción disminuye de modo paralelo a su rango jerár-quico; pero, sobre todo, conlleva el capital efecto político de que la pro-ducción de normas va situándose, en términos de cantidad, en nivelesmás alejados de los órganos de legitimación política directa, esto es, enniveles puramente administrativos o funcionariales.

d) Pero, sobre todo, la hiperinflación normativa es, desde el puntode vista de los destinatarios de las normas, un factor determinante de in-seguridad jurídica: la inmensa mayoría de los ciudadanos desconocentanto el contenido como la misma existencia de las normas que supues-tamente deben observar; normas que, naturalmente, incumplen, con elconsiguiente riesgo de verse afectados por cualquiera de los sistemas re-presivos que el propio ordenamiento establece y, también, con el consi-guiente descrédito general de toda la producción normativa. Para losciudadanos de mayor nivel intelectual y de mayor conciencia ciudadana,esta situación genera un estado de profundo desasosiego, de concienciade no estar haciendo lo que se debe: como decía el personaje de Kafka,no hay peor suplicio que ser gobernado por leyes que no se conocen. Lageneralidad de los ciudadanos, por fortuna, no participa de esta angus-tia, limitándose a suplir la observancia de las normas con la indiferencia


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y, en el mejor de los casos, con la aplicación del sentido común, cuyasreglas no siempre coinciden con las prescripciones que las normas esta-blecen para las mismas situaciones: el supuesto de la normativa del trá-fico rodado es paradigmático. En la situación actual del ordenamientojurídico, la previsión del artículo 6.1 del Código Civil, entendida en susentido literal, constituye un manifiesto olvido del principio según elcual jamás puede ser exigido aquello que de ninguna manera puedecumplirse.

3) Las causas

La propuesta de soluciones correctoras a este estado de cosas exige,con carácter previo, una referencia sumaria a sus posibles causas, asícomo una valoración de su justificación respectiva.

a) Un factor de indiscutible importancia ha sido la configuraciónautonómica del Estado español. En los últimos veinte años, cada una delas Comunidades Autónomas ha procedido a la creación de un ordena-miento propio, dotado de una creciente complejidad y extensión, cuyaperspectiva a no muy largo plazo vendrá a suponer una réplica del actualordenamiento estatal y, en consecuencia, la multiplicación por diecisietedel número de normas vigentes.

Este factor de crecimiento no puede ser objeto de discusión, al serconsecuencia ineludible de una de las decisiones fundamentadoras delactual orden constitucional. Menos justificable, sin embargo, es que elEstado y las Comunidades Autónomas hayan hecho uso sistemático desus poderes normativos como instrumentos de una pugna competencialpermanente, que no tiene aún visos de cesar. Los constantes intentos deapurar los respectivos títulos de competencia han dado lugar a la apari-ción de una masa considerable de normas, que a su dimensión intrínsecasuma la incertidumbre acerca de su destino futuro, una vez que el Tribu-nal Constitucional resuelva los recursos o conflictos interpuestos contraellas.

b) También se alude con frecuencia a dos circunstancias determi-nantes del crecimiento del material normativo: la extensión constante dela intervención administrativa en diversas áreas sociales y económicas,y la necesidad de incorporación o transposición de la normativa comuni-taria. Sin desdeñar en absoluto su influencia, ambas causas —a las que


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suele aludirse de forma un tanto tópica y superficial— no tienen, sinembargo, el grado de relevancia que se supone poseen.

La incidencia del Derecho comunitario es, desde luego, un factor re-levante en orden al proceso de producción de normas, pero mucho másen el terreno cualitativo que en el cuantitativo. Aunque en este punto ca-recemos, también, de estimaciones, la lectura cotidiana de los diariosoficiales revela que la mayor parte de las normas que aparecen en ellosno vienen provocadas por la necesidad de incorporación de disposicio-nes europeas, las cuales poseen vigencia por sí mismas, sin necesidad deoperación normativa interna de ningún tipo: es el caso de los reglamen-tos y de las decisiones, pero también de muchas de las directivas, cuyocontenido progresivamente detallado hace innecesaria cualquier opera-ción de transposición ulterior. Su peso relativo en la serie de concausasdeterminantes del crecimiento ordinamental no es, por tanto, excesivo,y, en todo caso, se trata de un factor exógeno, que escapa al control delos poderes públicos españoles y que, por tanto, no tiene por qué serconsiderado en un informe de esta naturaleza.

La apelación al signo intervencionista del Estado social debe ser, encambio, matizada cuidadosamente. Que el Estado contemporáneo se veobligado a ordenar múltiples actividades privadas que en tiempos pasa-dos se hallaban remitidas a la esfera de libertad de los ciudadanos (oque, simplemente, no existían o no eran consideradas relevantes) es unhecho evidente que, por inevitable, no tiene sentido discutir. No debe ol-vidarse, sin embargo, que la referencia tópica al intervencionismo esta-tal no es, con frecuencia, sino una cobertura formal para evitar aludir acausas más profundas y directas, de naturaleza no tanto objetiva cuantosubjetiva: el número de normas crece realmente por otros factores a losque no se hace referencia y que se ocultan con una invocación conven-cional a los imperativos del Estado social, un rótulo con el que preten-den justificarse a posteriori pulsiones ordenancistas que poseen un ori-gen diverso.

c) También desempeñan un papel relevante en el proceso de creci-miento las presiones de determinados sectores privados destinatarios delas regulaciones respectivas. Son con frecuencia los propios actores pri-vados los que, a través de las entidades representativas de sus intereses,fuerzan a las Administraciones a la emanación de normas: en ocasiones,para propiciar la apertura de nuevos mercados o nichos de negocio; enotros casos, para ordenar los mercados ya existentes, bien para legitimarlas decisiones empresariales en preceptos legales o reglamentarios, bien


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para restringir el acceso a dichos mercados, consagrando un statu quoregulador adecuado a la posición de predominio de los actores eco-nómicos que operan en ellos y que promueven la emanación de lasnormas.

d) Existen, sin embargo, otras circunstancias de corrección en prin-cipio más accesibles, en cuanto ligadas a factores internos de la dinámi-ca de las Administraciones Públicas.

La primera podría describirse como el impulso de renovación de lostextos por motivos de pura imagen política. Durante los años de vigen-cia del régimen constitucional ha sido muy acusada, en ocasiones, latendencia a la sustitución de textos de todo rango (de contenido estricta-mente técnico) por la mera circunstancia de que los sustituidos habíansido dictados bajo el régimen político anterior; el carácter cosmético dela sustitución viene acreditado por el hecho notorio de que el contenidodel nuevo texto ha coincidido masivamente, con frecuencia, con el deltexto sustituido (el ejemplo de la Ley 30/1992 es paradigmático a esterespecto). Con independencia de las serias y gratuitas incomodidadesque estas sustituciones estéticas acarrean a los aplicadores, no debe olvi-darse la circunstancia de que las mismas desencadenan, de manera inva-riable, una intensa producción normativa complementaria, que aumentalas dimensiones del ordenamiento de manera considerable: una vez más,el caso de la Ley 30/1992, que ha tenido que ser desarrollada por más deuna veintena de normas reglamentarias (sin contar las emitidas por lasComunidades Autónomas en orden a la adaptación de los procedimien-tos y determinación de plazos), constituye un perfecto botón de muestrade este fenómeno.

La segunda consiste en el empleo de las normas como índice supues-tamente demostrativo del nivel de actividad y eficacia de determinadoscargos políticos y funcionarios de alto nivel. No hay ironía alguna al se-ñalar el hecho de que algunas de estas personas utilizan las iniciativasnormativas como medio preferente para demostrar a quien correspondauna supuesta encomiable actividad en la gestión de sus áreas respectivas(o, cuando menos, para no aparentar una inactividad reprochable). El fe-nómeno es permanente, común a otros sistemas democráticos y, por lodemás, comprensible; pero, practicado sistemáticamente, su incidenciasobre el ritmo de producción de normas es muy notable. Es necesariodifundir la idea de que la eficacia de un gestor público no está en fun-ción directa ni puede medirse en base a la cantidad de normas que alcan-za a situar en el respectivo diario oficial, sino en la eficiente aplicación


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de las normas que ha heredado de gestores precedentes y en el grado desatisfacción de sus destinatarios.

4) Las líneas de corrección

Que la rectificación de este estado de cosas es necesaria y urgente estan notorio como que no resulta realista, a medio plazo, fijar un objetivode reducción, en términos absolutos, del volumen físico del ordena-miento jurídico: los factores de crecimiento del mismo son tan diversoscomo incontrolables en muchos casos.

La tarea, desde luego, no es imposible, como lo acreditan las expe-riencias que en tiempos recientes han llevado a cabo otros países, comoAlemania Federal, el Reino Unido o Suecia2. Pero la Comisión ha re-nunciado de antemano a proponer soluciones que, por quirúrgicas, ten-drían escasas posibilidades de ser abordadas de inmediato en una priori-zación razonable de objetivos públicos a corto plazo. En su lugar, debenemprenderse —hacia el futuro— medidas que posibiliten una desacele-ración del ritmo de crecimiento, así como —hacia el pasado— una re-ducción del número total de textos en vigor. Dichas medidas deben co-menzar por el establecimiento, al más alto nivel político, de una claradirectriz de contención en el empleo de instrumentos normativos detodo tipo, que fuerce a los responsables políticos de todos los niveles aponderar con extremado rigor y fundamento la toma de iniciativas en or-den a la aprobación o tramitación de normas; si no se logra, a medio pla-zo, implantar en la cultura administrativa una pauta de uso moderado dela potestad normativa, todo proceso de reducción estará condenado alfracaso.

En primer lugar, es necesario afrontar la tarea de reducción sustan-cial del stock normativo, esto es, del número de textos que actualmentese hallan en vigor (no ya de sus contenidos, a lo que nos referiremosmás adelante): una tarea, pues, de simplificación y clarificación, másque de disminución del volumen total de normas. Y dicha tarea ha de


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2 Destaca, entre todas las experiencias, la radical que una buena parte de los Estados de laUnión americana pusieron en práctica en los años setenta y ochenta, conocida con el rótulo deSunset Legislations: descrita de modo sucinto, consistía en la fijación, por ley, de un plazo de vi-gencia rígido para todo tipo de disposiciones (entre cinco y diez años, según los casos), transcu-rrido el cual toda disposición incurría en derogación automática, a menos que se acordara expre-samente el mantenimiento de su vigencia por una comisión constituida ad hoc, a la que debíanpresentarse los textos próximos a perder vigencia, acompañados de un estudio acreditativo de lanecesidad de prolongar su vigencia en base a un análisis detallado de costes/beneficios.

pasar ineludiblemente por un proceso de codificación o refundición, re-ferido fundamentalmente (pero no sólo) al nivel reglamentario y a lossectores que adolecen de un mayor nivel de fragmentación de textos(por ejemplo, educación, sanidad, sistema financiero, mercado de valo-res, agricultura, pesca, medio ambiente, transportes y telecomunicacio-nes). Más adelante volveremos sobre esta cuestión y las formas de abor-dar el problema.

Pero es imprescindible, en segundo lugar, y de cara al futuro, ralenti-zar de manera sensible el ritmo de producción de normas, sin perjuiciode atender a la puesta en acción de los programas de gobierno y a la sa-tisfacción de aquellas necesidades realmente perentorias e indiscutiblesque vayan planteándose. Esta desaceleración sólo puede lograrse me-diante mecanismos procedimentales, que hoy son de una simplicidadextrema: una causa más de la masiva producción de reglamentos se ha-lla, justamente, en la excesiva sencillez del procedimiento para su elabo-ración, cuya aprobación, por sorprendente que parezca, resulta más sen-cilla, en cuanto a número y duración de trámites, que la imposición deuna simple multa administrativa. Cómo haya de diseñarse tal procedi-miento es una cuestión que trataremos en un momento posterior de esteinforme.

C) La ausencia de orden y racionalidad en el ejerciciode la potestad normativa

Los diferentes tipos de potestades normativas no sólo se ejercen deforma superabundante, sino también de manera un tanto impulsiva y ca-ótica. Por paradójico que resulte, el poder de dictar normas, seguramen-te el más elevado en términos conceptuales de cuantos ejercen los pode-res públicos y cuyo objeto es ordenar, esto es, establecer un ordendeterminado, se emplea de forma invariablemente desordenada, y elloen un grado muy superior al de cualquier otra potestad pública.

1) La tendencia a la dispersión y fragmentación

En la tradición cultural del continente europeo, el modo de ejerciciode la potestad normativa se viene acomodando, desde la revolución libe-ral, a un paradigma racional (por supuesto, implícito) cuyos dos rasgosbásicos son la unidad y la generalidad: conforme a este paradigma, cada


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objeto o sector de la vida social o económica debe regularse medianteuna ley general (una sola ley, que discipline toda la materia) que, en sucaso, debe ser desarrollada mediante un único reglamento, igualmentegeneral u omnicomprensivo; de una y otra norma se predica, también,una cierta unidad sistemática, producto de una visión general acerca decómo debe disciplinarse, en su conjunto, el objeto de ambas.

Este paradigma ha sido objeto de aplicación de manera desigual ennuestro ordenamiento: sobre él se asienta la idea de la codificación, rea-lizada de manera total en algunos casos (así, la codificación penal) yparcial en otros (Códigos Civil y Mercantil en el Derecho privado; unaley procesal para cada uno de los órdenes jurisdiccionales), que aún semantiene firme en la doctrina, por más que la realidad la haya puesto encrisis. En las nuevas áreas de regulación (fundamentalmente, el Derechopúblico y el del trabajo), la inexistencia de una codificación inicial no haimpedido la vigencia de este paradigma, bien que aplicado parcialmentey con un criterio sectorial: múltiples sectores de estas nuevas áreas tien-den a ser normados, en efecto, mediante una sola ley y un solo regla-mento, ambos de alcance omnicomprensivo (así ocurre en el Derechotributario, pero también en sectores del ordenamiento administrativocomo las costas, el patrimonio, el régimen penitenciario o los transpor-tes terrestres, entre otros muchos casos).

En nuestro tiempo, sin embargo, esta regla no escrita parece haberhecho crisis definitiva, habiendo cedido el paso a una pauta de regula-ción puramente coyuntural, que fragmenta la disciplina de la materia enuna multiplicidad de normas, carentes de conexión entre sí y de rangojerárquico sólo determinado por circunstancias producto de la casuali-dad. De esta forma, el régimen normativo de un sector o institución vie-ne establecido en un desordenado complejo de normas dictadas en mo-mentos dispares, pertenecientes a todos los rangos y dotadas de unámbito de aplicación rigurosamente diverso y asimétrico: un caos labe-ríntico en el que resulta imposible orientarse y llevar a cabo una acciónpública coherente (al menos, de acuerdo con las normas).

Este fenómeno se produce de manera muy acusada en el nivel de lasdisposiciones reglamentarias reguladoras de determinados sectores quese mencionaron en el epígrafe anterior, en los que la ley cabecera de laregulación sectorial ha sido objeto de desarrollo (?) mediante decenasde reglamentos (por ejemplo, el mercado de valores o las telecomunica-ciones). Pero la descodificación, aun sectorial, se produce también en elnivel legislativo: en algunos casos (por ejemplo, en la agricultura), lasleyes existentes se limitan a regular algunas cuestiones aisladas, flotan-


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do sobre un océano de normas reglamentarias cuya conexión con aqué-llas parece ser fruto de la casualidad; en otros (por ejemplo, en la sani-dad o en la educación), un intento inicial de codificación legal se ha vis-to posteriormente frustrado con la aprobación de múltiples leyesreferidas a cuestiones o perspectivas específicas, carentes de unidad en-tre sí (o incluso dictadas desde perspectivas técnicas o ideológicas abso-lutamente incompatibles).

Las quejas que ha provocado esta nueva forma de legislar no derivande la mera afición por la racionalidad, sino también, y sobre todo, de loscapitales inconvenientes prácticos que conlleva. Primero, la multiplici-dad de textos acarrea dificultades insalvables en orden al conocimientode su existencia y contenido: no hay un solo especialista privado ni fun-cionario experto que sea capaz de tener presentes en todo momento lasnormas vigentes en materia de sanidad, de medio ambiente o de pesca,por ejemplo; no es infrecuente, por ello, que algunas normas se inapli-quen de hecho, total o parcialmente, por pura y simple ignorancia u ol-vido de quienes han de observarlas o de quienes han de exigir su cum-plimiento. Y segundo, la dispersión normativa impide cualquier intentode interpretación sistemática de las disposiciones, entre las que no soninusuales los solapamientos inadvertidos, las contradicciones flagrantes(contradicciones que no pueden resolverse fácilmente mediante las téc-nicas usuales de reducción de antinomias, por lo mismo que se produ-cen entre normas dictadas sin la menor conexión lógica entre sí) o laproducción de situaciones absurdas e insolubles (por ejemplo, la modifi-cación expresa de una norma reglamentaria que previamente había sidoderogada en su totalidad, también expresamente; el ejemplo es real).

Una modalidad singular de este modo de operar se ha materializadoen la discutida (y, no obstante, bien asentada) figura de las Leyes anua-les de medidas fiscales, administrativas y del orden social; a ellas nos re-feriremos más adelante.

2) La volatilidad de los contenidos normativos

Una línea similar de preocupaciones viene provocada por la crecien-te inestabilidad de las regulaciones normativas, sometidas a reformas deuna frecuencia y ritmo desconocidos en el pasado.

Tradicionalmente, este fenómeno tenía su sede natural en el campode la normación reglamentaria, pero en tiempos recientes se ha extendi-do (con mayor intensidad, incluso) al nivel de la legislación, propiciado,


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en uno y otro casos, por la facilidad de los cauces para llevar a cabo lasreformas: la simplicidad del procedimiento de elaboración de reglamen-tos, en el primer caso (más adelante se volverá en detalle sobre este ex-tremo), y la expedita vía de las leyes de medidas fiscales, administrati-vas y del orden social, en el segundo.

De entrada, la frecuencia de las reformas acarrea no ya sólo un pro-fundo sentimiento de inseguridad en los destinatarios de las normas y undescrédito de éstas, sino sobre todo un alto nivel de incumplimientos yde conflictos: es casi ocioso recordar, por notorio, que las normas no sonjamás objeto de aplicación general y automática a partir de la misma fe-cha de su entrada en vigor. La observancia pacífica y general de unanorma es resultado de un proceso de asimilación, de interiorización yaprendizaje que exige años, cuando menos, para los juristas; mucho máspara los ciudadanos no cualificados.

El acelerado ritmo de reformas ocasiona también un importante índi-ce de incertidumbre acerca de los contenidos efectivamente vigentes delas normas modificadas. En España, como en muchos otros países, losjuristas acceden mayoritariamente al conocimiento y manejo de los tex-tos normativos mediante versiones en soporte papel: fotocopias del bo-letín o diario oficial, o publicaciones públicas o privadas en forma de re-copilaciones. No hay publicación alguna, sin embargo, que soporte elritmo de las modificaciones legislativas y reglamentarias, de forma quetales publicaciones sólo hacen aparición en el mercado, debidamente ac-tualizadas, transcurridos meses (o incluso años) desde la fecha en quela reforma tuvo lugar. Es completamente normal, pues, que los juristas—incluso especializados— terminen por no tener conocimiento de lasreformas acaecidas, por la simple y vulgar razón del extravío de las fo-tocopias que se insertan entre las páginas de los viejos códigos de usocomún. Y el empleo de bases de datos en soportes magnéticos no hamejorado sustancialmente la situación, por la razón de que dichas basesno aportan, salvo excepcionalmente, textos consolidados de las disposi-ciones, sino sólo el texto original acompañado de una sucinta reseña delas normas que lo han modificado: conocer el texto vigente de la Ley deMedidas para la Reforma de la Función Pública de 1984, por ejemplo,es algo prácticamente imposible en tanto no sale al mercado (cuandosale) una versión consolidada en papel, normalmente de origen privado(y, por tanto, sin responsabilidad alguna sobre la solvencia de su conte-nido).

Pero la inclinación a hacer uso del poder de modificación tiene tam-bién consecuencias perversas para los propios órganos promotores de


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las normas. La conciencia de que lo que se redacta hoy puede modificar-se mañana, sin dificultad ni sonrojo alguno, constituye una invitaciónirresistible al desaliño, a la improvisación y a la chapuza en la redacciónde las versiones iniciales de los textos.

3) La indeterminación de las vigencias

Una vertiente específica de la práctica de las reformas normativas esla general indeterminación de los efectos que las mismas causan sobreel status normativo anterior. Son más que frecuentes las normas (regla-mentarias, pero también legales) que carecen de tablas completas de vi-gencias y derogaciones: en el mejor de los casos, las disposiciones sue-len establecer alguna derogación expresa de carácter singular, perodejan en la sombra las derogaciones implícitas que las mismas ocasio-nan en otras múltiples del mismo o inferior rango. No es necesario pon-derar el grave atentado a la seguridad jurídica que supone esta generali-zada forma de proceder, alentada por la inexplicable desaparición delrequisito de las tablas de vigencias en nuestra vigente legislación (en loque a la normativa del Estado se refiere, no la recoge la vigente Ley delGobierno, derogando tácitamente el precepto que estableció en su día laLey de Procedimiento Administrativo de 1958).

No ignoramos que la confección de tablas de vigencias dignas de talnombre es una tarea ardua y que requiere, en ocasiones, un esfuerzo ím-probo y un tiempo nada desdeñable. Su ausencia es producto de disfun-ciones que ya antes han sido advertidas: el propio desorden estructural yfragmentariedad de cada ordenamiento sectorial, y la precipitación en elproceso de elaboración de las normas. Estas circunstancias explican lapráctica a que nos referimos, pero en modo alguno pueden servir parajustificarla.

4) Propuestas

Por lo mismo que las manifestaciones de la falta de racionalidad enla producción de normas son muy diversas, las propuestas que puedenformularse para su corrección han de ser igualmente dispares. Todasellas, por lo demás, no pueden dejar de ofrecer una cierta apariencia deradicalidad y arbitrismo, pero la seriedad de la situación y la dificultadde su enderezamiento no admiten soluciones fáciles.


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a) La fragmentación es, sin duda, la disfunción normativa más difí-cil de tratar, por lo mismo que sus causas, además de complejas, afectanen algún caso a la dinámica profunda del comportamiento de las élitespolíticas y funcionariales: la dispersión tiene su origen, de una parte, enla falta de sensibilidad jurídica de algunos concretos responsables públi-cos, que consideran las normas como un material inerte, sólo apto paramandar, olvidando que la falta de sistema acarrea problemas insupera-bles a los destinatarios y a quienes han de aplicarlas, y, de otra, en unavisión coyuntural y oportunista de la intervención pública, que pareceadmitir sólo acciones inmediatas, y para la que un proceso de redaccióncuidadosa de los textos, inspirada en criterios de unidad y simplifica-ción, se presenta como un formalismo carente de utilidad.

Al igual que los problemas de inflación normativa antes examinados,el instrumento natural para luchar contra la fragmentación radica en latarea de refundición de textos legales y reglamentarios, que en los secto-res antes referidos debiera ser emprendida de manera sistemática. La ex-periencia, no obstante, demuestra que las habilitaciones legales paraconfeccionar estos textos (en el ámbito legislativo: como antes se dijo,tales mandatos de refundición son completamente inusuales en el nivelde los reglamentos) no pasan de tener, en algunos casos, más eficaciaque la de puras invitaciones, que los sucesivos gobiernos desoyen conalguna facilidad. En el caso de que se considerara oportuno persistir enel empleo de la técnica de la refundición, sería necesario emplear inti-maciones legislativas más drásticas, utilizadas en alguna ocasión en al-gún país europeo: en concreto, acompañar el mandato de refundición(legal o reglamentaria, insistimos) del establecimiento de un plazo—algo más amplio y realista de los que, con la mejor intención, suelenincluirse en las leyes— transcurrido el cual quedarían automáticamentederogadas la totalidad de las normas que hayan de incluirse en la refun-dición. Desgraciadamente, sólo la amenaza de esta eventualidad puedeforzar a las Administraciones a realizar efectivamente y en plazo las re-fundiciones a que estén obligadas por la ley.

Existen, sin embargo, en la experiencia de otros países otras vías deabordar el problema que, por su menor grado de formalidad, podrían re-sultar más operativas: nos referimos a las refundiciones o codificacionesoficiales, pero informales, empleadas en países como Francia y los Esta-dos Unidos.

La República Francesa tiene establecido, desde comienzos de losaños cincuenta, un peculiar sistema de codificación sistemática, aplica-do a todos los sectores del ordenamiento jurídico, que, en cierta forma,


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se asemeja a la refundición prevista en nuestro texto constitucional. Bre-vemente descrito, la elaboración de un «código» (así llamado formal-mente) se inicia con una habilitación legislativa referida a un sectorcualquiera, que da lugar a la elaboración de dos textos: un «código» orefundición de normas con rango de ley, referido a dicho sector o mate-ria, y un segundo en el que se codifica o refunde toda la normativa regla-mentaria relativa al mismo. La elaboración de estos códigos se realizaen el Consejo de Estado, sobre los borradores elaborados por los Minis-terios, y bajo la dirección del Primer Ministro. Uno y otro textos, unavez aprobados por el Consejo de Estado, se aprueban formalmente: elrelativo a las normas con rango de ley, por las Cámaras legislativas, me-diante un acto formal de ratificación (en el que, en la práctica, no se en-tra a examinar el texto); el que codifica las normas reglamentarias, me-diante un Decreto del Primer Ministro. Uno y otro se publican actoseguido en el Journal Officiel y se insertan acto seguido en la red de for-ma integrada: esto es, en un solo texto en el que aparecen intercaladosde modo sistemático los preceptos legales y reglamentarios (los prime-ros, identificados con la letra L; los segundos, con la letra R). Este pro-ceso de codificación ha alcanzado una muy amplia extensión, habiendodado lugar a la aprobación de cincuenta y siete códigos, todos cuyostextos pueden consultarse en http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/ListeCodes (donde, por cierto, pueden encontrarse versiones de los mis-mos también en inglés y castellano).

En los Estados Unidos debe mencionarse la importante institucióndel Code of Federal Regulations (CFR), publicado bajo la responsabili-dad del Administrative Committee of Federal Register, de dependenciapresidencial. No se trata —se insiste en ello— de un código en el senti-do de la tradición jurídica continental europea, puesto que carece de efi-cacia jurídica directa de por sí. Por el contrario, se trata de una simplecatalogación de todas las normas reglamentarias en un cuadro de rúbri-cas fijas, en el que se recogen las vigentes en cada momento, desintegra-das si es necesario y ordenadas mediante subdivisiones múltiples delsistema decimal, siendo objeto de revisión y actualización trimestral. Lapráctica norteamericana acredita la extraordinaria utilidad del CFR, quees citado sistemáticamente tanto por la doctrina como por la jurispru-dencia de forma mucho más frecuente que los textos normativos origi-narios integrados en aquél. Puede consultarse también igualmente, deforma gratuita, en http://www.gpoaccess.gov/fr/index.html.

Mencionamos estos ejemplos (que podrían ser más numerosos) a losmeros efectos ilustrativos de la forma en que algunos países avanzados


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han abordado una grave situación de desorden y fragmentación normati-va que reviste unos caracteres muy similares a los que antes se han des-crito a propósito de nuestro ordenamiento. No se propone ninguna fór-mula concreta como óptima, limitándose a señalar la alta convenienciade emprender la corrección del estado de cosas actual, como, bien quede una manera limitada, se ha intentado en el ámbito tributario: debe re-cordarse aquí, como muestra de esta preocupación, el artículo 6.1 de laLey 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribu-yentes, conforme al cual «el Ministerio de (...) Hacienda acordará y or-denará la publicación en el primer trimestre de cada ejercicio de los tex-tos actualizados de las Leyes y Reales Decretos en materia tributaria enlos que se hayan producido variaciones respecto de los textos vigentesen el ejercicio precedente», disponiéndose asimismo que el citado Mi-nisterio «ordenará la publicación en igual plazo y forma de una relaciónde todas las disposiciones tributarias que se hayan aprobado en dichoejercicio». El caso es tanto más ejemplar cuanto que el ordenamientotributario no es, en modo alguno, el más afectado por los fenómenos dedispersión y fragmentación nomativa.

Mención muy especial debe hacerse a las leyes anuales de medidas,tramitadas conjuntamente con la de Presupuestos Generales, y conoci-das vulgarmente como leyes de acompañamiento. Es difícil que una téc-nica normativa pueda cosechar críticas tan abundantes, hechas desde to-das las perspectivas posibles, y, sobre todo, tan unánimes y tanjustificadas. No es sorprendente, sin embargo, que los sucesivos gobier-nos (del Estado y, desde hace varios años, los de diversas ComunidadesAutónomas) hayan desoído este general clamor haciendo un empleo sis-temático de esta modalidad legislativa para introducir modificacionesinnumerables en el ordenamiento.

No tiene utilidad reproducir con detalle las censuras que este tipo deleyes ha recibido, que el autor de estas líneas comparte íntegramente.Sólo considera oportuno hacer referencia a tres de ellas. En primer lu-gar, el considerable grado de inseguridad jurídica que introduce en nues-tro ordenamiento, por la forma fragmentaria y desordenada en que seofrecen la multiplicidad de innovaciones normativas (las modificacionesde un mismo texto legal pueden llegar a hacerse en tres o cuatro Títulosdiversos de la Ley, así como en sus disposiciones adicionales, de formatal que no es difícil que algunas de ellas pasen inadvertidas a la mayoríade sus destinatarios), carentes de la más mínima motivación en la mayorparte de los casos, y por la inusitada rapidez con que se aprueban (en sugrado máximo, mediante enmiendas introducidas durante su teórica dis-


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cusión en el Senado). En segundo lugar, su pésima técnica normativa:las reformas que se hacen en esta disposición de las más importantes le-yes del Estado son con frecuencia, por la rapidez de su redacción, de uncontenido impremeditado y defectuoso, en cuanto fruto de la improvisa-ción y del apresuramiento. Y, por último, el dato capital de que la trami-tación de esta Ley en un plazo acelerado, conjuntamente con la Ley dePresupuestos Generales del Estado, elimina prácticamente cualquiersombra de efectiva discusión parlamentaria del proyecto.

Sin entrar en valoraciones jurídicas —siempre opinables— que pu-dieran llevar a concluir en la inconstitucionalidad de este tipo de leyes(como la totalidad de la doctrina entiende, por otra parte), resulta inelu-dible señalar que estas tres censuras poseen un fundamento indiscutibley que, con independencia de lo que en su día pueda decidir el TribunalConstitucional, estas leyes deberían desaparecer de nuestras prácticaslegislativas, aunque sólo fuera con objeto de eliminar una práctica quees objeto de vergüenza colectiva. No es razonable que gobiernos demo-cráticos desoigan de forma sistemática, por motivos del más elementalpragmatismo normativo y de comodidad, un llamamiento tan unánime ytan fundamentado de la comunidad jurídica; los gobiernos y los parla-mentarios deberían ser conscientes de que la labor de destrucción par-cial del ordenamiento jurídico que realizan mecánicamente cada últimotrimestre del año es objeto de un reproche general que sólo por discipli-na cívica se acepta con resignación. Un comportamiento de la accióngubernativa dotado de racionalidad y de lealtad hacia el sistema parla-mentario establecido por nuestra Constitución exigiría la desapariciónde este tipo de leyes.

Sin embargo, en un intento por apuntar soluciones más acordes conel marco constitucional, debería considerarse la posibilidad alternativade dividir el contenido de estas leyes en tantos textos independientescuantas materias se tratan en la actualidad; al menos, en tantos textoscuantas Comisiones legislativas existen en el Parlamento, cuyo plazo detramitación, por lo demás, no debiera quedar limitado (porque no es enabsoluto necesario) al término de cada ejercicio económico; los gobier-nos disponen de instrumentos más que suficientes para asegurar que latramitación de las distintas leyes no se eternice en la institución parla-mentaria.

b) Como en tantos otros de los puntos que se analizan en esta sec-ción, la reducción de los problemas causados por las frecuentes modi-ficaciones normativas debe ser producto, ante todo, de una cultura de


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autocontención, en aras de la deseable estabilidad y del inexcusable cui-dado en la redacción de las disposiciones. No se trata, naturalmente, deponer en cuestión la posibilidad y conveniencia de las reformas legaleso reglamentarias, sino de reducir al mínimo indispensable los gravísi-mos inconvenientes que la frecuencia de las mismas provoca en los ciu-dadanos, en las empresas y en los funcionarios llamados a cumplirlas yaplicarlas; toda modificación que no venga impuesta por un cambio delas circunstancias objetivas o por una alteración de los planteamientospolíticos de fondo debe ser considerada como una suerte de fracaso,como una anomalía indeseable.

Es en este marco cómo debe analizarse la seria conveniencia de im-poner obstáculos formales que desincentiven la promoción de reformasque no se encuentren absolutamente justificadas. A tal efecto, se hanconsiderado cuatro tipos de medidas:

— Primera, el establecimiento por ley de la exigencia de que el ór-gano que promueva una modificación normativa acompañe al texto uninforme detallado (no una invocación tópica a la experiencia, como sue-le hacerse en diversas exposiciones de motivos, a lo largo de unas pocaslíneas) en el que se justifique detalladamente la necesidad de la modifi-cación propuesta, con precisión de los objetivos pretendidos por la nor-ma modificada, de la medida concreta en que tales objetivos no se cum-plen y de la forma específica en que se espera tal cumplimiento envirtud de la nueva regulación.

— Segunda, la prescripción, igualmente mediante ley, de que la nor-ma modificadora incorpore la regulación de las situaciones de Derechotransitorio que pueden producirse como consecuencia del paso de la an-tigua a la nueva regulación, o la justificación de la inexistencia de situa-ciones jurídicas que puedan quedar afectadas por la nueva regulación (loque, en su caso, debería hacerse en el informe mencionado en el puntoanterior).

— Tercera, el establecimiento, para los supuestos de modificacionesmuy próximas en el tiempo (por ejemplo, menos de un año), de requisi-tos reforzados para la aprobación de la norma: por ejemplo, aprobaciónprevia por el órgano situado en un nivel superior de la organización ad-ministrativa (del Gobierno para las órdenes ministeriales, del ministropara las disposiciones de órganos inferiores, incluidos organismos pú-blicos y agencias independientes), entre otras fórmulas que podríandiseñarse.

— Y cuarta, introducción en una norma con rango de ley de la exi-


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gencia (contenida específicamente en materia tributaria en el artículo16 de la Ley General Tributaria, cuya vigencia subsiste en virtud de laexpresa declaración contenida al efecto en la Disposición DerogatoriaÚnica.3 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantíasde los Contribuyentes) de que, siempre que se modifique una normareglamentaria, la disposición modificativa ha de contener una nuevaredacción completa del artículo objeto de modificación; resultaría de-seable, incluso, que cuando la modificación afecte a diversos precep-tos de una norma anterior, ésta fuese objeto de nueva publicación ínte-gra, indicándose en su exposición de motivos los preceptos que hansido objeto de nueva redacción. La enorme comodidad que esta simplemedida (que no requiere ningún esfuerzo para sus redactores) suponepara los destinatarios de las normas obliga a considerarla con absolutaseriedad.

Cuestión fundamental, en orden a asegurar la efectividad práctica deestas medidas, es que la norma legal que las establezca las imponga bajosanción expresa de invalidez: la doctrina jurisprudencial recaída en elpasado sobre el procedimiento de elaboración de disposiciones regla-mentarias, que terminó calificando —incomprensiblemente— comomeras irregularidades no invalidantes la omisión de la mayoría de lostrámites que en su día estableció la Ley de Procedimiento Administrati-vo de 1958, obliga a adoptar esta precaución.

Esto no obstante, las modificaciones (legales y reglamentarias) hande continuar produciéndose, como es natural; y, aunque el problemaquedase mitigado caso de tener algún éxito las medidas antes apuntadas,subsiste la grave dificultad de tener puntual noticia, fiable e inmediata,del Derecho aplicable: esto es, de la redacción vigente, a texto consoli-dado, de las normas que han sido objeto de modificación.

Es obligado reconocer que, en la actualidad, el sector público atiendede manera muy parcial e insuficiente a esta necesidad. En la Adminis-tración General del Estado, el Boletín Oficial (y, en ocasiones, los servi-cios de publicaciones de algunos Departamentos y organismos públicos)publica en formato de libro algunas recopilaciones parciales de normaslegales y reglamentarias; pero tales publicaciones no cubren todo el ám-bito del ordenamiento jurídico estatal, y su ritmo de renovación es —porrazones financieras obvias— muy inferior al que impondrían las cons-tantes modificaciones normativas. Y la cobertura de esta necesidad porel sector privado no es mucho mejor en cuanto al ritmo y al ámbito denormas recopiladas (que atiende a razones estrictamente comerciales),


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además de ofrecer el capital problema de la fiabilidad o autenticidad delos textos que ofrece.

En los últimos años, esta información en formato papel ha venido asolaparse (y a completarse parcialmente) con la inserción de textos le-gales y reglamentarios, en versión consolidada, en las páginas web delos distintos Departamentos ministeriales y organismos públicos. Lamejora en la inmediatividad de la información es, desde luego, capital;pero, aun reconociendo lo meritorio del esfuerzo realizado, el caminopor hacer es todavía ingente:

— el número de textos que se ofrecen en las diferentes páginas esmuy desigual y, en su conjunto, resulta hoy poco menos que sim-bólico, en comparación con el volumen total de textos que debeaplicar cada Departamento u organismo;

— la selección de textos que se insertan es de dudosa utilidad, al li-mitarse dicha selección a los más importantes y conocidos, quepueden encontrarse en diversas recopilaciones, públicas o priva-das; faltan en dichas páginas, precisamente, los textos de las nor-mas menos conocidos o de más difícil acceso;

— la división departamental de esta información puede conducir ala duplicación de los textos que se insertan, los cuales podríanllegar a tener versiones y contenidos distintos, habida cuenta dela complejidad que presenta en ocasiones el trabajo de consolida-ción de textos, con la consiguiente inseguridad; el criterio de-partamental, por lo demás, puede llevar a omitir normas de al-cance general, que no forman parte del patrimonio ideal deningún Ministerio concreto (por ejemplo, la Ley de ExpropiaciónForzosa);

— estos textos, por fin, carecen hoy de cualquier tipo de valor for-mal en el plano jurídico; se trata de puras refundiciones informa-tivas, que expresan la opinión del funcionario que las confeccio-na, pero que no podrían ser alegadas por los ciudadanos en casode discrepancia con el texto que resultase de una consolidaciónrealizada sobre los documentos publicados en el Boletín Oficialdel Estado.

En línea de progreso con esta innovación, estimamos que la tarea depresentación, en la web, de textos oficiales consolidados de las normasen vigor debiera ser una tarea cuya coordinación, cuando menos, debie-ra atribuirse a un órgano específico de cada una de las Administraciones


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Públicas. No es realista, probablemente, que esta función informativapueda atribuirse en exclusiva a un único órgano encargado de centralizarla información, pero la coordinación y unificación de criterios de estasiniciativas aisladas, así como el refuerzo considerable de los contenidos,parece, en el actual estado de cosas, indispensable.

c) La adopción de las medidas señaladas en el epígrafe anteriorcontribuiría, sin duda, a resolver los problemas de indeterminación delas vigencias a que se aludía en páginas precedentes: sólo cuando la pro-pia Administración tropiece con las hercúleas dificultades —que hoyparecen sufrir exclusivamente los ciudadanos— para conocer qué es loque está vigente y derogado, es cuando surgirá de la misma una fuerteiniciativa para corregir las ambigüedades que el ordenamiento vigenteofrece.

Pero, en tanto tal reacción se produce, es ineludible terminar por víalegal con las disfunciones que la experiencia de las décadas pasadas haido generando, y para ello es absolutamente imprescindible que las pro-pias normas que introducen modificaciones en el Derecho anterior espe-cifiquen, con la mayor claridad y grado de detalle que sea factible, quédisposiciones quedan afectadas y en qué medida; exigencia que, en losúltimos tiempos, ha experimentado un fuerte proceso de degradaciónsobre el que no es inoportuno reflexionar por un momento.

Es una tendencia permanente de la práctica normativa española lafalta de indicación, o la indicación muy imperfecta, de la incidencia deuna disposición sobre las anteriormente vigentes. Consciente de la serie-dad de los problemas que esta práctica acarreaba, el artículo 129.3 de laLey de Procedimiento Administrativo de 1958 estableció, con una niti-dez y seriedad elogiables, que «no podrá formularse ninguna propuestade nueva disposición sin acompañar al proyecto la tabla de vigencias dedisposiciones anteriores sobre la misma materia, y sin que en la nuevadisposición se consignen expresamente las anteriores que han de quedartotal o parcialmente derogadas». Este mandato fue, no obstante, objetode incumplimiento general, hasta el punto de forzar a la doctrina juris-prudencial a sentar la interpretación de que la infracción de este requisi-to debía considerarse como una mera irregularidad carente de eficaciaanulatoria; una tesis tan insostenible en términos hermenéuticos comoprudente, ya que de haberse considerado la inserción de una tabla de vi-gencias como un requisito de validez, los tribunales se hubieran vistoforzados a anular la inmensa mayoría de las disposiciones impugnadasante ellos. Y fue, quizá, esta permisiva doctrina legal la que llevó a la vi-


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gente Ley del Gobierno (en el ordenamiento estatal) a suprimir el requi-sito de la tabla de vigencias.

La situación a la que ha llevado esta cadena de progresivas dejacio-nes es bien conocida: salvo excepciones contadísimas, no hay una soladisposición, estatal o autonómica, dictada en los últimos tiempos, quecontenga una tabla de vigencias digna de tal nombre. Una parte impor-tante de ellas (sobre todo, en el ordenamiento estatal) inserta una llama-da disposición derogatoria, pero su contenido dista mucho de poder esti-marse suficiente, de tal forma que la aprobación de cada norma nuevaintroduce nuevos elementos de indeterminación en el Derecho aplica-ble. Es inexcusable, por ello, recuperar legislativamente el principiosentado en 1958; pero la experiencia muestra que para conseguir esteobjetivo no basta con imponer la obligación de que todas las normascontengan una precisa y completa tabla de vigencias; es necesario preci-sar esta obligación en términos mucho más detallados. A tal efecto, ha-brían de tenerse en cuenta las siguientes observaciones:

Primero, toda norma debería contener la enumeración detallada yperfectamente identificable de las disposiciones completas, o de los artí-culos o partes de los mismos, que quedarán derogadas a partir de la vi-gencia de la norma modificadora; pero debería contener también una re-lación igualmente completa de las disposiciones o preceptos que debenmantenerse en vigor (lo cual prácticamente nunca se hace).

Segundo, dicha enumeración no debería limitarse (como sucede ac-tualmente) a las normas que poseen el mismo nivel jerárquico que ladisposición modificadora, debiendo incluir también las de nivel inferior.

Tercero, debería prohibirse expresamente el empleo de fórmulas am-biguas o de incierto alcance. Así sucede con la que declara derogadastodas las normas «que se opongan a la presente», fórmula innecesaria encuanto constituye un redundante recordatorio del principio sentado en elartículo 2.2 del Código Civil. Y lo mismo —y con mayor énfasis—debe decirse de otras fórmulas al uso, como la que deroga una determi-nada disposición «en cuanto se oponga a la presente», una fórmula queprovoca una considerable irritación en cualesquiera aplicadores del De-recho: ¿quién sino el redactor de la norma conoce con mayor detalle yprecisión las normas anteriores que se oponen a la presente?; y si losabe, ¿por qué no lo dice?

Cuarto, debería limitarse el uso de cualesquiera fórmulas de degra-dación normativa, empleadas por algunas leyes como complemento delas anteriores, según las cuales se mantiene la vigencia de leyes anterio-res (en lo que no se opongan a la presente) pero con rango meramente


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reglamentario. Esta técnica, que posee la indiscutible utilidad de permi-tir la recomposición de la estructura de un ordenamiento sectorial conocasión de una reforma en profundidad del mismo, ocasiona, sin embar-go, incertidumbres innumerables: las leyes deslegalizadoras no suelenindicar qué textos concretos son objeto de este fenómeno de degrada-ción, ni tampoco indican a qué concreto rango reglamentario (¿decreto?,¿orden?, ¿resolución?) se degradan las anteriores disposiciones legales.La deslegalización, por tanto, sólo debería ser admitida y practicada enla medida que observe rigurosamente estos dos requerimientos: indicarcon absoluta precisión los textos que quedan degradados de rango y se-ñalar el específico rango al que las normas quedan degradadas, con ob-jeto de lograr una completa certeza acerca de la autoridad que, en sucaso, puede llevar a cabo su modificación o derogación definitiva.

Y quinto y último, todas las prescripciones anteriores deben impo-nerse bajo sanción expresa de nulidad de toda la norma (naturalmente,cuando se trate de una norma con rango reglamentario). De otra manera,la experiencia muestra que cualquier medida en este orden quedará,como en el pasado, reducida a la más completa inoperancia; la inerciade la doctrina jurisprudencial surgida al hilo del artículo 130 de la Leyde Procedimiento Administrativo de 1958 haría, con toda probabilidad,que la inobservancia de todos estos requerimientos sea consideradacomo simple irregularidad no invalidante.

Al formular las propuestas precedentes, no se ha olvidado que losconflictos entre normas no pueden reducirse hoy, en nuestro ordenamien-to plural, al simple juego de los principios vigencia/derogación, que sontípicamente intraordinamentales, y que diversas disposiciones estatalesoperan en otras de origen autonómico efectos diversos pero similares(por ejemplo, al emanar o modificar una ley o norma básica). Sin embar-go, parece claro que obligar a cada edictor de normas a analizar y enume-rar no sólo las disposiciones del propio ordenamiento a las que se afecta,sino también las de los restantes ordenamientos territoriales, constituiríauna tarea de dificultades poco menos que insuperables (desde luego, parael Estado, que habría de considerar en cada caso las disposiciones dicta-das por las diecisiete Comunidades Autónomas). No sería impertinente,sin embargo, que en la documentación aneja a los proyectos de disposi-ciones se contuviese un análisis de esta naturaleza, aunque tuviese unaeficacia meramente informativa y orientativa; en el actual estado de co-sas, ir más allá no resultaría prudente. Pero resulta también indiscutibleque esta necesidad de precisar las afecciones normativas interordinamen-tales habrá de plantearse en un futuro no muy lejano.


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D) Los déficit de racionalidad en el contenido de las normas

Tan relevantes como los vicios estructurales de ordenamiento son losproblemas que ofrece la tónica general de sus contenidos, principalmen-te en lo que afecta a las disposiciones de rango reglamentario. Tres sonlos puntos a los que debe hacerse referencia.

1) Hiperregulación regimentalista

La normación producida por las Administraciones Públicas españo-las tiene como rasgo característico un tono fuertemente regimentalista.La descripción en breves términos de este rasgo (que, justo es decirlo,comparten otros muchos ordenamientos) no es fácil, pero su percepciónpor parte de los ciudadanos es inequívoca y general: inspiradas quizápor un meritorio afán de conformación social, las normas sectoriales es-tablecen con frecuencia reglamentaciones exhaustivas en las que preten-de imponerse de modo agotador un determinado modelo ideal de activi-dad privada, a la que, además, se añade un imponente aparato deformalidades y controles administrativos; controles básicamente preven-tivos, que se instrumentan mediante procedimientos de una sensiblecomplejidad y en los que las posibilidades de actuación materialmentediscrecional de las Administraciones se potencian al máximo. Con olvi-do del principio de mínima intervención, muchas normas no se ciñen,como debieran, a establecer los preceptos imprescindibles que encaucenlas actividades privadas con el menor perjuicio posible para los interesesgenerales: tratan de establecer modelos teóricos agotadores, supuesta-mente óptimos, de comportamiento, cuya imposición se efectúa de ma-nera coactiva y bajo la amenaza de un imponente aparato sancionador.

Estas reglamentaciones, naturalmente, exceden por lo común de todaposibilidad de cumplimiento estadísticamente razonable; antes bien, sedirían confeccionadas sin pretensión de que se observen, o con la espe-ranza de que se cumplan sólo en un cierto nivel porcentual (porque suobservancia íntegra, si es que fuera posible, podría resultar catastrófica:la observancia estricta por un número estimable de conductores de todoslos preceptos del Reglamento General de Circulación, por ejemplo, co-lapsaría el tráfico hasta límites de auténtico desastre nacional). Pero,con independencia de su altísimo nivel de incumplimiento, la parcialobservancia de estas normas supone cargas inusuales para los ciudada-


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nos, costes innecesarios y molestias constantes, con un sensible entorpe-cimiento de la libertad de acción de los sujetos económicos. Las extraor-dinarias dificultades que nuestro ordenamiento ofrece para la creaciónde nuevas empresas no es sino uno de los supuestos más comentados;pero el problema es general.

Las causas de esta cultura hiperreguladora son muy diversas. Sin alu-dir al síndrome ordenancista que, desde siempre, ha afectado a la psi-quis de algunos responsables políticos y funcionarios, es notorio queesta tendencia hunde sus raíces en el intervencionismo y dirigismo radi-cal que se generaliza en Europa en los años veinte del pasado siglo, yque tuvo su auge entre nosotros en el sistema de economía dirigida y au-tárquica de los primeros años del régimen político anterior: una pauta deregulación propia de economías de guerra y de situaciones de crisis so-cial profunda, que deposita una confianza absolutamente injustificadaen la eficacia de las normas como instrumento de cambio social. Estediagnóstico carece de cualquier tipo de intencionalidad política: no pre-tende, obviamente, tomar partido en la pugna permanente entre las ideo-logías estatalistas y liberalizadoras, sino meramente señalar que las nor-mas jurídicas no son los instrumentos principales, ni siquiera los másadecuados, para inducir los cambios sociales que puedan pretenderse yque, por tanto, intentar cambiar la sociedad por decreto es, además degravoso y perturbador para los sujetos privados, inútil.

A esta cultura intervencionista y dirigista, que está muy lejos de ha-ber desaparecido, se suman otras dos circunstancias inequívocamenteanómalas. El dirigismo normativo es, en ocasiones, una técnica de cap-tación o de mantenimiento de determinadas clientelas electorales, a lasque se persigue satisfacer psicológicamente bien infundiéndoles tran-quilidad en sus vicisitudes vitales, bien gratificando o colmando algunosde sus instintos y apetencias, en ambos casos a través de una aparienciade regulación exhaustiva —y normalmente severa o represiva— de con-cretos procesos sociales y económicos. En otros casos, en cambio, la hi-perregulación opera como un mecanismo defensivo frente a la reacciónciudadana generada por hechos desgraciados o catástrofes: la opiniónpública de los Estados-providencia tiende a imputar a los gestores polí-ticos, con notoria injusticia, la responsabilidad (política, pero tambiénpatrimonial y aun penal) de hechos dañosos cuya causa se encuentra, enla mayor parte de los casos, en conductas privadas o en fenómenos natu-rales; la técnica que, en contrapartida, utiliza la Administración paradesviar dicha responsabilidad hacia los autores materiales de los hechossuele consistir en la imputación a éstos del incumplimiento de algún re-


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quisito administrativo (la falta de alguna licencia, la ausencia de algunainspección) establecido por una norma exhaustiva aprobada cautelar-mente y de cuyo incumplimiento, por lo demás, se está seguro; ociosoes decir que tales requisitos son per se inidóneos para evitar cualquiertipo de tragedias.

Esta última circunstancia es particularmente grave, en cuanto parali-za todo posible propósito razonable de disminuir la carga reguladora delas normas, por no hablar de la fuerte inclinación que genera hacia lainactividad de la Administración. Por más que sea deseable, no es fácilemprender una labor pedagógica para incrementar en la ciudadanía lacapacidad para discernir con sensatez las responsabilidades que corres-ponden a cada uno de los actores sociales —Administración incluida—en las diversas situaciones de riesgo; menos aún cuando son los mismosmiembros de la llamada clase política, los que se hallan en ese momentoen la oposición, los que fomentan esta perversa imagen de responsabili-dad universal de los gestores públicos, al imputar al grupo gobernante—sea cual sea en cada momento— reales o supuestas negligencias en sucapacidad para prever las situaciones o para corregir eficazmente susconsecuencias dañosas. Pero la dificultad de esta necesaria empresa deeducación cívica no debe ser un obstáculo para emprender un amplio ydecidido proceso desregulador que confíe más en la libre actuación delos ciudadanos, que simplifique procedimientos y elimine requisitos su-perfluos (que tienen también un altísimo coste económico para la Admi-nistración, sin apenas beneficio social alguno en contrapartida).

2) La retroactividad y el respeto a las situaciones consolidadas

El talante regimentalista de la normativa española se complementa,esta vez en claro contraste con lo que sucede en otros ordenamientos,con una escasa sensibilidad al valor de respeto hacia las situaciones yrelaciones consolidadas bajo el imperio de una norma que es objeto demodificación: expresión de ello son las muy limitadas normas prohibiti-vas de la retroactividad, desde el artículo 2.3 del Código Civil, que per-mite a cualquier ley conferirse a sí misma carácter retroactivo, hasta elartículo 9.3 de la Constitución, que restringe la proscripción de la retro-actividad a las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivasde derechos individuales; como lo es también una doctrina del TribunalConstitucional particularmente complaciente hacia supuestos no espe-cialmente groseros de normas ex post facto.


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Las causas que han determinado esta infravaloración de la estabili-dad de las situaciones jurídicas frente a los cambios normativos son, unavez más, muy complejas. Es innegable que el acelerado proceso de mo-dernización que ha experimentado, en un lapso histórico muy breve, lasociedad española ha obligado a quebrantar por vía legislativa situacio-nes que en sí mismas eran insostenibles. Pero a ello se han unido otrosfactores característicos del talante peculiar del estamento político: elgusto racional por el uniformismo, justificado con invocaciones tópicasal principio de igualdad, que considera como una anomalía el manteni-miento de situaciones diferenciadas; la creencia de que determinadas si-tuaciones creadas en el pasado suponen un límite a la imposición de lavoluntad política; e incluso la perspectiva temporal excesivamente redu-cida con la que los gestores de una sociedad democrática contemplan laconveniencia de imponer sus programas de reforma, a la que cuadramuy mal un planeamiento a largo plazo, superior al tiempo normal quecualquier persona piensa dedicar a la vida política activa.

Todo ello ha llevado a una cultura normativa de la que suele hallarseausente la precaución de respetar situaciones que en el pasado fueronplenamente legítimas. La tendencia a la retroactividad en cualquiera desus grados (salvo, felizmente, en materia penal o sancionadora, únicosupuesto en el que el respeto al principio de irretroactividad es indiscuti-do) es un rasgo común del ordenamiento español, sin que se haya pro-ducido una reflexión en profundidad acerca de las graves consecuenciasque tiene este modo de proceder. El uso sistemático de normas total oparcialmente retroactivas genera un temor generalizado en la ciudadaníahacia cualquier tipo de reforma legal, consecuencia a su vez de la inse-guridad que tales reformas pueden conllevar. El hecho, además, de quetales medidas de reforma conviertan en ilícitas a situaciones o relacionesque en el momento en que se constituyeron eran consideradas entera-mente legítimas y respetables, creando artificialmente colectivos de ciu-dadanos de segunda clase, que sólo por un cambio normativo se venconvertidos en infractores de la ley, produce un fuerte sentimiento de in-justicia (justificado o no, ésa es otra cuestión).

Que las normas, en una época de cambio social y económico acelera-do, deben incidir en ocasiones sobre situaciones pretéritas es indudable.Pero lo parece también, en aras de evitar —en la medida de lo posible—las consecuencias negativas antes apuntadas, promover una cultura demayor respeto hacia dichas situaciones: no puede admitirse una nuevaregulación que no contemple, como anteriormente se dijo, una adecuadadisciplina de las situaciones transitorias; una disciplina que se inspire,


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además, en la directriz de respetar dichas situaciones en la mayor medi-da que quepa y que, de ser necesario, establezca plazos adecuados y su-ficientes de adaptación a la nueva normativa, salvo que inequívocamen-te conlleve un grave perjuicio al interés público objetivamenteconsiderado (que no es lo mismo, desde luego, que el gusto por el uni-formismo o el rechazo hacia supuestos status privilegiados, olvidandoque no lo eran cuando se constituyeron). Todo lo cual no constituye unamera opinión personal, sino una consolidada doctrina del Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas a propósito del principio de con-fianza legítima (véase, por todas, la sentencia Tomadini, de 16 de mayode 1979, as. 84/78, Rec. 1979, pp. 1801 y ss.), que nuestros TribunalesConstitucional y Supremo han comenzado ya a aplicar.

Y es también necesario llevar a la convicción de los gestores públicosvarias constataciones que, por elementales, son frecuentemente olvi-dadas: primera, que la eficacia de las reformas legales no disminuye enabsoluto por respetar las situaciones anteriores (antes bien, incrementa sulegitimidad y el grado de aceptación general, al eliminar resistencias ló-gicas a su aplicación indiscriminada). Segunda, que suponer que las si-tuaciones precedentes opuestas a la nueva regulación van a perpetuarseindefinidamente, impidiendo la generalización de las reformas, es una fa-lacia: no hay mal que cien años dure, dice la sabiduría popular, ni hay si-tuación jurídica o de hecho que resista durante un tiempo prolongadoconvivir con una norma que la condena; la tendencia a la adaptación na-tural es irresistible, mucho más fuerte que las adaptaciones impuestas deforma coactiva. Y tercera, que la adaptación de las situaciones anterioresal nuevo régimen resulta mucho más sencilla, pacífica y rápida si se utili-zan medidas de incentivación positiva y de aceptación voluntaria, o,como mínimo, estableciendo plazos amplios y generosos para que laadaptación, aun forzosa, se lleve a cabo sin traumas innecesarios.

3) Las situaciones de disparidad regulatoria injustificada

El énfasis que en ocasiones se pone al invocar el principio constitu-cional de igualdad para justificar los supuestos de eficacia retroactiva delas normas desaparece, sin embargo, al afrontar el fenómeno de la dis-paridad normativa.

a) La manifestación más conocida y criticada de esta disparidadproviene, claro está, de la estructura autonómica del Estado. Su intensi-


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dad, sin embargo, no es aparentemente excesiva: en los últimos quinceaños, los ordenamientos autonómicos vienen desarrollándose de modoparalelo y con un fuerte componente mimético, de tal forma que la pro-mulgación en alguna de ellas de una ley referida a una determinada ma-teria viene seguida por la elaboración y aprobación, en casi todas lasrestantes, de textos de contenido muy similar. Esta circunstancia no de-bería suscitar extrañeza ni reproche —es un hecho absolutamente natu-ral y legítimo— si no fuera porque el afán de mantener algún tipo deoriginalidad lleva a cada Gobierno a introducir en el texto algunos pre-ceptos que lo diferencian de todos los restantes aprobados con anteriori-dad por las demás Comunidades; diferencias que, normalmente, sonsólo de matiz y que, en ocasiones, son fruto de la legítima diversidad deplanteamientos políticos, pero que en otros casos carecen de cualquierrelevancia ideológica, siendo consecuencia de puras ocurrencias funcio-nariales, de caprichos subjetivos o de la pura necesidad de intentar disi-mular la apariencia de una copia pura y simple de normas ajenas (quenada tiene de malo, por otra parte).

Es necesario reconocer que el fenómeno, además de connatural a laestructura plural del Estado, no reviste por el momento una gravedad es-pecial: es simplemente causa de molestias y de algún que otro descon-cierto de empresas y ciudadanos cuya actividad se desenvuelve en el te-rritorio de varias Comunidades Autónomas; sería faltar a la verdaddeducir de estas disparidades supuestos atentados al principio de unidadde mercado o a la igualdad sustancial de derechos de todos los españoles.Pero justamente porque el fenómeno no es demasiado grave, tampocoparece excesivo plantearse su corrección y la supresión de todas estasmolestias, que son enteramente innecesarias. En la medida en que diver-sas Comunidades han optado por un modelo de regulación sustancial-mente idéntico, no tiene justificación el mantener disparidades regulato-rias que sólo generan dificultades gratuitas a los operadores económicos;disparidades que debiera tenderse a hacer desaparecer no mediante la su-perior intervención del Estado, lo que sería probablemente excesivo ypolíticamente perturbador, sino a través de mecanismos cooperativos en-tre las distintas Comunidades Autónomas. La autonomía no exige, comoparecen suponer algunos, el establecimiento de reglas irreductiblementesingulares, ni está reñida con la uniformidad de las políticas legislativas,bien que conseguida mediante mecanismos voluntarios y de consenso.

b) Paradójicamente, las disparidades de tratamiento normativo sedan con mayor intensidad y frecuencia en el seno de cada uno de los or-


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denamientos (del Estado y de cada una de las Comunidades Autóno-mas). Todos ellos han experimentado en el último medio siglo un fuerteproceso de sectorialización: cada sector de la vida social o económica(la educación, el medio ambiente, los transportes, el urbanismo…) tien-de a ser objeto de una regulación completa y total, patrocinada por unDepartamento ministerial o Consejería, que suele plasmarse en una leygeneral (y en una ulterior pléyade de disposiciones reglamentarias) en laque se abordan todos los extremos de la regulación, diseñados desde unaperspectiva vertical. Estas regulaciones sectoriales se confeccionan, sinembargo, de manera frecuentemente desconectada respecto de las para-lelas que afectan a los restantes sectores, todos cuyos autores parecenseguir una política de no inmisión en el territorio ajeno; y de ello se de-riva que situaciones jurídicas absolutamente asimilables, cuando noidénticas, reciben un tratamiento diferencial que, en la mayor parte delos casos, carece de todo fundamento objetivo.

Son llamativas las diferencias existentes entre las diversas regulacio-nes sectoriales en puntos clave del régimen jurídico, como los requisitossubjetivos exigidos para la realización de una actividad o para la obten-ción de una subvención, el régimen de garantías requeridas a los solici-tantes, los propios trámites integrantes de los procedimientos de autori-zación, la duración de los títulos habilitantes respectivos y, sobre todo,la tipificación de las infracciones y sanciones; en relación con este últi-mo aspecto, es injustificable, como hoy sucede, que la misma conducta—exactamente la misma— merezca la calificación de falta leve en unordenamiento sectorial y de muy grave en otro u otros; más aún lo es lanotable disparidad que se da en la fijación de los topes máximos de san-ciones pecuniarias, o en el establecimiento de plazos de prescripción di-versos para infracciones y sanciones del mismo nivel. En la inmensamayoría de los casos, estas disparidades no responden a requerimientosobjetivos de ningún tipo derivados de las peculiaridades de un sector so-cial o económico: son producto de la mera descoordinación, así comode la improvisación o del capricho regulador de una autoridad política odel funcionario redactor de los textos, hasta el punto de que la mismaexistencia de estas divergencias es desconocida por los propios respon-sables políticos o funcionariales.

Se da la circunstancia, sin embargo, de que la actividad económicaprivada no se encuentra parcelada con arreglo a criterios departamenta-les; que los grupos empresariales (y aun los sujetos privados) han expe-rimentado un fuerte proceso de diversificación de sus actividades, mos-trando a los mismos de manera patente las diferencias de regulación que


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se observan entre los diferentes sectores de su actividad. No es presenta-ble, ni puede explicarse de ningún modo, que la falta consistente, porejemplo, en la ausencia de remisión de una determinada informacióncontable pueda ser sancionada con una multa de hasta dos mil euros ode un millón, según el sector de actividad en que la empresa se encuen-tre actuando. Como tampoco es políticamente defendible la irracionalcompetencia establecida entre los diferentes Departamentos por estable-cer, en las leyes que promueven, un tope máximo de sanción superior acualquier otro precedente, como símbolo de la (supuesta) mayor rele-vancia para el interés público de la actividad que el Departamento llevaa cabo.

Se hace necesario, por tanto, que cada una de las AdministracionesPúblicas emprenda un proceso de armonización interna de sus regula-ciones sectoriales: bien mediante el establecimiento de mecanismos desupervisión que garanticen una homogeneidad de los contenidos norma-tivos paralelos de las diferentes regulaciones, bien acudiendo a la apro-bación de normas generales respecto de aquellas materias que la permi-tan. El supuesto de la potestad sancionadora es particularmentellamativo: es muy estimable la unificación de reglas que se emprendiócon la aprobación de la Ley 30/1992, pero también claramente insufi-ciente, debiendo extenderse esta regulación general, cuando menos, a latipificación de conductas infractoras idénticas a todos los sectores de re-gulación pública y a la fijación de cuantías sancionadoras igualmenteuniformes para las infracciones de la misma naturaleza.

3. DISFUNCIONES DE ORDEN FORMAL

A) La titularidad de la potestad reglamentaria

Cabría suponer que un poder tan relevante y emblemático para losEstados como es el que habilita para dictar normas jurídicas debería ha-llarse, por naturaleza, perfectamente disciplinado en cuanto a su titulari-dad y distribución: en otros términos, qué autoridades se hallan habilita-das para dictar normas y sobre qué ámbitos respectivos. La realidadmuestra, sin embargo, que esta disciplina brilla por su ausencia en nopocos Estados, entre los que el nuestro ocupa una posición destacada.


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1) Dispersión

Un primer dato de la realidad que sorprendería a nuestros antepasa-dos es el de la fuerte dispersión que ha sufrido el ejercicio de la potestadnormativa.

La lectura de la Colección Legislativa de España acredita que, hastalos años treinta del pasado siglo, en la misma no se insertaban otros ti-pos de normas reglamentarias que reales decretos y reales órdenes: di-cho de otra forma, la potestad reglamentaria se hallaba monopolizada yconcentrada en el nivel gubernamental (las reales órdenes eran tambiénexpresión de la voluntad del Gobierno, aunque firmadas por un soloministro en virtud de un singular privilegio real). El examen de la Sec-ción primera de los diarios oficiales que ven la luz en nuestros díasofrece, sin embargo, el contraste de una extraordinaria multiplicidad deejercientes efectivos de poderes normativos: junto a las disposicionesaprobadas por los Gobiernos estatal y autonómicos, son ya normaleslas dictadas por otros órganos constitucionales o estatutarios; por losministros o consejeros; por autoridades jerárquicamente subordinadas aéstos, y por organismos públicos y agencias independientes, además delas Universidades. Los Diarios Oficiales de la Provincia, por su parte,insertan múltiples disposiciones producidas por las Entidades localesterritoriales.

El problema no termina ahí, sin embargo. Los juristas tienen plenaconstancia de múltiples tipos de normas que no asoman normalmente alas páginas de los diarios oficiales; disposiciones de origen privado ocuasi privado, pero cuya aplicabilidad y eficacia sobre múltiples tipos derelaciones jurídicas son casi equiparables a las de origen público. Algu-nas de ellas gozan de un alto nivel de reconocimiento y tipificación,como sucede con los convenios colectivos; otras se presentan bajo ladiscreta apariencia de normas internas, pero con eficacia indiscutiblefrente a terceros, como sucede con las de origen corporativo (por ejem-plo, normas deontológicas reguladoras del ejercicio de las profesionestituladas). Otras, por último, surgen de fuentes estrictamente privadas,operando por completo al margen del ordenamiento público o, en algúncaso, mediante concretas remisiones que las normas estatales o autonó-micas hacen a ellas.

Esta multiplicación de centros de poder normativo es, sin duda, con-secuencia de la estructura policéntrica de las sociedades contemporáne-as. Pero, por lo mismo que no todo lo real tiene por qué ser racional,


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este fenómeno de dispersión debería ser objeto de un análisis valorativoen profundidad, en lugar de abandonarlo a la espontaneidad y a la im-provisación. La potestad de dictar normas es un poder de una extraordi-naria relevancia y gravedad, que no debe dispersarse sino en virtud derazones plenamente justificadas y dotadas de un cierto respaldo consti-tucional que habiliten para excepcionar el necesario fundamento demo-crático de todo poder; un fundamento que se diluye cuanto más se alejansus titulares de su primigenia designación popular, y que desaparece porcompleto en las manifestaciones de su ejercicio por sujetos privados aque acabamos de referirnos. Esta potestad no es, por lo demás, una cir-cunstancia inherente a la autonomía de un ente o colectivo: lo es en elcaso de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales por sucondición de entes políticos territoriales, pero no necesariamente en losrestantes supuestos; la autonomía, por sí sola, sólo exige un cierto poderde autonormación interna, de autoorganización, no un poder reguladorde las relaciones de dichas entidades autónomas o de sus miembros conterceros.

No se trata, por tanto, de propugnar una vuelta a la concentración deeste poder en manos del Parlamento y del Gobierno, sino de invitar a losresponsables políticos a reconducir esta situación de desorden, y tam-bién a llevar a cabo un análisis cuidadoso y restrictivo de los proyectosde normas en las que, con una cierta alegría, se confieren poderes nor-mativos a otras entidades u organizaciones.

2) Titularidad incierta

La forma empírica en que ha tenido lugar este proceso de dispersiónde la potestad reglamentaria ha conllevado, como no podía ser de otramanera, un amplio elenco de incertidumbres en cuanto a la titularidadreal, en términos de Derecho, de esta potestad. En términos más sim-ples, no hay forma de saber con certeza si determinados órganos o entesposeen o no potestad reglamentaria, y en qué grado o nivel.

La regulación existente en el nivel estatal es paradigmática a estosefectos. No cabe duda de que la titularidad de la potestad reglamentariase encuentra conferida primariamente al Gobierno: lo dice el artículo 97de la Constitución y lo reitera, sin matiz alguno, el artículo 23.1 de laLey del Gobierno. Este último artículo, sin embargo, reconoce acto se-guido la potestad reglamentaria de los ministros, de la misma forma quelo hacen su artículo 4.1.b) y el artículo 12.2.a) de la Ley 6/1997, de 14


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de abril; la atribución es un tanto problemática (luego volveremos sobreella), pero en todo caso es inequívoca.

Sin embargo, ninguna de estas normas hace referencia (al contrariode lo que hacía la vieja Ley de Régimen Jurídico de 1957) a las normasdictadas por órganos departamentales inferiores al ministro, las cuales,no obstante, se producen con extrema abundancia, como el cuadro 1 re-vela (en número superior a los decretos y a las órdenes ministeriales),pero teniendo casi siempre origen en concretas Direcciones Generales,de modo que resulta incierto si otras autoridades departamentales comolos secretarios de Estado, los secretarios generales, los subsecretarios ylos secretarios generales técnicos pueden también dictar normas regla-mentarias en el ámbito de sus competencias respectivas [por no hablarde las Comisiones Delegadas del Gobierno, a las que el artículo 25.e) dela Ley del Gobierno parece querer otorgar algún tipo de esta potestad alhablar de «disposiciones y resoluciones» de las mismas]. Y tampoco ha-cen referencia los preceptos legales antes citados a las normas emanadasde organismos y agencias independientes, cuya atribución se realiza ex-tra ordinem en las correspondientes leyes sectoriales: es imposible co-nocer con certeza, ante la ambigüedad de las previsiones legales, si losrestantes organismos públicos ostentan algún tipo de poder normativo.

También existen incertidumbres relevantes en el ámbito local. LaLey 7/1985, de 2 de abril, parece establecer una regla de concentraciónabsoluta, al encomendar al Pleno de las respectivas entidades el ejer-cicio de la potestad reglamentaria en las letras c) y d) del artículo 22.2 yen las letras b) y c) del artículo 33.2. Pero resta, de un lado, el alcanceque puedan poseer las potestades del alcalde para dictar bandos y paraatender a situaciones de emergencia [art. 21.1, letras e) y m), de la mis-ma Ley], de naturaleza indefinida, y, de otro, el ámbito de las potestadesnormativas que las leyes de las Comunidades Autónomas pueden otor-gar a las Entidades locales no territoriales (art. 4.2).

3) Indeterminación de ámbito

A la incertidumbre en torno a qué entes y autoridades ostentan legíti-mamente poder reglamentario se suma la indeterminación relativa a losámbitos materiales en que tales poderes dispersos pueden ser ejercidos.

a) En el nivel del Estado y de las Comunidades Autónomas, estaindeterminación afecta principalmente a la tantas veces cuestionada po-


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testad reglamentaria de los ministros y consejeros, fuertemente desarro-llada en el pasado de forma enteramente ajena a los mandatos constitu-cionales (los cuales no han previsto, en España, más potestad reglamen-taria que la ejercida por el Rey o por los gobiernos) y sólo reconocida ennormas con rango de ley, que han utilizado sistemáticamente fórmulasde una extraordinaria vaguedad para definir (?) las materias o supuestosen que esta potestad ministerial podía ser ejercida: así, en la legislaciónestatal se habla de «en las materias propias de su Departamento» o de«en los términos previstos en la legislación específica»; ni siquiera pue-de obtenerse un criterio de forma indirecta, desde el momento en que elartículo 5.1.h) de la Ley (estatal) del Gobierno, tras reducir la potestadreglamentaria de éste a la aprobación de los reglamentos de ejecución delas leyes (de donde podría deducirse que todos los reglamentos no eje-cutivos corresponderían a los ministros), introduce un nuevo factor deindeterminación al añadir que también le corresponderá aprobar «las de-más disposiciones reglamentarias que procedan».

El efecto de estas incertidumbres arroja un resultado contundente:como revela el cuadro 1 y ya antes glosamos, desde 1979 a 2002 el nú-mero de reglamentos de origen ministerial prácticamente duplica al delos aprobados por el Gobierno (veintiún mil frente a once mil), lo quedifícilmente se compadece con la atribución primaria del poder regla-mentario a este último. Pero en el terreno cualitativo la conclusión es lamisma: es cierto que un importante número de órdenes ministeriales po-seen un contenido de relevancia claramente secundaria, organizativa einstrumental; pero otras innumerables establecen regulaciones de pri-mera línea e importancia, cuya aprobación no es lógico, en términosconstitucionales, hurtar al Gobierno, máxime cuando, en no pocas oca-siones, el empleo de este rango normativo se hace precisamente con ladiscutible intención de eludir la participación activa en el procedimientode su elaboración de los titulares de otros Departamentos, cuyas compe-tencias pueden verse afectadas. Por fin, no debe dejarse a un lado el fac-tor de que el procedimiento de elaboración de las órdenes ministerialeses bastante más escueto que el aplicable a los reales decretos, lo cual po-tencia la comisión de errores e imprevisiones, fruto de la unilateralidadde su redacción.

Son múltiples las razones que aconsejan un giro radical en esta for-ma de proceder. No sólo el principio de responsabilidad solidaria delGobierno, sino ante todo la necesidad de asegurar la coherencia y cole-gialidad de la actuación gubernamental, abonan, de una parte, la necesi-dad de que la legislación proclame con la claridad debida el principio


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constitucional de que la potestad reglamentaria corresponde de formaprimaria y normal al Gobierno, y, de otra, a establecer criterios que aco-ten con precisión los supuestos en que dicha potestad puede ser utilizadapor los ministros, que deben tratarse con un criterio de singularidad,cuando no de excepcionalidad: el número total de reglamentos aproba-dos unilateralmente por los Departamentos ministeriales debe ser objetode una reducción sustancial.

b) Similares niveles de indeterminación tienen lugar en las atribu-ciones legales de competencia reglamentaria a concretos organismos de-pendientes del Estado. Aunque ninguna de las normas reguladoras deéstos definen con rigor el ámbito material en el que dicha potestad pue-de ser ejercida (empleando fórmulas vagas como «para el adecuadoejercicio del resto de sus competencias»: así sucede en el caso del Ban-co de España, según el artículo 3 de su Ley de Autonomía), en algúncaso se define tal potestad como de estricto desarrollo de las normasdictadas por los órganos departamentales, lo que parece un criterio dedelimitación suficiente (así, en el caso de la Comisión Nacional delMercado de Valores: «disposiciones que exija el desarrollo y ejecuciónde las normas contenidas en los Reales Decretos aprobados por el Go-bierno o en las Órdenes del Ministerio de Economía y Hacienda, siem-pre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello»;algo similar se hace a propósito de la Comisión Nacional de Energía);en otros, en cambio, dicha potestad se configura en términos generales,lo que puede hacer que su uso se solape y entre en contradicción con lasnormas que el Gobierno, en uso de su potestad genérica, puede dictarsobre las mismas materias.

c) Por fin, un panorama semejante puede hallarse en el ámbito lo-cal. La imprecisa definición material de las competencias locales, basa-da en una cláusula general de capacidad (art. 5 de la Ley 7/1985), a laque se unen una serie de títulos competenciales genéricos (como son losenumerados en el artículo 25.2 de la misma Ley, muchos de los cualesson idénticos a los atribuidos al Estado o a las Comunidades Autóno-mas: por ejemplo, seguridad, patrimonio histórico-artístico o proteccióndel medio ambiente), llevan a una inevitable coincidencia temática entrelas ordenanzas municipales y las normas estatales o autonómicas, quepropicia todo tipo de conflictos difícilmente solventables en Derecho.


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B) El procedimiento de elaboración de normas

1) La precariedad del procedimiento vigente

Una parte nada desdeñable de las disfunciones que aquejan todo elproceso de producción normativa en las Administraciones Públicas esdebida, con toda probabilidad, a la vigente configuración del procedi-miento de elaboración de los textos legales y reglamentarios, cuya regu-lación ha venido suscitando desde hace tiempo críticas unánimes. Porrazones de abreviación, tomamos como referencia en este informe la re-gulación que de dicho procedimiento se hace, respecto del Estado, en elartículo 24 de la Ley del Gobierno; estas consideraciones, sin embargo,podrían ser trasladadas sin dificultad a la mayoría de las ComunidadesAutónomas, cuyas Leyes de Gobierno y Administración han seguido eneste punto pautas muy similares a la de la legislación estatal.

Como acredita la simple lectura del precepto legal antes citado, la es-tructura del procedimiento reglamentario es de un esquematismo rayanoen la pobreza: unos pocos trámites enunciados con convicción muy es-casa, de carácter facultativo o puramente formularios [como sucede conlos previstos en las letras b) y f) del apartado 1 del artículo], junto conun único supuesto de participación —la audiencia de las organizacionesrepresentativas de intereses— cuyos destinatarios se encuentran defini-dos de forma sensiblemente vaga (¿cuáles son «las organizaciones yasociaciones reconocidas por la ley»?). En su conjunto, un procedimien-to de simplicidad notoriamente excesiva, muy superior a bastantes delos dirigidos a dictar un acto administrativo: resulta paradójico, porejemplo, que la aprobación del Reglamento de la Ley de Carreteras tu-viera que seguir un procedimiento bastante más expeditivo que el nece-sario para construir un tramo cualquiera de las vías públicas reguladaspor él.

Por una vez, la simplicidad procedimental no debe ser consideradacomo un valor positivo, sino, por el contrario, como una fuente de gra-ves disfunciones: primera, constituye un incentivo para la emisión masi-va de normas reglamentarias, en los términos que analizamos con an-terioridad. Segunda, propicia la precipitación, la aprobación apresuradade reglamentos, impidiendo la depuración de los defectos innumerablesen que todo texto no debidamente madurado incurre de forma inevita-ble. Tercera, no garantiza la adecuada valoración y toma en cuenta delos distintos intereses públicos afectados por la nueva norma, al no ga-


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rantizarse la participación en el procedimiento de los restantes Departa-mentos y organismos públicos afectados, ni tampoco de las Comunida-des Autónomas y Entes locales que pudieran estar interesados en el mis-mo. Y cuarta, supone una invitación a la unilateralidad y a la exclusivaconsideración de la visión política o burocrática de los problemas, por elescasísimo nivel de participación que se confiere a los potenciales desti-natarios privados de la norma, a los que se trata de manera estrictamenteformalista, con un trámite de audiencia por escrito, en lugar de comoeficaces colaboradores en el objetivo de dar a la norma una redacciónque asegure el máximo nivel de aceptación y de aplicabilidad.

Un diseño mucho más completo y matizado del procedimiento deelaboración de todo tipo de normas jurídicas (no sólo de reglamentos)constituye, a juicio nuestro, una pieza básica para la resolución de unbuen número de los problemas que se han detectado. No se trata sólo deperseguir el objetivo pragmático de lograr una sensible mejora en la ca-lidad técnica de las normas; el problema no es de conveniencia, sino delegitimidad del sistema de producción normativa, hoy inspirado aún enpautas de comportamiento que, por su impulsividad, su apresuramientoy su unilateralidad, deben considerarse como una verdadera herencia delAntiguo Régimen, en el que las normas se suponía que se encontrabanin scrinio pectoris del monarca absoluto, de donde surgían en un actopersonalísimo y taumatúrgico. Es disonante que el cuidado y detalle queel ordenamiento administrativo ha terminado imponiendo a los procedi-mientos singulares no haya alcanzado, ni de lejos, un paralelo semejanteen el de elaboración de normas, cuya simplicidad y precariedad alcanzaen ocasiones límites de verdadero escándalo; así sucede, por ejemplo,en muchos de los proyectos de ley que acceden a las Cámaras legislati-vas, cuyos antecedentes —en contra de lo ordenado por el artículo 88 dela Constitución— son de una simplicidad digna de mejor causa. De ahíque las propuestas de reforma deban exponerse con el debido detalle.

2) El proceso de elaboración del texto inicial

A la fase de elaboración del borrador inicial de la norma se refiere elartículo 24.1.a) de la Ley del Gobierno, exigiendo meramente la confec-ción de dos informes (sobre la necesidad y oportunidad del proyecto, yuna memoria económica) que, en la práctica, se realizan de manera har-to sumaria. Ignoramos si las razonables previsiones (de puro sentido co-mún) que se contenían en el «Cuestionario de evaluación que deberá


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acompañarse a los proyectos normativos que se elevan al Consejo deMinistros», aprobado por Acuerdo de dicho Consejo de 26 de enero de1990, se siguen considerando en vigor; pero, con independencia de labrevedad y parcialidad de las cuestiones referidas en dicho Cuestiona-rio, el examen de los expedientes en los que se materializa el procedi-miento de cualesquiera normas acredita que su cumplimiento, cuando seproduce, es puramente formulario.

a) En la realidad, el informe sobre la necesidad y oportunidad delproyecto suele reducirse a unas pocas páginas, redactadas en términosde considerable vaguedad (que con frecuencia terminan convirtiéndoseen el habitualmente inexpresivo preámbulo o exposición de motivos dela norma), páginas en las que es inusual se planteen con la debida pro-fundidad algunos de los interrogantes referidos en el Cuestionario deevaluación que acaba de mencionarse. La redacción del articulado delborrador se convierte así, de hecho, en la única tarea sustantiva de estaprimera fase, de forma que la necesidad y oportunidad de la iniciativason datos que se dan por sentados a título de hipótesis categórica: lasnormas se redactan por impulso y mandato de la autoridad política res-ponsable, por lo que la redacción, por parte del funcionario comisionadoal efecto, de una memoria justificativa de la necesidad y oportunidad delproyecto se convierte en un ejercicio estilístico frecuentemente vano y,en cuanto escasamente útil (nadie lo lee en términos críticos), realizadocon muy poca convicción y entusiasmo.

En la medida en que la iniciativa dirigida a la aprobación de una nue-va norma debe ser considerada como algo, si no excepcional, sí cierta-mente singular, para cuya aceptación debiera resultar necesario «con-vencer a alguien», es capital revitalizar la correcta y completaelaboración de este informe justificativo, cuya ausencia o cuyo sustan-cial incumplimiento de los puntos de reflexión mencionados en el citadoCuestionario de evaluación debiera ser considerado como una causa deinvalidez de la norma y, por tanto, como un óbice fundamental para con-tinuar la tramitación del procedimiento.

b) Los puntos que el Cuestionario de evaluación de 1990 obliga atratar en el informe no son, sin embargo, suficientes. Falta en él unacuestión esencial, un análisis en el que se evalúe el impacto que la nor-ma habrá de producir, previsiblemente, en sus destinatarios, tanto en susaspectos positivos como negativos, aspectos que debieran describirsecon todo detalle (el Cuestionario sólo obliga a analizar los «efectos que


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pueden preverse en cuanto a su aceptación o rechazo por los agentes so-ciales y sus organizaciones representativas», lo que es, evidentemente,sólo una vertiente, y no la más relevante, del problema). A estos efectos,parece que debieran implantarse en las Administraciones españolas (po-siblemente mediante la oportuna modificación de la Ley del Gobierno)técnicas de Análisis de Impacto Normativo (largamente desarrolladas enlos países anglosajones y conocidas con el acrónimo RIA - RegulatoryImpact Assesment3) que aseguren una evaluación de la necesidad denuevas normas y de las posibles alternativas, la realización de análisiscoste/beneficios que no se limiten ni a una óptica exclusivamente econo-micista ni a cuestiones de gasto público, la simplificación y transparen-cia del propio proceso normativo (en sus fases consultiva, de delibera-ción, etc.) y la claridad de la redacción de los textos. La aplicación deestas técnicas tiene como requisito indispensable la participación activade los sectores económicos y sociales afectados por la futura norma ensu ejecución práctica; por tanto, sólo pueden practicarse adecuadamenteuna vez cumplimentado el trámite de participación de los destinatarios aque nos referimos más adelante (actual trámite de audiencia), a la vistade las consideraciones expuestas por los sujetos u organizaciones parti-cipantes.

c) Mención especial exige el informe de la Secretaría General Téc-nica, al que el artículo 24 de la Ley del Gobierno alude de forma un tan-to lacónica (no dice, por ejemplo, cuál ha de ser su contenido; ni siquie-ra el momento en que debe ser emitido). En su actual configuración,dicho informe carece, por lo común, de toda utilidad. Su formalidad (uninforme por escrito) le impide aportar al texto inicial múltiples perspec-tivas y matices, y la posibilidad de que su contenido sea crítico con laredacción propuesta queda sensiblemente disminuida habida cuenta dela posición jerárquicamente muy subordinada del titular de este centroasesor y de su pertenencia al colectivo del personal de confianza políti-ca: no es realista suponer que este informe desautorice de modo termi-nante un texto redactado por iniciativa del ministro, ni tampoco que eltitular del cargo se arriesgue a indisponerse con el titular de la DirecciónGeneral (compañero de equipo ministerial) que promueve el texto. Sinperjuicio de reconocer que se dan con frecuencia informes excelentes, lautilidad global de este trámite resulta, hoy por hoy, bien escasa.


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3 Implantadas también en el ámbito de la UE, bajo presidencia española del 2002. Cfr. el«Informe Mandelkern» (que se encuentra disponible en http://www.administracion.es —perfilorganización pública— proyectos de simplificación).

A nuestro juicio, el papel que debiera corresponder a las SecretaríasGenerales Técnicas en este procedimiento es bastante diverso (y muypróximo al que, en la realidad, desempeñan a veces, al margen de lo dis-puesto en la Ley): es enteramente aconsejable que el primer borrador decualquier texto normativo sea objeto de un chequeo por parte de un ór-gano distinto al que promovió su redacción, y es este chequeo el que lasSecretarías Generales Técnicas pueden llevar a cabo; no mediante un in-forme escrito en términos formales y frecuentemente orientado a detec-tar posibles vicios de legalidad del proyecto, sino mediante su discusiónen un grupo de trabajo interno con responsables del centro directivo au-tor del texto inicial (en el que no es descartable que deban participar re-presentantes de otras Direcciones del Ministerio), de cuyos debates de-bieran salir las orientaciones para una reelaboración del borrador, en sucaso, tanto desde la perspectiva de su legalidad como de su oportunidadpolítica o de la corrección estilística o de técnica legislativa. La legali-dad es importante, pero no es el único factor a considerar en esta fase.

3) La fase interministerial

a) La participación de los restantes Departamentos ministeriales enel proceso de elaboración de los borradores de norma carece práctica-mente de toda regulación oficialmente publicada (no ya, desde luego, enla elaboración de las órdenes ministeriales, en la que tal participación esnormalmente inexistente, sino incluso en la de los proyectos de ley y dereales decretos). Y los trámites de circulación del texto, con carácterprevio a su elevación a la Comisión General de Secretarios de Estado ySubsecretarios, previstos en las instrucciones para la celebración de se-siones por los órganos colegiados del Gobierno, son claramente insufi-cientes.

Todo el diseño, expreso o implícito, del procedimiento de elabora-ción de normas se asienta sobre un principio tan asentado en la prácticacomo rechazable en teoría: el de que los proyectos de norma son una es-pecie de «propiedad» del Departamento ministerial que toma la iniciati-va de su elaboración o con cuyo ámbito de competencias coincide ma-yoritariamente; de tal forma que la participación de los restantesMinisterios se trata desde la óptica de una suerte de colaboración exter-na, limitada a trámites y momentos singulares y que debe ser llevada acabo con un considerable nivel de restricción. Estas reglas no escritas,de aparente cortesía, son una pura herencia de la cantonalización minis-


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terial característica del régimen político anterior, y carecen por comple-to de justificación en el vigente marco constitucional (inspirado en losprincipios de liderazgo político del Presidente del Gobierno y de res-ponsabilidad solidaria de éste) y aun en la praxis política del sistema de-mocrático español, en el que todos los sucesivos gobiernos han ofrecidoun importante nivel de cohesión interna.

Esto supuesto, parece imprescindible advertir que las normas nopueden seguir considerándose «propiedad» de ningún Departamentoconcreto; que todas ellas, con independencia de su rango jerárquico, in-teresan a todos los Ministerios, tanto en el orden político como pura-mente competencial (sería muy difícil encontrar alguna norma que noafecte, de ninguna manera, a las competencias o ámbito de intereses en-comendados a otro Departamento ministerial). Que esto es así lo de-muestra la puesta en práctica habitual de procesos de negociación infor-males previos al procedimiento, en los que sin ningún criterio fijo entrana participar dos o tres Departamentos, pero que carecen de reglas clarasde desarrollo y que dan lugar a bloqueos y a negociaciones (de las que,en contraste, se excluye, sin razón de peso, a otros Ministerios).

Es necesario, por tanto, que un nuevo diseño del procedimiento re-glamentario asegure cumplidamente una efectiva participación intermi-nisterial en la elaboración de la mayor parte de los proyectos de normasreglamentarias. Esta participación, por lo demás, no puede quedar limi-tada, como sucede en la actualidad, a un simple cruce de escritos de ob-servaciones, apresuradamente redactados en las fechas inmediatamenteanteriores a la reunión del Gobierno o de la Comisión General de Secre-tarios de Estado y Subsecretarios, cuya escasa eficacia no parece nece-sario resaltar: exigiría que la circulación del proyecto o borrador pudieradar lugar a la constitución de un grupo de trabajo a instancia de cual-quiera de los Departamentos que se consideraran afectados por la nor-ma, y en el que se integrarían todos los demás que así lo solicitasen. Lapotencial transversalidad que posee toda norma exige, como principio,que su aprobación no se realice sin haber agotado antes las posibilidadesde lograr un consenso o posición común sobre su contenido de todos losDepartamentos. No ignora la Comisión que este sistema podría llevar abloqueos o demoras inconvenientes; sería también necesario, por ello,que la nueva regulación asignase un plazo máximo para la actuación delgrupo de trabajo, transcurrido el cual el Ministerio proponente estaríahabilitado para elevar el anteproyecto a la Comisión General de Secreta-rios de Estado y Subsecretarios, a quien correspondería resolver las dis-crepancias que no hubieran podido eliminarse en el grupo de trabajo,


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decidiendo la continuación del trámite, las directivas para establecer elcontenido del texto o, por el contrario, el archivo de la iniciativa.

Problema fundamental, en el punto que se analiza, sería la determi-nación del ámbito de normas al que aplicar este procedimiento parti-cipativo. Pocas dudas caben de su aplicación a los proyectos de realesdecretos; pero, en las actuales circunstancias, quizá resulte excesiva-mente ambicioso extender este criterio, sin excepción alguna, a todoslos proyectos de orden ministerial o de disposiciones de rango inferior(aunque en línea de principio sería, desde luego, lo óptimo), nivel enel que, cuando menos, debería aplicarse este procedimiento con un ca-rácter selectivo. A nuestro juicio, esta selección podría ser realizadapor el Ministerio de la Presidencia, por cuyos servicios deben pasar to-dos los textos de normas para su inserción en el diario oficial, y al cualdebería corresponder, además del control de las reglas de técnica nor-mativa a que ya hemos hecho referencia en páginas anteriores, la deci-sión de las órdenes ministeriales que, por su incidencia sobre las com-petencias de otros Departamentos, debieran ser objeto del sistemaparticipativo a que nos hemos referido. Lo que en ningún caso es sos-tenible es la aplicación pura y dura del criterio según el cual la deci-sión unilateral de un determinado rango normativo supone la interven-ción de los restantes Departamentos ministeriales o, por el contrario,su exclusión completa.

b) Tratamiento específico merece el vigente trámite de informe delConsejo de Estado, único al que la doctrina jurisprudencial parece habermantenido en algún nivel de relevancia (aunque cierto es que con algúndesfallecimiento). El Consejo ha tenido, históricamente, un papel rele-vante en todos los procesos de producción normativa, aunque cierta-mente no tanto como su homólogo francés, en el que la mayor parte delos decretos no son meramente informados, sino elaborados en su fasefinal por el Consejo junto con representantes del Gobierno (Décrets enConseil d’État). Y es evidente que este papel ha disminuido de formasensible en el último medio siglo, hasta el punto de que sus competen-cias se limitan, en la actualidad, a un conjunto bastante escaso y asimé-trico de textos normativos: en el nivel de las normas con rango de ley, alos proyectos de decretos legislativos; los anteproyectos de ley que ha-yan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados,convenios o acuerdos internacionales; los que afecten a la organización,competencia o funcionamiento del Consejo de Estado, y los anteproyec-tos de ley orgánica de transferencia o delegación de competencias esta-


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tales a las Comunidades Autónomas4. Y, en el nivel reglamentario, a losreglamentos ejecutivos de las leyes, concepto de alcance absolutamenteincierto en un importante número de supuestos que, interpretado de for-ma restrictiva —como se interpreta de hecho—, hace que el volumenporcentual de reglamentos que se someten a este trámite sea puramentesimbólico.

Bien puede decirse, por ello, que el Consejo es, en este concreto as-pecto del procedimiento normativo, un órgano claramente infrautiliza-do. Aunque se es consciente de la limitación de sus medios personales,parece muy poco discutible que una participación más extensa (en cuan-to al número de textos sometidos a su consideración) y más intensa (encuanto a la eficacia jurídica de sus dictámenes) del Consejo en los pro-cesos de elaboración de leyes y reglamentos contribuiría a mejorar la ca-lidad técnica de las normas y a racionalizar su ritmo de producción.

No es nuestra función señalar opciones mucho más concretas acercade las vías a través de las que podría canalizarse esta mayor partici-pación. A título de sugerencia, y sin pretender ser exhaustivos, podríanproponerse las siguientes líneas de reforma:

— Primera, extender el informe preceptivo del Consejo a la totali-dad de los proyectos de normas con rango de ley, con la excepción delas de alcance singular y eficacia consuntiva. No sería impertinente con-siderar también la conveniencia de su informe en el caso de los realesdecretos-leyes, una vez publicados y en aquellos casos en que, tras suconvalidación, se sometan al trámite previsto en el artículo 86.3 de laConstitución: dado que este trámite permite la modificación del textodel decreto-ley, el informe del Consejo, aun emitido a posteriori, pro-porcionaría al Gobierno y a su grupo parlamentario criterios valiosos enorden a la introducción de enmiendas o a la aceptación de las formula-das por otros grupos.

— Segunda, determinar con seguridad, empleando criterios másprecisos que el actualmente utilizado de «reglamentos ejecutivos», elámbito de normas reglamentarias a las que debe extenderse el informedel Consejo. No sería ninguna exageración extender el informe precep-tivo del Consejo a la totalidad de los reglamentos con rango de decreto,


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4 Esta competencia, puramente fragmentaria, se ha visto compensada en los últimos añospor una práctica en virtud de la cual se someten al Consejo la mayor parte de los anteproyectosde ley de una cierta relevancia. Ello se hace, no obstante, por la vía de la consulta facultativa, detal manera que la intervención del Alto Cuerpo depende enteramente de la libre decisión de cadaGobierno.

así como de las órdenes ministeriales que, por excepción, desarrollen di-rectamente los preceptos de alguna ley (recordemos que el Consejo deEstado francés, cuyo volumen de efectivos no es sensiblemente mayoral nuestro, lo ha hecho durante más de dos siglos); pero tal propuesta,aunque óptima, puede ser desechada a corto plazo. Pero la situación pre-sente, en la que el ámbito del informe preceptivo es completamente in-determinado (con el riesgo cierto de una anulación posterior por viciode forma en casos de omisión del informe), no es sostenible. No cabedescartar que la extensión de este informe pudiera ser excepcionada encasos concretos (por ejemplo, decretos orgánicos); pero, en todo caso,debe tratarse de excepciones tasadas y delimitadas con la mayor clari-dad posible.

— Tercera, conferir a las objeciones que el Consejo formule algúntipo de eficacia jurídica. No se trata, naturalmente, de convertir sus dic-támenes en vinculantes (lo que convertiría al Consejo en un cotitular dela potestad reglamentaria, algo difícilmente cohonestable con el artículo97 de la Constitución), pero sí de atribuirles un valor jurídico superior alsimple reconocimiento de su auctoritas, que puede ser olímpicamenteignorada empleando la tradicional fórmula de «oído». Ningún valor su-perior sufriría menoscabo si, por ejemplo, se otorgara fuerza de obligara las observaciones de carácter técnico, o si la formulación por el Con-sejo de observaciones de carácter sustancial obligase a una reconsidera-ción formal del texto en los servicios de la Administración activa, de-biendo ser nuevamente sometido a su análisis acompañado de uninforme en el que se expongan las razones por las que el o los Departa-mentos proponentes mantienen su posición.

— Por fin, la solemnidad y relevancia de este trámite aconsejaríanhacer desaparecer la posibilidad de acortar sustancialmente el plazo deque el Consejo dispone para informar, por razones de urgencia, posibili-dad actualmente contemplada en el Reglamento Orgánico del Consejo yde la que se hace un uso frecuente. La urgencia en el empleo de la potes-tad normativa debe merecer un tratamiento aparte, que abordamos des-pués, y que debe independizarse definitivamente de la mala práctica dela reducción de plazos (que luego, en la práctica, no es tal).

4) Los trámites de participación externa

Las mayores deficiencias del procedimiento de elaboración de nor-mas se localizan en la participación de agentes, públicos y privados, aje-


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nos a la Administración que promueve la aprobación de aquéllas. Losaspectos a considerar son diversos.

a) La Ley del Gobierno, en el Estado, como las normas homólogasde todas las Comunidades Autónomas, no prevén la participación deotras Administraciones Públicas territoriales en el procedimiento de ela-boración de normas de cada una de ellas. Supuestos concretos de parti-cipación por vía de informe se hallan previstos en leyes sectoriales, yjusto es decir que ello sólo sucede, salvo contadas excepciones, en lanormativa estatal; pero la praxis de esta participación demuestra que,con todas las excepciones que se quieran, la solicitud de estos informesse hace sin demasiado entusiasmo, que es, sin embargo, bastante supe-rior que el que se muestra a la hora de asumir las objeciones o sugeren-cias formuladas por las demás Administraciones informantes.

Huelga decir que este panorama no sólo es incoherente con un Esta-do territorialmente plural cuyos entes integrantes deben actuar con arre-glo a pautas de lealtad y cooperación, sino que es también origen de unimportante nivel de conflictividad contenciosa: la ausencia de mecanis-mos efectivos de participación lleva a la proliferación de procesos im-pugnatorios (o de conflictos provocados mediante normas que intentanrecuperar competencias presuntamente invadidas por otras precedentes)cuyo número, aunque ha disminuido en los últimos tiempos, sigue sien-do aún indeseablemente alto.

La relativa distensión que ha tenido lugar en el plano de la conflicti-vidad normativa permite abordar con perspectivas de éxito la implanta-ción de mecanismos cooperativos que aseguren una homogeneizacióninicial de posiciones entre los distintos entes territoriales en el plano delos contenidos normativos, y que permitan, también, una eliminación dedisparidades gratuitas a las que nos hemos referido en un lugar anteriorde este informe.

Entendemos, en esta línea, que todos los proyectos de normas elabo-rados por las instancias estatales debieran ser sometidos, en un trámiteespecífico, a la consideración de todas las Comunidades Autónomas (yquizá también, aunque la cuestión ofrece algunos perfiles singulares dedificultad, a las asociaciones representativas de las Entidades locales),confiriéndolas un plazo (suficiente y no reducible artificialmente) paraemitir su opinión al respecto. No procede en este caso discriminar entrelos proyectos de disposición que puedan afectar o no a las competenciasautonómicas, cuestión que en la mayor parte de los supuestos es com-pletamente opinable.


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No se trata, por supuesto, de proponer una simple generalizaciónde los trámites de mero informe previstos en algunas normas sectoria-les. Es preciso ir más allá y, en la misma línea antes apuntada respec-to a trámites similares, conferir una cierta eficacia a los informes delas Comunidades Autónomas que planteen objeciones de fondo (com-petenciales o de otra naturaleza); eficacia que podría consistir en laconvocatoria automática de la conferencia sectorial correspondiente,que dispondría de un plazo razonable para intentar llegar a un texto deconsenso, transcurrido el cual, con acuerdo o sin él, la Administracióndel Estado podría continuar el trámite del procedimiento. No seríainadecuado, por otra parte (a fin de evitar la rutinización de este trá-mite específico de negociación), considerar la posibilidad de que, enlos supuestos en los que alguna Comunidad Autónoma mantuviera re-paros de fondo al texto referidos a su adecuación al bloque de consti-tucionalidad, éste fuera sometido a un informe específico sobre estascuestiones (que podría ser el del propio Consejo de Estado, para aque-llos supuestos de normas en los que no tuviera una participación pre-ceptiva).

Aunque las propuestas anteriores se refieren al procedimiento de ela-boración de las normas estatales, es obvio que su puesta en práctica exi-giría que las Comunidades Autónomas establecieran, en régimen de pa-ridad, un trámite paralelo en sus propias Leyes reguladoras delGobierno y de la Administración, sometiendo todos los proyectos de susdisposiciones al Estado (y, en su caso, a las restantes Comunidades, enla medida en que pudiera afectarlas de algún modo), con una interven-ción posterior de la conferencia sectorial o de un órgano bilateral deconciliación, en términos similares a los antes sugeridos. La propuestapuede parecer irreal en términos de posibilidad de implantación, pero sulógica es tan incuestionable que no puede ser silenciada.

b) Atención especial debe recibir el sistema de participación de losinteresados a que se refiere el artículo 105.a) de la Constitución, quehasta el momento ha recibido un tratamiento más que precario. Desde1958, dicho sistema no ha experimentado cambio sustancial alguno, ha-llándose limitado a la posibilidad que se otorga a «las organizaciones yasociaciones reconocidas por la ley» (?) que representen o agrupen a losciudadanos y «cuyos fines guarden relación directa con el objeto de ladisposición» (?) de acceder a un trámite de audiencia que no se dice enqué consiste, pero que suele materializarse en la remisión del texto ini-cial del proyecto (sólo del texto, en absoluto del expediente) al objeto de


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que puedan formular las alegaciones que tengan por conveniente en unplazo de siete o quince días, según los casos.

Es cierto que de entonces acá se ha avanzado algo. Tras una largaetapa en la que el trámite era considerado meramente facultativo (con loque, de hecho, no se realizaba prácticamente nunca), su empleo se haextendido sensiblemente, aunque sigue siendo sumamente conflictivo elextremo de las concretas entidades que tienen derecho a ser llamadas aeste trámite, lo que se encuentra agravado por una restrictiva jurispru-dencia que niega este derecho a las asociaciones de carácter meramentevoluntario; y, por lo demás, la experiencia demuestra que, por lo gene-ral, la Administración es muy escasamente proclive a aceptar las suge-rencias que le formulan las entidades privadas a las que, por una u otravía, escucha.

Mantener el nivel de participación ciudadana en este nivel es hoy, sinembargo, claramente insuficiente: la mera posibilidad de analizar un bo-rrador inicial (que posteriormente suele sufrir alteraciones sustanciales)y de expresar algunas opiniones y quejas por escrito (que rara vez sonatendidas, salvo en aspectos insignificantes) es un mecanismo de muyescasa utilidad, al que se acude con mínimas expectativas, en un marcohabitual de desconfianza recíproca y normalmente preparando las armaspara un posterior recurso contencioso que se prevé como inevitable —yque luego suele plantearse—. Es necesario, por tanto, idear con urgenciacauces alternativos de participación, que no parece deban seguir la víade órganos institucionales permanentes del tipo Consejo (en la que sepuso un énfasis especial en tiempos no muy lejanos), cuya experienciano ha sido demasiado alentadora: las disposiciones suelen afectar hoy acolectivos cada vez más reducidos y diversificados de ciudadanos, cuyapresencia en órganos de esta naturaleza no resulta factible.

Por más que su práctica resulte en ocasiones un tanto gravosa paralos servidores públicos, no parecen vislumbrarse muchas fórmulas alter-nativas a la apuntada anteriormente de constitución de grupos de trabajoen los que, durante un tiempo prudencial, se debata el contenido de losanteproyectos con los diversos colectivos ciudadanos o empresarialesinteresados en la disposición; un debate en sentido formal, que debequedar reflejado en las correspondientes actas y mediante el cruce depropuestas por escrito. Es evidente que la selección de dichos grupospuede ofrecer serias dificultades (en unos casos, por la multiplicaciónartificiosa de los mismos y, en otros, por las exigencias de intervenciónparalela de entidades dedicadas expresa o tácitamente a la acción políti-ca o al activismo social). Pero no cabe duda de que el nivel de informa-


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ción que puede obtenerse con este método de trabajo es infinitamentesuperior y más matizado al que se consigue con un simple informe es-crito; que el nivel de satisfacción y de implicación de los participantesprivados es igualmente mucho más intenso (incluso con independenciadel grado de satisfacción de sus pretensiones), y que este mecanismopermite alcanzar acuerdos en aspectos parciales que son completamenteinviables en una relación formalizada y lejana.

No ignoramos que este método de participación ofrece inconvenien-tes y que, por lo tanto, su alcance debe ser cuidadosamente delimitado.Existen normas reglamentarias cuya conflictividad potencial puede lle-gar a ser tan extrema que aconseje la disminución, cuando no la elimina-ción, de cualquier tipo de mecanismo participativo; tampoco debe ocul-tarse la existencia de grupos o colectivos cuya participación resultanormalmente indeseable, por mantener una línea de oposición sistemáti-ca o utópica a cualquier proyecto normativo; pero, en todo caso, se tratade supuestos que podrían ser tasados sin especial dificultad y que, desdeluego, son de hecho excepcionales. Arrojar un velo genérico de descon-fianza sobre estas técnicas es una actitud escasamente sincera, por cuan-to, en la actualidad, ningún responsable político dotado de una mínimasensatez osa poner en marcha el procedimiento de elaboración de unanorma relevante sin tomar un contacto directo con algunos de los acto-res económicos y sociales dotados de mayor capacidad de influencia delos que van a ser afectados por la norma. En uno u otro grado, partici-pación existe siempre: el problema radica en determinar a quién se daentrada en los mecanismos de participación, cuyo acceso es una deci-sión que la Administración prefiere reservar a su buen y discrecionalcriterio; una posición escasamente defendible en un Estado social y de-mocrático de Derecho, en el que no cabe admitir la existencia tácita deciudadanos de primera y de segunda.

5) El tratamiento de los supuestos de urgencia

Pese a su extrema simplicidad, el procedimiento de elaboración detextos normativos se ejecuta en la práctica de forma bastante parcial eimperfecta, observándose una fuerte tendencia a pasar por alto trámitespreceptivos en la medida en que exista algún apoyo jurídico para deci-dirlo así. Esta tendencia se justifica de modo prácticamente invariableen la urgencia de la entrada en vigor de la norma que se elabora.

Qué duda cabe de que determinadas normas son realmente urgentes,


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por venir exigidas por necesidades inaplazables; pero en la mayor partede los casos la urgencia es inexistente, basándose la premura sólo en elafán subjetivo del responsable político de contemplar cuanto antes eltexto impreso en el Diario Oficial: urgencia no es lo mismo que prisa.Pero la distinción, en la realidad, entre agobios subjetivos e imperativosobjetivos es casi imposible de establecer caso por caso. Por ello, es ne-cesario dar salida razonable a todas estas situaciones, al objeto de que suhabitual invocación no desemboque en una desnaturalización habitualdel procedimiento.

La legislación española ofrece, en el tratamiento de cualesquiera su-puestos de urgencia, una única y tradicional receta: la reducción de losplazos de tramitación (normalmente, a la mitad de su duración). Peroesta fórmula (que suele ser ineficaz, por lo demás) no parece aconseja-ble en el procedimiento de redacción de normas jurídicas, al que debieraser inherente un ritmo pausado y reflexivo.

Por ello, creemos que debiera considerarse la posibilidad de aplica-ción de un sistema parcialmente inspirado en el régimen constitucionalde los decretos-leyes: que la situación de urgencia fuera apreciada —previo un informe justificativo debidamente fundado— por un órganode control; por ejemplo, el Consejo de Ministros, mediante un acuerdoad hoc, en el cual se eliminaría la práctica de los concretos trámites quesugiriera el Ministerio proponente; tras lo cual, la disposición podría serobjeto de aprobación y publicación, si bien —y éste es el matiz capi-tal— con carácter provisional y con un plazo de vigencia autolimitada eimprorrogable, durante el cual deberían cumplimentarse los trámites(todos o parte) omitidos por razón de urgencia; de forma que, dentro dedicho plazo, se publicara la versión definitiva de la norma, quedando de-rogada automáticamente la anterior. Ello puede dar lugar, ciertamente, aalgún problema de Derecho intertemporal por la sucesiva vigencia dedos textos parcialmente diferentes, como ya sucede en el caso citado delos decretos-leyes; pero la solución parece claramente preferible a man-tener un acicate al incumplimiento global del procedimiento o a reducirla duración de sus trámites hasta convertirlos en actuaciones participati-vas puramente simbólicas.


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C) Publicación, autenticidad y entrada en vigor

1) Las deficiencias del sistema de publicidad

a) El sistema actual de publicidad formal de las normas jurídicas,basado desde mediados del siglo XIX en la técnica de inserción en un pe-riódico oficial, es tecnológicamente obsoleto y manifiestamente inade-cuado para las necesidades de información inmediata y auténtica pro-pias de las sociedades contemporáneas. Sus inconvenientes sonnotorios.

En primer lugar, el sistema de publicación en un diario oficial ofrece,aún hoy, dificultades y demoras inadmisibles en el acceso a la informa-ción. Los diarios oficiales llegan a sus destinatarios por suscripción (laposibilidad de compra directa en kioscos se reduce a puntos meramentesimbólicos): normalmente (aunque no siempre), el mismo día cuando laimpresión del diario se hace en la misma ciudad de residencia del sus-criptor, pero con una o varias jornadas de retraso si se encuentra alejada(hasta no hace mucho tiempo, el Boletín Oficial se recibía en Canariasvarios días después de su publicación, incluso en las dependencias ofi-ciales del Estado); y no es insólito que, al emplearse un sistema de dis-tribución manual, el periódico oficial no llegue. A ello se suma el carác-ter no diario (o incluso irregular) de los periódicos oficiales de algunasComunidades Autónomas, lo que obliga a los suscriptores a una indaga-ción diaria de la numeración, a efectos de comprobar que no les faltaningún ejemplar; todo ello sin contar alguna otra circunstancia a la quedespués se hará referencia.

En segundo término, el acceso a la información normativa por estecauce resulta sumamente costoso para los ciudadanos, que sólo puedentener conocimiento de las normas que han de cumplir mediante sus-cripción (sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre los accesos online); se da la soberana inconsecuencia, por tanto, de que cumplir conel deber de conocer y observar las normas requiere pagar primero. Elloes consecuencia de la asimilación inconsciente de los diarios oficialescon cualquier publicación periódica privada: imprimirlos y distribuirlostiene un coste (un alto coste, por lo demás), que parece lógico recuperarrepercutiendo éste sobre los ciudadanos que requieren formalmenteeste servicio.

En tercer lugar, la publicación en los diarios oficiales ofrece un gra-do de fiabilidad limitada. El sistema de reproducción tipográfica de los


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textos originales en las imprentas oficiales hace que los textos se inser-ten con frecuentes errores y omisiones, algunas veces sustanciales, loque pone en cuestión la autenticidad exclusiva del texto publicado en elDiario Oficial (la cuestión, sin embargo, posee perfiles propios, a losque más adelante se aludirá).

En cuarto lugar, la publicación en soporte papel, además de suponeruna gratuita contribución a la deforestación del planeta, entraña dificul-tades insuperables de archivo para sus destinatarios: no hay biblioteca niarchivero minucioso que soporten el brutal impacto que supone la salidadiaria de diecinueve Boletines (de la Comunidad Europea, del Estado yde las Comunidades Autónomas), lo que convierte a los de las Provin-cias en un cúmulo más que permanece prácticamente inédito (pese ainsertarse en ellos todas las normas locales).

Por último, la multiplicación de diarios oficiales ocasiona un serioatentado a la seguridad jurídica, derivado de la equívoca situación en vir-tud de la cual algunas leyes de las Comunidades Autónomas (no, desdeluego, todas), que parecen escogidas con absoluta arbitrariedad, se publi-can también en el Boletín Oficial del Estado (reglamentos, ni uno solo,con abstracción de la capital importancia que algunos puedan tener); loque induce en algunos ciudadanos la errónea creencia de que sólo existenlas leyes autonómicas publicadas en el periódico oficial del Estado(como, por otra parte, así lo imponen todos los Estatutos de Autonomía,con independencia de que su entrada en vigor tenga lugar desde la fechade su inserción en el diario oficial de la respectiva Comunidad).

b) Esta situación responde, además de a inercias históricas, a razo-nes mucho menos respetables, que no entraremos a describir ni a valo-rar. Pero resulta indiscutible que sus inconvenientes añaden un nuevofactor de inseguridad e incerteza a las dificultades de conocimiento deun ordenamiento ya de por sí enorme y desordenado. Es urgente, portanto, emprender una profunda y decidida línea de reforma, que seenuncia con el carácter de óptima, aunque con plena consciencia de lasextraordinarias resistencias que su implantación puede provocar.

La línea comenzó a trazarse a través de las iniciativas singulares decasi todas las Administraciones territoriales superiores, que llevaron ala práctica totalidad de sus periódicos oficiales a insertar su contenidoen la red; esta línea ha experimentado recientemente una mejora impor-tante, consistente en la inserción en la web del Boletín Oficial del Esta-do de un conjunto de hipervínculos desde los que puede accederse a losdiarios oficiales de todas las Comunidades Autónomas. Pero podría y


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debería mejorarse aún más mediante la unificación de todos los actua-les periódicos oficiales en una sola fuente de información, una únicapágina o sitio en la web a disposición gratuita e inmediata de todos losciudadanos. Habida cuenta de que la información de esta página refun-diría y sustituiría a todos los diarios oficiales (estatal, autonómicos yBoletines Oficiales de las Provincias), su gestión debería estar enco-mendada a un organismo o agencia dotado de un estatuto especial deindependencia, al objeto de evitar cualesquiera manipulaciones sobre elmomento de la inserción y el contenido y permanencia de las normas,en cuyo órgano de gobierno se encontraran representados el Estado, to-das las Comunidades Autónomas y las asociaciones representativas delos municipios.

La pretensión no es modesta; pero esta nueva forma de publicidad,única admisible en una auténtica sociedad de la información, debe cu-brir, además, otros requerimientos. La inserción en la red de las normasdebe realizarse con las adecuadas garantías de autenticidad, de tal formaque las transcripciones en papel que pudieran bajarse de la web paracualesquiera usos deberían incorporar los grafismos o marcas informáti-cas necesarios para darles, al menos, una apariencia de fiabilidad (nonecesariamente superior a la que ahora proporciona una fotocopia de undiario oficial), sin perjuicio de que el texto de contraste permanente fue-ra, en caso de discusión sobre su contenido, el que en todo momento fi-gure en la red. La agencia que gestione esta fuente de información po-dría, por lo demás, prestar otros servicios de carácter singular ypersonalizado (por ejemplo, venta de versiones auténticas en soporte pa-pel, servicio de alertas sobre determinados tipos de disposiciones o ac-tos, etc.) que podrían aportar recursos financieros nada desdeñables enorden a reducir su coste presupuestario.

Como se ha dicho, una medida de esta naturaleza tropezaría, proba-blemente, con importantes resistencias, tanto de carácter público comode naturaleza comercial privada. Cabe pensar, por ello, en su implanta-ción inicial reducida al Estado y a las Comunidades Autónomas que seadhirieran al sistema mediante convenio. No tenemos duda alguna deque, en el momento en que un número crítico de entidades públicas sesumaran al nuevo sistema de publicidad, la generalidad del uso del mis-mo por los sujetos privados y por los tribunales provocaría su extensiónacelerada, por cuanto los entes públicos que permanecieran al margendel mismo correrían el riesgo de ver reducidas sus normas a la situaciónde un Derecho cuya aplicación no se regiría por el principio jura novitcuria (que es lo que en la actualidad sucede, de una u otra forma, con las


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normas publicadas en algunos diarios autonómicos y en los BoletinesOficiales de las Provincias, cuya aportación en fotocopia es virtualmen-te necesaria para que puedan ser tomadas en consideración).

2) La carencia de sistemas de autenticación

a) No es tampoco admisible, a la altura de los tiempos que corren,que los entes públicos no tengan establecido en España un sistema deautenticación de los textos de las normas similar (o mejor) al que desdetiempos inmemoriales existe en otros países europeos; con lo que se dala paradoja de que el ordenamiento jurídico camina muy por detrás delsistema contractual privado, en el que la autenticidad de los textos se en-cuentra garantizada por los protocolos notariales y, complementa-riamente, por los de diversos Registros públicos. La parte que desea ob-tener una copia auténtica e indiscutida de un documento público notiene más que solicitarlo al notario que lo autorizó; pero la simple pre-gunta de cuál sea y dónde se encuentre el documento base que haga fedel contenido indiscutible de un texto normativo, en caso de discusiónsobre la redacción que puede encontrarse en diversas publicaciones, ca-rece de respuesta satisfactoria.

En la práctica, esta falta de respuesta de nuestro ordenamiento hasido sustituida por el conferimiento de autenticidad exclusiva al textopublicado físicamente en el diario oficial (cuando no a lo publicado poralguna editorial privada), lo que ha terminado haciéndose en virtud deuna simple costumbre o hipótesis (los textos legales no dicen nada).Pero esta costumbre carece de utilidad completa por razón de la malapráctica de las correcciones de errores, cuya tradición inmemorial no al-canza para compensar la falta de fiabilidad que otorgan a la reproduc-ción de los textos en los diarios oficiales.

Las correcciones de errores, que aparecen en todos los diarios oficia-les con una frecuencia indigna de un país como España (sólo en el Bole-tín Oficial del Estado, en cincuenta y siete ocasiones a lo largo del pri-mer semestre de 2003), tienen diversos orígenes, como es bienconocido, que conviene identificar.

De una parte, existen correcciones de errores de orden tipográfico,en los que incurren los servicios del diario oficial en la transcripción delos textos que les proporcionan los Departamentos de la Administraciónrespectiva; una realidad tan habitual como incomprensible, si se tiene encuenta que dichos textos les son invariablemente proporcionados, desde


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hace años, en soporte magnético, que no debieran soportar otra manipu-lación física que la necesaria para su ajuste.

El mismo tipo de errores se produce en la confección de los textos fi-nales de las normas por parte los servicios administrativos del órgano aquien compete su aprobación, siendo consecuencia bien de las imper-fecciones de su tecleado, bien de desajustes efecto de las versiones suce-sivas por las que el texto pasa.

Por fin, están las correcciones de errores ficticios, que encubrencambios sustanciales de criterio, en cuanto al contenido material de lasnormas, posteriores a su aprobación o publicación, pero que se insertanen el periódico oficial como si de un error puramente material se tratara.

Todas estas circunstancias introducen un grado de laxitud en el senodel ordenamiento que, aunque no ha llegado a producir conflictos espe-cialmente graves, arroja serias dudas sobre su seriedad intrínseca ysobre el respeto que merecen los textos normativos, cuyo contenido sehalla expuesto a manipulaciones realizadas fuera de los cauces formalestan laboriosamente diseñados: que sean importantes o no, es lo demenos.

b) Las propuestas mediante las cuales puede corregirse este estadode cosas son diversas.

— Es indispensable, en primer lugar, aun cuando sea por meras ra-zones de imagen, la creación de un archivo, protocolo o depósito formalde documentos auténticos de las normas jurídicas, en el que figuren in-sertos las firmas de todos los titulares de órganos que deben suscribirlaso refrendarlas, y cuyos textos puedan ser certificados, en caso de necesi-dad, de manera oficial. En el Estado, tales textos existen en su materiali-dad en lo que se refiere a las normas con rango de ley y a los decretos:se trata de los documentos conocidos como «de canto dorado», en loscuales estampan sus firmas S. M. el Rey, el Presidente del Gobierno ylos ministros; no tenemos noticias de que existan documentos semejan-tes para las órdenes y reglamentos dictados por autoridades de nivel in-ferior, y, en cualquier caso, la generalidad de los ciudadanos desconoceel lugar donde dichos textos se custodian y bajo la responsabilidad dequé autoridad o funcionario.

No es demasiado relevante determinar bajo qué autoridad debe ha-llarse este protocolo oficial de normas jurídicas. En otros países, estafunción se halla encomendada al Guardasellos o al Ministro de Justicia(en el nivel del Estado, claro está); pero la cuestión no es excesivamente


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importante, siempre que se trate de una autoridad del nivel político ade-cuado y que se encuentre formalmente autorizada para autenticar otrasversiones de cada norma y, en su caso, para expedir copias o versionesdotadas de igual presunción de veracidad que el original. El tema susci-ta algunos problemas de relevancia formalmente constitucional (porejemplo, en qué medida debe depender del Gobierno el texto de las nor-mas aprobadas por las Cortes Generales), pero que no serán examinadosaquí.

— Es igualmente necesario, en segundo lugar, formalizar normati-vamente la fase final de la producción normativa, que hoy se encuentraen una situación de completa penumbra y empirismo. Se propone a esteefecto que, de una parte, se designe en cada Departamento ministerialuna autoridad responsable de certificar la autenticidad y corrección delos textos aprobados, que no tiene por qué ser la misma que la com-petente para aprobarlos, certificación que debería constar de manera so-lemne en un documento ad hoc con la firma del funcionario que realizómaterialmente la comprobación; recayendo en uno y otro la responsabi-lidad que corresponda en caso de comisión de errores inexcusables. Deotra, es necesario fijar con carácter general las autoridades y funciona-rios a los que corresponda la hoy conocida como «firma de inserción»,esto es, la suscripción del oficio que obliga al diario oficial a insertar eltexto que se acompañe, firma que debiera hallarse centralizada en unsolo cargo de cada uno de los Departamentos ministeriales respecto detodas las disposiciones que surjan del mismo (incluidas las dictadas porautoridades inferiores y organismos públicos, sean o no independien-tes). Y, finalmente, es altamente conveniente fijar un plazo máximo paraproceder a la publicación de las disposiciones en el diario oficial desdela fecha de su adopción; plazo que en la actualidad no existe, y que dalugar a una atípica situación de interinidad que es lógico que levantetodo tipo de suspicacias (en ocasiones, la norma reglamentaria se aprue-ba pendiente de algunos «retoques finales» confiados a cargos secunda-rios de diversos Ministerios, de tal forma que el texto finalmente publi-cado no coincide en su totalidad con el que estuvo sobre la mesa para suaprobación; lo que, por comprensible y usual que sea, no puede dejar deser considerado irregular).

— Es necesario, también, introducir un principio de orden y un pro-cedimiento formal para la realización de las correcciones de errores quesean necesarias sobre el texto ya publicado y que hubieran sido cometi-dos en su confección material por los servicios de la autoridad que apro-bó la norma (no los meramente tipográficos) y que puedan escapar al


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sistema de comprobación del que hablamos en el párrafo anterior. La se-riedad que impone el procedimiento de producción normativa exige quela detección de los errores se formalice en un documento oficial, en elque la autoridad o funcionario los ponga de manifiesto y haga constar suorigen y su explicación; que dicho documento sea elevado a la mismaautoridad que aprobó la norma (tanto si es el ministro como el Gobiernoy las propias Cortes Generales); que sea esta autoridad la que apruebe larectificación, y que la inserción de la corrección en el diario oficial sehaga con la firma y bajo la responsabilidad del titular de dicho órgano.La situación actual, en la que el autor de la corrección que se publicapermanece absolutamente desconocido, no es tolerable.

— Debe quedar formalmente prohibida la corrección de errores me-ramente tipográficos por parte de los servicios del diario oficial; lo cualentraña la correlativa prohibición de que dichos servicios introduzcanningún tipo de alteración en el texto que les sea proporcionado en sopor-te magnético, el cual deben limitarse a imprimir o componer en la ver-sión que se les ofrezca. Naturalmente, pueden advertir a la autoridadque ordenó la inserción de la existencia de errores, pero no corregirlosde oficio; menos aún, introducir motu proprio rectificaciones ortográfi-cas o de otro tipo en los textos de las normas, por evidentes e incuestio-nables que sean (como aún hoy se hace, sin duda con la mejor buena fey espíritu de trabajo).

— Y es necesario resolver de una vez, también normativamente, elarduo problema de la eficacia temporal de las correcciones de errores; lavieja doctrina según la cual éstas se considerarían retroactivamente vi-gentes desde el momento de entrada en vigor de la norma corregida esabsolutamente contraria al principio de seguridad jurídica y debe ser,por tanto, desautorizada. Las correcciones de errores sólo pueden tenerefecto desde el momento de su inserción en el periódico oficial y trans-currido, en su caso, el período de vacatio legis.

3) La reconsideración del régimen de entrada en vigor

a) No se halla tampoco exento de problemas el punto final del pro-ceso de producción de normas, la determinación del momento en queadquieren fuerza de obligar. La vieja y sabia regla que hoy se contieneen el artículo 2.1 del Código Civil ha sido objeto de un proceso de des-virtuación que es necesario rectificar.

Son hoy absolutamente mayoritarios los textos legales y reglamenta-


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rios que, haciendo uso de la posibilidad de excepcionar el plazo de veintedías de vacatio legis, imponen la entrada en vigor de la norma el mismodía de su publicación, que ha terminado por convertirse en una cláusulade estilo. Pero su irracionalidad es manifiesta: no se trata sólo, obvia-mente, de la imposibilidad de que cualquier ciudadano esté en disposi-ción de conocer con la debida profundidad y de aplicar las normas elmismo día en que son publicadas, sino que ello resulta físicamente impo-sible. El «mismo día de su publicación» comienza, como es fácil conve-nir, a las doce de la noche, horas antes incluso de que el periódico oficialsalga de talleres (por más que su texto se encuentre colgado de la redalgo antes: no hemos comprobado si desde las doce y un minuto), de quelos ciudadanos más madrugadores accedan nuevamente a la vida y, desdeluego, bastante antes de que el periódico oficial llegue a su poder (en elcentro de Madrid, nunca antes de las doce de la mañana, cuando la nor-ma ya lleva medio día rigiendo; fuera de la capital, bastante después, in-cluso días). Aunque el sentido común de la Administración y de los tri-bunales pueda ayudar a corregir algunas situaciones extremas, entérminos jurídicos la situación se acomoda plenamente al lamento kaf-kiano que recordamos páginas atrás: un ciudadano puede válidamente sersancionado por la infracción de una norma que no ha tenido posibilidadalguna de conocer, por máxima que sea su diligencia; las actividadespotencialmente infractoras que se desarrollan de noche son numerosas.

El absurdo de imponer la vigencia a partir del mismo día de su pu-blicación se pone, además, de manifiesto por su absoluta carencia defundamento objetivo en la mayor parte de los casos: en ellos, su únicajustificación se encuentra en la prisa subjetiva de la autoridad política, oen el temor del funcionario redactor de que su iniciativa de insertar unplazo razonable de vacatio pueda ser interpretada como muestra de unafán retardatario de la legítima voluntad de sus jefes. No hay apenasnormas cuya entrada en vigor no pueda demorarse, sin perjuicio algunopara el interés público, bastante más de los veinte días que prevé el Có-digo Civil.

La práctica ofrece, por lo demás, abundancia de fórmulas atípicas deentrada en vigor, caracterizadas por su falta total o parcial de determina-ción rigurosa del momento en que aquélla tendrá lugar. Sin necesidad deacudir a antecedentes históricos remotos, puede tomarse como ejemplo(hay otros muchos) la singular fórmula establecida en los muy recientesreales decretos de aprobación de los nuevos currículos de enseñanza,que establecen la pérdida de vigencia de las disposiciones anteriores ysu propia entrada en vigor «en la medida en que se vaya implantando la


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nueva ordenación del Bachillerato establecida en este real decreto, deacuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 827/2003, de 27 de junio»(Disposición derogatoria única del Real Decreto 832/2003, de 27 de ju-nio, por el que se establece la ordenación general y las enseñanzas co-munes del Bachillerato; BOE de 4 de julio de 2003). El problema quetiende a abordar esta fórmula es bastante simple y razonable; pero su so-lución debiera discurrir, con toda evidencia, por caminos no tan incom-patibles con la seguridad jurídica.

b) El régimen de la entrada en vigor debería ser objeto de un nuevodiseño.

— El uso excesivo de que ha sido objeto la cláusula permisiva delartículo 2.1 del Código Civil aconseja su supresión con carácter generaly la fijación de un plazo que puede ampliarse, pero no reducirse sin lasdebidas formalidades. Dada la extrema disparidad de los supuestos quepudieran presentarse, consideramos, como exigencia mínima, que la ex-posición de motivos o preámbulo del texto justifique, con el debido de-talle y bajo pena de invalidez de la cláusula de entrada en vigor, las ra-zones específicas que, en el caso concreto, imponen una reducción delplazo de vacatio, el cual en ningún caso podrá eliminarse por completo(hasta el mismo día de la publicación, lo que en sí mismo constituye lanegación del principio general de la vacatio).

— Deben prohibirse, asimismo, por contrarias al principio de segu-ridad jurídica, las fórmulas de entrada en vigor dotadas de algún tipo deindeterminación: esto es, aquellas de cuyo texto no pudiera deducirse demanera inequívoca el día concreto a partir del cual surtirá efectos obli-gatorios. A este efecto, debiera considerarse seriamente la convenienciade que cada norma enunciase el concreto día en que su entrada en vigortendrá lugar (por ejemplo, el 2 de enero de 2004), a efectos de evitarcualquier discrepancia en el cómputo de un plazo que, contra lo quesuele pensarse, es todo menos pacífico (los días son, en general, consi-derados como naturales a efectos civiles, según el artículo 5.2 del Códi-go, al contrario de lo que sucede en el ámbito de la Administración, con-forme al artículo 48.1 de la Ley 30/1992). No ignoramos que estapropuesta es hoy inviable, por la indeterminación y longitud del plazoque transcurre, sin justificación objetiva alguna, entre la aprobación dela norma y su inserción en el diario oficial; pero esta disfunción debecorregirse, en lugar de emplearse para eludir la rectificación del sistema.

En los supuestos en los que resulte imprescindible establecer una en-


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trada en vigor aplazada a una fecha (parcial o totalmente indetermina-da), el empleo de fórmulas inciertas como las utilizadas en el ejemploque antes se citó debiera sustituirse por una remisión de la fijación de lafecha concreta de entrada en vigor a una nueva norma, que debería pu-blicarse necesariamente en la misma sección del diario oficial, y que de-bería ser dictada por el mismo órgano autor de la disposición de que setrate (aunque no existirían razones graves para excluir que tal potestadse delegase en una autoridad de nivel inferior).

— Aun cuando sea un problema menor (aunque ya no excepcional),debe plantearse la rectificación parcial de una solución legislativa referi-da al inicio de la eficacia en el tiempo de las sentencias anulatorias dedisposiciones por parte del Tribunal Constitucional o de los órganos delorden jurisdiccional contencioso-administrativo. La fórmula hoy en vi-gor (arts. 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 72.1 dela Ley reguladora de la jurisdicción citada) aplaza la producción de losefectos anulatorios a la fecha de publicación oficial (en el Boletín Ofi-cial del Estado o en el diario oficial en el que se insertó la norma anula-da); pero ninguno de ambos preceptos establece plazo alguno para quetal publicación tenga lugar, lo que otorga a las Administraciones respec-tivas, de las que dependen los diarios oficiales, una posibilidad incondi-cionada de demorar a su conveniencia la eficacia general de la decisiónanulatoria. Esta ostensible laguna debe ser objeto de cobertura, habidacuenta de los desfases temporales que (a no dudarlo, sin malicia alguna)tienen hoy lugar5.


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5 Téngase en cuenta que, con independencia de su conocimiento y difusión privada por laspartes de los respectivos procesos y, en ocasiones, por los medios de comunicación, las senten-cias del Tribunal Constitucional son conocidas, bastante antes de su publicación en el BoletínOficial del Estado, a través de su inserción en la web del Tribunal. Algo similar ocurre con lostextos de las sentencias del Tribunal Supremo, hoy también accesibles en la web del ConsejoGeneral del Poder Judicial. De esta forma se produce la paradoja de que sentencias firmes ypotencialmente conocidas por todos los ciudadanos no producen efectos hasta tanto el diario ofi-cial, o la Administración de la que depende, lo deciden.

PROPUESTA DE REGULACIÓN GENERALY BÁSICA DE LA INSPECCIÓN

Y DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONESADMINISTRATIVASMANUEL REBOLLO PUIG

SUMARIO: 1. La inspección administrativa.—2. Potestad sancionadora de la Administración.

1. LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA

La inspección es una actividad administrativa fundamental en muydistintos sectores de la acción pública. Si siempre ha sido así, las trans-formaciones sociales recientes no han hecho nada más que aumentar esaimportancia y convertirla en una pieza clave para que la Administracióncumpla adecuadamente las funciones que se le demandan en la actuali-dad y, en suma, para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. La re-forma administrativa debe tener en cuenta que es ésta una de las activi-dades más características de la Administración actual y que, por tanto,debe dotársele del marco adecuado que permita desarrollarla con efica-cia, transparencia y garantías para los ciudadanos. La importancia actualde la inspección, dentro del conjunto de actividades administrativas,debe, por tanto, influir y condicionar el modelo de organización y el tipode personal que la Administración requiere. Pero, además, debe dotarsea esta actividad de un régimen jurídico general como el que tienen otrasactividades de la Administración.

Entendemos aquí por inspección la vigilancia de las actividades delos administrados para comprobar el cumplimiento de los deberes,prohibiciones y limitaciones a que están sometidos. No nos referimos,pues, a la inspección de servicios de la propia Administración, que obe-dece a finalidades y principios completamente diferentes.

Para justificar la importancia que se confiere a la inspección en este

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informe baste evocar aquí el nuevo papel de los poderes públicos, y enespecial de las Administraciones, en la economía, pasando de un Estadoprestador directo de servicios públicos o que realiza con normalidad ac-tividades empresariales a un Estado predominantemente regulador en-cargado más bien de garantizar el correcto funcionamiento del mercadoy, sobre todo, el de los llamados servicios de interés económico general,aunque estén en manos privadas. O téngase en cuenta en la misma direc-ción, aunque por razones y en ámbitos distintos, la idea de sociedad delriesgo y la exigencia primordial de seguridad que impone a las Adminis-traciones limitar o controlar o gestionar esos riesgos, eliminándolos oreduciéndolos a mínimos socialmente tolerables. La protección del me-dio ambiente y de la salud y la tutela de los consumidores y usuarios enlas más diversas facetas son exponentes suficientes de una amplia activi-dad administrativa de la que depende la calidad de vida y en la que lainspección ocupa un protagonismo incuestionable. En esta situación, ladenominada desregulación no hace en absoluto perder sentido ni prota-gonismo a la labor inspectora, sino que, lejos de ello, simplemente cam-bia, si acaso, las referencias con las que controlar las actividades priva-das. Ni la desregulación ni la autorregulación, allí donde se producen,suponen siempre y realmente un retroceso en el sometimiento a límitesde las actividades privadas por razones de interés público, sino sólo unanueva forma de establecerlos que, por ello, no reduce la importancia dela inspección.

Sirven, además, los sobresalientes ejemplos puestos para mostrar lanecesidad que la Administración tiene de información fidedigna y com-pleta para cumplir sus responsabilidades y ejercer correctamente sus po-testades —no sólo la sancionadora, como simplistamente pudiera creer-se—, así como la creciente extensión y relevancia de las funciones devigilancia de las Administraciones y, por tanto, de su actividad de ins-pección.

Son, además, claros exponentes de la creciente complejidad de lasinspecciones y de la necesidad de especialización técnica de los servi-cios u organismos que tengan confiadas estas tareas. Esto, a su vez,plantea la cuestión de la capacidad o de la simple conveniencia de quelas Administraciones se doten de todos los medios humanos y materia-les necesarios para afrontar esa labor en todos los sectores o si, por elcontrario, es posible dentro de ciertos límites, y hasta preferible, que sebusque también en este terreno de la inspección la colaboración de enti-dades privadas, relegando a la Administración a un papel de controladoro inspector de esas entidades privadas, a una especie de reguladora e

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inspectora de los inspectores. Todo ello condiciona el tipo de personal yde organización que necesita la Administración para cumplir las funcio-nes que han de corresponderle predominantemente en la nueva situa-ción.

Además de su importancia capital para que la Administración cum-pla sus funciones, la inspectora es una actividad que comporta severaspotestades que afectan gravemente a la seguridad y las garantías de losciudadanos.

Pese a todo ello, la actividad administrativa de inspección carece deuna regulación general. Prácticamente, el único precepto general sobrela inspección administrativa es el artículo 39.1 de la Ley de Régimen Ju-rídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-trativo Común (LAP), que simplemente establece una reserva de ley enestos términos: «Los ciudadanos están obligados a facilitar a la Admi-nistración informes, inspecciones y otros actos de investigación sólo enlos casos previstos por la Ley». Junto a éste, el artículo 137.3 de la mis-ma Ley se ocupa del valor probatorio de las actas de inspección, perosin haber conseguido en la práctica imponer una solución común. El ol-vido de la legislación general sobre la inspección administrativa es talque ni siquiera cuando se ocupa de aspectos que le afectan directamente,como es la entrada en domicilios, contempla la posibilidad de hacerlopor la inspección, sino sólo para la ejecución de actos administrativos(art. 96.3 LAP).

Téngase en cuenta, además, que en España una regulación de la ins-pección administrativa es especialmente necesaria por la elemental ra-zón de que aquí el ámbito cubierto por la actuación administrativa san-cionadora es más amplio que en otros países y que, en consecuencia,donde en éstos basta una regulación de la investigación judicial de losdelitos, entre nosotros es muchísimo lo que depende de la inspecciónadministrativa de las infracciones.

A falta de esta regulación general, cada rama de la inspección admi-nistrativa cuenta con una regulación específica, frecuentemente frag-mentaria e insuficiente en su contenido y en su rango. Además, estas re-gulaciones específicas son injustificadamente diferentes entre sí. Ya nosólo es que las potestades de las inspecciones y formas de actuar seansorprendentemente diversas de un sector a otro, sin más causa aparenteque el capricho de las normas o su deficiencia técnica, sino que, inclusodentro de un mismo sector de actuación administrativa, tienen una di-versidad excesiva en cada Comunidad Autónoma. Pero no se trata sólode que esta situación sea irracional y confusa. La defectuosa regulación

PROPUESTA DE REGULACIÓN GENERAL Y BÁSICA DE LA INSPECCIÓN

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de muchas inspecciones tiene el doble efecto perverso de dificultar gra-vemente la eficacia de la Administración y, al mismo tiempo, la seguri-dad y garantía de los ciudadanos.

Urge corregir esta situación irracional y confusa con una regulacióngeneral, aunque flexible y compatible con regulaciones sectoriales. Unareforma administrativa atenta a las nuevas necesidades y que reconozcalos puntos débiles que se presentan en la actualidad debe prestar aten-ción a ello y abordar esa regulación, que debería ser básica, dictada deconformidad con el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, regulaciónque, sin embargo, no excluiría ni impediría la existencia de otras legisla-ciones sectoriales de desarrollo para cada inspección ni, desde luego, lasregulaciones de las Comunidades Autónomas.

En esa regulación común para las distintas inspecciones administra-tivas se trataría de abordar sólo los principios generales de su actuación,las potestades de investigación y los deberes y las garantías esencialesde los administrados.

En concreto, aun sin pretensión ahora de exhaustividad y menos to-davía de ofrecer soluciones definitivas, deberían abordarse los siguien-tes aspectos:

— Consagración expresa, junto al principio de legalidad, de losprincipios de proporcionalidad y de favor libertatis en el ejercicio de to-das las potestades de inspección.

Sólo la Ley puede limitar la libertad genérica de los ciudadanos ysólo ella, por tanto, puede prever potestades administrativas de inspec-ción y deberes de los ciudadanos al respecto. Esto ya está consagrado enel artículo 39.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común. No obstante, laLey atributiva de esas potestades puede y debe ser en gran medida laLey general que se propone, sin que todo hubiera de estar confiado a lasLeyes sectoriales reguladoras de cada una de las ramas de inspección.

En cualquier caso, las Leyes se ven obligadas inevitablemente a con-ferir las potestades de inspección con cierta amplitud, sin poder tener encuenta las necesidades y circunstancias de cada supuesto. Deben ser losprincipios de proporcionalidad y de favor libertatis (elección de la me-dida menos restrictiva de la libertad y demás derechos afectados) losque guíen el ejercicio de esas potestades, los que determinen si procedehacer inspecciones más o menos frecuentes o intensas, si deben ejercer-se las potestades de investigación más gravosas, si debe actuarse en ho-rario normal o no... Aunque estos principios ya deben presidir la actua-

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ción de inspección, su expresa proclamación legal contribuiría positiva-mente a su respeto y aplicación, así como al control efectivo de sus ex-cesos y, por ende, a la garantía de los ciudadanos.

— Condiciones subjetivas de los inspectores: funcionarios, autori-dades y agentes de la autoridad.

Como quiera que la inspección conlleva de ordinario el ejercicio depotestades restrictivas para los ciudadanos, incluso la toma de decisio-nes directamente ejecutivas y, a veces, hasta de coacción directa, nocabe duda de que los inspectores deben tener como regla general la con-dición de funcionarios. Menos claro y, en teoría, menos relevante es quese les conceda la condición de autoridad o de agente de la autoridad,como es hoy frecuente, o se excluya cualquier referencia a ello. En laactualidad, las Leyes sectoriales o simples reglamentos deciden, sin quese sepa a ciencia cierta todas las consecuencias de una u otra califica-ción ni los criterios seguidos para esta determinación, si los inspectoreshabrán de tener la condición de autoridad o de agentes de la autoridad.De hecho, ocurre que, por ejemplo, los inspectores de salud, o de consu-mo, o de industria, o de turismo, o de comercio, tienen atribuida la con-dición de autoridad en una Comunidad Autónoma y la de agentes de laautoridad en otra, o que en la misma Comunidad unos son autoridad yotros agentes de la autoridad. La Ley debe abordar y clarificar este ex-tremo. Ello no obstante, sería conveniente que la Ley tuviera en cuentala posibilidad de que los inspectores funcionarios pudieran contar conayudantes o auxiliares técnicos y especializados en distintas materiasque no tuvieran necesariamente ese carácter y que no realizaran propia-mente las actuaciones de autoridad. Y, al margen de todo ello, deberíanestablecerse unos requisitos mínimos de capacitación técnica y prepara-ción profesional que consigan alguna uniformidad. Ello es imprescindi-ble como garantía de seriedad de la actividad administrativa y de losmismos inspeccionados. Pero, además, es necesario para permitir lafluida colaboración eficaz entre las distintas Administraciones, que aeste respecto es especialmente necesaria.

— Posibilidad de acceder a domicilios, locales y dependencias.Es segura la existencia de un límite constitucional para el acceso a

cualquier lugar que tenga la condición de domicilio, aunque este mis-mo concepto es a veces difícil de precisar, sobre todo teniendo en cuen-ta que el Tribunal Constitucional ha incluido entre los protegidos por elderecho de inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas. Pero


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incluso sin abordar esto, no existe en la actualidad ninguna regulacióngeneral sobre los requisitos para que los inspectores administrativospuedan acceder a domicilios. Sólo hay tal regulación cuando se trata deejecutar actos administrativos, pero no cuando simplemente se trata deinspeccionar. Así, ni siquiera se sabe a ciencia cierta qué es lo que hayque explicar al juez que debe otorgar la autorización para justificar laentrada ni existen mínimos criterios legales sobre lo que el juez debecontrolar para concederla o denegarla. Por otra parte, las Leyes (comola Ley de Enjuiciamiento Criminal o el Código Penal) hablan de otroslugares que, sin ser domicilio, necesitan el consentimiento del titular oautorización judicial. Pero tampoco es fácil delimitar esos otros luga-res. Todo esto hace que la inspección administrativa se encuentre enuna situación extremadamente difícil e insegura, pudiendo incluso que-dar comprometida la responsabilidad penal de los funcionarios, salvoen el caso de locales abiertos al público, lo que conduce a una actitudparalizante que en nada beneficia a su eficacia. La Ley, aun sin ser unaLey orgánica y sin, por tanto, entrar propiamente a regular la inviolabi-lidad del domicilio, debe regular con claridad la posibilidad de accedera locales, dependencias, talleres, almacenes, oficinas no abiertos al pú-blico, e incluso, ya con referencia a los domicilios, establecer siquieraalgo similar a lo actualmente dispuesto para la ejecución de actos admi-nistrativos.

— Regulación de la potestad de examen de la documentación de losadministrados sometidos a una inspección.

A todas las inspecciones se les reconoce la potestad para exigir la ex-hibición de la documentación administrativa necesaria para ejercer laactividad de que en cada caso se trate. A ese respecto no hay problemasni dificultades especiales. La situación cambia respecto a otra documen-tación comercial e industrial, como facturas o libros de contabilidad.Sólo está regulada con algún detalle para algunas inspecciones, pero esaregulación debería tener carácter más general, pues necesidades simila-res tienen otras inspecciones para conocer la realidad que les incumbe.Es, además, un aspecto extremadamente delicado y complejo en el quees la Ley la que debe realizar las opciones fundamentales y que, en laactualidad, se realiza en la mayoría de los casos sin una regulación legalmínima. Probablemente, en este punto como en otros, la legislación sec-torial será la que podrá hacer un más concreto juicio sobre la necesidady proporcionalidad del reconocimiento de esta potestad, pero, al menos,la Ley general y básica que se propone debe establecer el marco en que

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esas Leyes deban desenvolverse, planteando, incluso, la posibilidad depoder trasladar y analizar esa documentación en las oficinas administra-tivas, pero siempre con todas las garantías para el inspeccionado sobreel contenido de la documentación.

— Regulación de la potestad de tomar muestras y su carácter in-demnizable o no.

Para muchas de las inspecciones administrativas (sanidad, consumo,industria, metales preciosos, etc.) es necesaria la toma de muestras parasu posterior análisis o sometimiento a pruebas o ensayos. Pero tampocoa este respecto existe una regulación legal general sobre la forma y ex-tensión de tales muestras, que, a veces, son muy valiosas o, al menos,lo suficiente para causar un quebranto económico a quienes las sufren oa la Administración que soporta los costes. En algunos sectores ni si-quiera hay una expresa base legal para ello. Y, en cualquier caso, sóloalgunas normas han regulado, de forma variable y con acierto discuti-ble, si deben ser pagadas previamente, con posterioridad o si ni siquie-ra han de ser pagadas nunca. Tampoco se sabe si ello debe recaer porigual sobre los productore o sobre los comerciantes mayoristas o mino-ristas ni, en su caso, los criterios de valoración. De hecho, la práctica esmuy variable de un sector a otro y de una Administración a otra, depen-diendo finalmente de decisiones administrativas desconocidas por losciudadanos. En ocasiones, los costes de la retirada de muestras es ungrave freno a la labor inspectora, que necesitaría de elevados presu-puestos para desarrollarse. La Ley debería regular este aspecto de for-ma común y general. Sometida esta potestad administrativa a estrictoslímites y condiciones, no sería imposible, dentro de esos límites, consa-grar que los particulares que con su actividad generan ciertos riesgostiene el deber de soportar la lesión patrimonial que comporta esta tomade muestras.

— Regulación de la potestad de requerir información del inspeccio-nado.

Se trata de un aspecto de gran importancia para la eficacia de lasinspecciones, pero que impone un pesado deber sobre los administra-dos y que roza eventualmente con el derecho a no declararse culpableo a no declarar contra uno mismo. Aunque la jurisprudencia constitu-cional y ordinaria ha aceptado su constitucionalidad, necesita tam-bién de una regulación general y básica que aclare su contenido y suslímites.


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— Potestades de inspección sobre terceros.Salvo en la regulación de algunas inspecciones, muy frecuentemente

no están reguladas potestades para solicitar información de terceros quepueden facilitar datos muy valiosos para la averiguación de graves in-fracciones muy lesivas de intereses públicos. Suministradores, clientes,entidades de crédito... son ejemplos ilustrativos de lo que se quiere ex-poner y de cómo la posibilidad de dirigirse a ellos para que suministrenobligatoriamente determinadas informaciones es verdaderamente im-prescindible para que las inspecciones logren su objetivo. Pero, al mis-mo tiempo, se comprende fácilmente que se trata de una potestad admi-nistrativa que afecta gravemente a los ciudadanos (entrando en juego,además, ocasionalmente la legislación de la protección de datos), tanto alos inspeccionados como a los terceros a los que se solicita la informa-ción. La realidad actual a este respecto es complicada y confusa; no esen absoluto satisfactoria, ni en lo que a las garantías de los ciudadanosse refiere ni en cuanto a la eficacia de las inspecciones. Se trata de un as-pecto extremadamente delicado que sólo la Ley, preferiblemente unaLey común y básica que aborde esto para todo tipo de inspecciones,puede abordar, concretando los supuestos y condiciones de ejercicio deesta potestad.

— Información facilitada por otras Administraciones u otros órga-nos de la misma Administración.

En relación con la inspección, la colaboración administrativa alcanzauna importancia destacada porque gran parte de los datos necesariosobran ya en archivos y dependencias administrativos distintos. Perotambién la colaboración administrativa presenta aquí un perfil peculiaren tanto que muchos de los datos con que cuenta la Administración hansido obtenidos con una concreta finalidad y no pueden ser librementeutilizados con otra cualquiera. La misma legislación de protección dedatos de carácter personal supone un límite infranqueable. Pero, de unaparte, incluso cuando no existe este límite, no hay cauces ágiles paraque fluya la información administrativa y más bien surgen todo tipo deobstáculos y resistencias, a veces simple fruto del recelo o la negligen-cia. De otra parte, la misma legislación de protección de datos de carác-ter personal debería tener en cuenta que, al igual que sí se permite o im-pone suministrar datos a los jueces para la averiguación de delitos, unasolución similar sería procedente ante la sospecha de infracciones admi-nistrativas de cierta relevancia. No cabe aquí, desde luego, proponer lafórmula concreta que consiga el equilibrio justo entre las necesidades

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del interés general servidas por las inspecciones administrativas y losderechos de los ciudadanos a la protección de sus datos personales. Su-ficiente es a nuestro propósito dejar constancia de que es éste uno de losaspectos necesitados de una regulación general que haga efectiva y realla colaboración administrativa en un terreno en el que debe ser muy in-tensa.

— Iniciativa de la acción inspectora; planes o programas de inspec-ción.

La discrecionalidad en la iniciativa de la acción inspectora y en laelección de sus objetivos concretos es, en buena medida, inevitable yhasta positiva. Pero debe tener límites que, de un lado, garanticen a losciudadanos esa iniciativa cuando lo insten y allí donde haya indicios ra-zonables de infracción y, de otro, reduzcan el riesgo de arbitrariedad ydesigualdades injustificadas. Asimismo, la coordinación de los diversosservicios de inspección y la utilización racional de los recursos disponi-bles aconsejan la aprobación de planes o programas de inspección que,sin embargo, ni excluyan por completo el atendimiento de las necesida-des concretas que surjan, ni una cierta autonomía profesional de los ins-pectores, ni el factor sorpresa, tan necesario para el éxito de las inspec-ciones. La necesidad de una cierta transparencia de la Administraciónorienta en el mismo sentido. Son, pues, diversos y contradictorios facto-res los que deben tenerse en cuenta para determinar el sistema adecuadode iniciativas y de planificación. Sólo en algunos sectores, como en eltributario, se han establecido reglas legales al respecto. En otros mu-chos, todo ello es fruto de oscuras e inmotivadas decisiones aisladas queen nada contribuyen al buen funcionamiento de los servicios de inspec-ción ni a la garantía de los ciudadanos. La Ley básica que se proponedebe establecer unas reglas generales que ordenen esta opaca realidad.Probablemente, la experiencia de la Inspección de Tributos y de la Ins-pección de Trabajo, unida a un reforzamiento de las peticiones de losparticulares interesados en que se realice una inspección, pueden orien-tar la solución general, sin perjuicio de que las Leyes sectoriales desa-rrollen y concreten, atendiendo a las peculiaridades de cada rama de laactuación administrativa, ese marco legal común.

— Diversas formas de actuación inspectora, además de las visitas.Tradicionalmente, las inspecciones se desarrollaban mediante visitas

personales de los funcionarios a los locales correspondientes. De hecho,alguna legislación llamaba a los inspectores «visitadores». En algunos


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sectores esta forma de proceder es hoy casi marginal. En otros, por con-tra, se sigue considerando la forma por antonomasia o única de inspec-ción, y las actas de inspección son siempre indefectiblemente reflejo detales visitas. Se considera, incluso, que es la única forma posible de ob-tener legalmente datos que puedan luego tener valor probatorio. Importasuperar esa situación. Incluso en esos sectores en que antes bastaban lasvisitas, hoy adquieren relevancia otras formas como pueden ser, por sóloponer algún ejemplo, la simple visualización de páginas web o la reali-zación de operaciones de comercio a distancia para comprobar el cum-plimiento de la normativa que lo regula. Conviene, pues, que la Ley con-sagre una noción más amplia y moderna de la inspección y, además deadmitir otras formas de averiguación de los hechos, acepte expresamen-te el valor de las actas que reflejen esas otras actuaciones.

— Principios y garantías procedimentales en el desarrollo de la ac-tividad de inspección.

Probablemente, los aspectos más problemáticos sean los relaciona-dos con la vigencia o no de los principios del procedimiento en la activi-dad de inspección, particularmente del principio de contradicción y delderecho de defensa. A este respecto, la regulación actual es dispersa, he-terogénea y, en general, muy insuficiente. La práctica, por ello, se de-senvuelve en una absoluta inseguridad que la jurisprudencia no ha lo-grado reducir. Salvo excepciones muy singulares, como las delprocedimiento de inspección tributaria, la inspección es más bien unaactividad material que no comporta propiamente el desarrollo de un pro-cedimiento administrativo ni, por ende, ha de respetar sus principios,aunque, en la medida en que su resultado puede afectar a procedimien-tos posteriores y comprometer las posibilidades de defensa, cabe antici-par parcialmente, en la medida en que lo establezca la Ley, algunas ga-rantías similares a las del procedimiento. Por esto mismo, la Ley debeprecisar exactamente esas garantías y, sobre todo, dejar claro las que noson de aplicación.

En concreto, convendría que se afirmara expresamente que las ins-pecciones pueden desarrollarse sin presencia del inspeccionado. De he-cho, hoy ocurre frecuentemente así, aunque eventualmente estén presen-tes empleados de aquél que ni lo representan ni de ninguna forma actúanpor él o lo comprometen como si emitieran declaraciones en su nombre.En realidad, ni siquiera es posible imaginar un sistema mínimamenteeficaz que exija la presencia del inspeccionado o de aquel sobre el quefinalmente pueden recaer efectos negativos. Sería absurdo, por ejemplo,

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que el fabricante hubiera de estar presente en las inspecciones de susproductos en los lugares de distribución, o que ello mismo fuera necesa-rio para vigilar máquinas de expedición automática o ante las averigua-ciones que los inspectores realicen con terceros. Naturalmente, si no tie-ne que estar presente es que no rige propiamente el principio decontradicción. En la misma dirección, la Ley debe establecer, como yase hace en alguna regulación sectorial, la posibilidad de realizar inspec-ciones sin aviso previo, puesto que la sorpresa es en muchos casos nece-saria para que la inspección tenga posibilidades de conocer la realidad.Cabe, incluso, que el inspector, en tanto no ejerza potestades ni haganingún requerimiento, no se identifique inicialmente como tal.

Naturalmente, todo ello queda compensado reconociendo al resulta-do de las inspecciones un simple valor probatorio no cualificado ni pre-sunción de certeza —de lo que nos ocupamos en otro lugar inmedia-tamente— y, sobre todo, con las posibilidades de defensa y de proponerprueba en los procedimientos administrativos posteriores. Este simplevalor probatorio de las actas de inspección y su complemento con otraspruebas en los procedimientos administrativos propiamente dichos espreferible a dejar la inspección sometida íntegramente y desde el princi-pio al principio contradictorio, pues ello la haría, en la mayoría de loscasos, imposible o inútil.

— Actas de inspección: requisitos y valor probatorio.La Ley general que se propone debe establecer los requisitos comu-

nes y mínimos de las actas de todos los servicios de inspección, lo que,entre otras cosas, permitirá admitir por todas las Administraciones el va-lor de las realizadas por otras o en otros ámbitos.

Debe asimismo aclarar que la firma del inspeccionado, que puede noestar presente, no es esencial y que el acta vale en cuanto declaraciónunilateral del inspector.

Sobre todo, la Ley debe contribuir a clarificar definitivamente que loque puede reconocerse a las actas de inspección es sólo un valor deprueba que habrá que ponderar conforme a los criterios generales, nouna presunción de certeza o de veracidad, no un valor tasado superior acualquier otra prueba, no una forma de invertir la carga de la prueba. Yaes bastante reconocerles valor probatorio pese a no ser realizadas conrespeto escrupuloso del principio contradictorio. Pese a que el TribunalConstitucional se ha pronunciado ya a ese respecto y, sobre todo, pese aque el artículo 137.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ha acotado


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aún más el valor de las actas de inspección, sigue siendo frecuente queLeyes sectoriales, o incluso simples reglamentos, confieran presunciónde veracidad no sólo a tales actas, sino a simples denuncias de agentesde la autoridad, tal y como ha criticado el Consejo de Estado. Hay quedesterrar por completo esa práctica, sin que ello, en realidad, tenga gra-ves consecuencias porque, de ordinario, la cualificación e imparcialidadde los funcionarios y las graves responsabilidades en que incurren encaso de falsedad llevarán, normalmente, a considerar acreditados los he-chos que reflejen sin necesidad de una regla que les otorgue un valor es-pecial. A lo sumo, cabría reconocerles legalmente valor suficiente paraadoptar medidas provisionales u otras medidas de restablecimiento de lalegalidad sin carácter sancionador, pero no auténticas sanciones.

Ahora bien, admitido su simple valor probatorio sin presunción deveracidad añadida y sin carácter superior a otras pruebas, deben reducir-se los requisitos que actualmente impone el artículo 137.3 de la Ley deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común. En concreto, no tiene justificación suficiente ycrea un problema grave en muchos sectores la exigencia de que las actasu otros documentos similares hayan de provenir de quien tenga la condi-ción de autoridad, con exclusión, por tanto, de los agentes de la autori-dad. Por el contrario, la Ley general que se propone debería aceptar elvalor de prueba en los procedimientos administrativos de las actas y de-nuncias de los funcionarios con la condición de agentes de autoridad yde cualquier otro funcionario sin necesidad de que tenga reconocida lacondición de autoridad, condición que, por otra parte, es de significadoincierto.

— Posibilidad, límites y condiciones de inspecciones por entidadesprivadas.

El ejercicio por particulares de funciones de inspección tiene ya hoyuna extensión amplia y, probablemente, se desarrollará más en el futuro.El mismo Derecho comunitario ha propiciado su utilización en algunosámbitos. Se trata de un fenómeno explicable ante una complejidad téc-nica en aumento que la Administración no puede abordar con mediospropios o para la que tendría que dotarse de una organización excesiva-mente costosa y compleja. Presenta, además, otras muchas ventajas queexplican su desarrollo. Pero reconocido lo anterior, y sin que necesaria-mente haya de frenarse este fenómeno, hay que comprender que tampo-co está exento de peligros y que debe procederse a su reconocimiento yhasta ampliación sin que suponga merma alguna de las garantías de los

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intereses generales protegidos, asegurando que estas entidades privadasestén realmente en condiciones técnicas y de imparcialidad para la mi-sión que se les confía y preservando en todo un papel de la Administra-ción con las potestades necesarias para supervisar la actividad de estosorganismos privados y para suplir sus deficiencias y carencias, de modoque pueda actuar directamente cada vez que lo estime oportuno. La Ad-ministración debe ocupar el vértice de este sistema y ser garante de subuen funcionamiento. No siempre esto ha quedado suficientemente ase-gurado ni el fenómeno se ha desarrollado en todo caso tras la imprescin-dible reflexión sobre su implantación, que, por otra parte, se ha ido am-pliando desordenadamente, sin una visión de conjunto y sin un marcolegal general que lo encuadre. Este fenómeno no debe seguir evolucio-nando al albur de decisiones administrativas inconexas —a veces, pare-ce, sólo motivadas por el simple deseo de descargar de trabajo y de res-ponsabilidad a algunos ramos administrativos— y con un régimenvariopinto, sin unidad alguna y plagado de deficiencias y lagunas. LaLey, precisamente la Ley, debe acotar con rigor los sectores y condicio-nes generales en que los particulares pueden ejercer las funciones deinspección, con simples actividades materiales o con actos jurídicos eincluso con verdadero ejercicio de autoridad, estableciendo los títulosque habiliten a ello en cada caso, las facultades que se les pueden llegara conferir, la situación de los sometidos a este tipo de controles, los me-dios de supervisión de la Administración, los cauces de impugnación desu actividad ante la Administración correspondiente y de control judi-cial, así como el sistema de responsabilidad.

— Otros aspectos.Sin necesidad ya de un desarrollo pormenorizado, suficiente será ha-

cer referencia a otros aspectos que igualmente serían objeto de la regu-lación básica que se propone. Por lo pronto, se contemplarían otras ac-tuaciones de los servicios de inspección distintas de las propiamenteinspectoras: así, las de información sobre la normativa a la que están so-metidos los inspeccionados y sobre la forma de cumplir sus deberes; ola posibilidad de formular requerimientos de corrección de las deficien-cias observadas; o la de intervenir en las pruebas de los procedimientosposteriores, si así lo decide el instructor.

Asimismo, cabría regular la adopción excepcional por parte de losinspectores de medidas provisionales cuando sean absolutamente im-prescindibles para la protección urgente de los intereses públicos en pe-ligro.


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También podrían establecerse algunas reglas generales sobre la fi-nanciación de la actuación inspectora, sobre todo para hacer recaer loscostes del servicio sobre quienes generan especiales riesgos.

Sería, finalmente, oportuna una regulación general de las infraccio-nes y sanciones por resistencia u obstrucción a la labor inspectora. En laactualidad, ello es objeto de multitud de leyes sectoriales que, ante lainexistencia de una regulación general, se ven obligadas a acometerla encada ámbito. El resultado es insatisfactorio, con tipificaciones y sancio-nes injustificadamente diferentes. La responsabilidad patrimonial porlos daños causados por los sometidos a inspección es otro aspecto rele-vante del que se ocupa este informe al analizar la responsabilidad patri-monial de la Administración.

2. POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN

En España, la potestad sancionadora de la Administración ocupa tra-dicionalmente una extensión y una relevancia notables. Lejos de dismi-nuir, muchos factores han potenciado últimamente su extensión e im-portancia, que, por ello mismo, ya no es enteramente una peculiaridadde nuestro Derecho. En gran parte, los mismos fenómenos apuntadospara poner de relieve la creciente importancia de las inspecciones admi-nistrativas sirven para explicar que el ámbito y las funciones de la potes-tad sancionadora de la Administración no hayan disminuido, sino au-mentado. Un consenso generalizado sobre la inadecuación oinsuficiencia de la respuesta penal propiamente dicha ha hecho tambiénque se consolide y extienda esa potestad sancionadora administrativa,que, además, nuestra Constitución admite expresamente, si bien someti-da a estrictas condiciones.

Sin perjuicio de reconocer la validez y hasta preferencia en algunosterrenos de otros medios no punitivos, preventivos o simplemente edu-cativos y divulgativos, admitiendo incluso que todo el ius puniendi esta-tal —con matices, también el atribuido a órganos administrativos—debe ser sólo un último instrumento que complete a los demás, puedecoincidirse en que la potestad sancionadora de la Administración es,hoy por hoy y probablemente más en el futuro inmediato, un instrumen-to capital para que las Administraciones garanticen los más diversos in-tereses generales y una pieza de cierre clave para la efectividad de todaslas ordenaciones públicas y, por tanto, para evitar que su inobservancialas deslegitime socialmente.

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Una reforma administrativa que atienda a las nuevas necesidades so-ciales y funciones administrativas debe poner a punto este instrumento,armonizando debidamente las garantías de los ciudadanos y la eficaciade la Administración Pública.

Numerosísimas leyes sectoriales, estatales y autonómicas, incluyenuna regulación de infracciones y sanciones administrativas. Se trata ine-vitablemente de regulaciones parciales normalmente muy incompletas einsuficientes que, incluso cuando contienen soluciones acertadas a granparte de los problemas (como ocurre con la regulación de las infraccio-nes tributarias, o las del orden social, o las de defensa de la competen-cia), no pueden extender sus reglas a otros ámbitos. Así, el conjunto delDerecho administrativo sancionador es excesivamente complejo y faltode la conveniente coherencia interna. De esta manera, padece la seguri-dad jurídica y hasta la misma racionalidad del sistema, si es que puedehablarse de un sistema ante tan dispersa y, a veces, incoherente regula-ción. Cada Ley sectorial inventa un cuadro de sanciones que incluso seve obligada a regular en cada caso, prevé o no sanciones accesorias cre-ando diferencias injustificadas e incomprensibles (así, Leyes tan próxi-mas por su materia como las de tráfico o transportes, o las de sanidad,consumo o comercio, o las de medio ambiente, aguas... prevén sancio-nes muy diferentes para ilícitos muy similares), establece distintos con-ceptos de autor, o la represión o no de los cómplices, o la responsabili-dad de entidades sin personalidad jurídica, o la transmisión o no a lossocios de la responsabilidad de las sociedades mercantiles extinguidas.

En buena medida, esas diferencias son insalvables y hasta fruto deuna acertada adaptación a las peculiaridades de cada sector. Pero engran parte son el simple resultado de la inexistencia de una regulaciónque aborde lo que pudiéramos considerar una parte general del Derechoadministrativo sancionador que, además de establecer un marco generalen el que hayan de desenvolverse las previsiones sancionadoras secto-riales, ofrezca una base común sobre la que puedan descansar todas esasleyes sin necesidad de abordar casuísticamente los problemas o abando-narlos a soluciones de simple práctica administrativa y de la jurispru-dencia.

Cierto es que la jurisprudencia constitucional y contencioso-admi-nistrativa ha realizado a este respecto avances loables, pero por su pro-pia naturaleza, es casuística y fragmentaria y, por otras razones, a vecescontradictoria y desconcertante. Una jurisprudencia elogiable pero queno puede suplir la falta de una regulación general y cuyos defectos y ca-rencias derivan precisamente de no contar con esa regulación.


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Algo avanzó en esa línea la Ley 30/1992, que dedicó su Título IX ala potestad sancionadora de la Administración. Pero ese título es muyinsuficiente. Casi se limitó a plasmar en preceptos legales lo que ya es-tablecía la Constitución y la jurisprudencia constitucional, con muy po-cos añadidos de más que dudoso acierto, algunos de ellos ya corregidospor la Ley 4/1999 (es el caso de la prohibición de delegación de la com-petencia sancionadora).

Prueba de la posibilidad, y hasta de la conveniencia, de ir más lejosla ofrece la experiencia del Derecho comparado. Así, Alemania, Italia yPortugal, donde probablemente el Derecho administrativo sancionadorno ha alcanzado la extensión y la gravedad que tiene en España, cuentanya con una Ley general sobre la potestad sancionadora de la Adminis-tración. También alguna Comunidad Autónoma, como la del País Vas-co, ha aprobado una Ley general sobre la potestad sancionadora, lo quesupone un precedente muy digno de ser tomado en cuenta.

Lo que se propone para superar esa situación de inseguridad y de ex-cesiva dispersión es la aprobación de una Ley general de la potestadsancionadora de las Administraciones que, fundada en la competenciaestatal sobre las bases del régimen jurídico general de las Administra-ciones Públicas (art. 149.1.18.ª de la Constitución), tendría carácter bá-sico. A este respecto, la competencia estatal para aprobar tal Ley no esdudosa. Cosa distinta es que su regulación haya de quedar restringida alo que efectivamente merezca la calificación material de básica, esto es,a lo que realmente se pueda justificar como un mínimo común uniformenecesario para establecer un sistema coherente y que haya de respetarlas competencias autonómicas en distintas materias para establecer surégimen sancionador e incluso, en su caso, reglas generales sobre todasesas materias de su competencia.

En principio, lo ideal sería que se tratara de una Ley que sólo exclu-yera radicalmente de su ámbito lo que no son propiamente sanciones(las penalidades contractuales o cualquier otra consecuencia del incum-plimiento de contratos o medidas administrativas que no sean propia-mente punitivas). Pero ni siquiera debería excluir del todo su aplicacióna las sanciones disciplinarias. Sería escrupulosamente respetuosa conlas competencias de las Comunidades Autónomas para establecer in-fracciones y sanciones en las materias asumidas en sus Estatutos, y has-ta con la posibilidad de que aprueben normas comunes sobre la potestadsancionadora de sus respectivas Administraciones, estableciendo sóloun flexible marco de referencia. Una relación similar habría que estable-cer con las Leyes sectoriales estatales, pero, aun así, sin excluir total-

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mente su aplicación en el ámbito tributario y del orden social. Una ex-clusión completa de las infracciones y sanciones disciplinarias, tributa-rias y del orden social, tal y como ahora se establece, no está realmentejustificada y crea inútilmente complejidad y confusión, aunque sí sepueden admitir ciertas diferencias.

Sólo con la pretensión de ilustrar más detenidamente sobre la conve-niencia de esta Ley general, y básica y sin entrar en aspectos jurídicosdemasiado concretos o técnicos, se enuncian los grandes temas que de-berían abordarse en ella. Las soluciones concretas que ocasionalmentese ofrecen son discutibles y se presentan como simples sugerencias oejemplos. Lo importante, más que esas soluciones concretas, es mostrarla necesidad de esa Ley, de que el legislador básico aborde y resuelvaciertas cuestiones.

— Concreción de las consecuencias de la reserva de ley.Es ya seguro que el artículo 25.1 de la Constitución debe entenderse

como una proclamación de la reserva de ley tanto en el Derecho penalcomo en el Derecho administrativo sancionador. Pero es todavía oscurocuál es el alcance de la reserva en el Derecho administrativo sanciona-dor, de la que casi lo único que puede decirse con seguridad es que esmás flexible que la del Derecho penal. Por lo pronto, no es claro su ám-bito material, más allá de la tipificación de las infracciones y la determi-nación de las correspondientes sanciones. Así, por sólo poner algúnejemplo, no se sabe a ciencia cierta si la prescripción de las infraccioneses materia reservada a la Ley o si un reglamento puede regularla. Pero esque, además, en lo que se refiere a la tipificación de infracciones y de-terminación de las sanciones, las consecuencias de la reserva de ley pre-sentan hoy perfiles extraordinariamente borrosos, sin que el legisladorhaya realizado grandes esfuerzos por hacerlos algo más nítidos. Todo esobra de una muy valiosa jurisprudencia constitucional y ordinaria que laLey de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Proce-dimiento Administrativo Común pretendió simplemente reflejar, sobretodo en su artículo 129.3. Pero, aun reconociendo las dificultades paraque el legislador plasme unos límites que se deben derivar de la Consti-tución, es todavía mucho lo que una Ley general y básica debe concretarsobre lo que haya de exigirse a las Leyes sectoriales y lo que pueda per-mitirse a los reglamentos. Sobre todo, esa Ley que se propone deberíaabordar con rigor las posibilidades reglamentarias en relaciones de suje-ción especial y similares, ante las que los tribunales se están encontran-do con graves dificultades y en las que, más que a una flexibilización, se


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está llegando a una completa inseguridad. También está resultando enexceso problemática la reserva de ley y el posible desarrollo por normasde ordenamientos autonómicos sin normas con rango de ley. El más des-tacado supuesto es el de las ordenanzas locales, único al que el legisla-dor ha prestado hasta ahora atención. Pero problemas similares estánsuscitando las Universidades y, muy especialmente, las Corporacionesde Derecho público representativas de intereses profesionales y econó-micos, con una vasta potestad sancionadora que sólo encuentra una de-bilísima base legal y no, de ninguna forma, una verdadera regulaciónpor Ley ni de las infracciones ni de las sanciones. Igualmente hay nor-mas de organismos públicos y, especialmente, de autoridades adminis-trativas independientes, incluso algunas no publicadas en los boletinesoficiales, cuyo incumplimiento encuentra el respaldo represivo de la po-testad sancionadora, sin que tampoco sea fácil señalar hasta qué puntoello es respetuoso con la reserva de ley. Incluso no se descarta la posibi-lidad de que la autorregulación aporte la antijuridicidad de las infraccio-nes administrativas y que a ella se remitan eventualmente las Leyes. Esedesconcertante panorama es el que, antes que nada, puede y debe abor-dar y clarificar la Ley general y básica sobre la potestad sancionadora dela Administración.

— Regulación general de los elementos esenciales de las infraccio-nes administrativas.

Es ya generalmente aceptado que la infracción administrativa exige,como el delito, la existencia de una acción u omisión, típica, antijurídicay culpable, de modo que, en consecuencia, la falta de voluntariedad, ti-picidad, antijuridicidad o culpabilidad exime de responsabilidad, de ma-nera similar a como ocurre en el Derecho penal. Algunos de estos requi-sitos han sido considerados, incluso, exigencias constitucionales. No esnecesario enfatizar el cambio radical frente a ciertas doctrinas clásicas,muy extendidas, que negaban la antijuridicidad y la sustituían por unaespecie de antiadministratividad, o que proclamaban su carácter objeti-vo excluyendo la culpabilidad. Pero es necesario extraer ahora las con-secuencias de todo ello y plasmarlas en una Ley. La Ley de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común no lo hizo y hasta induce a veces en sentido con-trario, como cuando dice que se sancionará «aun a título de simple inob-servancia». La Ley es cuando menos oportuna, no sólo para dar seguri-dad y consistencia a esta construcción teórica, sino porque, inclusopartiendo de ella y de los condicionantes constitucionales ineludibles, es

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mucho el ámbito de configuración que queda y que debe cubrir el legis-lador, no pura y simplemente la jurisprudencia, que está realizando aeste respecto una labor encomiable sin reservas, pero insuficiente y ca-suística por su propia naturaleza. Tampoco es esto algo que pueda que-dar a la libre configuración de cada Ley sectorial para las infraccionesque contemplen, lo que no haría sino aumentar la absurda heterogenei-dad y la confusión. Una Ley general y básica sobre la potestad sanciona-dora de la Administración debería abordar estos extremos, en buena me-dida inspirándose en las soluciones del Derecho penal, pero también conmodulaciones a veces profundas. Las mismas tradicionales eximentesde la responsabilidad penal servirán en buena medida en cuanto que ex-presan la falta de los requisitos del ilícito punible. Pero es mucho más loque hay que regular y concretar. Por ejemplo, en el Derecho administra-tivo sancionador adquiere particular importancia todo lo relativo a lasconsecuencias del error. Por otra parte, el Defensor del Pueblo ha tenidoocasión de referirse a los problemas que suscita la exigencia o no de ma-yoría de edad para poder ser considerado responsable de infraccionesadministrativas y, en efecto, es éste un tema testigo, entre otros muchos,de la conveniencia de la Ley que se postula y, en especial, de esta regu-lación de sus elementos esenciales. Otra cuestión muy relevante y rela-cionada con lo que se expone es la del momento en que hayan de enten-derse cometidas las infracciones, lo que tiene capital importancia, entreotras cosas, para determinar el inicio de los plazos de prescripción o laLey aplicable.

— Sujetos responsables y clases de responsabilidad por infraccio-nes administrativas.

Una de las diferencias más notables con el Derecho penal es que enel Derecho administrativo sancionador se admite la responsabilidad delas personas jurídicas. Ello debe mantenerse como regla general, e in-cluso sería conveniente plantear la posibilidad de admitir con cierta am-plitud la responsabilidad de uniones sin personalidad jurídica (por ejem-plo, comunidades de bienes), como ya está consagrada para infraccionestributarias, en aquellos sectores en que el ordenamiento les impone de-beres. Al no hacerse así, en la actualidad es necesario consagrar una res-ponsabilidad solidaria de distintos sujetos, con los inconvenientes detodo orden que ello entraña. Pero la responsabilidad de las personas ju-rídicas plantea problemas desconocidos para el Derecho penal que unaLey general ha de abordar. En especial, esa aceptación de la responsabi-lidad de personas jurídicas debe completarse con una regulación de las


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consecuencias a estos efectos de su disolución —antes, incluso, de quese inicie el procedimiento sancionador—, que no puede significar la im-punidad pues, de lo contrario, se estará consagrando una fácil vía de elu-dir la responsabilidad, como está ocurriendo hoy en algunos ámbitos.De nuevo, el ejemplo de la legislación sobre infracciones tributariasofrece un modelo que, con algunos matices, podría consagrarse con ca-rácter general.

No hay, de otra parte, ninguna regulación general sobre la responsa-bilidad de los distintos partícipes de las infracciones administrativas:nada sobre lo que se entiende por autor o sobre la posible responsabili-dad de quienes, sin cometer propiamente la acción tipificada como in-fracción, colaboran a ella de distintas formas. Son las Leyes sectorialeslas que ocasionalmente, de ordinario con gran imperfección, se ocupanfragmentariamente de ofrecer algún concepto de autor o de ampliar laresponsabilidad a ciertos partícipes, sin que exista el más mínimo marcogeneral sobre el que sustentar esa regulación ni sobre la determinaciónde las sanciones correspondientes. La Ley que aquí se propone deberíaofrecer esa regulación general, partiendo de que sólo son responsableslos autores y estableciendo un concepto de autor relativamente restringi-do. Sobre esa base cabría prever la responsabilidad de algunos partíci-pes o colaboradores, según lo que establecieran las Leyes sectoriales,pero consagrando ya algunas reglas comunes, quizá sobre la responsabi-lidad de los funcionarios que tolerasen o dejasen de perseguir las infrac-ciones o sobre los profesionales que con su pericia colaborasen a la rea-lización de infracciones. En concreto, debería abordarse también elproblemático tema de la responsabilidad por hechos de los empleados ycolaboradores, así como la de los titulares de los órganos de las personasjurídicas.

Debe asimismo avanzarse en la efectividad de la individualizaciónde las sanciones, lo que, entre otras cosas, debe comportar reducir lossupuestos de responsabilidad solidaria a algunas hipótesis en que resulteimposible individualizar la responsabilidad o sea muy conveniente estasolución para simplificar la actuación administrativa. Sobre todo, par-tiendo de que se admitirían algunos casos de responsabilidad solidaria,habría que regular clara y concretamente las consecuencias de ello encuanto a la tramitación del procedimiento sancionador y contenido yejecución de las resoluciones sancionadoras que la declarasen, lo que enla actualidad es complicado. También esto último debe establecerse paralos supuestos de responsabilidad subsidiaria —cuyo exacto contenido ysupuestos justificadores habrían igualmente de ser abordados—, resol-

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viendo sobre todo si los responsables subsidiarios deben ser o no intere-sados necesarios en el procedimiento sancionador seguido contra el im-putado principal, si deben serlo de otro posterior o si sólo deben interve-nir en el procedimiento de ejecución, caso de insolvencia declarada delresponsable directo. Todo esto, en la actualidad, está huérfano de cual-quier regulación general y sólo en algunos sectores se cuenta con unaregulación específica, no siempre acertada ni de fácil interpretación yaplicación.

— Regulación de los concursos de normas punitivas y de los con-cursos de infracciones.

Toda la regulación actual a este respecto se ha construido casi exclu-sivamente sobre la base de la proclamación del principio non bis inidem, olvidando en gran parte la otra cara del problema y aspectos capi-tales de gran importancia práctica. Es cierto que el non bis in idem estáconsagrado en la misma Constitución, según el Tribunal Constitucional.Pero, pese a ello, no es nada más que una parte de un problema más am-plio que el legislador debería abordar, y no lo ha hecho sino muy parcialy deficientemente. En concreto, no se ha prestado atención suficiente alos casos, muy normales, en que sí cabe la acumulación de sanciones(ya sean varias sanciones administrativas o éstas y penas); tampoco seha resuelto, en los casos en que no cabe imponer nada más que unode los castigos, cuál es la norma que debe aplicarse preferentemente.A este último respecto, lo único seguro, porque así lo consagra la juris-prudencia constitucional, es la preferencia de las normas penales sobrelas administrativas. Pero no hay ninguna regla general para determinarcuál de las normas administrativas en concurso debe aplicarse pre-ferentemente, y esta laguna está llevando de hecho a graves dificultadesentre los órganos administrativos encargados de imponer las sancionesen distintos sectores y, a veces, a una duplicación de procedimientos o auna peligrosa inactividad administrativa que, a la larga, conduce a unainjusta y nociva impunidad.

Aunque no es ahora ocasión de analizar todo esto con detalle y, me-nos aún, de formular soluciones concretas, sí cabe apuntar que la Leybásica que aquí se propone, sin perjuicio del non bis in idem allí donderealmente debe ser aplicado, debería empezar por proclamar la regla ge-neral, que es precisamente la opuesta, de que al responsable de dos omás infracciones, penales o administrativas (ya estén en concurso real oen el llamado concurso ideal), deben imponérsele todas las penas y san-ciones correspondientes a cada una de ellas, de modo similar a lo que


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actualmente hace el artículo 73 del Código Penal para los delitos. Lasexcepciones a ello, derivadas del principio non bis in idem, deberíanquedar mejor concretadas que lo que lo son en la actualidad. En particu-lar, convendría una regulación específica de la infracción administrativacontinuada y permanente, así como sobre la compatibilidad o la incom-patibilidad entre penas y sanciones disciplinarias en los casos de rela-ciones de sujeción especial y supuestos similares. El mismo Defensordel Pueblo se ha ocupado reiteradamente de ello respecto a los delitos ylas sanciones disciplinarias de funcionarios, poniendo de relieve el peli-gro de no iniciar los procedimientos administrativos por la tramitaciónde una causa penal, lo que hoy, sin embargo, es normal por la confusaregulación actual. Incluso en los casos en que proceda la imposición devarios castigos, convendría establecer algunas reglas que matizasen supura suma para evitar que el resultado final sea desproporcionado res-pecto a la real gravedad de la conducta.

Junto a todo esto habría que establecer reglas claras para los casos enque, por aplicación del non bis in idem, no procede nada más que laaplicación de uno de los castigos previstos por varias normas. Por lo quese refiere a la concurrencia de normas penales y administrativas, ya esclara, como antes se ha dicho, la preferencia de las penales y, por tanto,del proceso penal. No lo es, sin embargo, si el procedimiento adminis-trativo no debe ni siquiera de comenzarse o si debe suspenderse encuanto haya causa penal o si, por el contrario, puede o incluso debe con-tinuarse hasta el momento de dictar resolución. La Ley establecería re-glas claras y terminantes a este respecto. Sobre todo, debería establecercriterios para, en caso de que fueran varias normas administrativas lasque en principio resultasen aplicables y sólo una pudiera serlo efectiva-mente, resolver cuál de ellas debe ser preferente (la especial, la que pre-vea mayor sanción...), lo cual, indirectamente, determinaría el órganoadministrativo que debe actuar.

— Regulación general de las clases de sanciones y establecimientode reglas sobre su determinación e individualización.

En la actualidad no existe ni una sola regla general sobre las posiblessanciones, su contenido y extensión. Cada Ley crea un cuadro sanciona-dor propio, en el que varía notablemente, y a veces sin justificación al-guna, no sólo la extensión de las sanciones, sino las clases de éstas, ha-ciéndolo en ocasiones, por cierto, con muy defectuosa técnica yconfigurando como sanciones lo que más bien deberían ser medidas derestablecimiento de la legalidad o de preservación de los intereses públi-

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cos. Además de las multas, aparecen o no como sanciones accesorias,complementarias o principales, según los casos, inhabilitaciones, revo-caciones de actos administrativos, comisos, pérdida de derechos, cierresde establecimientos, prohibiciones temporales para realizar determina-das actividades, etc. Con frecuencia, estas Leyes sectoriales se ven obli-gadas incluso a definir esas sanciones o a establecer reglas sobre su eje-cución. Aun admitiendo que son las Leyes sectoriales, estatales oautonómicas, las que deben establecer la sanción genérica correspon-diente a cada una de las infracciones que tipifican, ello debería hacersedentro de un marco general que, a semejanza de la parte general del Có-digo penal, estableciera algunas reglas comunes y que, como mínimo,ofreciera unos conceptos sobre los que puedan desenvolverse aquellasLeyes sectoriales.

También deberían establecerse con carácter general atenuantes yagravantes del Derecho administrativo sancionador, así como reglas so-bre las consecuencias de su concurrencia y su aplicación. A este respec-to de la determinación de la sanción correspondiente en cada caso, sóloexiste en la actualidad una genérica proclamación del principio de pro-porcionalidad y una enumeración de criterios muy defectuosa, que creamás problemas de los que resuelve. Ni siquiera es fácil saber si tales cri-terios pueden servir para agravar la calificación de las infracciones o,por el contrario, únicamente para determinar la extensión correspon-diente dentro del margen dejado para las infracciones leves, graves omuy graves. Al final, no sólo las Leyes de cada sector inventan unas re-glas muy diferentes, sino que, además, queda un amplísimo margen parala determinación de la sanción procedente en cada caso, con lo que elloentraña de peligro de arbitrariedad, de inseguridad y de conflictividad.Debe corregirse esta situación, que, de hecho, está conduciendo a un ex-cesivo número de contencioso-administrativos en los que los tribunales,con un marco legal demasiado amplio, reducen las sanciones impuestaspor la Administración con criterios poco claros y menos precisos.

— Reglas generales sobre la competencia sancionadora; en espe-cial, sobre la competencia territorial de las Administraciones autonó-micas.

La única regla general sobre la competencia sancionadora es la queestablece el artículo 134.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Admi-nistraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, queobliga a encomendar a órganos distintos la fase instructora y la sancio-nadora. Hay que reconsiderar esta norma, que crea obstáculos notables


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sin que, en su formulación actual, suponga realmente ninguna garantíani derive de la Constitución. En cambio, puede ser muy conveniente es-tablecer reglas generales sobre las Administraciones y entes públicosque puedan ostentar potestad sancionadora (excluyendo en todo caso alas personificaciones de Derecho privado, aunque sean titularidad de laAdministración) y sobre órganos y funcionarios especializados en la tra-mitación de los procedimientos sancionadores, pues es ésta una materiaque requiere de una cierta formación jurídica y en la que las garantías noaumentan por el hecho de que la competencia se atribuya a los órganossuperiores. Incluso es una actividad muy propicia para la competenciade las autoridades administrativas independientes o, más modestamente,para que, incluso la atribuida a las Administraciones ordinarias, seaejercida por órganos con especialización y cierta autonomía. Esta posi-bilidad debe explorarse y la Ley que se propone, sin perjuicio de la po-testad organizatoria de las Comunidades Autónomas y de las Adminis-traciones locales, podría avanzar en esa dirección, siquiera fuera para lapropia Administración del Estado.

Particularmente problemática está resultando la competencia territo-rial, por la dificultad que entraña en muchos casos la determinación dellugar en que se entiende cometida la infracción. Sobre todo cuando todala ejecución en una determinada materia corresponde a las Comunida-des Autónomas, la competencia para sancionar de cada una de ellas de-pende de que la infracción se entienda cometida en su territorio. Si, ade-más, también la competencia legislativa es autonómica, puede estar enjuego incluso la Ley autonómica aplicable. En muchos casos, las accio-nes en que consiste la infracción o su resultado se producen en el territo-rio de varias Comunidades Autónomas, incluso en el de todas (infrac-ciones suprarregionales). Pero ello no puede suponer que por ese hechola competencia pase a ser estatal. Lo que hay que decidir es cuál es laComunidad Autónoma competente de entre todas aquellas en que se hacometido la infracción o se han materializado sus efectos. Es un aspectoéste que no tiene sentido que aborden cada una de las Comunidades Au-tónomas, pues ello llevaría a la existencia de distintos criterios y, ensuma, a no resolver el problema, sino hasta a agravarlo. Sólo el Estadopuede abordarlo con éxito, imponiendo un único criterio que, además,debería ser en principio común a los distintos sectores del Derecho ad-ministrativo sancionador. Hasta la fecha, las dificultades a que se ha alu-dido en este apartado han tratado de ser resueltas en algunos convenioso acuerdos de conferencia sectorial, sin que sea el instrumento adecuadoy sin que los tribunales hayan aceptado lo por esa vía dispuesto, llevan-

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do a la anulación de sanciones y a una situación de inseguridad y de pe-ligrosa impunidad. No se trata ahora de señalar concretamente cuál po-dría ser la mejor solución (quizá el llamado criterio de la ubicuidad,combinado con el de la preferencia de la Administración autonómicaque primero iniciase el procedimiento sancionador), sino sólo de desta-car que una Ley del Estado —que en este punto contaría con la compe-tencia de conformidad con el artículo 149.1.8.ª y 18.ª de la Constitu-ción— debe afrontar decidida y claramente esta cuestión.

— Extinción de la responsabilidad.La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común se ocupa sólo de la prescripción.Pero lo hace con una regulación que, en general, es sólo supletoria decualquier regulación sectorial, estatal o autonómica, legal o, incluso, se-gún cierta jurisprudencia, reglamentaria. Ello conduce a que en cadasector los plazos de prescripción varíen enormemente y a que, incluso,una misma infracción tenga plazos de prescripción distintos en cada Co-munidad Autónoma. No hay tampoco reglas suficientes sobre el iniciodel cómputo de ese plazo para infracciones continuadas, permanentes,complejas, ocultas (sin signos externos), etc., lo que sólo algunas leyessectoriales resuelven, aunque, a su vez, de manera injustificadamente di-ferente. En parte, esta situación podría corregirse en la Ley general so-bre la potestad sancionadora, que también, por otra parte, podría, talvez, modificar las causas de interrupción de la prescripción, incluyendo,junto con la iniciación del procedimiento sancionador, la formulaciónde denuncias o la petición de iniciación por parte de los interesados enque se sancione, como ocurre en el ámbito penal. Además, convendríaque se regulasen otras causas de extinción de la responsabilidad quehasta ahora sólo contemplan algunas legislaciones sectoriales; así, lacondonación, el indulto y, sobre todo, la extinción de las personas jurídi-cas, aspecto este último al que ya se ha aludido en otra parte de este in-forme.

— Regulación del procedimiento sancionador.La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común optó por no regular un concretoprocedimiento sancionador y establecer tan sólo unos «principios delprocedimiento sancionador» en el capítulo II de su Título IX, remitien-do todo lo demás a lo que se establezca legal o reglamentariamente. Auncon tan modesta regulación, excluyó expresamente algunos ámbitos


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como los relativos a las infracciones en el orden social y los procedi-mientos disciplinarios respecto al personal de la Administración. Ni sealcanza a comprender por qué unos simples principios que, en su mayorparte, son pura concreción de lo que ya se desprende de la Constituciónson radicalmente excluidos de ciertos ámbitos; ni es razonable que la le-gislación sobre el procedimiento administrativo común prevista en el ar-tículo 149.1.18.ª de la Constitución sea tan parca en lo que al sanciona-dor concierne; ni, finalmente, se justifica una remisión tan genérica aotras normas, sobre todo a las reglamentarias, que, además, pueden serespecíficas y distintas para cada sector e incluso de carácter municipal.El resultado de ello no es satisfactorio, llevando a un exceso de normassin justificación alguna y a un conjunto complejo que, pese a ello, porparadójico que resulte, está plagado de lagunas. Reconociendo la nece-sidad de que los procedimientos sancionadores se adapten a las peculia-ridades de cada sector y, desde luego, a las de la legislación y organiza-ción de cada Comunidad Autónoma, urge, sin embargo, corregir enparte esta situación, dando mayor contenido a la Ley básica, no ya sólopara superar ese panorama normativo excesivamente variado y disperso,sino también para establecer una mejor regulación del procedimientosancionador, que actualmente plantea muchos problemas.

Algunos de los problemas del procedimiento sancionador son en rea-lidad comunes a todos los procedimientos administrativos y fruto de unadeficiente regulación del procedimiento administrativo común, que, siacaso, ve agravados sus efectos negativos cuando de la represión admi-nistrativa se trata. Un ejemplo sobresaliente de ello son las notificacio-nes, con una regulación general que dificulta la actuación eficaz de laAdministración y que en los procedimientos sancionadores muestra másclaramente sus carencias y defectos. Otro es la regulación de la prueba.Los artículos 80 y 81 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común son absolu-tamente insuficientes para disciplinar un aspecto tan capital de todo pro-cedimiento administrativo. Aplicados al procedimiento sancionador,deben ser puestos en relación con las exigencias derivadas del artículo24 de la Constitución, sobre todo con el derecho a la prueba y a la pre-sunción de inocencia, y entonces esa parca regulación legal no resultaya ni mínimamente capaz de orientar la actuación administrativa. En re-alidad, ni siquiera es fácil saber si todos los medios de prueba admisi-bles en Derecho lo son en el procedimiento sancionador o si la carga dela prueba sobre las circunstancias que pudieran excluir de responsabili-dad —eximentes, prescripción, etc.— recae sobre el imputado o si a éste

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le basta su alegación para que la Administración deba probar que noconcurren. Son problemas reales a los que se enfrentan los órganos ad-ministrativos y los tribunales, sin que el legislador haya dedicado ni unapalabra a ello. Si difícil es saber, por poner otro ejemplo, cómo se hande practicar en el ámbito administrativo la prueba testifical o el interro-gatorio de los mismos interesados o la prueba pericial, todo ello es yaverdaderamente enigmático cuando ha de practicarse en el procedimien-to sancionador, al que se ajustan mal las reglas extraídas de la Ley deEnjuiciamiento Civil y en el que quizá resultase más adecuado inspirar-se en las del proceso penal, aunque con muchas modulaciones. Sea cualfuere la solución por la que se opte, lo que parece aconsejable es que laLey aborde y resuelva todo esto, pues la total falta de regulación es se-millero inagotable de inseguridad y problemas y, quizá también, causade que la Administración tienda con demasiada frecuencia a no practi-car prueba alguna y a basar exclusivamente sus resoluciones sanciona-doras en las actas de inspección.

Habría que hacer un intento de simplificación del procedimientosancionador, que en la actualidad, según la regulación reglamentariaestatal, tiene dos actos de verdadera acusación —el acto de iniciación yla propuesta de resolución— con dos correlativas fases de defensa delimputado. Ello, además de una tramitación quizá excesiva, plantea pro-blemas de discordancia entre los sucesivos actos acusatorios. Sin mermadel derecho a conocer la acusación ni de las posibilidades de defensa,sería posible que la Ley concentrara la acusación formal en un solo actoy se simplificara el acto de iniciación. De hecho, alguna jurisprudenciaviene aceptando que los defectos de uno de esos actos pueden ser supli-dos por el otro sin que se produzca indefensión ni vicio invalidante.

Las medidas provisionales merecen una atención especial pues, ade-más de asegurar la eficacia de la resolución sancionadora que pudierarecaer, que es su finalidad característica en la inmensa mayoría de losprocedimientos, tienen en los sancionadores otras funciones específicasimprescindibles. En especial, han de evitar que se repita la infracción ose continúe cometiendo o se mantengan los efectos de la ya consumada,siempre con grave perjuicio para los intereses generales. Pero esto no estenido en cuenta por el actual artículo 136 de la Ley de Régimen Jurídi-co de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrati-vo Común —sólo admite las que «aseguren la eficacia de la resoluciónfinal que pudiera recaer»—, que crea así un obstáculo injustificado a laactuación administrativa y que no han podido paliar del todo los simplesreglamentos que lo han intentado. Es muy conveniente a este respecto


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una configuración legal algo más amplia que, teniendo en cuenta losdistintos fines a que lícitamente pueden servir las medidas provisionalesen los procedimientos sancionadores, las admita para todos ellos sin exi-gir su específica tipificación legal, pero sólo en tanto que sean con-gruentes, proporcionadas y las menos restrictivas de los derechos afec-tados.

Aspecto de gran interés práctico es el de la posibilidad de acumula-ción de procedimientos sancionadores, no ya sólo para depurar la respon-sabilidad por diversas infracciones conexas, incluso de distintos sujetos,sino hasta para resolver otras cuestiones como las indemnizaciones en fa-vor de la Administración o el restablecimiento de la legalidad. Esto ya seviene admitiendo, pero es conveniente regularlo con más precisión y, so-bre todo, aceptar expresamente que son posibles determinaciones de laresolución del procedimiento sancionador incluso cuando, finalmente, nose considere procedente sancionar (por prescripción de la infracción, porfalta de culpabilidad...). Los tribunales, en el fondo, asumen a veces esasolución cuando anulan después la sanción pero no las otras determina-ciones (por ejemplo, reposición de la realidad física alterada) de la reso-lución. La solución presenta enormes ventajas pues no sólo aumenta laeficacia de la actuación administrativa, sino que, a la postre, supone unagarantía para el imputado, que no tendrá que ser sancionado para que sesatisfagan las necesidades del interés general.

Convendría igualmente reconsiderar las consecuencias de la supera-ción de los plazos máximos previstos para la tramitación. La soluciónactual de la caducidad, al menos tal y como viene siendo entendida yaplicada, no es plenamente satisfactoria ni está sirviendo eficazmente alos fines para los que se estableció, además de que los tribunales vienennegando que se produzca en los procedimientos disciplinarios y en otrosque cuentan con una regulación específica.

Por último, un aspecto crucial que debe ser abordado por la Ley gene-ral sobre la potestad sancionadora es el de la mayor o menor o nula liber-tad de la Administración para iniciar o no el procedimiento sancionadory para continuarlo o no hasta resolver la imposición de la sanción si sedan los presupuestos para ello. El tema es extraordinariamente complejoy no puede aquí nada más que esbozarse. Por lo pronto, admitir una li-bertad administrativa plena para iniciar o no los procedimientos sancio-nadores tiene el grave peligro de derivar en una completa arbitrariedadcon vulneración de la igualdad, pues casi inevitablemente conduce a quesujetos que realizan las mismas conductas infractoras sean tratados deforma diferente sin más razón que la voluntad de las autoridades. La ju-

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risprudencia según la cual no cabe alegar la desigualdad en la ilegalidad,ni es causa de invalidez de una sanción el hecho de que conductas idénti-cas no hayan merecido la represión administrativa, no hace sino contri-buir a ese peligro. Por otra parte, la tolerancia o inactividad consciente dela Administración con ciertas infracciones hace que cuando, frente a ello,ejerce aislada, esporádica o sorpresivamente su potestad punitiva pierdatoda legitimidad y, desde luego, en cualquier caso, la seguridad jurídica ala que sirve el principio de legalidad en materia sancionadora ve arruina-da toda virtualidad práctica, pues, pese a lo que digan las Leyes, los ciu-dadanos no sabrán las consecuencias perjudiciales que sufrirán si come-ten infracciones. Por último, los perjudicados por las infracciones,interesados en que se imponga la sanción pertinente, se ven incapacespara exigir a la Administración la iniciación siquiera del procedimientosancionador. Tampoco a este respecto la jurisprudencia ha aportado solu-ciones suficientes, sino que, más bien al contrario, ha construido unadoctrina sobre la legitimación para exigir la incoación de procedimientossancionadores restrictiva y confusa. El Defensor del Pueblo ha tenidoocasión de criticar esta situación y de pedir su modificación. Pero, ensentido contrario, forzoso es reconocer que resulta casi imposible imagi-nar que la Administración tenga el deber de reaccionar sancionadora-mente frente a todas las infracciones, que ello no lleve al colapso, que nosea razonable reconocer a la Administración un cierto margen de apre-ciación de la oportunidad y de selección racional de las conductas infrac-toras para utilizar adecuadamente sus limitados medios. Además, el con-trol judicial de esa inactividad sancionadora es muy difícil de articular.No es ocasión de proponer aquí una solución concreta. Pero sí de desta-car que la Ley básica sobre la potestad sancionadora debe abordar estacuestión y encontrar un punto de equilibrio. Aun admitiendo cierta dis-crecionalidad administrativa, deberían establecerse límites que impidanque derive tan fácilmente en arbitrariedad o pura corrupción, límites queeliminen la total inseguridad y que, finalmente, ofrezcan a los perjudica-dos por las infracciones e interesados en su represión cauces para exigirla actuación administrativa. Ese punto de equilibrio es posible. Por lomenos, lo es mejorar algo la situación actual.

Los enunciados son sólo algunos de los aspectos del procedimientosancionador que debe abordar la Ley propuesta y cuya regulación claracontribuiría a aumentar la eficacia de la Administración, las garantías delos ciudadanos y la seguridad jurídica.

1 de septiembre de 2003.


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V. EMPLEO PÚBLICO

LÍNEAS DE REFORMA DEL EMPLEO PÚBLICO*CARMEN ROMÁN RIECHMANN

MIGUEL SÁNCHEZ MORÓNFRANCISCO JAVIER VELÁZQUEZ LÓPEZ

SUMARIO: Los empleados públicos que tenemos.—La distribución de los empleados públi-cos.—El régimen jurídico del empleo público.—La selección de los empleados públicos.—Eldesempeño de los empleados públicos.—La formación de los empleados públicos.—Directivospúblicos.—Las retribuciones de los empleados públicos.—La negociación colectiva de los em-pleados públicos.—La responsabilidad del empleado público.

1. El factor humano es pieza esencial del funcionamiento de lasAdministraciones Públicas, pues, por idónea que sea la legislación querige la actividad administrativa y los medios materiales de que se lasdote, ninguna Administración puede responder con eficacia a las de-mandas de la sociedad si no cuenta con un conjunto suficiente de fun-cionarios o empleados, que reúnan la capacidad profesional necesaria,se hallen debidamente motivados y actúen con sujeción a los valoresesenciales del servicio público en un sistema democrático, como son losde eficiencia, imparcialidad, receptividad, honestidad, responsabilidad yrespeto a la ley y a los derechos de los ciudadanos.

Debemos preguntarnos si nuestras Administraciones Públicas cuen-tan con el personal que precisan, qué problemas se detectan en el ámbi-to de la política, la legislación y la gestión del personal y cuáles son laslíneas de reforma apropiadas para afrontar tales problemas.

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* Los autores de esta ponencia, elaborada para ser debatida como parte del Informe delGrupo de Expertos, deseamos poner de manifiesto que su texto es el resultado de muchas horasde trabajo y discusión entre nosotros. Aunque, como es lógico, la totalidad de las ideas de cadauno no ha podido reflejarse en el texto, coincidimos en el conjunto de los argumentos y, muy enparticular, en la consideración básica de que el empleo público en nuestro país debe ser objetode un proceso de reforma en función de las líneas y propuestas que se expresan en esta ponencia.

LOS EMPLEADOS PÚBLICOS QUE TENEMOS

2. Lo primero que debe analizarse es si la Administración tiene unnúmero de empleados suficiente y proporcionado para el ejercicio desus funciones.

Al estudiar esta cuestión, los autores de la ponencia han detectadoque los datos generales de que se dispone sobre el número total de efec-tivos, sus diferentes clases y su evolución histórica no son completos.Según fuentes del MAP, en 2002 el número total de efectivos del sectorpúblico era de 2.303.076 empleados, con el siguiente desglose: SectorPúblico Estatal, 544.946; Universidades, 92.302; Comunidades Autóno-mas, 1.101.999; Corporaciones locales, 552.492. Sin embargo, estas ci-fras no incluyen datos referidos a sociedades mercantiles participadasexclusiva o mayoritariamente por las distintas Administraciones, entreellas la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, ni los de otras entida-des de nueva creación que pertenecen también al sector público, comofundaciones públicas o consorcios. También surgen dudas sobre la exac-titud y fiabilidad de los datos proporcionados por algunas Administra-ciones, en especial las locales. En contraste, la EPA del primer trimestrede 2003 incluye un total de 2.675.400 empleados en el sector público,del que atribuye 523.800 a la Administración General del Estado,305.800 a las Entidades de la Seguridad Social (incluyendo los serviciostransferidos a Comunidades Autónomas), 1.068.700 a las ComunidadesAutónomas, 556.400 a las Corporaciones locales, 199.500 a las empre-sas públicas dependientes de todas las Administraciones públicas y21.100 a otros entes del sector público. Según la EPA, el empleo en elsector público representa el 20% aproximadamente del empleo totalasalariado en nuestro país.

De lo expuesto se deduce, en primer lugar, la necesidad de que laAdministración cuente en todo momento con datos exactos y fiables so-bre el volumen, la estructura y la evolución del empleo público. El co-nocimiento preciso de estos datos es muy importante para elaborar lapolítica de personal y para la planificación estratégica de los recursoshumanos de las Administraciones Públicas y, en particular, para la coor-dinación de la política económica general que corresponde al Estado.Por consiguiente, deben reforzarse las funciones de coordinación atri-buidas al efecto al Registro Central de Personal, armonizando los datosestadísticos sobre su personal que deben proporcionar todas las Admi-nistraciones y entes públicos. También es necesario que el Registro

C. ROMÁN RIECHMANN, M. SÁNCHEZ MORÓN Y F. J. VELÁZQUEZ LÓPEZ

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Central estreche su relación con el órgano de la Administración Generaldel Estado con competencia para la planificación estratégica de perso-nal, lo que hoy no sucede.

De otro lado, estimamos necesario que se considere y se contabilicecomo empleo público también el de las sociedades mercantiles, funda-ciones y otras entidades de naturaleza jurídica privada participadas totalo mayoritariamente por las Administraciones Públicas y sus organismosautónomos o entes públicos. No sólo a efectos estadísticos y porque res-ponde a una realidad económica. Además, porque es preciso aplicar adicho personal —a su selección, promoción, deberes y responsabilida-des— los principios generales del empleo público, sin perjuicio de suspeculiaridades. La creación de sociedades, fundaciones y otros entes de-pendientes de las Administraciones Públicas no debe servir para excluirla aplicación de esos principios a colectivos o grupos de empleados pú-blicos, cuyo número es creciente.

3. En tercer lugar, los datos sobre el número de empleados públi-cos que se conocen nos sugieren que, en cantidad y en términos globa-les, no son insuficientes para sostener el volumen de tareas que la socie-dad asigna a nuestras Administraciones Públicas. Dicho sea ahora sinperjuicio de su distribución por clases, actividades y Administraciones,sobre lo que trataremos después. Tampoco es, en números relativos y enporcentaje sobre la población ocupada, un número muy diferente al deotros grandes Estados de la Unión Europea.

Ahora bien, en muchos países se ha producido durante los últimosaños un proceso de reducción del número de empleados públicos, debi-do a la privatización de servicios y al cambio de las funciones del Esta-do. Pese a las medidas legales adoptadas en nuestro país para contenerese número (tasa de reposición de efectivos del 25% establecida en su-cesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado), puede afirmarseque no se ha producido una reducción de personal en cómputo global yen el conjunto de las Administraciones Públicas. Al contrario, según losdatos del Registro Central de Personal, con todas las cautelas con quedeben tomarse, el número de empleados públicos (excluidos los de lassociedades mercantiles públicas) incluso ha aumentado desde 1995 a2003 en más de 150.000 (incluyendo el personal de la Sociedad Estatalde Correos y Telégrafos). Bien es verdad que estos datos se explicantambién por otras razones, entre ellas la aparición de un nuevo colectivode empleados públicos, los militares profesionales de tropa y marinería,que en 2002 suponían unos 64.000 nuevos efectivos. Además, hay que

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tener en cuenta el desarrollo de nuevos servicios públicos y actividadespor las Comunidades Autónomas y, sobre todo, por las Administracio-nes locales, que en el período indicado han visto aumentar su personalen 98.000 efectivos, aproximadamente un 25%. Igualmente hay que to-mar en consideración los incrementos de personal en sectores exentosde la tasa de reposición. En cualquier caso, es forzoso constatar una se-ria resistencia de fondo a la reducción del número de efectivos. De otrolado, la aplicación de aquella medida general, aunque la ley ha venidocontemplando notorias excepciones, puede haber producido en algunosservicios y unidades administrativos problemas, siquiera transitorios, deescasez de personal. En consecuencia, cabe plantearse la oportunidad deese tipo de medidas. Los autores de la ponencia entienden que, aislada-mente, no son las más idóneas para adecuar las disponibilidades de per-sonal a la evolución de las funciones de las Administraciones Públicas.Por el contrario, es preciso recurrir a una planificación estratégica decarácter plurianual, así como facilitar una mejor distribución de los em-pleados públicos.

4. De los datos de que se disponen resulta también que un porcen-taje significativo y creciente de los empleados públicos —según la EPAcorrespondiente al primer trimestre de 2003, el 21,8%— son tempora-les, ya se trate de funcionarios interinos o de personas vinculadas a laAdministración mediante cualquier modalidad de contrato no indefini-do. El grueso de este personal no fijo se sitúa en la Administración delas Comunidades Autónomas (22,1%), entre las que existen sensiblesdiferencias al respecto, y en las Corporaciones locales (32,9%). En todocaso, los datos de personal referidos al 1 de julio de 2003, procedentesdel Registro Central de Personal (2.352.810 efectivos), y los de la EPAdel segundo trimestre del mismo año (2.516.200 efectivos) tienen unmayor fondo de acercamiento.

Sin duda, las Administraciones Públicas necesitan acudir a las moda-lidades de empleo temporal para desempeñar una parte de sus funcio-nes. Pero el alto porcentaje señalado se explica por otras razones. Entreellas está la necesidad de incorporar rápidamente nuevos efectivos paraprestar nuevos servicios o para el mantenimiento operativo de serviciosesenciales, como la sanidad pública. En estos y otros casos, la Adminis-tración encuentra dificultades para atender los servicios con el personalde que ya dispone, debido a la falta de capacidad para reordenar susefectivos, a lo que hay que añadir la complejidad y larga duración habi-tual de los procesos de selección de funcionarios de carrera. También


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hay que tener en cuenta que, en los últimos años, las Administracioneshan encontrado dificultades para asumir un mayor número de personalfijo en virtud de los límites legales para la reposición de efectivos. Aho-ra bien, sucede que, aunque regida igualmente por principios de méritoy capacidad, la selección del personal temporal no puede ser tan riguro-sa como la del personal fijo, de donde se deduce que la alta tasa de tem-poralidad repercute indirectamente en las garantías de igualdad en el ac-ceso al empleo público. De otra parte, una vez nombrados o contratados,estos empleados, interinos o temporales, asumen funciones y tareas decarácter permanente y van engrosando un colectivo cada vez más nume-roso, a la espera de alguna medida legislativa o administrativa que lespermita salir de la precariedad y consolidar con facilidad su condiciónde empleados públicos. Sin embargo, este tipo de medidas tropiezan conobstáculos jurídicos, ya que introducen una desigualdad de trato conotros legítimos aspirantes al empleo público, que muchas veces los tri-bunales consideran injustificada y, por tanto, contraria a Derecho. Unaabundante jurisprudencia reciente da cuenta de este problema. Pero lasobjeciones que los jueces oponen en ciertos casos a los procesos de con-solidación contribuyen a mantener elevado el porcentaje de personal nofijo, en un clima de conflicto social que tampoco es idóneo para la reso-lución del problema. Se entra así en un círculo vicioso de difícil solu-ción.

Los autores de la ponencia estiman que es necesario poner punto fi-nal a esta situación, que se arrastra ya durante demasiado tiempo. Paraello será preciso encontrar fórmulas que resuelvan los problemas histó-ricos heredados, conciliando el legítimo interés, no sólo particular, en laestabilización con la observancia de los principios constitucionales deigualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Pero, sobretodo, es necesario evitar que este tipo de problemas se reproduzca. Paraello se hace imprescindible una reforma legal que introduzca límitesprecisos y taxativos a la asunción de personal temporal y a la duraciónde su relación de empleo, al tiempo que asegure en todo caso el someti-miento de la selección también de este personal a los principios consti-tucionales, mediante sistemas objetivos ágiles.

5. Finalmente, de los datos conocidos y correspondientes a la Ad-ministración del Estado se deduce un acusado proceso de «envejeci-miento» del empleo público, pues los empleados menores de 30 años re-presentan poco más del 2% del total, mientras que quienes tienen másde 54 años constituyen aproximadamente el 19% y los comprendidos en


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la franja entre 42 y 54 años son casi el 40%. Sin duda, estos porcentajesvarían en otras Administraciones Públicas donde más empleo se ha cre-ado en los últimos tiempos. Pero no cabe excluir que el mismo procesose acentúe también en ellas. Se trata, en todo caso, de datos a tener muyen cuenta en la planificación estratégica de las diferentes Administracio-nes Públicas, como ya se hace en otros Estados europeos.

LA DISTRIBUCIÓN DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

6. Cuestión distinta es si tenemos a nuestros empleados públicosen las Administraciones y en las tareas para las que son más necesarios.

Desde este punto de vista, en los últimos veinte años se ha llevado acabo un proceso de descentralización de la asignación de los recursoshumanos de las Administraciones Públicas muy importante, en virtud delas transferencias de personal de la Administración del Estado a las Co-munidades Autónomas. Los autores de la ponencia consideran que eseproceso ha tenido lugar, en términos generales, de forma eficaz y singrandes conflictos sociales, en un marco de colaboración entre las Ad-ministraciones. Sin embargo, aún se detecta la presencia en numerosasunidades de la Administración del Estado de empleados públicos quedesempeñaban funciones transferidas o directamente relacionadas conellas. Muchos de estos funcionarios desempeñan hoy otras funciones deescaso contenido o bien sobredimensionan determinadas unidades orgá-nicas de apoyo. Esta circunstancia impulsa a los autores de la ponencia arecomendar la reubicación de estos empleados en otros servicios confunciones efectivas.

7. Realizado ya el grueso de las transferencias y en virtud del mo-delo constitucional, cada Administración territorial goza hoy de ampliaautonomía para la gestión de recursos humanos, es competente paraevaluar y planificar sus necesidades de personal y procede a poner demanifiesto tales necesidades con regularidad a través de las ofertas deempleo público.

No obstante, los autores de la ponencia estiman muy convenientemejorar la coordinación entre Administraciones Públicas en lo que serefiere a las políticas de personal para evitar algunas disfunciones realesque afectan a la cobertura de sus necesidades y a las legítimas expectati-vas de los ciudadanos. Sería preciso, por ejemplo, coordinar las fechasde anuncio de las ofertas de empleo público e incluso las de convocato-


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ria de ciertos procesos selectivos para cuerpos, escalas o empleos queexisten en todas las Comunidades Autónomas y en los que puede parti-cipar cualquier interesado. O, por lo menos, establecer algunos requisi-tos comunes que impidan a un candidato participar en varios procesosselectivos al mismo tiempo. De esta forma se evitaría que una mismapersona concurra simultáneamente a varios procesos selectivos en dis-tintas Administraciones dejando vacantes que estaba previsto cubrir, porquedar en excedencia en alguno de los cuerpos a los que accede.

La coordinación de las políticas de personal debe traducirse igual-mente en una mayor apertura a la movilidad interadministrativa de losempleados públicos, ya que es palmaria la insuficiencia de mecanismosque permiten el trasvase de empleados de unas a otras Administracio-nes. Sería preciso convenir en que se acepte con mayor frecuencia la po-sibilidad de que empleados de otras Administraciones participen en lasconvocatorias para la provisión de puestos de trabajo propios. Tambiénhabría que acordar la posibilidad de que, en función de necesidades co-yunturales, contingentes o excepcionales y mediante el correspondienteconvenio, una Administración pueda «prestar» o poner a disposición deotra una parte de su personal. Podemos pensar, como ejemplo de esta úl-tima posibilidad, en el «préstamo» de funcionarios de policía local amunicipios turísticos en el período estival o en la colaboración recíprocaen períodos festivos. Estos mecanismos pueden evitar, asimismo, queuna Administración tenga que recurrir a medidas urgentes o improvisa-das de contratación o externalización de servicios, cuando sobran enotras empleados que pueden realizarlos satisfactoriamente.

Esta coordinación supone que los niveles de exigencia de méritos ycapacidades para ingresar en el servicio público o para acceder a deter-minados empleos y categorías sean sustancialmente coincidentes en to-das las Administraciones Públicas, lo que nos lleva a proponer una ho-mologación, siquiera sea voluntaria, de los procedimientos de selección.Homologación que puede proceder de la evaluación y la certificación decalidad de esos procesos, a otorgar por un organismo o Agencia en losque, en su caso, participen todas las Administraciones Públicas interesa-das. Sobre ello abundaremos más adelante.

La mayor coordinación de las políticas de personal reclama con ur-gencia la existencia de un órgano o foro común para el estudio de losproblemas y la adopción de acuerdos. Este órgano debe ser una Confe-rencia Sectorial que eleve el nivel político de la actual Comisión de Co-ordinación de la Función Pública y que cuente, también, con presenciade una representación de las Administraciones locales.


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8. En el seno de las diferentes Administraciones Públicas se detec-tan problemas de distribución del personal, que tienen distintas causas.Hay casos de exceso de personal en ciertas unidades administrativas ycreación de nuevos puestos de trabajo que se deben a presiones corpora-tivas o departamentales y que no están justificados en las necesidadesdel servicio. La resistencia del personal a la movilidad forzosa y la faltade mecanismos que faciliten una redistribución de efectivos ágil y rápi-da generan carencias de personal en ciertas unidades y servicios, que de-ben recurrir a reclutar personal interino o temporal o a contratar con en-tidades del sector privado o profesionales externos la realización defunciones de carácter público. Es sintomático, por ejemplo, que los ex-cesos de personal se produzcan por lo común en las unidades «horizon-tales» de las distintas Administraciones Públicas (dedicadas a funcionesgenerales), mientras que puede constatarse la falta de personal necesarioen ámbitos sectoriales y en funciones como las de inspección, en sus di-ferentes modalidades, cada vez más importantes, pero no por ello menos«incómodas» en el sentir de muchos empleados. En algunas Adminis-traciones u organismos este problema alcanza proporciones escandalo-sas, pues pueden destinarse a aquel tipo de tareas «horizontales» másdel 60% de los empleados.

De otro lado, la generalización de los procesos de informatización enlas Administraciones Públicas, que es un logro de gran relevancia, no hasupuesto una redistribución de tareas ni un cambio en las formas de tra-bajo de las unidades administrativas, al menos en la medida en que esposible y necesario. Los autores de la ponencia quieren llamar la aten-ción sobre esta cuestión, de manera que la introducción de las nuevastecnologías se traduzca en una nueva organización del trabajo, capaz deliberar efectivos para actividades públicas distintas y para mejorar la ca-lidad y la proximidad de los servicios directos a los ciudadanos.

9. Todo este tipo de problemas ha de abordarse poniendo en marchauna verdadera planificación estratégica en las distintas AdministracionesPúblicas. Esta planificación debe encomendarse, en las AdministracionesPúblicas con mayor volumen de personal, a unidades especializadas ycentralizadas, salvo excepción justificada, para contrarrestar las influen-cias corporativas o departamentales antes mencionadas. Los autores de laponencia consideran que la ausencia de este tipo de planificación estraté-gica, pese a algunas previsiones legales ya existentes, es uno de los pro-blemas más acusados y que condiciona una eficaz gestión del personal enuna gran parte de nuestras Administraciones Públicas.


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De igual manera y por las razones antes expuestas, sería deseableque las distintas Administraciones Públicas coordinaran con las demásen el seno de la Conferencia Sectorial aquellos aspectos de su planifica-ción de personal que fueran de interés común.

EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL EMPLEO PÚBLICO

10. Otra de las premisas para desarrollar políticas de personal ade-cuadas y, en definitiva, para poder contar con un empleo público de cali-dad es que las reglas del juego estén claras. Esto es, que la legislaciónpermita conocer a gestores y empleados su margen de actuación, sus de-rechos, deberes y responsabilidades. A este respecto, los autores de laponencia constatan también la existencia de serios problemas, tanto de«forma» o estructura como de fondo o contenido.

Empezando por los primeros, existe en la actualidad una legislaciónsobre el empleo público que es, a la vez, voluminosa y dispersa. La dis-persión se debe en buena parte a que las leyes generales de función pú-blica componen en el ámbito del Estado una normativa de aluvión, inte-grada por textos de diferentes épocas (Ley de Funcionarios Civiles de1964, Ley de Medidas de Reforma de 1984, etc.) y continuamente mo-dificada por las leyes de acompañamiento de los presupuestos, con unestilo que podríamos denominar de «parcheo». Este último problemaaparece también en el ámbito de las Comunidades Autónomas.

En segundo lugar, el problema se agrava por falta de una delimita-ción precisa de lo que es la legislación básica del Estado en materia defunción pública, precisión a la que obliga, por cierto, la jurisprudenciamás reciente del Tribunal Constitucional.

Ante esta situación proliferan los estatutos particulares y los regíme-nes especiales para determinados grupos de empleados públicos. Enmuchos casos, la especialidad está justificada en razones objetivas, perono siempre. Y, sobre todo, la dispersión existente puede estar difumi-nando poco a poco los elementos comunes del régimen jurídico del em-pleo público, por inexistencia de un marco legal general lo suficiente-mente claro.

Los autores de la ponencia consideran imprescindible abordar conurgencia una reforma de la legislación general en esta materia, aplazadaya durante demasiado tiempo. Esta reforma debe concretar y refundir enun texto único la legislación básica del Estado, legislación que deberíaser más reducida que la actual y limitarse a establecer las reglas y garan-


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tías que aseguren la aplicación efectiva, en todas las AdministracionesPúblicas, de los principios constitucionales relativos al empleo público,en particular los de igualdad, mérito y capacidad e imparcialidad en elejercicio de las funciones públicas, incorporando también los elementosque permitan dotar de cohesión al sistema del empleo público. Un textolegal semejante debería contar con el más amplio consenso posible entrelas diferentes Administraciones Públicas, los partidos políticos y losagentes sociales. De ahí también la necesidad de reducirlo en su alcancey contenido.

Así concebida, la legislación general y básica debe abrir un margenmás amplio para que cada Comunidad Autónoma pueda adoptar su pro-pia política de personal y contemplar también las peculiaridades del em-pleo público en la Administración local. De otro lado, la legislación ge-neral debe remitirse a aquellos estatutos particulares que, por razonesfuncionales, estén justificados, pero preservando las garantías comunesen todo caso.

Más aún, los autores de la ponencia entienden que una legislacióngeneral como la que se propone debe afectar a todo el empleo público,es decir, del sector público, incluido el de empresas, fundaciones y otrosentes que tengan ese carácter público, que no debe sustraerse a la aplica-ción de los mismos principios básicos, por más que puedan establecersediferencias entre unos y otros grupos de empleados.

11. Precisamente en conexión con este último aspecto, no puedeolvidarse que en la actualidad el empleo público está sujeto en nuestropaís a una doble regulación, pues hay empleados con estatuto de funcio-nario —la mayoría— y otros que son contratados laborales. Esta duali-dad de regímenes jurídicos, que también existe en otros países, no sedebe por entero en el nuestro a razones objetivas, ligadas al tipo de fun-ciones atribuidas a uno y otro grupo. Por el contrario, el desarrollo de lacontratación laboral en el empleo público, que es ya muy elevada en al-gunas Administraciones y sectores, se ha debido sobre todo al interéspor huir de las rigideces del régimen funcionarial y buscar una mayorflexibilidad en la gestión de personal (mayor movilidad, posibilidad dedespidos por reestructuración…). Otra causa, no infrecuente y que nopuede desconocerse, ha sido la de hurtar los procesos de selección deuna parte del personal a la aplicación de los principios constitucionalesde igualdad, mérito y capacidad. Ocurre, sin embargo, que las pretendi-das ventajas de gestión se han diluido, porque, por vía de convenio co-lectivo, los empleados con contrato laboral han ido adquiriendo las ga-


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rantías de estabilidad e inamovilidad propias de los funcionarios públi-cos. Por el contrario, la dualidad de regímenes jurídicos aplicables plan-tea problemas de gestión y crea no pocas veces agravios comparativosinnecesarios que, a su vez, repercuten negativamente en la motivación yel desempeño.

Los autores de la ponencia entienden que es necesario reconduciresta situación. En primer lugar, ratificando la aplicación de un conjuntode principios y reglas básicos a todos los empleados públicos por igual,por el hecho de serlo. Principios y reglas que se fundan en la garantíageneralizada de los principios de mérito y capacidad. A partir de ahíserá necesario distinguir las peculiaridades de régimen jurídico aplica-bles a unos u otros colectivos en función del tipo de responsabilidadesque les corresponden en el marco del empleo público y de las garantíasde imparcialidad que les sean inherentes.

En términos generales e indicativos, la legislación sobre el empleopúblico debería distinguir tres grandes grupos de empleados en funciónde ese criterio. Uno general, otro cualificado en virtud de exigencias deespecial responsabilidad profesional o de imparcialidad, y un tercer gru-po directivo. Los derechos y deberes de unos y otros grupos han de seren parte distintos, al menos en intensidad. Y, en buena lógica, distintodebería ser el sistema de determinación de sus condiciones de trabajo,en unos casos mediante negociación colectiva, en otros previa nego-ciación o consulta diferenciada, en el tercer caso sin negociación colec-tiva alguna, pero siempre con sujeción a los límites que se establezcanen las leyes de presupuestos.

12. Otro de los problemas de fondo que deriva de la actual legisla-ción sobre el empleo público es lo que podríamos definir como «hipe-rregulación», esto es, que hasta el más mínimo detalle del régimen delpersonal se incluye en una norma jurídica, de diferente rango. Esta cir-cunstancia genera una gran dificultad para una gestión de los recursoshumanos ágil y adaptable a los cambios. Se trata de un modelo de legis-lación típico de una organización burocrática y que encuentra su únicaexplicación, hoy en día, en la persistencia de una mentalidad «garantis-ta» como sustrato de la legislación de la función pública. Una legisla-ción ésta que, en buena medida, se percibe como hecha para funciona-rios y por funcionarios.

En virtud de ello y ante la demanda de mayor flexibilidad que, a pe-sar de todo, se hace evidente, la «hiperregulación» deviene también cua-litativa, puesto que diferentes colectivos con capacidad de presión e in-


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fluencia intentan blindar su posición y sus ventajas comparativas ele-vando el rango de las normas que les afectan. A veces, incluso resultamás sencillo «conseguir» un precepto legal —no por casualidad y confrecuencia en las leyes «de acompañamiento»— que modificar un regla-mento. De esta manera crece la maraña legislativa y se ponen más obstá-culos a una gestión racional de los medios personales con que la Admi-nistración cuenta.

En reacción contra la situación descrita e incapaz, hasta ahora, deafrontarla con reformas generales, el legislador que quiere innovar huyede nuevo del régimen de la función pública. Así, por ejemplo, cuando secrean entidades públicas y organismos de nuevo cuño, incluidas las au-toridades reguladoras independientes. La rigidez normativa conduce a lahuida del régimen jurídico público.

Los autores de la ponencia consideran, por un lado, que la legisla-ción en materia de empleo público debe reducirse también en su volu-men y que no deben regularse por ley los instrumentos de gestión de losrecursos humanos, de manera que se atribuya a los gestores una mayorcapacidad de organización, planificación y de desarrollo de una escuetalegislación en estos aspectos.

De otro lado, entendemos que, sin menoscabo de las garantías esen-ciales del régimen del empleo público, la legislación debe orientarsemás a la consecución de objetivos y servicios de calidad, pues no es elinterés del funcionario, sino el de los ciudadanos, el que debe presidirtambién este sector del ordenamiento jurídico.

LA SELECCIÓN DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

13. Debemos preguntarnos a continuación si nuestros empleadospúblicos reúnen las cualidades necesarias para ejercer las tareas que lescorresponden. La respuesta empieza por analizar el proceso de selec-ción.

Este proceso está regido por principios constitucionales de igualdaden el acceso a los cargos y funciones públicos y de mérito y capacidad,que deben ser adecuadamente garantizados, pues su vulneración —esdecir, el favoritismo y la discriminación en la selección— supone la in-fracción de un derecho fundamental de todo ciudadano (hoy también enla mayoría de los casos extendido a ciudadanos de otros Estados de laUnión Europea), además de ser contraria a las exigencias del interés pú-blico y constituir una fuente de deslegitimación social de la Administra-


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ción. Pero también debe estar regido por principios de eficacia y eficien-cia, pues el objetivo último es que la Administración disponga del per-sonal mejor preparado y con la actitud más positiva para el servicio quesea posible, todo ello en un plazo y con un coste razonables. ¿Respondea estas necesidades el sistema de selección de los empleados públicosvigente?

En este asunto no sería justo generalizar, ya que los procedimientosde selección, las reglas por las que se rigen y el tipo de órganos que losresuelven varían mucho según los casos y en unas u otras Administra-ciones, organismos, entidades y empresas públicas.

Desde el punto de vista del cumplimiento de los principios constitu-cionales, sin duda, hay procesos de selección rigurosos, que se tramitany resuelven por órganos especializados e imparciales, mediante pruebasobjetivas y de contenido claramente establecido de antemano. Sobretodo, en las Administraciones Públicas más estructuradas o con mayortradición. En otros casos, en cambio, sea por la elección inadecuada deun sistema de selección, por las condiciones específicas que se imponena los candidatos, por la falta de claridad y rigor de las pruebas, la inexis-tencia de criterios objetivos de evaluación o la falta de garantías de pro-fesionalidad e imparcialidad de los órganos de selección, el procesodeja mucho que desear y abre la puerta a influencias clientelares o a fa-vores personales. Por último, en algunas entidades del sector público,incluidas sociedades y fundaciones de reciente proliferación, ni siquieraexiste para todos los empleos un verdadero procedimiento de selección,sino que se recluta el personal, o al menos una parte de él, por designa-ción directa de la autoridad o del gestor competente. También esta si-tuación se presta fácilmente a la inobservancia de los principios consti-tucionales.

Desde el punto de vista de la eficacia del sistema de selección, la si-tuación general no es más halagüeña. El procedimiento más característi-co entre nosotros, la oposición, y, en especial, las pruebas memorísticasnos han hecho olvidar que el sistema debe ser un conjunto de pruebaspara medir capacidades y actitudes del candidato, siempre regido por elprincipio de competencia. No obstante la actualización de las pruebas ycontenidos, se funda en la memorización de temarios extensos, queguardan escasa relación con el desempeño ulterior del funcionario. Porello permite seleccionar a personas con capacidad de trabajo e intelec-tual, pero que no siempre son las más idóneas desde el punto de vista desu integración en una organización, sus conocimientos prácticos y habi-lidades profesionales o su actitud hacia el servicio público. Por otra par-


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te, la preparación de oposiciones tiene un coste social, económico ypsicológico difícil de soportar, que hoy en día no suele compensar a losdemandantes de empleo cualificado más capacitados. El sistema de opo-sición ha hecho posible, durante casi un siglo, la integración en la fun-ción pública de muchos buenos profesionales. Pero se adapta mal a lascaracterísticas de la sociedad de la información y la tecnología y a lasnecesidades de una Administración más dinámica y flexible. Aparte deque ya no cumple en la misma medida su función tradicional, por faltade suficiente atractivo.

14. Los autores de la ponencia consideran oportuno, en consecuen-cia, proponer una serie de cambios en el sistema de selección.

Ante todo, ha de garantizarse el cumplimiento estricto del principiode igualdad, en todas las Administraciones Públicas y las entidades quede ellas dependen, inclusive las fundaciones públicas y las sociedadesde capital mayoritariamente público, y para todo tipo de personal, fun-cionario o laboral, con nombramiento o contrato indefinido o con vincu-lación temporal. Este objetivo puede requerir una labor pedagógica paraerradicar algunas prácticas a las que no se atribuye todavía la gravedadque merecen, reforzada por referencias ad hoc en códigos éticos y nue-vos tipos sancionadores (y en su caso penales).

Pero, sobre todo, debe lograrse garantizando en todo caso la profe-sionalidad e imparcialidad de los órganos de selección. Estos últimosdeben estar integrados exclusivamente por profesionales que, en su con-junto, cuenten con la necesaria especialización. Además, todos losmiembros de los órganos de selección deberían ser designados por otrosórganos u organismos dotados de independencia funcional, que definanlas características de cada procedimiento de selección y sus bases, segúnlas necesidades, y que los organicen efectivamente, resolviendo los re-cursos o reclamaciones administrativos que pudieran formularse contralas decisiones de los órganos de selección.

A este respecto, como ya existe en otros países, proponemos la crea-ción, en las Administraciones con un alto número de efectivos (la delEstado, la de las Comunidades Autónomas, la de los municipios de granpoblación), de organismos o centros para la selección de personal conautonomía funcional semejante, no sometidos a instrucciones jerárqui-cas en cuanto al desarrollo de sus funciones. Estos mismos órganos de-berían ser competentes para organizar el proceso de selección de unaparte, al menos, del personal de las restantes Entidades locales.

Además, como instrumento de coordinación, debería crearse una


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Agencia de Selección por acuerdo de la Conferencia Sectorial de Admi-nistraciones Públicas. Esta Agencia, a través de los oportunos acuerdosentre las Administraciones Públicas, tendría, entre otras competencias,la facultad de fijar estándares o criterios comunes de calidad de los pro-cedimientos selectivos y la de evaluar los procesos de selección organi-zados en las distintas Administraciones, atribuyendo en su caso unaacreditación de calidad, que sería tenida en cuenta a efectos de promo-ción y de movilidad interadministrativa del personal. Inclusive las Ad-ministraciones Públicas podrían encomendar a la Agencia la organiza-ción y control de los procedimientos de selección que deseen.

15. En cualquier caso, el sistema y procedimiento de seleccióndebe responder a un criterio básico: la correspondencia de los requisitosy pruebas con el tipo de funciones que esté llamado a desempeñar, almenos inicialmente, el empleado público. En segundo lugar, en la selec-ción debe poder valorarse no sólo la aptitud de cada candidato, sinotambién sus habilidades o destrezas, conjuntamente con su predisposi-ción para el servicio público, pues de poco sirve seleccionar al más ca-pacitado si su nombramiento es sólo un aval para futuras actividadesprivadas.

En virtud de los mencionados criterios, ya sea a través de normas es-peciales o por decisión de las propias agencias u organismos de selec-ción, debe elegirse el procedimiento que resulte más eficaz en cadacaso, sin necesidad de atenerse a unos pocos estereotipos legales. Estoes, ha de ser posible combinar, con flexibilidad, la realización de prue-bas de conocimiento o capacidad, cuando sean necesarias, con la valora-ción del expediente académico, de la experiencia previa y otros méritos,o de proyectos y memorias, test y entrevistas personales, cursos de for-mación en centros especializados, períodos de formación inicial o deprácticas, etc.

Tanto los cursos como los períodos de formación o prácticas, porcierto, deben adquirir mayor importancia en el proceso de selección,como ya sucede respecto de algunos grupos de empleados públicos, sus-tituyendo con ventaja los largos períodos de preparación de oposiciones.

Por último, es preciso agilizar al máximo la tramitación de los proce-dimientos de selección, que en ciertos casos, cuando se trata de procedi-mientos con una participación masiva (lo que es frecuente en los cuer-pos y escalas de nivel inferior), se dilatan en exceso, sobre todo por laavalancha de solicitudes y de reclamaciones contra las listas de admiti-dos y excluidos concentradas en determinadas fechas. Para remediar es-


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tos problemas, las pruebas deberían celebrarse con mayor asiduidad,manteniéndose convocatorias abiertas y permanentes, de manera que losinteresados pudieran formular sus solicitudes en cualquier momento,dentro de un período amplio, y la Administración pudiera tramitarlascon mayor flexibilidad. Igualmente es necesario agilizar el procedi-miento de ingreso en algunos cuerpos superiores que, por razones dife-rentes a aquéllas, se demora más de lo razonable.

También es recomendable que la contratación de personal temporal oel nombramiento de interinos se realicen en función de las calificacio-nes obtenidas en procedimientos de selección de personal funcionario olaboral fijo por quienes no ha sido seleccionados, siempre que hayan su-perado un umbral determinado de puntuación. Este sistema, que se prac-tica en algunos casos, evita una duplicidad de procedimientos de selec-ción y permite poner a disposición de las unidades administrativas elpersonal no fijo que necesitan con la mayor rapidez, al tiempo que sefunda en criterios objetivos.

EL DESEMPEÑO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

16. La siguiente cuestión que hemos de examinar se refiere al de-sempeño de los empleados públicos, es decir, a las condiciones en quese desarrolla su actividad profesional. Esta cuestión es esencial desde undoble punto de vista. Primero, porque un buen desempeño mejora elrendimiento y la productividad del empleado público y, con ello, la efi-cacia de la Administración. En segundo lugar, porque unas buenas con-diciones aumentan su motivación y satisfacción profesional, lo que a suvez repercute en su rendimiento.

17. A estos efectos, un primer problema que se detecta es que, sal-vo en el caso de profesiones muy determinadas (personal sanitario, do-cente, militar, etc.), nuestro sistema de empleo público propicia una fal-ta de correspondencia entre la selección, es decir, lo que para ella sepide, y el desempeño de los empleados que son seleccionados. Esto su-cede porque contamos con un sistema de función pública que seleccionaal personal a través de cuerpos y escalas, esto es, por especialidades yatendiendo a la formación específica de los candidatos. Sin embargo, laespecialización requerida puede «diluirse» o contar muy poco una vezque el funcionario ha ingresado, ya que el sistema vigente permite unaadscripción a puestos de trabajo del propio grupo de titulación y una


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movilidad interna de los funcionarios casi ilimitada, con independenciade la formación inicial del funcionario. Así, por ejemplo, es fácil encon-trar especialistas en gestión asignados a puestos de asesoramiento o aexpertos en Derecho o en ingeniería que realizan funciones de pura ges-tión. Con ello se desaprovechan de manera notoria las capacidades quese han tenido en cuenta a la hora de seleccionar y se hace imposible unaplanificación adecuada de los recursos humanos, pues ésta opera sobreel personal de nuevo ingreso, pero no puede controlar su evolución pos-terior.

Los autores de la ponencia entienden que, para hacer frente a ese tipode problemas, habría que determinar mejor el ámbito profesional en elque pueden prestar servicio quienes acceden a través de los distintoscuerpos y escalas, lo que puede hacerse definiendo algunas grandes áre-as funcionales en las que hayan de desarrollar su actividad, en funciónde su cualificación, al menos en las Administraciones más grandes. Deesta manera pueden aprovecharse mejor las capacidades y conocimien-tos de cada empleado, que debe trabajar en aquello para lo que sirve (oen algo parecido) y no en otra cosa. Por supuesto, las áreas de que ha-blamos no deben considerarse compartimentos estancos ni con ellas de-ben crearse nuevos problemas de inflexibilidad. Pero para acceder apuestos de trabajo de un área distinta debe exigirse algún tipo de habili-tación, basada en la experiencia o en una formación específica, segúndetermine cada Administración.

18. Un segundo problema, relacionado con el anterior, es que en laactualidad no existe en nuestra Administración (salvo excepciones) unverdadero modelo de carrera profesional del funcionario. Un modelo se-mejante debería cumplir dos condiciones esenciales, como son la posi-bilidad de progresar en la carrera y la consolidación de la posición al-canzada. Pero estos elementos son muy débiles en el sistema actual. Enconsecuencia, casi toda la «carrera» se basa en la ocupación sucesiva dediferentes puestos de trabajo, lo que a su vez tiene efectos perversos so-bre la organización del trabajo.

En efecto, la única forma de progresar que hoy tiene el funcionariopúblico es acceder a un puesto superior al que tiene. En cuanto a la con-solidación de su posición, el único instrumento legal con que cuenta esla consolidación del grado personal. Pero esto depende también de lospuestos que se desempeñen y, además, es un elemento que no tiene unpeso relativo demasiado importante en la retribución del funcionario.Con lo cual apenas permite aproximarse a un sistema de carrera real.


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Los efectos que ello tiene sobre la organización administrativa sonclaros. Por un lado, la legítima ambición del funcionario por ascender yel interés de cada Administración Pública en retenerle y evitar su pase aotras organizaciones que ofrezcan puestos mejor dotados económica-mente llevan a una «inflación de puestos de trabajo», es decir, a crearcontinuamente puestos de mayor nivel en las relaciones de puestos detrabajo. Con lo cual se desdibuja la lógica organizacional de estas rela-ciones, pues en muchos casos esa «inflación de puestos» no se corres-ponde con las necesidades de la organización. Esta presión sobre lasrelaciones de puestos de trabajo produce también desigualdades impor-tantes entre unas y otras Administraciones, a favor de las que disponende mayores recursos económicos, o beneficia a colectivos con mayor ca-pacidad de influencia, sin que las diferencias se justifiquen en razonesfuncionales.

Por lo que se refiere al funcionario individualmente considerado, sudeseo de mejorar económica y profesionalmente le impele a ocuparpuestos de nivel superior cada vez, con independencia de que tenga o nola cualificación necesaria para ello e inclusive de sus propias preferen-cias laborales, abandonando puestos para los que está mejor preparado.Más aún, ese lógico afán de mejora, unido a la estructura piramidal delas relaciones de puestos de trabajo, desembocan «naturalmente» en laidea de que todo alto funcionario debe llegar a ocupar un puesto «direc-tivo» como culminación de su carrera (por ejemplo, una subdireccióngeneral), en una especie de espiral absurda. Así, por ejemplo, un magní-fico investigador puede ser un pésimo directivo, por falta de cualidadeso de capacidad de dirección, por lo que debería poder progresar en sucarrera haciendo lo que mejor sabe y para lo que es más útil.

Los autores de la ponencia entienden, en consecuencia, que hay queseparar claramente la ordenación del trabajo de la carrera u ordenaciónprofesional, sin perjuicio de los puntos de conexión entre una y otra. Eneste sentido, las relaciones de trabajo, instrumento que consideramosútil y necesario, deberían adecuarse a nuevas formas de trabajo, que de-penden en buena medida de la introducción de las nuevas tecnologías yformas de gestión, reflejando organizaciones más «planas» y con máspuestos de trabajo polivalentes o multifuncionales. Los puestos singula-rizados deberían, en cambio, reducirse y quedar limitados a los quecomporten determinadas posiciones jerárquicas o una especial respon-sabilidad.

Por lo que a la carrera u ordenación profesional se refiere, los autoresde la ponencia consideran que se debe estudiar la implantación de un


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modelo o sistema que permita reconocer al funcionario, tanto desde elpunto de vista retributivo como de prestigio, la posición alcanzada en sutrayectoria profesional, sin que ello dependa sólo de la ocupación de unpuesto de trabajo determinado, sino también de la evaluación del de-sempeño, de su formación y de otros méritos y requisitos que en cadacaso se determinen.

19. En relación también con la carrera del funcionario, la promo-ción interna, esto es, la integración en un cuerpo o escala de un gruposuperior al del funcionario, constituye un importante factor de progre-sión y un estímulo para los empleados públicos. Además, permite a laAdministración integrar en cuerpos superiores a personas que ya tienenexperiencia en el servicio público. Sin embargo, deben exponerse tam-bién al respecto algunas reflexiones y sugerencias.

En algunas Administraciones los procesos de promoción interna sonhoy masivos, quizá en exceso. Esta circunstancia produce cierta endoga-mia y un mayor envejecimiento del empleo público. Por eso es conve-niente reservar siempre un número de plazas suficientes en cada procesolibre para nuevo ingreso (entendemos que más de la mitad por regla ge-neral), para posibilitar la entrada de savia nueva en la organización, contodo lo que ello conlleva.

De otra parte, aunque no hay duda de que la promoción interna deberealizarse mediante procedimientos competitivos, en la actualidad se ad-vierte que son excesivamente miméticos de las pruebas de ingreso libre,pues lo que se valora son sobre todo conocimientos memorísticos yprácticamente nada la experiencia de los candidatos en el servicio públi-co o el desempeño de sus anteriores puestos de trabajo. Este tipo de pro-cedimientos no responde en muchos casos a consideraciones lógicas, ymenos aún es una exigencia de los principios de igualdad, mérito y ca-pacidad, sino que más bien obedece a presiones corporativas.

Los autores de la ponencia consideran que, al revisar los sistemas deselección, debe darse prioridad a los procedimientos de promoción in-terna para que se tenga en cuenta en ellos la valoración de la experien-cia y del desempeño, más que conocimientos memorísticos, que mu-chas veces los candidatos ya han demostrado poseer aun en puestosinferiores.

20. Otro elemento importante a considerar es el que se refiere a laforma de provisión de los puestos de trabajo.

En este aspecto, la situación actual se caracteriza porque tenemos un


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sistema de provisión excesivamente rígido, al menos en teoría, que poreso mismo ha llevado a aplicar de manera desorbitada figuras diseñadaslegalmente con carácter excepcional.

La rigidez se halla en la forma ordinaria de provisión, el concurso,que es excesivamente pautado y no permite en realidad valorar aspectosnecesarios para reconocer las aptitudes y las actitudes del funcionario.Además, acceder a un puesto de trabajo por concurso significa hoy tenerderecho a desempeñarlo prácticamente de por vida, salvo que el propiofuncionario decida acceder a otro. Esta realidad crea un sentimiento depatrimonialización de los puestos de trabajo (la plaza «en propiedad»,como aún suele decirse), que se traduce frecuentemente en un espírituacomodaticio, rutinario y poco innovador y en una falta de estímulo delempleado público para mejorar en su trabajo. No sólo eso, sino que tam-bién dificulta la consecución de los objetivos de la organización, pues elgestor encuentra muchas veces imposible cambiar hábitos e incentivar aequipos que son prácticamente inamovibles.

Por reacción a tal estado de cosas, la Administración ha hecho unuso excesivo de la comisión de servicios, porque es un mecanismo máságil y que permite total discrecionalidad. La comisión de servicios se haconvertido así en una forma de provisión de puestos con una especie de«período de prueba», que viene a garantizar casi con total seguridad laposterior ocupación definitiva del puesto que se empieza desempeñandocon carácter provisional.

Otra de las consecuencias es la extensión abusiva del sistema de libredesignación, aunque su utilización varía mucho de unas Administracio-nes a otras. Sistema éste en que no siempre están claras las causas realesdel libre nombramiento y del libre cese del funcionario, que deberían li-mitarse a razones de confianza profesional, pero que fácilmente puedenobedecer a otro tipo de consideraciones.

Los autores de la ponencia estiman necesario poner remedio a estasituación tan poco satisfactoria y, para ello, hay que partir del principiode que la estabilidad en el empleo significa estabilidad en la condiciónde funcionario o empleado público, pero no inamovilidad en el puestode trabajo. Conscientes de que este principio comporta reformas de sen-sible calado, el grupo entiende que debe ser asumido como imprescindi-ble en un sistema administrativo moderno.

En virtud de ello, el régimen de provisión de puestos de trabajo debeexperimentar cambios importantes. Aunque se mantenga como regla elsistema de concurso, desde luego sobre bases menos rígidas y fundado,sobre todo, en la evaluación del desempeño, la continuidad en el puesto


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al que se accede debe garantizarse sólo durante un tiempo (variable se-gún el tipo de puesto y las circunstancias), transcurrido el cual la reno-vación en el mismo o la sustitución de quien lo desempeña debe some-terse a una nueva evaluación «en positivo», que permita cambiar alfuncionario a otro puesto que se adecue mejor a su perfil. Este sistemadebe ir unido, lógicamente, a una gestión de personal por competencias.

De otra parte, la aplicación del sistema de libre designación debe li-mitarse en su extensión, dejando ahora de lado los puestos de carácterestrictamente directivo, a los que nos referimos más adelante. No sóloeso, sino que libre designación no tiene por qué significar libre cese.Salvo casos justificados en que es lógico que prime la confianza perso-nal (por ejemplo, secretarías de altos cargos), el desempeño de un pues-to de trabajo al que se accede por libre designación debe garantizarsetambién durante un período mínimo de tiempo, salvo que concurrancausas objetivas y tasadas de remoción y así se aprecie motivadamente.Por último, sin excepcionar la duración limitada del cargo, el período deestabilidad garantizada en un puesto de trabajo, se acceda a él por con-curso o por libre designación, debe ser superior para quienes desempe-ñen puestos de control interno, de asesoramiento jurídico o técnico uotros cuyo ejercicio requiera un plus de garantías de imparcialidad.

21. Junto a la carrera profesional y al desempeño, la movilidad delos empleados públicos constituye un elemento fundamental para poderllevar a cabo una planificación estratégica de los recursos humanos y darasí respuesta ágil y no excesivamente gravosa a las necesidades de laAdministración.

Sin embargo, al hablar de movilidad hay que distinguir según quiénla decide y según el ámbito a que se refiere.

En cuanto al primer aspecto hay que decir que, aunque legalmente secontempla la posibilidad de movilidad forzosa, en nuestras Administra-ciones Públicas la movilidad tiene prácticamente un carácter voluntario.Ello es así porque se ha venido concibiendo como un derecho del fun-cionario y no como un instrumento de gestión de la organización. Esavoluntariedad, esencialmente a través de los distintos sistemas de provi-sión de puestos de trabajo, supone que las Administraciones no puedanllevar a cabo una planificación y distribución adecuadas de su personal,ni siquiera tendente a cubrir necesidades urgentes y prioritarias. Se daasí la paradoja de que tengan que recurrir en ocasiones a la contratacióntemporal o a la externalización de servicios, cuando hay personal infrau-tilizado.


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Los autores de la ponencia consideran que, sin perjuicio de los dere-chos esenciales de los empleados públicos, hay que flexibilizar las posi-bilidades de movilidad forzosa, pues, como ya se ha dicho, lo funda-mental es la inamovilidad en la condición de funcionario, pero no en elpuesto de trabajo. Hay que contemplar, pues, reglas de movilidad quepermitan dar respuesta rápida a las necesidades de la Administración,distinguiendo las de carácter estructural de las de carácter coyuntural, aefectos de que la Administración pueda atender con los efectivos de quedispone también los aumentos ocasionales o extraordinarios de la cargade trabajo que se puedan producir.

22. De todo lo apuntado hasta ahora se desprende la necesidad deestablecer sistemas de evaluación del personal en todas las Administra-ciones Públicas. La evaluación, que se practica ya con buenos resultadosen la Administración militar y en áreas de la Administración civil y queestá generalizada en la mayoría de los países de la Unión Europea, tro-pieza aún con no pocas resistencias. Los autores de la ponencia quierenllamar la atención sobre la necesidad urgente y fundamental de generali-zar la evaluación de los empleados públicos. Evaluación que debe reali-zarse con tres finalidades: para la progresión en la carrera; para la provi-sión y mantenimiento del puesto de trabajo, y a efectos de determinaruna retribución variable correspondiente al desempeño personal.

Los sistemas de evaluación que se propone introducir deben tener encuenta el rendimiento y la consecución de objetivos de los empleadospúblicos. Para ello debe combinarse la evaluación individual con la eva-luación de equipos o unidades. A tal efecto deben establecerse reglasobjetivas y homogéneas en cada Administración, pues los resultados dela evaluación tendrán consecuencias en procedimientos competitivos.Sobre la base de esos criterios objetivos, la evaluación ha de pasar nece-sariamente por la valoración que el superior haga de cada empleado pú-blico. Para velar por la calidad de las evaluaciones y, en su caso, resol-ver las quejas que pudieran producirse, podría crearse una instanciainterna de control.

Los autores de la ponencia consideran que éste debe ser un elementodecisivo de la reforma en nuestras Administraciones Públicas, que supo-ne, desde luego, un importante cambio de cultura; un cambio que debecontribuir a recuperar el prestigio social de los empleados públicos y elorgullo del servicio público. Pues es preciso poner fin al tópico de quelos funcionarios tienen idénticas retribuciones y condiciones de trabajocualquiera que sea el esfuerzo que realicen y los resultados de su gestión.


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23. Un último problema relacionado con el desempeño es el quetiene que ver con la permanencia de los empleados en el servicio público.

Los procesos selectivos son costosos, no sólo para el funcionario, sinotambién para la Administración. A ello hay que añadir muchas veces unsobrecoste en cursos o períodos de formación que también puede ser im-portante. Sin embargo y con alguna excepción, la legislación vigente nogarantiza un período de permanencia en el servicio de quienes acceden alempleo público en términos que hagan rentable los procesos de selección.Antes al contrario, transcurridos dos años desde el ingreso, el funcionariopuede pedir una excedencia que no tiene límite en cuanto a su duración.

Se observa también que, en virtud de esa legislación, hay funciona-rios (en particular de los cuerpos superiores) que solicitan y obtienen laexcedencia tempranamente para prestar servicios en el sector privado yque poco antes de la edad de jubilación solicitan el reingreso, lo que lespermite disfrutar de las ventajas de la condición de funcionarios a unaedad y con una falta de experiencia pública que hace menos interesantessus servicios para la Administración.

Los autores de la ponencia consideran que esta situación debe corre-girse, ampliando el período de obligada permanencia en la Administra-ción antes de poder solicitar la excedencia y estableciendo un límite ra-zonable al tiempo en que se puede estar en esa situación administrativa,con el fin de garantizar un mejor servicio.

LA FORMACIÓN DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

24. En los últimos años se ha realizado un importante esfuerzo enla formación de los empleados públicos. Junto a la actividad permanen-te del INAP, las Comunidades Autónomas y algunos Ayuntamientos hancreado escuelas o institutos de formación de sus empleados. La forma-ción ha dejado de ser patrimonio de unos pocos cuerpos y escalas y seha generalizado al conjunto de los empleados públicos, sobre todo desdeque los fondos de formación continua se destinan a la financiación decursos y actividades formativas para el empleo público. También hayque destacar las actividades formativas relacionadas con la nuevas tec-nologías, que han alcanzado niveles satisfactorios, aunque menos en lasAdministraciones locales.

25. Por lo que se refiere al contenido de las actividades de forma-ción, sería conveniente ante todo generalizar cursos de acogida para


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quienes se inician en el ejercicio de funciones administrativas, de formaque asuman de manera adecuada los valores del servicio público.

En cuanto a los cursos selectivos, ya se dijo que habría que poten-ciarlos como método de selección. Sin embargo y en la situación actual,no tiene sentido que reiteren conocimientos que se suponen adquiridosen la fase de preparación de la oposición.

Por lo que se refiere a los cursos que no son de iniciación, se detectauna oferta abundante de actividades relacionadas con las TICs y con co-nocimientos jurídicos y presupuestarios, y mucho menor (a veces testi-monial) con la actualización de conocimientos y habilidades para de-sempeñar los diferentes puestos de trabajo. Por eso entendemos que loscursos de formación deben sufrir un proceso de actualización constante,de forma que, en colaboración con las Universidades o con otras inicia-tivas, proporcionen de inmediato a los empleados públicos conocimien-tos sobre las novedades, no sólo jurídicas, y los avances técnicos o degestión necesarios para la mejor realización de sus funciones.

26. La formación es también un elemento de la carrera administra-tiva. Desde este punto de vista, los autores de la ponencia consideranque las Administraciones Públicas deben establecer en ciertos casoscursos especiales de superación obligatoria para el desarrollo de la ca-rrera profesional. Más aún, debería habilitarse un número de horas alaño para la formación obligatoria de cada empleado público.

Ahora bien, la existencia de programas masivos de promoción inter-na, en la Administración del Estado y en las Comunidades Autónomas,da lugar a que una parte importante de las actividades formativas paralos grupos de empleados de inferior rango se destinen a su capacitaciónpara la promoción. Pero, por eso mismo, hay funcionarios que prestanmayor atención a esas actividades formativas que a su propio desempe-ño profesional, con el lógico interés de superar las pruebas selectivasque les permitan el ascenso profesional y mejores retribuciones. De otrolado, hay unidades administrativas que se muestran reacias a autorizar laparticipación de sus mejores efectivos en actividades de formación, adu-ciendo las necesidades del servicio, lo que penaliza a los mejores em-pleados.

Los autores de la ponencia entienden que las Administraciones Pú-blicas deben planificar adecuadamente las carreras profesionales, demanera que la promoción no dependa sólo o tanto de actividades de for-mación, sino que se combinen estos elementos con la evaluación siste-mática del desempeño.


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27. Las actividades de formación se realizan en las diferentes Ad-ministraciones Públicas de manera desigual. No sólo eso, sino que no esmuy frecuente encontrar cursos en los que participen empleados de unasy otras Administraciones, situación que provoca un desconocimientodel resto de las Administraciones Públicas, favorece la incomunicación,dificulta la mutua confianza y la movilidad y repercute negativamentesobre el grado de colaboración interadministrativa.

Los autores de la ponencia quieren destacar la necesidad de que sepotencien las actividades formativas con participación de empleados detodas las Administraciones Públicas, en su caso por impulso de la Con-ferencia Sectorial correspondiente, actividades que debería desarrollarregularmente el INAP, además de otros institutos o centros de forma-ción.

DIRECTIVOS PÚBLICOS

28. A diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entor-no y, en particular, en los grandes Estados de la Unión Europea (Fran-cia, Alemania, Italia), no existe en el nuestro un estatuto diferenciadopara quienes ejercen funciones directivas en el seno de las Administra-ciones Públicas.

La dirección, no sólo política (definición de políticas públicas y de-terminación de objetivos y programas, relaciones con otras Administra-ciones y con los agentes sociales…), sino propiamente administrativa(organización de los servicios, dirección de personal, gestión presupues-taria, administración del patrimonio, contratación, etc.), continúa siendouna responsabilidad exclusiva de los responsables políticos y de sus co-laboradores inmediatos, nombrados y separados libremente por estrictasrazones de confianza personal. Sin embargo, los retos de la sociedad delconocimiento y la globalización, la complejidad creciente de las Admi-nistraciones Públicas, y la necesidad de mantener la continuidad de losservicios públicos en las condiciones de eficacia, calidad e imparciali-dad que la sociedad demanda, aconsejan separar las tareas de direcciónpolítica y administrativa, confiando estas últimas a un grupo profesionalde gestores públicos con la necesaria cualificación. No basta para ellocon que la legislación reserve la titularidad de determinados puestos uórganos directivos a funcionarios o que apele a abstractos criterios decompetencia profesional y experiencia para su nombramiento. Es desea-ble contar con un grupo profesional habilitado para el ejercicio de estas


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tareas de dirección, es decir, especializado en organizar y dirigir equiposcon capacidad de liderazgo, desarrollar proyectos, obtener resultados dela organización, negociar y resolver conflictos, etc.

Los autores de la ponencia consideran que la legislación debe con-templar y regular la creación de este grupo profesional, al que, bajo ladirección y control de los responsables políticos, se debe confiar esetipo de funciones y competencias de manera diferenciada y exclusiva.

29. No se trata, a juicio de los autores de la ponencia, de crear unaespecie de cuerpo superior. Menos aún de configurar el acceso a la fun-ción directiva como la culminación de la carrera administrativa o deotorgar el calificativo de «directivos» a determinados cuerpos y escalassuperiores. Por el contrario, el acceso a la condición de directivo públicodebe basarse en la superación de un proceso de formación específico, acuyo efecto deben establecerse cursos de preparación también especia-les, además de tener en cuenta la experiencia y evaluación de los candi-datos. La superación del proceso habilitaría al candidato para desempe-ñar puestos de dirección administrativa, sin perjuicio de otros a los quepueda acceder en su carrera como funcionario. Al mismo tiempo, debe-ría preverse la posibilidad de otorgar la misma habilitación a profesiona-les procedentes del sector privado, con los requisitos y pruebas que seanadecuados.

El grupo o colectivo de directivos públicos debería contar, eso sí, conun régimen jurídico propio, en el que se determine, aparte de la formade acceso, la de asignación de cargos y la remoción de los mismos, asícomo las condiciones de empleo básicas.

Si bien es lógico que los cargos reservados a personal directivo secubran por libre designación, pueden establecerse, como sucede enotros países, unas garantías de estabilidad en el cargo al margen de lasvicisitudes políticas, que no comporten la inamovilidad absoluta. De lamisma manera deben regularse para esos empleados públicos las espe-cialidades necesarias en el régimen de situaciones administrativas y deincompatibilidades; lógicamente, estas últimas más estrictas que las delresto de los empleados públicos, incluyendo limitaciones para ejercerciertas actividades privadas inmediatamente después de su eventualabandono del servicio público.

Por lo que se refiere a sus retribuciones, deben establecerse en fun-ción de módulos o criterios razonables y transparentes, teniendo encuenta tanto las responsabilidades que se les asignan (y la consiguien-te dedicación) como las disponibilidades presupuestarias y la necesi-


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dad de hacer atractivo el desempeño de estas tareas a buenos profesio-nales.

Por el tipo de funciones que están llamados a desempeñar, es obvioque las condiciones de trabajo de estos directivos no pueden quedar su-jetas a un régimen de negociación colectiva.

LAS RETRIBUCIONES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

30. Aspecto esencial del régimen del empleo público es y ha sidosiempre el retributivo. Como bien puede entenderse, del sistema de re-tribuciones de los empleados públicos depende, en gran medida, que lasAdministraciones Públicas cuenten con el personal cualificado que ne-cesitan y que sus empleados estén adecuadamente motivados y estimu-lados para realizar correctamente sus tareas. Dado que las Administra-ciones Públicas actúan en un entorno competitivo, por lo que se refiereal «mercado de trabajo», sólo si ofrecen condiciones de empleo sufi-cientemente atractivas pueden conseguir unos recursos humanos de lacalidad que la sociedad demanda. Y, si bien el empleo público presentaventajas comparativas no desdeñables con el privado, en particular lamuy decisiva de la estabilidad laboral, unas oportunidades económicasmuy inferiores a las de la empresa privada suelen conducir al abandonodel sector público por muchos profesionales activos y competentes. Nosólo eso, sino que —lo que es peor— un sistema retributivo cicatero oinjusto genera, por reacción, otras disfunciones en el seno del empleopúblico, tales como el absentismo, la desmotivación, algunas corrupte-las o el desbordamiento del régimen de incompatibilidades que tiene suorigen en un pluriempleo de facto.

A la vista de lo expuesto debemos plantearnos si nuestros empleadospúblicos tienen la retribución adecuada, tanto en términos generalescomo en función del trabajo que efectivamente realizan. La respuesta aestas preguntas tiene que ver ante todo con criterios de política econó-mica, pues no hay que olvidar que los incrementos de las retribucionesde los empleados públicos, en términos globales, se fijan en los Presu-puestos Generales y que, al elaborarlos y aprobarlos, Gobierno y Parla-mento no sólo tienen en cuenta lo que requiere el mejor funcionamientode los servicios públicos, sino también (incluso prioritariamente) los ob-jetivos de la política económica general. Pero, de otra parte, la respuestaguarda relación directa con los propios criterios de distribución de la


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«masa salarial», esto es, de los recursos económicos que se destinan a laretribución del personal.

31. Los incrementos individuales de retribuciones de los emplea-dos públicos recogidos en las Leyes de Presupuestos señalan que vienenreferidos a los incrementos del IPC previsto, lo que arroja diferenciasimportantes según tomemos como referencia la evolución del IPC y laencuesta de costes laborales del INE: se observa que tomando comobase 100 el año 1992, a finales del 2002 el IPC experimentó un incre-mento correspondiente a 139,2. En cambio, los incrementos retributivosdeterminados en las Leyes de Presupuestos alcanzaron en el mismo pe-ríodo y para la Administración General del Estado la cifra de 120,4. Ellono obstante, si se tienen en cuenta los costes totales de personal, inclu-yendo trienios, acuerdos y ascensos (la fuente en este caso es la estadís-tica de masas salariales de los colectivos representados en la Mesa gene-ral de Negociación), el incremento de las retribuciones en idénticoperíodo alcanza los 142,9 puntos, cifra algo superior al IPC. Sin embar-go, el gasto real en Capítulo I en las Administraciones Públicas aumentapor encima del IPC previsto, lo que indica un reparto no homogéneo en-tre los diversos colectivos, así como el incremento de efectivos, hechosque parecen indicar la inadecuación de las medidas adoptadas que noconsiguen los resultados perseguidos.

En consecuencia, puede afirmarse que para los diversos colectivos deempleados públicos ha de realizarse un estudio concreto porque es posi-ble encontrar colectivos en uno y otro sentido.

En comparación con el sector privado, durante el mismo lapso detiempo, el incremento según convenios colectivos llegó hasta los 142,7puntos (es decir, 22,3 puntos por encima de los incrementos estableci-dos por las Leyes de Presupuestos, con los que pueden compararse). Sitomamos el coste salarial medio por trabajador y mes, según el INE,éste alcanzó en el período considerado la cifra de 147,5, es decir, 4,6puntos por encima de la evolución de los costes totales salariales en laAdministración del Estado.

Hay que tener en cuenta, en cualquier caso, que los datos aportadossobre incrementos retributivos se refieren sólo a la Administración delEstado, por lo que tienen un valor relativo para el conjunto del sectorpúblico, ya que las retribuciones suelen ser superiores (aunque carece-mos de datos precisos) en las Administraciones autonómicas y locales,en virtud de la asignación de complementos, de ascensos de nivel y deotras medidas, no obstante los límites que para ellas se establecen en los


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Presupuestos Generales del Estado. Con todo, las cifras mencionadasson indicativas de una realidad. Es claro que las restricciones presupues-tarias de los últimos años han perjudicado de manera particular a losempleados públicos.

Otra fuente de interés es la comparación, según algunos estudios,de las retribuciones entre empleos de nivel, categoría y contenido profe-sional equivalentes en el sector privado (empresas grandes y medias) yen la Administración General del Estado, incluyendo en este caso todoslos complementos y una antigüedad media de cinco trienios (la compa-ración comprende 27 puestos de trabajo en las empresas y 35 en la Ad-ministración, desde el de Director Financiero-Administrativo, compara-do con Subdirector General de Programas del Ministerio de Hacienda,hasta los puestos de oficial administrativo y equivalentes). Se deduce deeste Informe que, por regla muy general, las retribuciones en la Admi-nistración son inferiores en los niveles medios altos a las de las empre-sas privadas, siendo más acusada la «brecha» cuanto mayor es el niveldel puesto de trabajo y en algunas especialidades profesionales (porejemplo, los servicios jurídicos, el área informática) más que en otras(ingeniería de proyectos, por ejemplo), y que sólo en los niveles inferio-res la distancia es menos neta e inclusive a favor de las retribuciones pú-blicas.

Aunque las conclusiones de un informe estadístico semejante tam-bién deben aceptarse con cautela, dadas sus limitaciones, igualmente re-velan datos y elementos de reflexión interesantes. Por un lado, la in-ferioridad de las retribuciones en la Administración como regla general.En segundo lugar, que esa inferioridad se agudiza en relación con losempleos directivos y más cualificados o de nivel superior. Lo cual noslleva a concluir que es en estos casos donde mayor riesgo existe deabandono total o parcial del servicio público. Por último, que la diferen-cia es menor o no existe o incluso son superiores las retribuciones públi-cas en niveles inferiores, lo que seguramente se explica por la elevaciónde los niveles de ingreso y mínimos de los puestos de trabajo en virtudde la negociación colectiva de las Administraciones Públicas. De hecho,también se puede colegir que en la Administración las retribucionespueden ser equiparables a las del sector privado al inicio de la carrera eincluso estar por encima de éstas, pero el diferencial se ensancha gra-dualmente con posterioridad, pues el itinerario profesional en la Admi-nistración es más corto, y en el caso de los grupos superiores de manerasignificativa.

La conclusión que los autores de la ponencia extraen de estos datos


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es que, para poder contar con unos servicios de calidad, las Administra-ciones Públicas deben retribuir adecuadamente a su personal y que, sibien no es posible evitar las exigencias de la política presupuestaria,sus retribuciones no pueden seguir distanciándose de las del sector pri-vado. Antes bien, debería tenderse a una recuperación de niveles retri-butivos de los empleados públicos, invirtiendo la tendencia de los últi-mos tiempos.

Sin embargo, el aumento de retribuciones que se aconseja no deberíaproducirse en los mismos términos que hasta ahora, sino que ha de vin-cularse directamente a la actitud de cada empleado público y a la conse-cución de los fines de la organización. Es decir, no son recomendablesaumentos lineales sin más, sino una mayor diferenciación de las retribu-ciones de cada empleado público en función de factores ligados a la ca-lidad de los servicios.

32. Dicho lo cual y por lo que se refiere a quién debe determinarlos incrementos retributivos en el sector público, es preciso combinar lascompetencias que corresponden al Estado sobre las bases y coordina-ción de la política económica general, reiteradamente reconocidas por elTribunal Constitucional, con la autonomía de cada Administración (y decada Asamblea legislativa, en el caso de las Comunidades Autónomas)para remunerar a su propio personal de acuerdo con sus prioridades po-líticas y sus propios criterios de gestión. En virtud de ello, los Presu-puestos Generales del Estado deben seguir fijando el límite máximoanual de incremento de las retribuciones de todos los empleados públi-cos, pero sólo en términos globales, es decir, de aumento de la «masasalarial» o retributiva. Asimismo y como es lógico, el Estado deberíadeterminar el incremento de aquellos conceptos retributivos que incidensobre el sistema de clases pasivas. De esta manera, el Estado puedeatender a los objetivos de control del gasto público y de estabilidad pre-supuestaria. Dentro de esos límites, cada Comunidad Autónoma deberíagozar, en cambio, de una mayor autonomía de gasto para la distribuciónde los recursos económicos destinados a retribuir a su personal.

Sin duda, esta propuesta no evita, e incluso puede aumentar, las desi-gualdades retributivas que existen entre unas y otras Administracionespara empleados que desempeñan funciones semejantes. Sin embargo,tiene la ventaja de permitir a cada Administración diseñar una políticade personal propia, atrayendo y favoreciendo la permanencia en el servi-cio público del tipo de empleados que más le interesen e incentivando lacarrera y el trabajo de sus efectivos conforme a su propio criterio. Por


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otra parte, tampoco la igualdad nominal de las retribuciones en todas lasAdministraciones depara una situación equitativa, ya que el coste de lavida varía notoriamente en función del lugar de destino y hay que teneren cuenta factores relativos a la carga de trabajo, a las expectativas pro-fesionales o a las condiciones generales de trabajo, que son diferentes enunas y otras Administraciones.

Los elementos de igualación deben provenir, por el contrario, másque de la imposición de retribuciones básicas de la misma cuantía(como hoy sucede, con efectos, por cierto, muy limitados sobre el totalde las retribuciones de cada funcionario), de los acuerdos que se adop-ten por las Administraciones Públicas en sede de coordinación (y denuevo hay que reiterar aquí la conveniencia de contar con la Conferen-cia Sectorial en la materia), así como de los resultados de la negociacióncolectiva con los sindicatos, en los términos a que nos referimos másadelante.

33. Examinando ahora la cuestión desde la óptica de lo que es pre-ciso retribuir a cada empleado público, es decir, de los conceptos retri-butivos de su nómina, parece altamente conveniente simplificar el siste-ma actual y modificar alguna de sus premisas, con el objetivo demejorar la eficacia administrativa. El criterio debe ser el de estimular ladedicación, el esfuerzo y la calidad del trabajo. Para ello es necesarioponer fin a la situación en la que dos funcionarios de la misma categoríaperciben las mismas retribuciones con independencia del trabajo queefectivamente realizan y de su actitud hacia el servicio.

La retribución de cada empleado debe responder (indemnizaciones ygratificaciones aparte) a tres factores distintos: a) lo que es, es decir, sucualificación y categoría profesional; b) el puesto de trabajo que desem-peña, es decir, sus características de dificultad, responsabilidad, peligro-sidad, dedicación, y c) los resultados de su trabajo, esto es, su producti-vidad. En el sistema actual los dos primeros factores son los másrelevantes, mientras que el último tiene una importancia muy secunda-ria. En realidad, el hoy denominado «complemento de productividad»no sólo es muy reducido en su cuantía, salvo excepciones, sino que seaplica de manera distorsionada e incoherente con su finalidad. En lapráctica, a falta de evaluación personal del desempeño y por la existen-cia de un vivo sentimiento de agravio comparativo, que crea tensionesinjustificadas, el complemento de productividad suele repartirse de for-ma lineal o prorrateada por cada órgano con competencia para distri-buirlo, por lo que no sirve en absoluto para compensar al buen empleado


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diferenciándolo del que no pone interés. Otras veces se utiliza para com-pensar una dedicación extraordinaria, a la manera de un complementode prolongación de jornada.

La situación descrita debe corregirse si se quiere avanzar hacia la ex-celencia administrativa. Como ya sucede en algunas áreas de la Admi-nistración, ciertamente minoritarias, el tercer factor retributivo, esto es,el del complemento o complementos que priman el esfuerzo personal yla consecución de objetivos, debe cobrar mucha mayor importancia re-lativa. Pero para ello es necesario generalizar la evaluación continuadade los empleados públicos sobre la base de criterios objetivos de rendi-miento, sin perjuicio de la estimación del superior jerárquico o del jefede cada unidad, que en cierto modo es insustituible. Como ya se ha di-cho a otros efectos, estos cambios presuponen una evolución de la «cul-tura» burocrática dominante, evolución que es necesario alentar.

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS EMPLEADOSPÚBLICOS

34. Especial atención hay que prestar a las relaciones laborales yderechos colectivos de los empleados públicos, en particular a la nego-ciación colectiva. La negociación con las organizaciones sindicales seha convertido hoy en un factor esencial a la hora de establecer y llevar ala práctica cualquier política de recursos humanos, hasta el punto de queocupa una gran parte del tiempo de los responsables de recursos huma-nos de las distintas Administraciones Públicas. Difícilmente podría sede otra manera.

Sin embargo, debemos preguntarnos si el modelo y el contenido dela negociación colectiva que tiene lugar en nuestras AdministracionesPúblicas son los adecuados. Desde este punto de vista, no hay que olvi-dar que, sea cual sea el modelo que se establezca, el principio de legali-dad presupuestaria se impone a la voluntad de las partes, como se dedu-ce de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en concreto queno pueden superarse los límites establecidos en las Leyes de Presupues-tos del Estado, que vinculan a todas las Administraciones Públicas,como ha reiterado la doctrina del Tribunal Constitucional. Estos condi-cionantes, entre otros, dotan de peculiaridades exorbitantes a la nego-ciación colectiva en el ámbito público.

De otro lado, no es novedoso destacar que se detectan algunos pro-blemas de representatividad en el actual esquema de negociación colec-


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tiva, pues la implantación de las organizaciones sindicales negociadorases muy variable y francamente escasa entre determinados colectivos deempleados públicos. Además, la legislación vigente no define con clari-dad las materias que deben ser objeto de la negociación y las que que-dan excluidas por corresponder a la potestad organizativa de la Admi-nistración, lo que ha llevado a plantear no pocos conflictos judicialessobre el particular.

35. En virtud de todo ello, los autores de la ponencia expresan suconvencimiento de que debe avanzarse hacia un modelo de negociacióncolectiva mejor articulado. No sólo para resolver los problemas concre-tos detectados, sino también por la circunstancia de que el régimen denegociación afecta a una pluralidad de Administraciones, cuya organi-zación es también compleja, de modo que es necesario atender tanto alos problemas transversales como a otros más particulares.

Debería analizarse la posibilidad de crear, por acuerdo de Conferen-cia Sectorial, una Agencia única para la negociación colectiva en el sec-tor público, tal y como se ha hecho en algún país cercano (en concretoen Italia), Agencia formada por expertos a los que las distintas Adminis-traciones Públicas, de acuerdo con sus competencias, pudieran enco-mendar la negociación de los convenios colectivos, tanto en lo que se re-fiere a aspectos comunes como propios de cada Administración,dirigiendo las oportunas instrucciones. Un modelo de este tipo facilita-ría una mayor objetividad en la negociación y una mayor igualdad de losresultados.

LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO

36. El empleo en las Administraciones Públicas aparece, a ojos demuchos ciudadanos, como un ámbito profesional o laboral en el que esdifícil exigir responsabilidades a quienes no cumplen con sus obligacio-nes e incluso imponer su cumplimiento riguroso y efectivo. Si bien hayque decir que la mayoría de los empleados públicos desempeña sus fun-ciones satisfactoriamente y con honestidad, una apreciación semejanteno carece de fundamento. Por tradición jurídica, defectos de organiza-ción o simples razones corporativas o gremiales, profundamente enrai-zadas, el funcionario (y hoy también los empleados con contrato laboralfijo) se beneficia de una situación de estabilidad fuertemente garantiza-da. En estas condiciones, no sólo la exigencia de responsabilidades, sino


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incluso la imposición de mayores deberes funcionales o de nuevos con-troles supone un esfuerzo desproporcionado y, muchas veces, un des-gaste personal que los responsables políticos y los gestores públicos nosiempre están en condiciones de afrontar.

La demanda social de reforma de las Administraciones Públicas im-plica, desde este punto de vista, un cambio sustancial de la «cultura» delempleo público. Se hace preciso sustituir aquella concepción burocráti-ca por una ética del esfuerzo y la responsabilidad, que sea capaz, entreotras cosas, de desterrar los hábitos de pasividad y rutina, combatir elabsentismo, el incumplimiento de horarios y la relajación en el trabajo.Ciertamente, algunos pasos se han venido dando en esta dirección du-rante los últimos tiempos, a partir sobre todo de los programas y acuer-dos de modernización de las diferentes Administraciones Públicas. Losavances son, sin embargo, desiguales y, en términos globales, muy limi-tados todavía, por lo que hay que perseverar y profundizar en esta direc-ción.

Sin duda, los acuerdos con los sindicatos para la modernización quese vienen sucediendo y las acciones formativas y de seguimiento queconllevan constituyen un instrumento útil para estos fines, pues la impli-cación de los empleados públicos y de las organizaciones sindicales enese proceso de cambio resulta imprescindible. De otra parte, como ya seha dicho, lo decisivo es reforzar los incentivos económicos y profesio-nales o de carrera que estimulen la dedicación, el espíritu de servicio yla calidad del trabajo de cada empleado público. Pero, al mismo tiempo,es necesario perfeccionar el régimen de deberes y responsabilidades.

37. No existe en la legislación vigente un catálogo actualizado ygeneral de deberes de los funcionarios o empleados públicos, salvo paraalgunos colectivos muy determinados. De hecho, la legislación de lafunción pública ha puesto más énfasis en los derechos que en los debe-res, lo que ya de por sí es sintomático. Los autores de la ponencia consi-deran necesario introducir cuanto antes una reforma legislativa de estetipo, pues, aunque los deberes pueden deducirse hoy en día de otras nor-mas, en particular las disciplinarias, la enunciación clara del conjunto dedeberes de los empleados públicos ha de cumplir una función pedagógi-ca importante.

Junto a ello, es conveniente elaborar códigos deontológicos, como yasucede en otros países de nuestro entorno. Estos códigos, aunque no ten-gan de por sí carácter normativo (sin perjuicio de su valor interpretativode las normas disciplinarias), deben contener estándares y pautas de


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conducta de necesaria observancia, especificando y precisando, de ma-nera minuciosa, los que son exigibles y los que no son admisibles en re-lación con los diferentes deberes establecidos en la legislación. En ellosdeben especificarse, por ejemplo, las actitudes éticamente correctas ylas reprobables referidas a las relaciones del empleado público con losciudadanos o usuarios de los servicios públicos, con sus compañeros ycon sus superiores y sus subordinados, al desempeño de sus tareas, a lascausas de ausencia o retraso en la incorporación al trabajo, a la colabo-ración con otros servicios y Administraciones, a la imparcialidad y se-paración de los intereses públicos con sus intereses privados, a la utili-zación de los medios materiales que se ponen a su disposición, a lalealtad con la Administración en la que presta servicio, al sigilo que seanecesario para salvaguardar los intereses públicos, etc. Estos códigosdeontológicos tienen una función preventiva y formativa que no siemprelas normas jurídicas, más abstractas, pueden cumplir. Al mismo tiempo,pueden servir de orientación, entre otros criterios, para la evaluación deldesempeño y para la actuación de los servicios de inspección interna. Laformulación de los códigos éticos debe acompañarse de actividades for-mativas específicas, que refuercen las convicciones morales de los em-pleados públicos.

38. En relación con este último aspecto, es igualmente necesarioreforzar la inspección interna de los servicios, atribuyéndola a un órga-no centralizado para evitar influencias departamentales o corporativas,ya que un órgano de este tipo no existe en todas las AdministracionesPúblicas ni cuenta, donde existe, con los medios jurídicos y los recursoshumanos y materiales adecuados. Dicho órgano, cualquiera que sea sudenominación, debería ver potenciada su autoridad por encima de losDepartamentos. También deberían completarse sus competencias, entreotras cosas, para elaborar guías de interpretación de los códigos éticos(con participación de los representantes de los empleados públicos y deotros Departamentos), para responder a las consultas que al respectopuedan formularse sobre casos concretos, para llevar y custodiar el re-gistro de intereses de los altos cargos y controlar las declaraciones co-rrespondientes, y para emitir informes, por propia iniciativa o a instan-cia de otros órganos, en los presuntos casos de conductas no éticas o decorrupción.

39. Cuestión de particular importancia es la que atañe, precisamen-te, a la colusión entre intereses públicos y privados del empleado públi-


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co, sobre todo en aquellos casos en que se tiene acceso a informaciónprivilegiada o se ejercen funciones decisorias o de informe en procedi-mientos de «adjudicación» de derechos a empresas y entidades privadaso a particulares. Esta cuestión desborda el ámbito estricto del empleopúblico y, por ello, se examina de manera diferenciada en otro apartadode este informe. No obstante, conviene insistir aquí al menos en la nece-sidad de actualizar y perfeccionar el régimen de incompatibilidades enel sector público para garantizar al máximo la imparcialidad de quienesejercen las funciones públicas. Los autores de la ponencia consideranque la legislación vigente de incompatibilidades del personal al serviciode las Administraciones Públicas debería modificarse para definir conmás precisión cuáles son las actividades privadas incompatibles con lasque desempeñan los empleados públicos. Esa reforma debería incluir laprohibición de que los funcionarios o empleados (al menos los que de-sempeñen funciones de dirección y responsabilidad) puedan entrar alservicio de empresas del sector (o crearlas o participar en ellas) y que serelacionen con su Administración hasta que pasen varios años desde queabandonen el servicio público o las tareas relacionadas con aquellas em-presas.

Por el contrario, la vigente legislación de incompatibilidades en elsector público excluye la posibilidad de que el empleado público puedarealizar actividades privadas siempre que desempeñe un puesto de tra-bajo que comporte la percepción de un complemento específico o con-cepto equiparable, lo que hoy en día se ha generalizado prácticamentepor razones retributivas. Sin embargo, desde este punto de vista, lo queimporta es que los horarios del servicio público se cumplan y las funcio-nes públicas se ejerzan correctamente, con independencia de lo que cadaempleado pueda hacer fuera de dicho horario. La regla debería flexibili-zarse, pues tampoco debe privarse a los empleados públicos que lo dese-en del derecho a realizar actividades profesionales y a acceder a fuentesde ingresos complementarias. Eso sí, condicionando esta posibilidad ala declaración de la actividad y al reconocimiento de la compatibilidad,que sólo puede otorgarse con el compromiso y el control oportuno delcumplimiento de los horarios y funciones públicos.

40. En fin, el régimen disciplinario de los funcionarios públicosadolece hoy de notorias deficiencias, tanto en su regulación como en suaplicación práctica, que hacen verdaderamente difícil exigir responsabi-lidades y salvaguardar, desde esta perspectiva, los intereses públicos. Setrata de un régimen esencialmente garantizador de los derechos de de-


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fensa del funcionario inculpado, que frecuentemente encuentra en élvías de escape y obstáculos que oponer a la asunción de sus responsabi-lidades. La comparación con el sistema disciplinario propio de las rela-ciones laborales en el sector privado es, en este sentido, desoladora. Espreciso tomar conciencia de que el desequilibrio e imperfección del ré-gimen disciplinario público generan en la ciudadanía un difuso senti-miento de que, en la Administración, el incumplimiento de las obliga-ciones no tiene o puede no tener consecuencias, al contrario que en laempresa privada, y también de que esa cierta sensación de impunidad esun factor de desmoralización para los empleados que cumplen fielmentesus tareas.

La reforma del régimen disciplinario debería empezar por actualizarla tipificación de las infracciones y las modalidades de sanción, introdu-ciendo a este último respecto sanciones vinculadas a la progresión o re-gresión en la carrera administrativa. Pero lo más importante es agilizarel procedimiento sancionador, eliminando trámites innecesarios o reite-rados, siempre que se respete el derecho a la defensa en términos sufi-cientes y razonables, y estableciendo medidas que permitan preservar enmayor medida los intereses públicos afectados.

Tratándose en estos casos del ámbito interno o doméstico de la Ad-ministración, no se ve la necesidad, ni jurídica ni funcional, de separaren todo caso la fase de instrucción del procedimiento de la sancionado-ra, con el doble trámite de alegaciones que conlleva, ni la de encomen-dar la instrucción y la resolución a órganos distintos, salvo quizá en elcaso de las faltas muy graves. Además, debe introducirse un procedi-miento abreviado no sólo para las faltas menos graves (que son la in-mensa mayoría), sino también para aquellos casos en que existan prue-bas concluyentes de los hechos y de sus circunstancias.

De la misma manera, es preciso revisar la relación entre procedi-mientos disciplinarios y penales que se instruyan por unos mismos he-chos. Si bien el principio non bis in idem obliga a dar preferencia al pro-cedimiento penal sobre el administrativo, esta regla no debería tenercomo consecuencia mantener en su puesto al funcionario que puede ha-ber cometido un delito doloso y grave durante el largo período de la ins-trucción penal. En casos de corrupción u otros semejantes, este tipo desituaciones resultan escandalosas e incomprensibles para la ciudadanía.Deben, pues, arbitrarse medidas cautelares, más allá de lo que hoy prevéla legislación, para que, con el debido control judicial, el empleado pú-blico sobre el que recaen indicios ciertos y consistentes de delito nopueda seguir apareciendo revestido de la autoridad pública.


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En cualquier caso y más allá de las reformas legislativas, es necesa-rio que la percepción con que todavía hoy se abordan estos problemasen la práctica evolucione hacia una ética de la responsabilidad. Proba-blemente ayudaría a ello conferir las potestades disciplinarias o, cuandosean diferenciables, las de instrucción a un órgano especializado, que enlas grandes Administraciones podría ser la propia inspección general deservicios, excluyendo la atribución de la tramitación del expediente afuncionarios del mismo cuerpo al que pertenece el expedientado o conun puesto de trabajo próximo.


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ÉTICA PÚBLICA POSITIVAFERNANDO SÁINZ MORENO

SUMARIO: 1. El sentido de una ética pública positiva.—2. Compatibilidad entre el desempeñode una tarea en la función pública y la vida personal.—3. Consideración subjetiva: ética de losderechos y deberes estatutarios: a) Deber básico: el trabajo bien hecho. b) Dedicación. c) Some-timiento a la ley y convicciones personales. d) Deber de obediencia. e) Lealtad. f) Imparciali-dad: política y amistad. g) Honorabilidad. h) Confianza legítima y buena fe.—4. Consideraciónobjetiva: a) Normas que facilitan la realización de los principios de ética pública. b) ¿Código deética pública?—5. Cargos electos en la Administración Pública.

1. EL SENTIDO DE UNA ÉTICA PÚBLICA POSITIVA

¿Tiene sentido dedicar algunas páginas en un informe sobre la refor-ma de las Administraciones a la ética pública? Sí lo tiene, no tanto paracontribuir a erradicar comportamientos abusivos, fraudulentos, prevari-cadores, la mayoría de ellos ya tipificados, bien como delitos, biencomo infracciones administrativas, como para fomentar una ética positi-va, dirigida a reavivar el sentido del servicio público y sus valores, elcompromiso con las tareas y funciones del poder público.

La tesis, cada vez más extendida, de que la ética nunca sobra, peroque una buena Administración no se logra sólo con comportamientoséticamente correctos, tiene como presupuesto una concepción de la éticacomo un conjunto de límites negativos, esto es, de principios y de reglasque establecen lo que no se puede hacer, aquellos comportamientos delos que hay que abstenerse. Esa concepción es, sin duda, importante,pero junto a ella existe otra que resalta las exigencias positivas de la éti-ca, aquello que se debe hacer, aquello que los ciudadanos esperan de losfuncionarios, su entrega al trabajo bien hecho, a la colaboración leal yeficaz, y, por otra parte, aquello que los funcionarios esperan de los ciu-dadanos, el reconocimiento social, no sólo económico, de su trabajo.Una actuación ejemplar al servicio de la comunidad en el desempeño detareas en la Administración no debe ser, según esta nueva concepción de

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la ética pública, una actividad sacrificada, silenciosa, sumisa ante el su-perior, vergonzante ante la sociedad. Por el contrario, esta nueva éticaexige una actitud combativa, en el buen sentido de la palabra, para elmejor desempeño del servicio, y también para el reconocimiento de sulabor realizada, y ello porque no es posible desligar los dos aspectos dela cuestión, el de la ética pública y el de la ética de la sociedad civil.

¿Ética personal o ética de la organización? Los comportamientos éti-cos son conductas personales, pero también la organización y el contex-to social y político en que se producen tienen un valor determinante. Demodo que las normas administrativas pueden estimular las virtudes po-sitivas o, por el contrario, favorecer el envilecimiento de las personas.La ética pública exige, pues, normas de organización que favorezcan losvalores positivos e impidan o dificulten los comportamientos indesea-bles, de modo que la ética pública, aun teniendo su base antropológicaen la conciencia de cada servidor público, se desarrolla en el seno deuna organización cuyas reglas de funcionamiento estimulan u obligan,en ciertos casos, a seguir pautas de conducta determinadas.

2. COMPATIBILIDAD ENTRE EL DESEMPEÑO DE UNA TAREAEN LA FUNCIÓN PÚBLICA Y LA VIDA PERSONAL

No es posible realizar reformas en la Administración que tiendan afortalecer el comportamiento éticamente positivo de los empleados pú-blicos si no se tiene en cuenta la unidad de la vida humana que impideque se produzca la ruptura total entre la realización de la vida personal yla realización de las tareas que se asumen en la Administración Pública.

Hacer compatible la realización del destino personal de cada indivi-duo con el ejercicio impersonal de una tarea pública, a la que éste dedi-ca gran parte de su mejor tiempo, es un problema fundamental de la éti-ca en la función pública, entendida como ética positiva, el deber dehacer.

Ciertamente, todo trabajo puede ser una carga negativa, pero tambiénpuede ser un estímulo positivo si se configura adecuadamente. La refor-ma de la Administración debe tener en cuenta esto para su buen funcio-namiento. Es bien conocida la actitud mental de muchos empleados ytrabajadores: «mi vida comienza cuando salgo de la oficina», «cuandosalgo de la fábrica»; «a partir de ese momento soy persona», «soy yo»;«antes he entregado mi voluntad, mi trabajo, a cambio de un salario o deun sueldo que necesito para vivir». Es obvio que, para muchos funciona-


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rios, el ejercicio de su trabajo no es otra cosa que eso. También lo es elhecho de que el ingreso en la función pública no siempre ha sido la res-puesta a una vocación, sino a la necesidad de ganarse la vida. Ésta no es,ciertamente, una peculiaridad del trabajo en la Administración Pública,sino también de muchos trabajos que se realizan en la empresa privada.

Pero, en todo caso, las malas consecuencias de esta actitud mentalson evidentes y necesitan ser corregidas. La solución al problema queaquí se plantea no se encuentra, sin embargo, en el tratamiento psicoló-gico de los empleados, en una cura médica de la depresión y del desáni-mo —sin perjuicio de que también sean necesarias, dadas las cifras cre-cientes de bajas laborales por estas causas—, sino en corregir, en lamedida de lo posible, algunas de sus causas, al menos las causas sobrelas que la organización administrativa puede intervenir.

Con carácter general, y dentro de los límites de un informe sobre laslíneas generales de reforma de la Administración Pública, se recomien-dan dos tipos de medidas:

En primer lugar, desarrollar al máximo las medidas que compatibili-zan la vida personal y la vida profesional en el ámbito de la función pú-blica, de acuerdo con las directivas y pactos ya convenidos (especialmen-te en el Acuerdo Administración-Sindicatos para el período 2003-2004para la modernización y mejora de la Administración Pública). Estas me-didas no sólo favorecen la vida personal y familiar, sino que reducen elrechazo a la plena dedicación al puesto de trabajo, al paliar el daño queesa dedicación produce en los ámbitos de la vida personal.

Además, se recomienda rectificar la tendencia a desvincular excesi-vamente a los empleados públicos de su puesto de trabajo. Esa tenden-cia, fue impulsada enérgicamente para corregir el vicio de la llamada«patrimonialización» de la función pública, debe hoy atemperarse, por-que se está llegando al extremo opuesto de considerarlos simples «pie-zas intercambiables», esto es, a la despersonalización total de los pues-tos de trabajo, llevada al extremo de que quienes lo desempeñan sientenclaramente que no tienen vinculación afectiva alguna a los mismos, yque no va a quedar ni rastro de su trabajo bien realizado. Un equilibrioentre ambos extremos es importante para el buen funcionamiento de laAdministración y para el fortalecimiento de las buenas conductas. Nosiempre puede lograrse que cada empleado, en la Administración Públi-ca, pueda sentir como propia su actividad, pero, en la medida de lo posi-ble, la organización administrativa debe respetar el sentimiento que tan-to estimula a la mayoría de los seres humanos, el de dejar memoria desu trabajo y comprobar que éste ha sido útil para las generaciones suce-

ÉTICA PÚBLICA POSITIVA

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sivas. Y ello no sólo porque lo exige la dignidad humana (art. 10 CE),sino porque lo exigen las bases de la ética pública. Se recomienda, porello, tener en cuenta este factor en las decisiones que se adopten sobrelos cambios de personal y de la organización administrativa.

3. CONSIDERACIÓN SUBJETIVA: ÉTICA DE LOS DERECHOSY DEBERES ESTATUTARIOS

Desde el punto de vista personal, la ética pública afecta directamentea la conciencia individual de cada uno de los que participan en el ejer-cicio de las tareas públicas. Las grandes diferencias materiales que exis-ten entre el contenido de cada una de las tareas no impide, sin embargo,formular consideraciones generales sobre aspectos comunes a todasellas. Los numerosos códigos de buena conducta o de comportamientode los empleados públicos contienen amplias directrices generales queen este informe no es necesario ni oportuno analizar. En cambio, sí pare-ce conveniente destacar algunas cuestiones que plantea el cumplimientode los deberes de los empleados públicos. Las normas administrativasdisciplinarias y las leyes penales tipifican la infracción de esos deberes,pero lo dispuesto en esas normas no afecta al campo de la ética pública.Es cierto que existe una tendencia a trasladar a normas punitivas lospostulados éticos, pero ello ni agota el campo de las reglas del compor-tamiento correcto ni elimina la necesidad de reflexionar sobre el funda-mento y alcance de las exigencias éticas.

El deber básico del trabajo bien hecho puede resumir todas las exi-gencias de la ética pública, pero para mayor claridad se examinan sepa-radamente algunas de sus manifestaciones: la dedicación exclusiva, elsometimiento pleno a la ley, el deber de obediencia, la lealtad y la im-parcialidad, la honorabilidad, confianza legítima y buena fe. Todas ellasestán, en efecto, incorporadas al Derecho positivo, pero ello no excluyela necesidad de su tratamiento desde esta otra perspectiva.

a) Deber básico: el trabajo bien hecho

El funcionario es un profesional de la función pública y, además,puede ser un profesional titulado (licenciado en Derecho, en Medicina,arquitecto, ingeniero, economista, etc.) que ejerce su profesión incor-porado a la función pública. En este último caso está sujeto tanto a la


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disciplina funcionarial como a las normas deontológicas de su profe-sión.

El trabajo que desempeña cada empleado está determinado por elpuesto que ocupa («puesto de trabajo»), de modo que su contenido nolo elige él, ni tampoco los criterios y pautas para su realización, salvosupuestos excepcionales. La organización administrativa, expresión deuna estructura racionalizada, parte de la competencia material y territo-rial de cada órgano que la integra (competencia como elemento esencial—art. 11 de la Ley 30/1992— e irrenunciable —art. 12 Ley 30/1992—),y llega hasta las funciones concretas asignadas a cada puesto de traba-jo, según unas plantillas previamente aprobadas. Resulta, por ello, quela tarea encomendada a cada funcionario está limitada por normas ge-nerales concretadas mediante «instrucciones» y «órdenes de servicio»(art. 21 Ley 30/1992). Gran parte de lo que el funcionario hace está pre-determinado en los tiempos, en las prioridades y en los modos de actua-ción.

No obstante, siempre queda un margen de actuación a cada funcio-nario, una posibilidad de actuar mejor o peor, de tener iniciativas o notenerlas. El exacto cumplimiento de las tareas encomendadas puede sersuficiente para, en su caso, exonerarse de responsabilidad disciplinaria ypatrimonial, pero puede no ser suficiente para tener por cumplidas susobligaciones deontológicas. Actualizar su nivel de formación, coordinarsu actuación más allá de los cauces supuestos, cultivar una buena rela-ción con los ciudadanos, son exigencias no siempre susceptibles de tipi-ficarse en las disposiciones estatutarias, pero sí en los códigos de buenaconducta pública.

Entre los problemas que plantea el deber ético del trabajo bien hechohay que destacar el conflicto entre la calidad y la cantidad del resultado,problema que se acentúa cuando se establecen módulos de productivi-dad retribuidos. Para no llegar a esa situación extrema, ni forzar a unadeficiente ejecución de las tareas públicas, se recomienda la elaboraciónrealista de parámetros sectoriales de calidad y cantidad, referidos a uni-dades administrativas que lo precisen.

b) Dedicación

La exigencia de dedicación exclusiva al ejercicio de una función pú-blica está justificada, en parte, por el deber de imparcialidad y, en parte,por el principio de eficacia, de modo que, aunque implica una limitación


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del derecho al trabajo (art. 35 CE), el Tribunal Constitucional ha acepta-do su validez (entre otras, la Sentencia 178/1989, de 2 de noviembre).

Esa exigencia tiene una doble cara; su fundamento último se encuen-tra en el principio de confianza recíproca: obliga al funcionario y obligaa la Administración. De modo que si tal relación recíproca se rompe yse hace prevalecer el principio de situación reglada del funcionario, noreconociendo más derechos que los ya consolidados (derechos adquiri-dos en el sentido más estricto), es obvio que el funcionario tenderá aadoptar medidas preventivas que no le dejen indefenso ante cualquieracción estatal que lo desampare. La historia de la función pública mues-tra la dificultad de lograr un equilibrio en esta materia. Se recomiendapor ello establecer garantías razonables de estabilidad y compensaciónadecuada a quienes se dedican exclusivamente a la función pública. Nose puede exigir esa entrega si no se establece un sistema justo y propor-cionado al trabajo realizado y si, como sucede con tanta frecuencia,quienes han sido mejores y más rectos funcionarios quedan social y eco-nómicamente postergados, frente a aquellos que han sabido guardartiempo y energías para su vida privada. Más aún cuando tampoco reci-ben una compensación moral por su dedicación al servicio público. Enconsecuencia, aun conociendo la dificultad legal y constitucional de es-tablecer reglas que vinculen el futuro, se recomienda que, al menos, sevalore adecuadamente esta situación en los códigos de ética pública.

c) Sometimiento a la ley y convicciones personales

El Estado de Derecho exige el pleno sometimiento de los poderespúblicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.3CE) y, expresamente, el sometimiento de la Administración y sus fun-cionarios a la legalidad (art. 103 CE).

Los actos administrativos ilegales adolecen del vicio de nulidad o deanulabilidad, según los casos, y dan lugar a la responsabilidad corres-pondiente. Pero, además, para el funcionario, puede ser motivo de unasanción administrativa por falta muy grave (Ley 30/1984 y Reglamento33/1986, de 10 de enero) «el incumplimiento del deber de fidelidad a laConstitución en el ejercicio de la función pública» y «la adopción deacuerdos manifiestamente ilegales que causen perjuicio grave a la Ad-ministración y a los ciudadanos». También puede constituir el delito deprevaricación (art. 404 del Código Penal).

Ahora bien, el principio de legalidad, fácil de enunciar, es difícil de


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cumplir en muchas ocasiones, tanto por la complejidad técnica del dere-cho como por los problemas de conciencia que puede plantear.

Este principio no es, en sí mismo, un principio ético que obligue enconciencia a cumplir cualquier ley, aunque sea legítima según el ordena-miento vigente. Pero sí es un mandato ético la búsqueda de la soluciónmás ajustada al Derecho vigente.

No todos los funcionarios guardan una misma relación de legalidad.Para unos, su función consiste «en aplicar las normas»; para otros, con-siste en «actuar de acuerdo con las normas». Y aquí surgen multitud deproblemas que pueden reducirse a dos principales: 1.º) saber cuándo unacto es legal o ilegal; 2.º) resolver el problema de conciencia que puedesuscitar la aplicación de la norma o, incluso, su mero respeto.

¿Cuándo un acto es legal? ¿Cuándo una solución se ajusta al ordena-miento vigente? El funcionario que tiene que decidir o informar o, sim-plemente, actuar debe saberlo. Y la ignorancia no justifica su inhibición.En esto, la posición del funcionario guarda cierta similitud con la deljuez, sobre todo a partir de la Ley 30/1992, que ha incorporado al ámbi-to de la Administración Pública la prohibición non liquet (art. 89.2). Elfuncionario, al igual que el juez, no debe resolver con su criterio perso-nal de «buen funcionario», sino con el criterio de legalidad. Claro es queresulta inevitable, para uno y para otro, valorar en conciencia los hechosy el Derecho, y resolver dentro del margen que toda norma le permite.Sólo se le sancionará cuando su resolución sea manifiestamente ilegal,cuando actúe arbitrariamente «a sabiendas de su injusticia» (arts. 404,320 y 322 del Código Penal de 1995). Al remitirse el legislador a lo quesabe («a sabiendas»), se remite al interior de cada cual con un mandatodoble: la obligación de conocer el Derecho y la obligación de aplicarhonestamente ese conocimiento.

Para el cumplimiento de este deber, legal y ético al mismo tiempo, serecomienda la exigencia de una actualización constante de la formaciónde los funcionarios, concebida no sólo como un mérito al que puedanaspirar, sino como una obligación básica que deben cumplir, mediante laasistencia y participación en cursos, seminarios, actividades de colabo-ración, etc.

Más complicado es el problema cuando el funcionario «sabe» lo queel ordenamiento dice en un caso concreto, pero su conciencia lo recha-za. ¿Qué hacer entonces? No existe en la función pública una regulaciónsimilar a la de la objeción de conciencia militar (art. 30 CE) o a la de lacláusula de conciencia de los profesionales de la información —art.20.d) CE—, ni tampoco una regulación de la «resistencia civil». La so-


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lución, pues, deberá ser matizada caso por caso. Sólo está prevista la de-sobediencia cuando la orden recibida sea manifiestamente ilegal (nocuando es de legalidad opinable), como se expone más adelante. No pa-rece posible, sin embargo, establecer una regla general sobre este tema,pero sí aconsejar la introducción de fórmulas de solución para los casosmás graves.

d) Deber de obediencia

Vinculado con el genérico deber de legalidad está el concreto deberde obediencia, al que los funcionarios están sometidos (también lo estánlos trabajadores por cuenta ajena y, quizá, de modo más coactivo). Elfuncionario se incorpora a una estructura jerárquica (art. 103 CE) queimplica recibir órdenes y obedecerlas (y darlas también, según el esca-lón jerárquico que se ocupe). El Estatuto de la Función Pública estable-ce que los funcionarios deben «respeto y obediencia a las autoridades ysuperiores jerárquicos» y deben «acatar sus órdenes con exacta discipli-na» (art. 79 LFP de 1964). Las instrucciones y órdenes de servicio de-ben ser obedecidas (art. 21 Ley 30/1992) y, si no se obedecen, el funcio-nario será sancionado disciplinariamente —art. 7.1.a) RRD—. En elámbito penal, el delito de desobediencia se encuentra tipificado en el ar-tículo 410.1 del Código Penal de 1995: la conducta de las «autoridadesy funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debidocumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la auto-ridad superior, dictadas dentro del ámbito de su competencia y revesti-das de las formalidades legales…». Pero el alcance de ese deber de obe-diencia se delimita, primero, eximiendo de responsabilidad penal al queobedece (eximente de obediencia debida, art. 20.7.º CP) y, segundo, li-berando del deber de cumplir las órdenes que constituyen una «infrac-ción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquierotra disposición legal» (art. 410.2 del Código Penal de 1995).

Éste es, sin embargo, un planteamiento estrictamente jurídico, queno resuelve el problema ético de la obediencia a normas y órdenes le-gales pero contrarias a las convicciones íntimas de quien las cumple.Este problema ético, aun reconociendo su importancia, no puede darlugar a que prevalezcan, en el ejercicio de la función pública, las creen-cias personales sobre las normas y órdenes ajustadas a la Constitucióny a la ley, sin perjuicio de que se recomiende su valoración y la búsque-da de soluciones en cada sector que eviten conflictos entre el principio


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de legalidad y los derechos fundamentales garantizados por la Consti-tución.

e) Lealtad

Los funcionarios están obligados a «colaborar lealmente con sus je-fes y compañeros» (art. 76 LFP de 1964). Jurídicamente, se justificaeste deber en el buen funcionamiento del servicio, pero éticamente exi-ge algo más y ese algo más puede entrar en conflicto, incluso, con laconveniencia del servicio. La lealtad con los compañeros no es incom-patible con la crítica y la denuncia de irregularidades. Pero esa críticadebe ser leal en su forma y en su motivación. Primero deben agotarse lasvías internas para subsanar los defectos o las irregularidades del servicioy sólo después, cuando esto ha resultado inútil, puede acudirse a la críti-ca pública. Hasta entonces, el funcionario debe guardar reserva de loque conoce para no dañar la imagen de la Administración a la que se sir-ve y no perjudicar al servicio. Por ello, la Ley de Cataluña 17/1985, de23 de julio, establece el deber de los funcionarios de «guardar reserva,salvo cuando se cometan irregularidades y el superior jerárquico, unavez advertido, no las enmiende».

Por otra parte, el comportamiento leal con la Administración a la quese sirve y con los compañeros en la función pública impide ocultar in-formación útil para los demás en beneficio propio, y obliga a sugerir to-das las mejoras que claramente beneficien al servicio. En definitiva, auna generosa actitud de colaboración con los demás.

La exigencia de lealtad con los compañeros, con los superiores, conla Administración a la que se sirve, así como el deber de preaviso, tienenun fundamento ético y debe, por ello, incorporarse a las normas deonto-lógicas de la función pública, estén o no incorporadas, además, a lasnormas estatutarias.

f) Imparcialidad: política y amistad

La ley que regule el estatuto de los funcionarios públicos debe esta-blecer las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funcio-nes, dice el artículo 103 de la Constitución. El funcionario debe ser im-parcial, debe actuar con objetividad, con eficacia indiferente, segúnexpresión ya clásica en el Derecho de la organización. Pero ello impide


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que sienta, en conciencia, la necesidad de ser fiel a ciertos principios po-líticos o de ser fiel a sus amigos. Es inútil desconocer esa realidad, susaspectos negativos y sus aspectos positivos.

La Administración y sus funcionarios sirven, dentro de la legalidad,a una acción política dirigida por los órganos de gobierno (arts. 97, 140y 141 de la Constitución). Pese a lo cual, se exige al funcionario que ac-túe apolíticamente y se sanciona como falta muy grave la violación de laneutralidad e independencia políticas. Situación psíquicamente comple-ja, sobre todo para los funcionarios que ocupan altos cargos o, simple-mente, cargos con competencia resolutoria. Más aún si se les reconoceel derecho a una activa militancia política y sindical que obliga, en defi-nitiva, a desdoblar su personalidad, sirviendo a determinada política enlas horas de servicio y a otra durante el tiempo libre. La solución a estedilema es muy simple en la argumentación jurídica, aunque sea muy di-fícil en la realidad. Jurídicamente, el funcionario debe ejecutar objetiva-mente, en el marco de la ley, la acción política que legítimamente impo-ne quien gobierna. Y si no lo hace, o si lo hace indebidamente, puedeser sancionado disciplinaria e incluso penalmente (cohecho, arts. 419 yss. CP; tráfico de influencias, arts. 428 y ss.; negociaciones prohibidas,arts. 439 y ss.). En el ámbito de las convicciones políticas, las posicio-nes personales deben ceder ante las reglas del ejercicio del cargo.

Pero más difícil es mantener la imparcialidad ante los amigos. Lasexigencias de la amistad pueden entrar en conflicto, muy grave a veces,con la imparcialidad burocrática. La experiencia demuestra que hoy ysiempre la amistad ha jugado un papel muy importante en todo tipo deorganizaciones. El trato exactamente igual a todos los ciudadanos porparte de los poderes públicos es y ha sido una utopía. La experiencia decada día muestra que también aquellos que proclaman y enfatizan elprincipio de igualdad solicitan, a renglón seguido, un trato especial.Pero, junto a ese aspecto gravemente negativo, no pueden desconocerselos beneficios que producen los vínculos de amistad o de buen entendi-miento dentro de las organizaciones. Por ejemplo, la experiencia de-muestra que, con cierta frecuencia, la cobertura de los puestos de traba-jo, por razones puramente objetivas de mérito y capacidad, puedeconducir a malos resultados si no se logra, dentro de la unidad, una espí-ritu de equipo, de entendimiento. En estos casos, la valoración de lasafinidades es un elemento que debe tenerse en cuenta para lograr el buenfuncionamiento de una Administración servida por hombres y no sólopor máquinas.


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g) Honorabilidad

Un comportamiento claramente desleal debe ser sancionado. En al-gunos casos, la deslealtad puede llegar a ser una conducta deshonrosaque, si bien no puede sancionarse por la vía de los Tribunales de Honor(prohibidos en la Administración civil y en las organizaciones profesio-nales, art. 26 CE), puede sancionarse disciplinariamente. La prohibiciónde tales Tribunales no implica que la honorabilidad no sea exigible en lafunción pública. La exigencia de un comportamiento honorable para elejercicio de ciertas profesiones se ha reincorporado al Derecho positivoespañol después de la entrada en la Unión Europea y se recomienda suinclusión en un Código de Ética Pública.

h) Confianza legítima y buena fe

Una última consideración debe hacerse sobre la actitud personalque los empleados públicos deben adoptar en sus relaciones con losciudadanos. La proximidad, la colaboración y la información debenregir esas relaciones, pero sin inducir a confusión. La legislación vi-gente establece que las Administraciones Públicas «deberán respetaren su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima»(art. 3.1 LRJ-PAC), y ese respeto exige que su relación con los ciu-dadanos sea leal y de confianza recíproca, pero sin crear confusión so-bre sus expectativas ni sobre sus posibilidades de actuación. Con fre-cuencia, el reproche que se hace a la Administración, incluso por lavía judicial, de atentar contra la buena fe o la confianza legítima tienesu origen en una confusión creada por funcionarios o autoridades queva más allá de los límites de la prudencia. Estos supuestos, que no es-tán sancionados en las normas disciplinarias, sí deben estarlo en loscódigos de ética pública.

4. CONSIDERACIÓN OBJETIVA

Junto al planteamiento subjetivo de la ética, basado en las conviccio-nes personales, hay que examinar el planteamiento objetivo, basado enreglas que conducen a conductas que se consideran correctas e inclusolas imponen. Es bien sabido que el destino de muchos principios y re-


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glas morales es el de incorporarse a normas escritas que o bien los im-ponen, o bien crean cauces para su realización.

La separación entre la consideración subjetiva y la objetiva es, pues,relativa dada la recíproca influencia de una en otra, pero aquí se mantie-ne para sistematizar las recomendaciones que en este informe se hacen.

a) Normas que facilitan la realización de los principiosde ética pública

En primer lugar, hay que destacar la importancia fundamental de in-cluir la exigencia de comportamientos éticos en la enseñanza profesio-nal, superior y universitaria, no sólo mediante explicaciones teóricas,sino, sobre todo, mediante reglas de comportamiento. La valoración delcumplimiento de los deberes de los estudiantes no debe quedar reducidaa las pruebas de conocimiento. La responsabilidad personal de los estu-diantes mayores de edad debe valorarse como la responsabilidad de lostrabajadores, y el cumplimiento de reglas de buen comportamiento (porejemplo, el sistema de honor en las pruebas) debe exigirse como forma-ción para el cumplimiento de deberes cívicos.

Dentro de la Administración, las reglas que regulan el procedimientoa través del cual ejerce sus potestades deben configurarse de modo quefaciliten la adopción de decisiones no sólo legales y adecuadas, sino tam-bién ajustadas a las exigencias éticas del momento en que se adoptan.Los trámites procedimentales, si cumplen el principio de contradicción yestán abiertos a todos los interesados, son, como es bien sabido, una víade penetración y de realización de los principios de ética pública.

Las normas que configuran el estatuto de los empleados deben facili-tar el buen comportamiento de éstos y proporcionar seguridad suficientepara no temer consecuencias presentes (por ejemplo, perjuicios en la ca-rrera profesional) o futuras (por ejemplo, al pasar a la situación econó-mica de jubilado). Muchas conductas contrarias a la ética pública, cuan-do no también a las leyes penales, tienen su origen en una mala reacciónfrente a la inseguridad temida.

La transparencia de la actuación administrativa es un factor funda-mental en la lucha contra las diversas formas de corrupción, y a esatransparencia contribuyen las nuevas tecnologías de la comunicación yla información, por lo que tanto la transparencia como el fomento de lastecnologías deben considerarse también como medidas que facilitan larealización de los principios de ética pública.


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Las normas penales que tipifican delitos o faltas como los de abusoen el ejercicio de la función, cohecho, prevaricación, negociacionesprohibidas, tráfico de influencias, violación de secretos, tienen su origenen principios éticos, ahora incorporados al Derecho penal, y lo mismosucede con las normas disciplinarias, muchas de las cuales tipifican in-fracciones que, en su origen, fueron violaciones de normas puramenteéticas. La extensión de las infracciones disciplinarias ha reducido elcampo de los códigos de ética pública.

Finalmente, otra cuestión que debe ser valorada desde la perspectivade la ética pública positiva es la necesidad de regular adecuadamente elsistema de reconocimientos y recompensas (condecoraciones, mencio-nes, etc.), de modo que su obtención sea un estímulo y no una fuente deirritación y desánimo para quienes valoran ese tipo de honores y advier-ten que su otorgamiento no se rige por reglas objetivas. Se propone,pues, que la regulación de estas recompensas obligue a tener una infor-mación suficiente y a crear un órgano independiente al que se atribuyala competencia para formular propuestas vinculantes.

b) ¿Código de ética pública?

Lo expuesto, ¿justifica la elaboración de un código deontológicopara la función pública? ¿Justifica la creación de una autoridad adminis-trativa independiente que lo aplique? Estos códigos existen para algunasprofesiones colegiadas. Los colegios profesionales los aprueban e impo-nen sanciones a quienes los infringen. El Tribunal Constitucional ha de-clarado que la aplicación de tales normas deontológicas no vulnera elartículo 25 de la Constitución, sin perjuicio de la conveniencia de «re-forzar la previsibilidad del ordenamiento disciplinario corporativo»(STC 219/1989). ¿Y un código de ética funcionarial sería inconstitucio-nal? No es equiparable la situación de quienes ejercen una profesión co-legiada a la de quienes se incorporan a la función pública, cuyo estatutoimpone condiciones específicas de legalidad. Ahora bien, salvando esadiferencia, ¿es aconsejable la aprobación de un código de ética pública?

El hecho de que este tipo de códigos tenga cada vez mayor acepta-ción en nuestro entorno puede deberse a que corrige el excesivo relati-vismo moral, producto de un individualismo extremo según el cual noexiste instancia superior a la conciencia de cada cual. Ese individualis-mo conduciría, en este caso, a la destrucción de los principios objetivosde la ética pública y todo quedaría reducido a la convicción interna de


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cada cual: yo decido lo que es bueno en virtud de mis propias razones,que son aquellas que a mí me convencen. En cambio, un código de éticapública introduce valores objetivos que deben respetarse, porque la so-ciedad considera que responden a la identidad de la Administración.

Ahora bien, ¿qué contenido debe tener un código de ética pública?¿Quién debe determinarlo? Evidentemente, en la actualidad hay que te-ner en cuenta la existencia de principios de deontología vigentes paralas actividades profesionales que ejercen algunos funcionarios (aboga-dos, médicos, etc.) y la existencia de códigos en la Unión Europea quevan formando un conjunto de principios comunes europeos. Por tanto,la existencia de códigos sectoriales y la progresiva decantación de prin-cipios comunes europeos obligan a armonizar sus contenidos y a lograrel mayor consenso posible para su aprobación.

Es muy conveniente que la aplicación de los principios éticos conte-nidos en un código de esta naturaleza se realice por una comisión inde-pendiente cuyas resoluciones, aunque carezcan de la naturaleza de losactos administrativos ejecutivos, tengan el valor moral del órgano delque proceden. La excesiva indeterminación del contenido de estos códi-gos (amabilidad, confidencialidad, liderazgo, honestidad, probidad,transparencia, etc.) obliga a que su aplicación reúna garantías de que nose utilizan con fines arbitrarios.

5. CARGOS ELECTOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La peculiar posición de quienes ocupan cargos en la AdministraciónPública por haber sido elegidos en un proceso electoral exige una consi-deración especial, no sólo por algunos problemas bien conocidos detransfuguismo, sino por su condición mixta de cargos administrativos yde cargos democráticos. La aprobación de un código de conducta políti-ca, en relación con el transfuguismo en las Corporaciones locales (7 dejulio de 1998), ha abierto una vía que debe seguirse para tratar, en suconjunto, el estatuto de los cargos electos en la Administración.


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VI. EL PAPEL DE LAS TECNOLOGÍASDE LA INFORMACIÓN

Y DE LAS COMUNICACIONES EN LA REFORMADE LA ADMINISTRACIÓN

EL PAPEL DE LAS TECNOLOGÍASDE LA INFORMACIÓN

Y DE LAS COMUNICACIONES EN LA REFORMADE LA ADMINISTRACIÓNSANTIAGO SEGARRA TORMO

SUMARIO: 1. Introducción.—2. La participación de los particulares: 2.1. Planteamiento. 2.2. Elparticular como afectado en un procedimiento específico: 2.2.1. Oficina virtual. 2.2.2. Identifica-ción electrónica y firma digital. 2.2.3. Acceso a los criterios administrativos. 2.3. El particularcomo afectado por el interés general.—3. La participación de terceros: 3.1. Planteamiento. 3.2. Larepresentación voluntaria en las relaciones telemáticas: 3.2.1. La acreditación de la representaciónen cada actuación. 3.2.2. La acreditación de la representación a través del vector de representacio-nes. 3.2.3. Régimen presuntivo de representación en la colaboración social. 3.2.4. Cuadro recapitu-lativo.—4. El tratamiento de la información y la gestión del conocimiento: 4.1. Planteamiento.4.2. Los datos: la información en formato estructurado. 4.3. Los documentos electrónicos: la infor-mación en formato no estructurado. 4.4. El capital intelectual: el conocimiento—5. La redefiniciónde los procedimientos y de la organización: 5.1. La redefinición de los procedimientos: plantea-miento. 5.2. Actuación administrativa automatizada: 5.2.1. Actuación administrativa automatizadapara el ejercicio de potestades regladas. 5.2.2. Actuación administrativa automatizada para el ejer-cicio de potestades discrecionales. 5.2.3. Aplicación de la gestión del conocimiento en la actuaciónadministrativa automatizada. 5.3. Notificaciones telemáticas. 5.4. Cooperación electrónica interad-ministrativa: 5.4.1. Modalidades de cooperación electrónica. 5.4.2. Colaboración en la instrucciónde un procedimiento. 5.4.3. Sustitución de la aportación de los certificados administrativos exigi-dos por una Administración distinta a la que los emite. 5.4.4. Ventanilla única electrónica.5.4.5. Tramitación telemática de la Sociedad Limitada Nueva Empresa. 5.5. Estructuras organiza-tivas y tecnologías de la información y de las comunicaciones: planteamiento general. 5.6. Las uni-dades responsables de las TICs. 5.7. Crisis del criterio de competencia por razón de territorio.—6. Empleados públicos: 6.1. Las TICs como herramienta de trabajo. 6.2. El empleado como miem-bro de la organización pública. 6.3. E-learning. 6.4. Teletrabajo.

1. INTRODUCCIÓN

Las tecnologías de la información y de las comunicaciones debencontribuir a la consecución de una Administración Pública eficaz y efi-ciente. La valoración que de ellas debe hacerse es que superan lo mera-mente instrumental y penetran en lo sustantivo.

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Según cuál sea el nivel de implantación de las tecnologías para el tra-tamiento de la información en una organización, se pueden distinguirtres niveles:

El primer nivel se da en aquellas organizaciones en las que con lastecnologías de la información se realiza la automatización de los proce-sos. Se consigue, por lo general, una reducción de tiempos. En el casode la Administración española, este nivel se alcanzó a finales de la déca-da de los setenta.

El segundo nivel de implantación se da en aquellas organizacionesen las que se trata a la información como un activo. Las tecnologías seconvierten entonces en el medio necesario para gestionar este activo. Seda especialmente en las organizaciones que realizan una actividad muyintensa en información, como es el caso de la Administración, en lasque tanto para la función de asistencia como para la de control se nece-sita información. Con carácter general, la Administración alcanzó estenivel durante la década de los ochenta.

El tercer nivel se da en aquellas organizaciones que consideran nece-sario aprovechar la capacidad inductiva que ofrecen las tecnologías de lainformación.

El razonamiento inductivo es el opuesto al razonamiento deductivo.Éste parte de un problema y pretende encontrar una solución. En el ra-zonamiento inductivo se parte de la solución y se debe detectar qué pro-blemas puede resolver. En el caso de la Administración son innumera-bles los ejemplos en los que las personas vinculadas con las tecnologíasde la información han ofrecido la solución a determinados problemasque ni se habían llegado a plantear como tales. Se considera necesarioque la Administración Pública aproveche las posibilidades que ofrecenlas tecnologías de la información y de las comunicaciones aprovechan-do su capacidad inductiva. Es éste un proceso que no tiene final.

Las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TICs)no constituyen un fin en sí mismas, sino un medio que debe contribuir amejorar el resultado de las actuaciones de la Administración. Para cono-cer las posibilidades que ofrecen se analiza en esta parte del informe laincidencia que pueden tener en:

— el comportamiento de los particulares;— la participación de terceros; — el tratamiento de la información y del conocimiento;— la redefinición de los procedimientos y de la organización;— los empleados públicos

SANTIAGO SEGARRA TORMO

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para mejorar el funcionamiento de la Administración. Se exponen, ade-más, las oportunidades que ofrecen para cada uno de estos factores y seformulan propuestas concretas.

Se debe apostar por la denominada Administración electrónica. Hayque asumir como propias las recomendaciones de la Comisión Especialde Estudio para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, espe-cialmente las contenidas en el apartado IV.6, titulado «Reforzar laapuesta por la Administración electrónica, avanzando en servicios quecreen valor y en la mejora de su eficiencia». Se debe ser consciente de lanecesidad de disponer de políticas activas en materia de las TICs paraque la Sociedad de la Información avance a nivel nacional, regional ylocal. Es necesario avanzar en el desarrollo de un nuevo marco legal queelimine las limitaciones al desarrollo de la Sociedad de la Información.Si bien este informe se ha limitado a analizar las posibilidades que lasTICs ofrecen para mejorar el funcionamiento de la Administración Pú-blica, se considera necesario que asuma un papel de liderazgo en el de-sarrollo de la Sociedad de la Información.

2. LA PARTICIPACIÓN DE LOS PARTICULARES

2.1. Planteamiento

Las tecnologías de las comunicaciones permiten que la Administra-ción sea más accesible para los particulares. Se debe mejorar la percep-ción que el particular tenga de la Administración como titular de un in-terés particular en una actuación determinada y como titular del interésgeneral de buen funcionamiento de la Administración. Mejorando supercepción se consigue una mayor identificación con la Administración,lo que sin duda contribuye a mejorar sus resultados. La consecución delos fines, intereses y objetivos públicos será siempre responsabilidad delos poderes públicos, pero depende cada vez más de la colaboración delos particulares. Se debe fomentar el desarrollo de una posición activadel ciudadano y empresa ante la Administración frente a una posiciónmeramente pasiva.

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2.2. El particular como afectado en un procedimiento específico

2.2.1. Oficina virtual

En primer lugar, el particular como afectado en un procedimiento es-pecífico debe tener acceso a toda la información que necesite y poder pre-sentar cualquier escrito, solicitud o documento desde cualquier lugar acualquier hora del día y en cualquier día del año. Ello exige el desarrollodel concepto de oficina virtual integral, que debe permitir al particular:

— acceder a un catálogo de procedimientos donde se realice su des-cripción;

— poder presentar por medios telemáticos sus solicitudes;— tener acceso a cuanta información y documentación obre en po-

der de la Administración de acuerdo con la legislación vigente;— poder consultar las bases informatizadas que deben contener los

criterios administrativos existentes para la aplicación de la nor-mativa;

— obtener información del estado de tramitación de un expedientedeterminado del que sea interesado;

— poder acceder al expediente del que sea interesado;— poder presentar por medios telemáticos sus alegaciones y aportar

los documentos que considere conveniente;— poder ser notificado por medios telemáticos si lo desea;— poder obtener certificaciones administrativas;— valorar la actuación de la Administración poniendo de manifiesto

aspectos a mejorar.

Esta medida exige que se creen registros telemáticos para todos losórganos y entidades de la Administración para la recepción de solicitu-des, escritos y comunicaciones que permitan su presentación todos losdías del año durante las veinticuatro horas.

Es importante tener en cuenta que la Ley 24/2001, de 27 de diciem-bre, incorpora un nuevo apartado en el artículo 38 de la Ley 30/1992, es-tableciendo la posibilidad de creación de registros telemáticos, pero conalgunos rasgos propios:

— Pueden recibir escritos desde cualquier parte del mundo.— Exigen tramitación automatizada. La expedición del recibo de


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presentación debe ser inmediata, a cualquier hora y en cualquierdía. Habría que distinguir entre quién realiza la actuación de re-gistro (un ordenador) y quién la supervisa y se convierte en res-ponsable de su funcionamiento. El registro debe producir su selloelectrónico con la recepción o salida de cualquier solicitud, escri-to y comunicación que se transmita por medios telemáticos.

— No gozan de la polivalencia del registro tradicional. «Los regis-tros telemáticos sólo estarán habilitados para la recepción o sali-da de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a losprocedimientos y trámites de la competencia del órgano o enti-dad que creó el registro y que se especifiquen en la norma decreación de éste...» (art. 38.9 Ley 30/1992).

Se debe cuestionar la última de estas especialidades. Si bien en unprincipio pareció aconsejable proporcionar un plazo a las Administra-ciones para la adecuación de sus sistemas informáticos para la recepciónde solicitudes, escritos y comunicaciones, atribuyéndoles por ley la po-sibilidad de graduar la entrada en funcionamiento del registro telemáti-co por razón de contenido, se considera que este proceso de adaptacióndebe darse por finalizado. Cualquier solicitud, escrito o comunicaciónde todos los procedimientos y trámites de la competencia de un órganodeterminado debe ser susceptible de registro telemático.

Cada Administración Pública desarrolla sus ofertas de contenidos yservicios en Internet. Para acceder a ellos es necesario conocer la identi-ficación o dirección (URL) del servidor de páginas web que los contie-ne. No se puede exigir al particular que conozca la identificación o di-rección de los servidores de las diferentes Administraciones Públicasque ofrecen los servicios y contenidos a través de Internet. Debe existirun portal que facilite el acceso a los diferentes servidores. Contendríauna colección de enlaces con estos servidores e información para guiar alos internautas.

Un portal es un sitio web que sirve como pasarela a los servicios webofrecidos por diversas organizaciones. Facilita el acceso, por tanto, alservicio que se necesita. Es necesario completar el proyecto del portaldel ciudadano, iniciado por el Ministerio de Administraciones Públicaspara dar acceso a todos los servicios y contenidos ofrecidos por toda laAdministración Pública.


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2.2.2. Identificación electrónica y firma digital

Los servicios que se ofrecen se pueden clasificar en servicios perso-nalizados y servicios abiertos. Para éstos es irrelevante conocer quiénaccede al servicio. En los servicios personalizados es necesario identifi-car al usuario.

La identificación electrónica puede realizarse por tres sistemas:

— Mediante determinada información cuyo conocimiento compar-ten las dos partes que intervienen en una comunicación telemáti-ca. Éste sería el caso de una clave de acceso.

— Mediante un elemento que obra en poder sólo del usuario y queaporta al realizar una conexión telemática. Éste sería el caso delos certificados de identificación electrónica.

— A través de algún rasgo propio de la persona que realiza el acce-so a estos servicios. Éste sería el caso de los elementos de identi-ficación biométricos, como la huella dactilar, iris de los ojos...

Se debe apoyar en este sentido la recomendación formulada por laComisión Especial de Estudio para el Desarrollo de la Sociedad de la In-formación de acelerar el desarrollo del DNI electrónico. Constituye, sinlugar a dudas, una iniciativa fundamental para el desarrollo de la Socie-dad de la Información, y en particular de la Administración electrónica.

En los servicios personalizados, que, como ha sido indicado, exigenidentificación, se pueden distinguir a su vez dos categorías. Los servi-cios de acceso a información personal y los que permiten realizar algúntrámite. Para estos últimos se debe exigir firma digital.

El funcionamiento de las transacciones con firma digital es el si-guiente: cuando el usuario envía un documento firmado electrónicamen-te transmite tres bloques de información. El primero corresponde al do-cumento en formato binario. El segundo es la firma electrónica, que esel resultado de aplicar un algoritmo a los datos del documento que sefirma, haciendo intervenir en el algoritmo una clave privada, y que espor lo tanto personal y secreta, del contribuyente. A través de la firma seestablece una vinculación subjetiva con el signatario y objetiva con elcontenido del documento. Sólo este firmante y este documento puedenproducir una firma electrónica determinada.

El tercer bloque de información que se transmite lo constituye el cer-tificado de identidad del firmante. Éste contiene su identificación perso-nal, su clave pública y la firma electrónica de la autoridad de certifica-


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ción que ha expedido el certificado. La clave pública está asociada conla clave privada usada por el firmante, de forma que puede ser utilizadapara verificar, pero no para generar, la firma recibida. Si el algoritmo deverificación comprueba la coherencia de la firma con el contenido deldocumento y con la clave pública se establece la mencionada vincula-ción subjetiva y objetiva. De este modo se resuelven los problemas rela-tivos a la autenticación e integridad. La firma contenida en el certificadosirve para que el destinatario de la transacción pueda comprobar que elcertificado ha sido expedido por un Prestador de Servicios de Certifica-ción que merezca la confianza del receptor de la transacción electrónica.

El procedimiento establecido por el prestador de los servicios de cer-tificación para la obtención de los datos de creación de firma electrónica(clave privada) y el certificado de identificación, debe garantizar la po-sesión de estos dispositivos por su auténtico titular y evitar con ello queel firmante pueda luego repudiar su firma.

2.2.3. Acceso a los criterios administrativos

La Ley de derechos y garantías de los contribuyentes (Ley 1/1998),en su artículo 7, establece para la Administración tributaria el deber deinformar a los contribuyentes de los criterios administrativos existentespara la aplicación de la normativa tributaria a través de los servicios deinformación de las oficinas abiertas al público, de facilitar la consulta alas bases informatizadas donde se contienen dichos criterios y de remitircomunicaciones destinadas a informar sobre la tributación de determi-nados sectores, actividades o fuentes de renta. Se recomienda la exten-sión de estos deberes a toda la Administración.

Las bases informatizadas deben contener no sólo las preguntas for-muladas por los ciudadanos y empresas, sino también las que la propiaAdministración considera conveniente incluir para aclarar dudas quepuedan llegar a plantearse por los particulares, actuando por tanto deforma proactiva. Así, por ejemplo, cuando se apruebe una reforma nor-mativa se debería analizar qué dudas pueden tener los particulares.

También se considera conveniente publicar en un servidor web lasresoluciones administrativas. El número de resoluciones que dicta unaAdministración puede ser grande y es necesario eliminar las referenciaspersonales, por lo que cada Administración, en la medida de sus posibi-lidades, debería seleccionar aquellas resoluciones que puedan tener ma-yor interés.


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2.3. El particular como afectado por el interés general

En segundo lugar se debe reconocer la existencia de un derechoa participar en la creación y mantenimiento de los servicios públicos.A través de Internet, el particular debe poder:

— conocer los planes estratégicos y compromisos de servicio de laAdministración;

— conocer los niveles de cumplimiento de sus objetivos y coste delos servicios;

— participar en la definición de los servicios a prestar y cómo pres-tarlos a través de foros de discusión, buzones electrónicos de su-gerencias, etc.

El particular participa de este modo en el funcionamiento de la Ad-ministración no como parte de un procedimiento concreto en el que estitular de intereses o derechos propios, sino como miembro de la comu-nidad, es decir, como afectado por el interés general.

Se propone fomentar a través de las nuevas tecnologías este tipo departicipación para conseguir un mayor grado de acercamiento, interiori-zación e identificación de la Administración con la sociedad.

Los canales de comunicación convencionales, como la comunica-ción escrita en papel y la comparecencia física del interesado ante el ór-gano competente, tienen limitaciones físicas que restringen el nivel deinteractividad. Las comunicaciones telemáticas no tienen barreras físi-cas, por lo que pueden contribuir a facilitar el nivel de interacción entreparticular y Administración. Así, por ejemplo:

— Se amplía el horario de prestación de los servicios indicados a las24 horas del día y a los 365 días del año.

— Se puede valorar mediante encuestas por Internet el funciona-miento de la Administración, con lo que ésta puede conocer deforma permanente la percepción que el interesado tiene del nivelde prestación de servicios.

Se deberían aprovechar las ventajas que ofrecen las nuevas tecnolo-gías de las comunicaciones para mejorar el nivel de interacción. En par-ticular, se sugiere que:


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— Se establezcan con carácter obligatorio encuestas en todos losportales de Internet de la Administración para obtener la valora-ción y sugerencias que formulen los usuarios, y que se elabore uninforme anual donde se recojan las sugerencias recibidas y elplan de implantación de las mismas.

— Se creen registros telemáticos para todos los órganos y entidadesde la Administración para la recepción de solicitudes, escritos ycomunicaciones que permitan su presentación todos los días delaño durante las veinticuatro horas.

3. LA PARTICIPACIÓN DE TERCEROS

3.1. Planteamiento

Las tecnologías de la información y de las comunicaciones debencontribuir a aprovechar las energías sociales para la consecución de losobjetivos encomendados a la Administración.

La participación de terceros en las actuaciones de la Administraciónincluye:

— prestación de determinados servicios por particulares;— representación de intereses: actuación ciudadana en las funcio-

nes administrativas;— representación de voluntades.

3.2. La representación voluntaria en las relaciones telemáticas

Se valora especialmente la necesidad de fomentar la posibilidad deactuar por terceros a través de la institución de la representación por lassiguientes razones:

— porque la institución de la representación responde a la idea deagilizar al máximo los procedimientos administrativos sin detri-mento de los derechos de los administrados;

— porque permite dar acceso a las ventajas que ofrecen las TICs aaquellos ciudadanos que aún no tienen acceso a ellas;

— la Administración resulta beneficiada al ser mayor el número deactuaciones que se realizan por medios telemáticos.


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La actuación realizada por medios telemáticos en nombre de terceroses objeto de análisis especial en este informe. Caben tres opciones pararealizar la acreditación de la representación:

— Realizar la acreditación de la representación en cada actuación.— Utilizar un vector de representaciones, como registro de apodera-

mientos.— Hacer uso del régimen especial de representación previsto en la

normativa tributaria para la colaboración social, extendiéndolo atodos los procedimientos administrativos.

3.2.1. La acreditación de la representación en cada actuación

No existe impedimento alguno a que el interesado envíe por mediostelemáticos el medio de acreditación de la representación que considereconveniente en el momento de relacionarse por este medio con la Admi-nistración.

Debe tenerse en cuenta que la Ley 24/2001, de 31 de diciembre, deMedidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que regula laatribución y uso de la firma electrónica por parte de notarios y registra-dores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles en el ejerciciode sus funciones públicas, dispone que mediante el uso de la firma elec-trónica podrán remitirse documentos públicos notariales, por vía elec-trónica, por parte de un notario o registrador de la propiedad, mercantilo de bienes muebles dirigidos a las Administraciones Públicas. Ellohará posible la utilización del documento público como medio de acre-ditación en los procedimientos telemáticos. Esta posibilidad está pen-diente de ejecución en la actualidad.

La forma más sencilla de acreditar la representación en las actuacio-nes telemáticas sería un procedimiento similar a la declaración en com-parecencia personal del interesado basado en medios telemáticos.

El poder apud acta consiste en la comparecencia que un particularefectúa ante el órgano administrativo con el fin de conceder en presenciade éste su representación a un tercero.

En las relaciones telemáticas, obviamente, no se debería exigir com-parecencia física, comparecencia que deja de ser necesaria para que elrepresentado manifieste a la Administración su voluntad de nombrar unapoderado para que le represente y para concretar la extensión del poder


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revocado. Lo mismo sería aplicable para el supuesto de cualquier modi-ficación del contenido del poder o de su revocación.

A través del mecanismo de firma electrónica se puede vincular al po-derdante y al contenido del poder otorgado con un determinado mensajeelectrónico recibido por la Administración por medios telemáticos en elque manifieste su voluntad de apoderamiento.

No obstante, podría darse el caso de que el representado quiera des-plazarse ante el órgano competente para conferir la representación a unrepresentante que quiera actuar por medios telemáticos. Para facilitar elapoderamiento mediante comparecencia personal ante la Administra-ción se podría utilizar un formulario de apoderamiento en el que debeconstar la voluntad del contribuyente de apoderar a persona determina-da, que ha de ser claramente identificada, así como el alcance de la mis-ma. Este formulario se debería ofrecer al representado en las oficinas dela Administración, quien lo rellenaría y firmaría ante el órgano adminis-trativo correspondiente.

Del mismo modo, aquellos administrados que tengan certificado defirma electrónica podrían realizar el apoderamiento a través de Internet,a cuyo efecto la Administración tendría que ofrecer en sus servidores depáginas web los correspondientes formularios para ser rellenados, fir-mados digitalmente y enviados por el poderdante.

La actuación realizada por medios telemáticos en nombre de tercerosa través de este mecanismo de otorgamiento de la representación planteadeterminados problemas. En la práctica no telemática, la presentaciónde escritos o solicitudes y la acreditación de la representación se reali-zan simultáneamente. El representante redacta el escrito o solicitud ycumplimenta el formulario de representación en papel para que lo firmeel representado. Ambos documentos se presentan simultáneamente antela Administración. En caso de relacionarse por medios telemáticos, ¿enqué orden se deben presentar? Hay que tener en cuenta que el apodera-miento es firmado por el representado y la actuación la realiza el repre-sentante. Las opciones posibles son:

— Aportar primero la representación y realizar luego la actuación.— Realizar primero la actuación y aportar después la representa-

ción.

En caso de optar por la primera, el apoderamiento debería ser incor-porado a la correspondiente aplicación informática de la AdministraciónPública, de forma que ésta pueda comprobar que existe el apoderamien-


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to, lo que permitiría al apoderado que tenga certificado de firma electró-nica realizar la actuación telemática en nombre de su representado. Elproblema aquí consiste en asociar el apoderamiento firmado por el re-presentado con la actuación que realiza el representante. Éste debería in-corporar el número de registro de entrada asignado por el servidor webde la Administración al poder de representación para facilitar la aso-ciación.

3.2.2. La acreditación de la representación a través del vectorde representaciones

El vector de representaciones es una solución que sirve para favore-cer el uso de las nuevas tecnologías para los particulares que aún no tie-nen acceso a ellas. Consiste en disponer de un fichero con todos los po-deres que haya otorgado el particular o empresa para relacionarse con laAdministración. Permite facultar a una o varias personas a actuar en sunombre en actuaciones futuras. El apoderamiento se realizaría para untipo de actuación determinado (interponer recursos, acceder a la infor-mación del representado...).

Los representados pueden otorgar la representación utilizando cual-quier medio válido en Derecho que deje constancia fidedigna del poder,entre los que se encuentran la declaración en comparecencia personaldel interesado o el formulario de representación firmado digitalmentepor el representado. Para ello se propone el diseño de un modelopreimpreso, que también debería estar disponible en Internet, en el queel interesado señalara los tipos de actuación para los que autorice la ac-tuación por terceros y la identificación de éstos.

El vector de representaciones de un interesado contendría, por tanto,el conjunto de representaciones conferidas a terceros para que puedanactuar en su nombre en actuaciones futuras. Deberían quedar excluidos,por tanto, aquellos apoderamientos realizados para un acto concreto.

La posibilidad de determinar a priori los tipos de actuación para losque se designa representante es el fundamento en el que se basa el vec-tor de representaciones. Existen dos tipos de vinculación en la relaciónrepresentativa que se establece entre el representante y representado:

— La relación de apoderamiento que surge de la voluntad del repre-sentado, que se pone de manifiesto a través del otorgamiento depoder, por lo que es visible para la Administración.


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— La relación que origina la representación, que en el ámbito admi-nistrativo puede ser un contrato de arrendamiento de serviciosprestado por un profesional. Esta relación no es visible para laAdministración.

La existencia de este tipo de relación causal subyacente es el funda-mento del vector de representaciones, ya que el representado determinaa priori quién le va a representar ante la Administración para determina-do tipo de actuaciones.

3.2.3. Régimen presuntivo de representación en la colaboración social

La necesidad de aportar la representación en determinadas actuacio-nes ha obligado a diseñar un sistema presuntivo de la representación enel marco de la colaboración social para posibilitar las relaciones tributa-rias telemáticas.

La colaboración social en la gestión de los tributos, recogida en el ar-tículo 96 de la Ley General Tributaria, supone la participación activa delas entidades, instituciones y organismos representativos de sectores ointereses sociales, laborales, empresariales o profesionales, para facilitary favorecer el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte delos contribuyentes.

La Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Adminis-trativas y del Orden Social:

— Incluyó de manera expresa en el ámbito objetivo de la colabora-ción social la «Presentación telemática de declaraciones, comu-nicaciones y otros documentos tributarios».

— Añadió como nuevo supuesto de representación presunta la pre-sentación por medios telemáticos de cualquier documento ante laAdministración tributaria en el marco de la colaboración social,debiendo el presentador ostentar la representación que sea nece-saria en cada caso. La Administración puede instar, en cualquiermomento, la acreditación de la representación.

La Disposición Final Segunda de la Ley 50/1998, de 30 de diciem-bre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, autorizaal Gobierno a que, mediante Real Decreto, delimite el ámbito tanto sub-jetivo como objetivo de la colaboración social.


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El Real Decreto 1377/2002 establece el ámbito objetivo de aplica-ción de la colaboración social en los siguientes términos:

La colaboración social en la gestión de los tributos para la presenta-ción telemática de declaraciones, comunicaciones y otros documentostributarios podrá referirse a los siguientes aspectos:

a) Presentación de declaraciones, comunicaciones, declaraciones-liquidaciones, autoliquidaciones o cualesquiera otros documen-tos exigidos por la normativa tributaria.

b) Interposición de recursos.c) Solicitud de aplazamientos y fraccionamientos de deudas tribu-

tarias.d) Solicitud de compensación a instancia de parte.e) Solicitud y obtención de certificaciones tributarias.f) Presentación de cualquier otra documentación de carácter tribu-

tario.

La colaboración social permite la participación de agentes distintosal obligado tributario en la gestión tributaria en base a:

— la existencia de un acuerdo de voluntades entre el colaboradorsocial y la Administración tributaria;

— la confianza que la Administración deposita en el colaborador,estableciéndose una relación especial entre ambas partes.

Los acuerdos de colaboración son firmados por las instituciones yorganismos representativos de sectores o intereses sociales, laborales,empresariales o profesionales, y pueden extender sus efectos a las per-sonas o entidades que sean colegiados, asociados o miembros de aqué-llos. Para ello, las personas o entidades interesadas deben firmar undocumento individualizado de adhesión al acuerdo, que recoja expresa-mente la aceptación del contenido del mismo.

El poder de representación debe existir, pero no debe ser entregado ala Administración tributaria salvo que ésta lo solicite. Por lo tanto, el co-laborador debe conservar el poder de representación y mantenerlo a dis-posición de la Administración. Las comunicaciones telemáticas no exi-gen la aportación del poder de representación, siendo necesaria, portanto, sólo la firma digital de la entidad o persona colaboradora.

La autorización se debe referir a la presentación por vía telemáticade documentos, sin que sea necesario que confiera al presentador la con-


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dición de representante para intervenir en otros actos o para recibir todotipo de comunicaciones de la Administración tributaria en nombre delsujeto pasivo o interesado, aun cuando éstas fueran consecuencia deldocumento presentado.

A través del mecanismo de la colaboración social y su régimen pre-suntivo de representación se consiguen plenamente los objetivos de sim-plificación de trámites y de agilización de las relaciones con los obliga-dos tributarios debido al uso de las tecnologías de las comunicacionespor terceros. Es por ello por lo que se propone su extensión al procedi-miento administrativo general. Colectivos como el de los gestores admi-nistrativos podrían actuar en nombre de terceros presentando cualquiertipo de solicitud, escrito o documento.

3.2.4. Cuadro recapitulativo

A modo de conclusión, se sistematizan en el cuadro siguiente las di-ferentes opciones de acreditación de la representación posibles para lasactuaciones telemáticas:

Representante Representante colaborador social no colaborador social

Actos de trámite Se presume la representación. Se presume la representación.

Actuaciones incluidas en Se presume la existencia de Se debe aportar el medio deel ámbito objetivo de la cola representación. El medio representación.laboración social: presen- de representación debe exis- Se puede incluir en el vectortación telemática de docu- tir y ser aportado a requeri- de representaciones.mentos. miento de la Administración.

Actuaciones no incluidas Se debe aportar el medio Se puede incluir en el vector en el ámbito objetivo de la de representación. de representaciones.colaboración social. Se puede incluir en el vec-

tor de representaciones.Se debe aportar el mediode representación.


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4. EL TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN Y LA GESTIÓNDEL CONOCIMIENTO

4.1. Planteamiento

La Administración Pública realiza con carácter general una actividadintensa en información. A través de las TICs se realiza el tratamientomasivo de la misma, consistente en su captura, almacenamiento, trans-formación y consulta. Todas las tareas que realiza la Administración,sean actos jurídicos o actos materiales, requieren determinada cantidadde información para su ejecución. Esta cantidad viene determinada porla naturaleza de la cuestión a gestionar. La actuación administrativa espor su naturaleza muy exigente en información, no debiendo existir di-ferencia entre información disponible e información necesaria. No dis-poner de la información necesaria para adoptar la decisión adecuadapuede viciar la actuación de tal modo que sea nula. A diferencia de lasorganizaciones privadas, las decisiones defectuosas pueden tenerse porno realizadas.

4.2. Los datos: la información en formato estructurado

A los efectos de este informe se distinguen tres tipos de información.El primero corresponde a los datos. Se trata de información en formatoestructurado. Los datos se almacenan en ficheros informáticos en formade registros. Dentro de cada registro, cada tipo de dato ocupa unas posi-ciones determinadas. Se parte de una estructura preestablecida. Ello per-mite que los programas que gestionan la información puedan localizarla que necesitan.

En España, la Administración Pública realizó un importante esfuerzode informatización en las décadas de los setenta y de los ochenta. Concarácter general, dispone de sistemas de información estructurada quecontienen:

— Datos procedentes de las solicitudes y comunicaciones de los ad-ministrados.

— Huella o registro físico de las decisiones adoptadas por los órga-nos administrativos.


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Se considera imprescindible que las actuaciones administrativas es-tén informatizadas, no sólo porque con ello se agiliza la tramitación,sino porque además queda rastro de las decisiones adoptadas, lo quepermite aplicar con rigor y objetividad los sistemas de fiscalización ypoder obtener indicadores de actividad y de gestión (indicadores del ni-vel de cumplimiento de objetivos, indicadores de calidad de servicios,indicadores de puntos de riesgo). Por ello se considera necesario que serealice una evaluación del nivel de informatización de las diferentes Ad-ministraciones para conocer qué entidades o procedimientos tienen unnivel de informatización insuficiente. Se debería alcanzar un nivel míni-mo de informatización que garantice que el sistema de información con-tenga los datos relativos a todo expediente.

4.3. Los documentos electrónicos: la información en formatono estructurado

El segundo tipo de información corresponde a los documentos reci-bidos o emitidos, cualquiera que sea su soporte, que contienen los da-tos almacenados en formato estructurado. Se trata de disponer en for-ma de documento electrónico de una representación simbólica de loscontactos mantenidos con los particulares. Puede tratarse de solicitu-des o comunicaciones recibidas o realizadas por medios telemáticos(documentos electrónicos en formato texto), de imágenes de los docu-mentos en papel que hayan sido recibidos o emitidos (documentoselectrónicos en formato imagen) o, incluso, ficheros en formato audiode conversaciones telefónicas cuya grabación haya sido autorizada, loque permite a los administrados realizar determinados trámites por te-léfono, siempre que consienta la grabación de estas conversaciones,que son almacenadas en formato binario en un archivo informático.Este archivo almacenado en soporte informático también es un docu-mento electrónico.

Se debe conseguir que las Administraciones dispongan de un reposi-torio en formato electrónico de todos los documentos y contactos reali-zados con los particulares para:

— garantizar el acceso a la imagen de los documentos, aunque éstosno sean accesibles físicamente por estar en otro lugar;

— conocer quién accede a los mismos;— permitir su consulta a más de una persona simultáneamente;


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— permitir que el trámite de vista del expediente pueda realizarsepor Internet;

— asegurar la conservación e integridad de los originales;— poder realizar una gestión personalizada basada en los contactos

previos mantenidos con el particular.

El artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-nistrativo Común, recoge la regla de equivalencia funcional de los docu-mentos electrónicos.

Sería aconsejable contemplar de forma más clara un supuesto llama-do a cobrar gran relevancia en la actuación de la Administración, que esel caso de las imágenes digitalizadas de los documentos originales ensoporte papel. Los procedimientos y los funcionarios podrían utilizarúnicamente estas imágenes, las cuales, o su copia en soporte papel, po-drían ser remitidas a los órganos revisores e integradas en los expedien-tes correspondientes. En estos casos lo que se almacena electrónicamen-te no es el documento «original», sino una «imagen» del mismo. Laequivalencia funcional se establece por la citada norma sólo para los do-cumentos electrónicos que son documentos originales (una solicitud re-cibida por Internet). Se debería extender a los documentos electrónicosque sean imagen de documentos originales en soporte papel para que sepueda prescindir del «papel».

Para ello se propone incluir un inciso en el artículo 45 citado, quequedaría redactado como sigue:

«Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por me-dios electrónicos, informáticos o telemáticos por la Administración tri-butaria, o los que ésta emita como copias de originales almacenadospor estos mismos medios, así como las imágenes electrónicas o sus co-pias de los documentos originales, tendrán la misma validez y eficaciaque los documentos originales siempre que quede garantizada su auten-ticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el in-teresado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigi-dos por la normativa aplicable».

Tanto en el supuesto de la recepción de una comunicación electróni-ca como en el de su posterior almacenamiento en soporte informáticogenerando un documento electrónico, la firma digital garantiza la posi-bilidad de comprobar que el mensaje no ha sido alterado durante su


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transmisión o su almacenamiento. Así, por ejemplo, en el caso de solici-tudes, escritos y comunicaciones presentadas por medios telemáticos, lafirma digital se genera en el ordenador del emisor o en su tarjeta cripto-gráfica una vez confeccionado el documento electrónico original y pasaa formar parte del mismo junto con el certificado que contiene la clavepública de verificación. Se convierten en señal electrónica que viaja através de las líneas de comunicaciones y, finalmente, se almacenan porel equipo del receptor en algún tipo de soporte. Durante este procesoque tiene lugar tras la firma digital del mensaje, éste puede haber sufridodiferentes transformaciones de formato, incluidos los procesos de cifra-do y descifrado. La firma digital garantiza que el contenido del mensajeno haya sido alterado.

Es por ello necesario impulsar el uso de la firma electrónica comomedio de vincular un mensaje recibido por la Administración con su au-tor y a éste con su contenido (vinculación subjetiva y objetiva).

Las comunicaciones por Internet pueden establecerse entre un nave-gador y un servidor de páginas web o entre dos servidores. La genera-ción de la firma electrónica no plantea graves problemas para el navega-dor o para el servidor. Sin embargo, la verificación de la firmaelectrónica y la comprobación de que el certificado sigue vigente son ta-reas más complejas si se deben realizar por un navegador, que será elmedio a través del cual acceda el particular a los servicios que ofrece laAdministración electrónica.

La Administración como receptora de solicitudes, escritos y comuni-caciones actuará normalmente a través de un servidor de páginas web,por lo que los mensajes que reciba podrían, y por tanto deberían, estarfirmados electrónicamente.

Cuando el receptor de los mensajes sea el administrado y sea Inter-net el medio de comunicación escogido, utilizará generalmente un nave-gador, por lo que conviene buscar otro sistema de autenticación del do-cumento que no sea el de firma electrónica, como es la verificación através de Internet del documento recibido accediendo en el servidor dela Administración emisora al documento electrónico inicialmente pro-ducido.

También es ésta la solución que se propone para que un tercero pue-da verificar un documento o mensaje electrónico emitido por la Admi-nistración. Este proceso de verificación debe realizarse cuando la in-completa informatización de las relaciones jurídico-administrativashace necesario imprimir en soporte papel una copia del documento omensaje electrónico, que deben incorporar un código seguro de verifi-


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cación que permita su cotejo con el original informático a través de In-ternet.

Es más, por ello se recomienda que todo documento o mensaje quegenere el servidor web de la Administración incorpore un código de ve-rificación.

Este código debe ser una firma electrónica producida por el servidorde la Administración que se aplicaría a todos los datos de la comunica-ción o documento generado, así como la fecha y hora de emisión.

Para la verificación de este código se necesitaría disponer de la clavede generación, que sólo conoce la Administración emisora, por lo quesirve para presumir que quien solicita el cotejo de un determinado docu-mento es el destinatario del mismo o un tercero a quien el destinatariodel documento haya comunicado el código de verificación.

Como las soluciones informáticas tienen una vigencia limitada, acausa de la obsolescencia tecnológica, la Administración que produce eldocumento electrónico debería mantener los instrumentos de reproduc-ción de documentos generados, aunque fuesen sustituidos por otra tec-nología para garantizar la posibilidad de realizar su cotejo.

La Administración tiene la obligación de ofrecer todos los canales decomunicación para que el administrado pueda relacionarse con ella. Elcanal telefónico debe poder ser utilizado para poder realizar tramitaciónde procedimientos administrativos. Sus ventajas son evidentes:

1) Todos los administrados pueden utilizarlo. No existen barrerasfísicas.

2) No exige desplazamiento físico.

Este sistema es ampliamente utilizado por las entidades financierasen los servicios de banca telefónica. Las conversaciones telefónicas sepueden digitalizar y almacenar en soporte informático. Las palabras ha-bladas se descomponen en fonemas que tienen asignada una configura-ción unívoca de bits. Estos archivos contienen sonidos digitales suscep-tibles de reproducción sonora. Se han desarrollado procesos decodificación, como MP3, que comprimen el tamaño de un archivo desonido en un factor de 10 sin degradar la calidad del sonido.

A diferencia de los archivos que pueden ser firmados antes de realizarsu transmisión telemática, las conversaciones telefónicas no pueden serfirmadas electrónicamente. La identificación del administrado debe poderser realizada de forma indirecta, exigiendo que se proporcione determina-da información que sea un secreto compartido entre él y la Administra-


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ción (datos de una declaración o escrito presentado con anterioridad, unapalabra clave proporcionada previamente, un código de coordenadas...).Los sistemas de grabación y reproducción de la conversación son capacesde distinguir los diferentes acentos y tonos de voz, por lo que aplicandolos criterios de apreciación establecidos en las normas procesales podríanser también utilizados como prueba de su autoría y de su contenido.

Lo expuesto sería aplicable también a la videoconferencia.

4.4. El capital intelectual: el conocimiento

El tercer tipo de información corresponde al conocimiento.A efectos de este informe, conocimiento es la capacidad de seleccio-

nar en cada situación la mejor opción posible.El conocimiento se origina y se aplica en las mentes de las personas.

Se adquiere a través de la formación o de la experiencia.En la medida en que las organizaciones las integran personas, se

puede distinguir:

— conocimiento individual;— conocimiento de una organización;— conocimiento interorganizacional.

El conocimiento es un activo intangible de las organizaciones. A tra-vés del conocimiento transforman la información disponible para cadasituación en acción.

Conocimiento tácito es el que reside en la mente de los individuosque integran una organización.

Conocimiento explícito es el que se puede sistematizar y codificar y,por tanto, transmitir mediante el lenguaje formal.

Manifestaciones del conocimiento se pueden encontrar en los infor-mes, en los sistemas de información, en las normas de funcionamiento,en las normas de organización...

Las fuentes de conocimiento también pueden ser externas, como lasaportaciones que pueden realizar expertos, análisis de los resultados ob-tenidos por otras organizaciones...

Las tecnologías de la información y de las comunicaciones ofrecenmedios para extraer, producir, transmitir y aplicar el conocimiento encualquier organización.


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La gestión del conocimiento en la Administración Pública ofrece lassiguientes ventajas:

— Sirve para unificar criterios de actuación.— Permite analizar los resultados obtenidos en actuaciones anterio-

res y encontrar criterios de actuación basados en los principiosde eficacia y de eficiencia.

— Permite utilizar el conocimiento explícito como elemento de mo-tivación en determinadas actuaciones discrecionales.

— Agiliza la tramitación administrativa al utilizar referencias cor-porativas.

Como es sabido, toda actividad administrativa discrecional debe diri-girse a la consecución de un fin de interés general. Puede haber más deuna opción de actuación dirigida a su consecución. Entre los criteriosque la Administración debe considerar para adoptar sus decisiones estánlos principios de eficacia y eficiencia (art. 103 Constitución).

Se debe conseguir este fin en la mayor medida posible (eficacia) ycon el menor coste en los recursos necesarios (eficiencia).

En la medida en que la actuación administrativa esté informatizada,los sistemas de información de la Administración contienen el registrode las actuaciones realizadas, todas ellas resultado de aplicar el conoci-miento de los funcionarios a cada caso en particular. Este conocimientoestá implícitamente recogido en las bases de datos.

Además, también se conoce el resultado de estas actuaciones: si fue-ron objeto de impugnación, el resultado estimatorio o desestimatorio delas impugnaciones, plazos de tramitación, ingreso o no de las liquida-ciones administrativas...

Miles de casos para los que el sistema de información conoce, portanto:

— información de cada caso: datos, documentos... que constituyenlos antecedentes a la toma de decisión;

— decisión adoptada;— resultado conseguido.

Con las herramientas conocidas como minería de datos se puede ex-traer el conocimiento registrado de forma implícita en el sistema. Sepuede exteriorizar, por tanto, el conocimiento.

Una de estas herramientas son las redes neuronales artificiales.


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Permiten inferir una función que relaciona una salida dada con la in-formación disponible de entrada (los antecedentes), siempre que sedisponga de suficientes casos. Al igual que las redes neuronales bio-lógicas, adquieren su conocimiento a través de la experiencia. Unared neuronal artificial está programada para que pueda entrenarse yobtener la salida requerida en función de los datos de entrada. Apren-de a partir de los diferentes datos de entrada y de salida que están al-macenados en el sistema. Una vez que la red está ya entrenada puedeutilizarse como sistema de producción. Si se le proporcionan casospara los que desconoce la respuesta correcta, la red neuronal artificialrememorará todos los casos aprendidos y ofrecerá una salida acorde contodos ellos.

Este tipo de tecnología se está aplicando con éxito en campos tan va-riados como:

— Prospecciones petrolíferas.— Detección precoz de cánceres.— Concesión de préstamos.— Fraudes en tarjetas de crédito.

Se propone la utilización de estas tecnologías para el descubrimientode cuál es la solución que, según los resultados obtenidos en el pasado,mejor se ajusta a los fines previstos en la norma que otorga la potestaddiscrecional. La decisión que se tome finalmente deberá tener en cuenta,como no podría ser de otra forma, las circunstancias particulares que sedan en cada caso.

Se están desarrollando actualmente tecnologías para la extraccióndel conocimiento en la información no estructurada. Se trata de técnicasde minería de documentos. Los documentos electrónicos recogen la his-toria de los contactos mantenidos con los particulares, por lo que tam-bién deben ser tenidos en cuenta para descubrir el conocimiento implíci-to que incorporan.

También es conveniente la aplicación de la gestión del conocimientoen el control directivo.

Entre las funciones que se deben potenciar está la función directiva.Una de las obligaciones indelegables de los directivos de la Administra-ción Pública es la de asegurar el correcto funcionamiento de los servi-cios que presta a la sociedad.

Se trata de asegurar el sometimiento de la actuación administrativa,entre otros, a los principios de:


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— legalidad;— eficacia;— eficiencia.

Los elementos que se deberían considerar en el ejercicio del controldirectivo son:

— definición de áreas o puntos críticos a supervisar;— establecimiento del procedimiento o herramienta mediante el

que se va a efectuar la supervisión;— determinación del responsable;— periodicidad del control.

El ejercicio de estas tareas de supervisión permite:

— adoptar medidas correctivas;— reformular actuaciones;— extender las buenas prácticas.

En la medida en que las actuaciones administrativas estén informati-zadas, queda registro tanto de todas las decisiones adoptadas como delas no adoptadas, por lo que el sistema de información puede ser utiliza-do para la detección de puntos de riesgo.

Se entiende que el control directivo debe apoyarse necesariamenteen la gestión del conocimiento para poder obtener patrones de riesgoen base a los supuestos detectados en el pasado de funcionamiento in-debido.

5. LA REDEFINICIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOSY DE LA ORGANIZACIÓN

5.1. La redefinición de los procedimientos: planteamiento

Existe un alto grado de interacción entre procedimientos y tecnologíasde la información y de las comunicaciones en los dos sentidos. Por unaparte, las TICs tienen que ajustarse a la normativa que regula la actuaciónadministrativa y, por otra, debe realizarse una reingeniería en los procedi-mientos administrativos para obtener todas las ventajas que ofrece la utili-zación de las TICs. El poder real de la tecnología no reside en poder hacer


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funcionar mejor los viejos procesos, sino en romper las viejas reglas y cre-ar nuevas maneras de trabajar; es decir, rediseñar. Algunos ejemplos realesde cambios producidos en las reglas de actuación de las organizaciones poraplicación de tecnologías son los siguientes:

Tecnología Nueva reglaRegla sustituida innovadora de actuación

Hay que acceder al archi- Bases de datos documen- La imagen de los documentosvo físico para localizar un tales. que integran el expedienteexpediente. puede ser consultada simul-El expediente sólo lo puede táneamente en tantos lugaresconsultar una persona a la como sea necesario.vez.

Los domingos no se pue- Internet. No existe limitación temporalden recibir solicitudes. para la presentación de solici-

tudes.

Sólo los expertos pueden Gestión del conocimiento. Un generalista puede realizarrealizar el trabajo complejo. el trabajo de un experto.

No se puede contar con el Telecomunicaciones y dis- El personal que está fuera depersonal que se encuentra positivos portátiles. la oficina puede enviar, con-fuera de la oficina. sultar y recibir cuanta infor-

mación necesite.

Se analizan a continuación algunos supuestos que son objeto de es-pecial consideración por la trascendencia que pueden tener en el ámbitode las actuaciones administrativas.

5.2. Actuación administrativa automatizada

Una de las cuestiones que más han sido objeto de discusión ha sidola posible automatización administrativa.

Los actos administrativos, entendidos en sentido amplio, constituyenuna declaración de voluntad (decisiones o resoluciones finales de unprocedimiento...), juicio (acto consultivo, informe...), deseo (petición deun órgano a otro...) o conocimiento (certificaciones administrativas) rea-


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lizada por la Administración en el ejercicio de una potestad administra-tiva que puede ser reglada o discrecional.

La declaración del estado psicológico (voluntad, juicio, deseo o co-nocimiento) debe realizarse por el órgano competente (art. 53.1 Ley30/1992). A través de una norma de competencia se determina en quémedida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividaddel ente administrativo. La competencia está delimitada por criteriosmateriales, territoriales y temporales.

Constituye causa de nulidad de pleno derecho la incompetencia, ob-jetiva o territorial, del órgano que realiza el acto administrativo (art. 62Ley 30/1992).

Estos principios son exigibles también a los procedimientos que setramiten y resuelvan informáticamente (art. 45.3 Ley 30/1992).

Este esquema ha podido mantenerse en el marco de una gestión in-formatizada, donde la informática se limita a auxiliar a la tramitaciónadministrativa. Se trata de una informática de gestión orientada al trata-miento masivo de expedientes. El gestor, en este caso el órgano admi-nistrativo, necesita la informática para poder tramitar el elevado númerode expedientes que tiene que gestionar.

5.2.1. Actuación administrativa automatizada para el ejerciciode potestades regladas

Este esquema no puede mantenerse si se opta por una informáticadecisional, que permita la toma de decisiones sin intervención humanadirecta. Se trata de actos automatizados que son perfectamente aplica-bles en el ámbito de actuaciones regladas en los que no hay margen demaniobra para el órgano actuante. Su contenido se limita a singularizara un caso concreto el efecto predeterminado por la ley. Los supuestos dehecho estarían completamente delimitados en la norma que determinade forma agotadora todas y cada una de las condiciones de ejercicio dela potestad.

La actuación informatizada es aplicable a los actos reglados (resolu-torios o de trámite) en la medida en la que la aplicación informática pue-da conocer los presupuestos fácticos necesarios para la aplicación de lanorma correspondiente. Así, por ejemplo, la certificación administrativade estar al corriente en el cumplimiento de obligaciones fiscales, el re-gistro telemático de solicitudes...

No se propone la conversión de las potestades discrecionales en po-


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testades regladas basándose en una fe ciega en la informática, ni en esta-blecer la prevalencia de las aplicaciones informáticas respecto de lasnormas jurídicas. La necesidad de apreciaciones singulares (elementointencional en los procedimientos sancionadores...), de estimación de laoportunidad (solicitudes de aplazamiento del pago de deudas), son moti-vos que justifican la existencia de potestades discrecionales.

Pero no parece lógico que no se puedan emitir en tiempo real (on-line) certificaciones administrativas telemáticas de haber presentado de-terminada declaración tributaria. Actualmente se exige que el titular delórgano competente libere su emisión. Este acto suele ser mecánico y re-trasa la expedición sin razones serias 48 horas en el caso de la AgenciaEstatal de Administración Tributaria. Tratar la expedición de certifica-ciones administrativas como actos automatizados permitiría su expedi-ción en el mismo momento de su solicitud.

La respuesta que genera la aplicación informática se basa en obtenerdel sistema de información los elementos fácticos que son relevantes parala norma que define la actuación reglada y aplicar los efectos que prevépara cada supuesto tipo. No existe inconveniente para que un programainformático pueda, si dispone de la información necesaria, constatar o ve-rificar el supuesto de hecho y contrastarlo con el tipo legal. En efecto, laaplicación informática puede ser programada para realizar primero la ca-lificación del supuesto de hecho y generar un resultado o acción paracada uno de los presupuestos de hecho contemplados en la norma. Existeun paralelismo absoluto entre la forma de legislar (cada presupuesto dehecho produce un efecto jurídico) y la de programar a partir de una tablade decisiones (para cada situación o caso está prevista una decisión). Enambos casos se otorga una gran importancia al silogismo.

Sin embargo, para poder aplicar la informática decisional en la pro-ducción automatizada de actos administrativos reglados es necesario re-solver algunos problemas.

El primer problema radica en tener que vincular la decisión que pue-de producir la aplicación informática a la declaración de voluntad, jui-cio, deseo o conocimiento de una persona física titular del órgano que,en virtud de las normas de atribución de competencias, puede actuar yobrar en nombre de la Administración en el momento de producir elacto administrativo.

En la actuación automatizada no existe una resolución individualiza-da de la persona física titular del órgano administrativo. ¿Quién es en-tonces el autor del acto administrativo? ¿El titular del órgano adminis-trativo o la Administración?


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Una posible solución a este problema y respuesta a estas dos pregun-tas es reconocer abiertamente que la autora del acto es la propia Admi-nistración, con su firma o sello electrónico de persona jurídica, obligan-do a fijar qué órganos son responsables no de la emisión de cada actosingular, sino de la definición de especificaciones de la programación ymantenimiento de los sistemas informáticos y de la auditoría y controldel funcionamiento de los mismos.

El segundo problema consiste en garantizar la seguridad jurídica deladministrado. Tratándose de actos reglados, no sería necesario publicarlas condiciones de funcionamiento de la aplicación informática, pues lanorma ya recoge la lista de presupuestos de hecho. Se debería poder ve-rificar y recurrir la calificación del supuesto de hecho y la correcta apli-cación de los efectos previstos en la norma. El control de los hechos de-terminantes (el programa no tiene en cuenta todos los elementos dehecho, o no los mide correctamente) y de la aplicación de la norma (elprograma no funciona correctamente al no producir los resultados pre-vistos en la norma) no tiene por qué ser menor en las actuaciones auto-matizadas.

Por razones de eficacia, se propone que la competencia de revisiónen vía administrativa corresponda al órgano administrativo que tendríaasignada la competencia en los procedimientos no automatizados. Eldocumento electrónico o mensaje generado debería incorporar la identi-ficación del órgano competente para esta revisión.

El tercer problema consiste en decidir a quién asignar la responsabi-lidad de la actuación automatizada.

La responsabilidad directa (penal o civil en algunos supuestos) o in-directa (directa de la Administración, quien puede repercutirla interna-mente) por los errores de funcionamiento de la aplicación informáticadebería exigirse, según sea el caso, al órgano competente para la progra-mación y mantenimiento de los sistemas informáticos (normalmente, elresponsable del Departamento de Informática) o al órgano competentepara la definición de las especificaciones de funcionamiento de la apli-cación informática y del control de calidad de la misma (normalmente,los Departamentos funcionales).

En la medida en que no haya margen para la discrecionalidad, deter-minados actos instrumentales de las resoluciones pueden ser tambiénobjeto de actuación automatizada. Así, por ejemplo, podrían ser objetode automatización los requerimientos, avisos y notificaciones adminis-trativos. Ello agilizaría la tramitación.

El funcionamiento colaborativo entre Administraciones, como se


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analiza más adelante, puede realizarse mediante el intercambio electróni-co de mensajes. La Administración que tramita determinado procedi-miento podría, de forma automatizada, generar un mensaje electrónicosolicitando a otra Administración una certificación administrativa. Éstesería un buen ejemplo de la producción automatizada de actos de trámite.

El registro de los escritos y solicitudes recibidos por medios telemá-ticos constituye otro ejemplo en el que se exige necesariamente actua-ción automatizada para permitir la expedición de recibos de presenta-ción con la firma digital de la Administración en cualquier día y hora enla llamada Administración 24×7. La Ley 24/2001 incorpora un nuevoapartado al artículo 38 de la Ley 30/1992 reconociendo la singularidaddel registro telemático. Establece en el órgano o entidad titular del regis-tro la obligación de permitir la presentación de solicitudes, escritos y co-municaciones todos los días del año durante las veinticuatro horas. Laúnica forma de cumplir esta obligación es automatizando el registro.

5.2.2. Actuación administrativa automatizada para el ejerciciode potestades discrecionales

También se debe analizar la posibilidad de extender la actuación au-tomatizada al ejercicio de una potestad discrecional.

La inclusión en el proceso de aplicación de la norma de una estima-ción subjetiva de la propia Administración completando el cuadro legalparece descartar a primera vista la posibilidad de aplicar las actuacionesautomatizadas. Sin embargo, podría valorarse la posibilidad de su apli-cación en la producción de actos favorables para el administrado en su-puestos en los que los criterios a considerar para ejercer la potestad dis-crecional puedan ser aplicados de forma mecánica. No se elimina elmargen de actuación que ofrece la discrecionalidad. El ejercicio de lapotestad discrecional no correspondería al órgano que resuelve (que eneste supuesto no existiría), sino que se trasladaría al órgano que, a travésde un proceso de formación de voluntad, definiría las especificacionesfuncionales que debe aplicar el programa informático. Una vez efectua-da la correspondiente programación, el ordenador se limitaría a aplicarestos criterios de actuación. Estas especificaciones no tendrían por quéser permanentes; podrían ser modificadas por decisión de este órganoteniendo en cuenta los resultados obtenidos, que reflejarían su mayor omenor adecuación al fin, los cambios en las condiciones de actuación, laincorporación de nuevos elementos de decisión.


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Así, por ejemplo, el Reglamento General de Recaudación estableceuna potestad discrecional a favor de la Administración al indicar que po-drá aplazarse o fraccionarse el pago de la deuda, tanto en período volun-tario como ejecutivo, previa solicitud de los obligados, cuando su situa-ción económico-financiera les impida transitoriamente efectuar el pagode sus débitos. El fin que justifica la potestad discrecional en este ejem-plo es asegurar el pago de la deuda sin iniciar actuaciones ejecutivas quepuedan afectar irreparablemente a la actividad económica de una empre-sa. No se debería conceder un aplazamiento si se estima que no se va aatender el pago de la deuda aplazada.

La Administración tributaria puede (potestad discrecional) resolverfavorablemente una solicitud de aplazamiento siempre que se cumpla lacondición anterior. La decisión dependerá tanto de criterios extrajurídi-cos (como oportunidad, respuesta a posibles aplazamientos concedidoscon anterioridad) como económicos.

Nada debería impedir a la Administración resolver favorablementesolicitudes de aplazamiento de forma automatizada de deudores quecumplan determinadas condiciones que la aplicación informática puedeconocer, como son la base imponible del impuesto sobre la renta de per-sonas físicas o del impuesto sobre sociedades y el importe de la deuda(para valorar si la insuficiencia de tesorería es transitoria), el nivel decumplimiento de sus obligaciones fiscales, la actividad económica ejer-cida, el número de trabajadores, la cifra de ventas..., y utilizar estos ele-mentos de información como elementos de decisión.

Se trataría sólo de resolver favorablemente. Si el resultado de la va-loración realizada por la aplicación fuese negativo debería realizarseuna segunda valoración por funcionario competente antes de resolverdefinitivamente en uno u otro sentido.

La tramitación masiva de solicitudes de aplazamiento ya es una rea-lidad en la Agencia Estatal de Administración Tributaria, generándosepropuestas de resolución que el órgano competente se limita a firmar.

Si existiese esta posibilidad podría responderse en tiempo real unasolicitud presentada telemáticamente.

5.2.3. Aplicación de la gestión del conocimiento en la actuaciónadministrativa automatizada

Se debe valorar la posibilidad de aprovechar las tecnologías orienta-das a la gestión del conocimiento como un instrumento para automatizar


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la actuación discrecional. Para ilustrar esta posibilidad se puede analizarel caso concreto de la gestión aduanera.

Para retirar la mercancía de un recinto aduanero es necesario que laautoridad aduanera haya acordado el despacho de la misma. Esta actua-ción se denomina levante aduanero y debe calificarse como acto admi-nistrativo. La potestad discrecional radica en la decisión de seleccionardeterminados contenedores para su inspección física antes de autorizarsu retirada del recinto aduanero. La recepción en formato electrónico delas declaraciones correspondientes (declaración sumaria y declaraciónde importación o exportación) y el tratamiento informatizado de la in-formación permiten que la mercancía pueda ser despachada en cuestiónde minutos desde la presentación de la declaración de importación o ex-portación. El levante aduanero en el caso de mercancías clasificadascomo canal verde (no exigen verificación física ni aportación de docu-mentación adicional) se produce ya de forma automatizada.

El consignatario puede presentar por medios telemáticos la declara-ción sumaria, que es la declaración por la que se identifican las mercan-cías. Esta declaración puede ser presentada antes de la llegada de lasmercancías al territorio aduanero para que se puedan agilizar los trámi-tes aduaneros. La información contenida en la declaración sumaria sirvepara iniciar la tramitación aduanera a la espera de la declaración relativaal comercio exterior que ha de presentar el importador o sus represen-tantes. Para detectar posibles irregularidades en materia de contrabandoy de tráfico de estupefacientes se utilizan procedimientos informáticosde análisis de riesgo.

Las herramientas de análisis de riesgo están basadas en un sistemade filtros de dos tipos: filtros establecidos por cuestiones ajenas al des-pacho aduanero, pero cuyo control debe hacerse en el momento en quelas mercancías se encuentran en la aduana, como las medidas relativas asanidad exterior, sanidad veterinaria, inspecciones fitosanitarias, y fil-tros relativos a la gestión aduanera que son el resultado de tener en con-sideración la experiencia de los inspectores de aduanas, como son el va-lor de la mercancía, la comparación entre el peso teórico y el peso realde la mercancía, su origen, el sector comercial, el itinerario seguido porla mercancía...

Tras la llegada al puerto o aeropuerto, las mercancías permanecen ensituación de depósito temporal hasta que el importador o su representan-te presenta la declaración correspondiente y exprese cuál va a ser su des-tino (importación, exportación, perfeccionamiento activo, tránsito,depósito indefinido...). Si el destino es la importación para su comercia-


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lización o su uso inmediato se procederá a la liquidación de los derechosarancelarios y del IVA a la importación. El acceso al contenido de estaliquidación se puede realizar por medios telemáticos.

La gestión aduanera está, por tanto, totalmente informatizada, lo quehace que los comportamientos sean homogéneos en todas la aduanas es-pañolas y que las mercancías sean tratadas de forma idéntica con inde-pendencia de quien sea el importador final.

El levante aduanero y la correspondiente liquidación administrativason actuaciones susceptibles de automatización. La Administraciónaduanera tiene la potestad de realizar la inspección física de las mercan-cías. La decisión de qué mercancías deben ser objeto de inspección ycuáles no puede descansar en un sistema experto que incorpore el cono-cimiento de los inspectores de aduanas. ¿Qué mejor forma de evitarcualquier teórico caso de arbitrariedad? Es el programa informático, quetiene recogidos los filtros explicitados por los expertos en el controladuanero, quien decide qué mercancías reciben la calificación de filtroverde y pueden ser objeto de retirada y cuáles deben ser objeto de unaverificación física.

El proceso de liquidación es una actuación plenamente reglada y porello también susceptible de automatización, que consiste en tomar enconsideración la información recibida en las declaraciones y la aplica-ción mecánica del Arancel de Aduanas.

5.3. Notificaciones telemáticas

La posibilidad de que la Administración pueda notificar a través de In-ternet constituirá un elemento activador de la Administración electrónica.Se cuenta en la actualidad con el artículo 59 de la Ley 30/1992, el artículo105 de la Ley General Tributaria y el artículo 12 del Real Decreto293/1996, en la redacción dada por el artículo 2 del Real Decreto 209/2003.

Junto a la identificación electrónica y ventanilla única electrónica, esuno de los proyectos horizontales más importantes. El valor añadido queproporcionará este proyecto es que permitirá que sea la Administraciónquien inicie el proceso transaccional.

Algunas notas características de la notificación telemática son las si-guientes:

1) Se exige consentimiento del interesado. El señalamiento deberáefectuarse para cada Administración y procedimiento.


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2) Establece el término genérico de dirección electrónica, que de-bería ser única para todas las notificaciones telemáticas de laAdministración.

3) La recepción del contenido del acto se entenderá producida a to-dos los efectos legales en el momento en que se produzca el ac-ceso a su contenido en la dirección electrónica. Es decir, reque-rirá que el destinatario descifre el mensaje.

4) En caso de que, existiendo constancia de la recepción de la noti-ficación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días na-turales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la no-tificación ha sido rechazada, por lo que se tendrá la misma porefectuada a todos los efectos legales. El principio de recepciónefectiva cede ante el principio de puesta a disposición si, trans-curridos diez días desde la misma, no se ha accedido a su conte-nido.

Para que sea una solución válida para cualquier Administración, ladirección electrónica debería residir en un tercero de confianza que ac-tuaría como depositario de las direcciones electrónicas administrativas.

El domicilio electrónico hará posible que sea la Administraciónquien pueda dirigirse al administrado.

Mediante las notificaciones telemáticas se introduce un nuevo instru-mento de comunicación entre el ciudadano y la Administración quecontribuirá a simplificar tanto estas relaciones como la actividad de laAdministración.

Se recomienda, por una parte, ultimar la puesta a punto de este servi-cio y la adaptación de las aplicaciones informáticas de las Administra-ciones para ofrecer esta opción de notificación a los administrados y,por otra, modificar la normativa expuesta para establecer esta modalidadde notificación como obligatoria para determinados colectivos de em-presas (empresas cuyo volumen de facturación anual supere cierto im-porte, entidades cuya actividad esté relacionada con la sociedad de la in-formación...).


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5.4. Cooperación electrónica interadministrativa

5.4.1. Modalidades de cooperación electrónica

Otra de las cuestiones que se analizan en este informe son las posibi-lidades que ofrecen las TICs para mejorar la cooperación interadminis-trativa. Existen dos modalidades de cooperación electrónica.

La primera permite la cooperación en la instrucción de un procedimien-to, y consiste en que una Administración u órgano que se denomina peti-cionario solicita por medios telemáticos un determinado contenido a otraque se convierte en Administración u órgano suministrador del contenido.

Así podría suceder, por ejemplo, en la tramitación de una solicitudde ayuda ante una Administración. La Administración que tramita laconcesión de una ayuda podría obtener de la Tesorería de la SeguridadSocial y de la Agencia Estatal de Administración Tributaria los conteni-dos necesarios para conocer si el solicitante está o no al corriente en elcumplimiento de sus obligaciones.

Otra modalidad de funcionamiento cooperativo consiste en que eladministrado se dirija a una única Administración para presentar una so-licitud que debería presentar en varias, encargándose la primera de reali-zar la tramitación con las demás. Se trata de una modalidad de funciona-miento conocida como ventanilla única.

Un tipo de ventanilla única son las ventanillas únicas electrónicas.Lo que se persigue en este caso es que con un único clic se puedan reali-zar trámites con varias Administraciones u órganos de una misma Ad-ministración. Así, por ejemplo, sería posible comunicar el cambio dedomicilio a una única Administración, que trasladaría la comunicación aotras Administraciones por medios telemáticos.

El acceso al contenido de la Administración suministradora puedeser realizado por un funcionario de la Administración peticionaria enmodo navegador-servidor o puede ser realizado por su ordenador enmodo servidor-servidor. En este caso, la operación se materializa pormedio de un intercambio de mensajes electrónicos entre los ordenadoresde las dos Administraciones. Ello permite romper las barreras o fronte-ras organizacionales. En el caso de las relaciones interadministrativas,ello haría posible que el procedimiento automatizado de una Adminis-tración conectase telemáticamente con el de otra Administración.

En el mundo de los negocios existen algunos buenos ejemplos de es-tas formas de actuar:


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— Las líneas de montaje de una fábrica de automóviles pueden co-municar con los proveedores de piezas para realizar de forma au-tomatizada los pedidos.

— Una tienda dedicada a la venta minorista, como es el caso de lasgrandes superficies, puede conectar con sus proveedores para re-alizar los pedidos que permitan realizar la reposición de las ven-tas realizadas cada día.

— Acceso desde una página web a la información de vuelos de dife-rentes compañías aéreas para encontrar el vuelo que mejor seajuste a las necesidades del usuario.

— Acceso desde una página web a la cotización bursátil de un de-terminado valor en diferentes Bolsas de Valores.

En la actualidad, las diferentes Administraciones Públicas cuentancon sistemas informáticos heterogéneos que hacen difícil la interopera-bilidad. En este sentido y en línea con la recomendación formulada porla Comisión Especial de Estudio para el Desarrollo de la Sociedad de laInformación, se propone impulsar la adopción de unos estándares míni-mos en cuanto a la naturaleza de los sistemas básicos e infraestructuras,en sus modelos de datos y en los mecanismos de intercambio de mensa-jes. Se debería realizar una apuesta por la adopción de estándares abier-tos (xml, soap...).

5.4.2. Colaboración en la instrucción de un procedimiento

Las organizaciones tienen la necesidad de tomar decisiones, para locual necesitan disponer de elementos de información sobre los que apli-car su conocimiento.

La Administración Pública se enfrenta también de forma permanentea este reto, no condicionando sus decisiones a criterios de rentabilidadeconómica, sino a:

— su adecuación a Derecho;— la consecución del interés público.

Los elementos de información necesarios pueden consistir en ele-mentos de hecho (certificaciones administrativas) o de juicio (informes).

Puede suceder que el certificado o el informe deba ser emitido porun órgano o incluso una Administración Pública diferente de la que tie-


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ne que resolver en orden a expresar el punto de vista correspondiente asus competencias.

La cooperación electrónica puede en estos casos contribuir de formadecidida al cumplimiento del criterio de celeridad en la tramitación ad-ministrativa. Sería una manifestación concreta más de este criterio,como lo es el principio de simultaneidad, según el cual cuando se han desolicitar dos informes relativos a cuestiones diversas, no hay razón paraque la solicitud del segundo tenga que esperar a que se emita el primero.Deberán solicitarse simultáneamente.

No debería existir impedimento para que la Administración tramita-dora solicitase por medios telemáticos el certificado o informe necesarioa otra Administración y ésta pudiera resolver automatizadamente en loscasos en los que ello sea posible, generando y firmando un mensajeelectrónico que contenga la correspondiente declaración de conocimien-to o juicio para la primera Administración. Incluso la solicitud (declara-ción de deseo) podría activarse de modo automático cuando se tratase deun trámite obligatorio.

Es más, debería establecerse un derecho a favor del órgano o Admi-nistración tramitador a exigir la cooperación electrónica a los órganos oAdministraciones que tienen que emitir un certificado o informe quetenga carácter preceptivo.

5.4.3. Sustitución de la aportación de los certificados administrativosexigidos por una Administración distinta a la que los emite

La disposición adicional decimoctava de la Ley 30/1992, introducidapor el artículo 68 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de MedidasFiscales, Administrativas y del Orden Social, establece la sustitución dela aportación de certificaciones tributarias o de Seguridad Social, siem-pre que se cuente con el consentimiento del interesado, por la cesión delos correspondientes datos al órgano gestor por parte de entidades com-petentes.

El Real Decreto 209/2003, de 19 de febrero, por el que se regulan losregistros y las notificaciones telemáticas, así como la utilización de me-dios telemáticos para la sustitución de la aportación de certificados porlos ciudadanos, constituye un impulso de la cooperación telemática aldesarrollar el citado precepto legal.

Dispone en primer lugar que, siempre que el interesado así lo autori-ce o una norma de rango legal lo disponga, los certificados administrati-


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vos en soporte papel serán sustituidos por certificados telemáticos o portransmisiones de datos.

Esta norma otorga plena validez a los intercambios electrónicos demensajes que contienen la información que necesita la Administraciónque instruye el procedimiento, al prever que «la aportación de certifica-dos previstos en las vigentes normas reguladoras de procedimientos yactuaciones administrativas se entenderán sustituidas, a todos los efec-tos y con plena validez y eficacia, por las transmisiones de datos que serealicen de acuerdo con lo dispuesto en este artículo»

Se trata de cesiones de datos de carácter personal, por lo que la cita-da norma establece que: «Toda transmisión de datos se efectuará a soli-citud del órgano o entidad tramitadora en la que se identificarán los da-tos requeridos y sus titulares así como la finalidad para la que serequieren. En la solicitud se hará constar que se dispone del consenti-miento expreso de los titulares afectados, salvo que dicho consentimien-to no sea necesario».

La petición de información y los datos recibidos son actuaciones quedeben formar parte del expediente: «De la petición y recepción de losdatos se dejará constancia en el expediente por el órgano u organismoreceptor. A efectos de la verificación del origen y la autenticidad de losdatos por los órganos de fiscalización y control, se habilitarán mecanis-mos para que los órganos mencionados puedan acceder a los datostransmitidos». La última parte de este precepto recoge la necesidad deproporcionar a los órganos de fiscalización los medios necesarios paraque puedan comprobar que la Administración que tramite la concesiónde una ayuda disponga de las certificaciones o datos preceptivos. Ello sepuede materializar mediante el acceso al servidor del órgano certificantea través del código de identificación que todo mensaje generado por laAdministración debe incluir. En este servidor debe constar el documen-to electrónico original que ha dado origen al mensaje transmitido.

Se recomienda la fijación por ley de una fecha límite a partir de lacual las Administraciones que tramiten subvenciones, becas y ayudasno podrán requerir a los interesados la aportación de certificados admi-nistrativos expedidos por otra Administración. La exigencia de aportarestos certificados constituye un claro ejemplo de disfunción adminis-trativa.

La normativa ha previsto, además, una solución alternativa al inter-cambio electrónico de datos: la expedición de un certificado telemáticose podrá realizar a instancia del órgano requirente, bien a iniciativa delinteresado o del propio órgano requirente, siempre que cuente con el ex-


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preso consentimiento de aquél, salvo que el acceso esté autorizado poruna ley. En este supuesto se sustituye el intercambio de datos por la ge-neración de un certificado electrónico que se pone a disposición delusuario o del funcionario autorizado a través de Internet.

Para ello es necesario resolver el siguiente problema: ¿cómo saberque la persona que realiza la petición a través de su certificado de identi-ficación electrónico personal es titular del órgano administrativo que tie-ne atribuida la competencia? Existen varias soluciones.

La primera consistiría en que la propia Administración certificase enel momento en que el funcionario realiza la petición que es titular delórgano competente para solicitarlo.

La segunda consistiría en que el propio certificado de identificaciónelectrónica contuviese un indicador de que es titular del órgano. Esta so-lución tiene el inconveniente de tener que revocar el certificado cada vezque se modifique la titularidad del órgano competente.

La tercera opción, que es la que se propone, consiste en la creaciónde un archivo accesible por las Administraciones Públicas donde cons-ten los titulares de los órganos de cada Administración que estén facul-tados para realizar estas peticiones. Esta solución podría extenderse aotras actuaciones interadministrativas.

5.4.4. Ventanilla única electrónica

Se trata de encomendar a una Administración u órgano que trasladeuna solicitud de la que tenga conocimiento a otras Administraciones uórganos que resulten afectados. Utilizando la transmisión telemática demensajes desde la primera a las demás se evita que el particular tengaque desplazarse a otros órganos administrativos para presentar otrastantas solicitudes.

Cada una de estas solicitudes o mensajes deberá quedar registrado enel correspondiente registro telemático, que debe generar y devolver uncódigo de aceptación para cada una de las solicitudes recibidas que sir-ve, además, como número de registro.

Este sistema de funcionamiento exige a los órganos receptores de lasolicitud telemática que acusen recibo de forma inmediata y, por tanto,de forma automatizada. Esto no significa que deban atender la solicitudde forma instantánea. Se deben limitar a registrar el mensaje recibidogenerando un código de aceptación.


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El órgano que transmitió la solicitud deberá dar traslado de este có-digo de aceptación al peticionario, pudiéndoselo mostrar por Internet.

En los proyectos del tipo ventanilla única electrónica no se debeprescindir de los registros telemáticos de cada uno de los órganos quereciben la solicitud desde otro órgano administrativo. (Los órganos ad-ministrativos llevarán un registro general en el que se hará el correspon-diente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o quese reciba en cualquiera unidad administrativa propia. También se anota-rá en el mismo la salida de los escritos y comunicaciones oficiales diri-gidos a otros órganos o particulares; art. 38.1 Ley 30/1992) (Los regis-tros generales, así como todos los registros que las AdministracionesPúblicas establezcan para la recepción de escritos y comunicaciones delos particulares o de órganos administrativos, deberán instalarse en so-porte informático; art. 38.3 Ley 30/1992)

Es importante tener en cuenta que la Ley 24/2001, de 27 de diciem-bre, incorpora un nuevo apartado en el artículo 38 de la Ley 30/1992 es-tableciendo la posibilidad de creación de registros telemáticos, pero conalgunos rasgos propios:

— Pueden recibir escritos desde cualquier parte del mundo.— Exigen tramitación automatizada. La expedición del recibo de

presentación debe ser inmediata, a cualquier hora y en cualquierdía. Habría que distinguir entre quien realiza la actuación de re-gistro (un ordenador) y quien la supervisa y se convierte en res-ponsable de su funcionamiento. El registro debe producir su selloelectrónico con la recepción o salida de cualquier solicitud, escri-to y comunicación que se transmita por medios telemáticos.

— No gozan de la polivalencia del registro tradicional. «Los regis-tros telemáticos sólo estarán habilitados para la recepción o sali-da de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativos a losprocedimientos y trámites de la competencia del órgano o enti-dad que creó el registro y que se especifiquen en la norma de cre-ación de éste...» (art. 38.9 Ley 30/1992).

Una vez más, se pone de manifiesto la necesidad de tener que auto-matizar determinadas actuaciones administrativas.


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5.4.5. Tramitación telemática de la Sociedad LimitadaNueva Empresa

Se valora positivamente la iniciativa relativa a la tramitación telemá-tica de la Sociedad Limitada Nueva Empresa (proyecto CIRCE), regula-da por el Real Decreto 682/2003, de 7 de junio.

Este proyecto tiene como objetivo conseguir agilizar al máximo lostrámites administrativos necesarios para la constitución y puesta enmarcha de las sociedades de responsabilidad limitada de nueva crea-ción. Se ha apostado plenamente por la tramitación y cooperaciónelectrónica de las diferentes Administraciones actoras que intervienenen este proceso.

Permite la realización de los siguientes trámites:

— Comunicación con el Registro Mercantil para la obtención de ladenominación social de la Sociedad Limitada Nueva Empresa.

— Obtención del número de identificación fiscal de la sociedad.— Presentación de la autoliquidación del Impuesto sobre Transmi-

siones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (operacio-nes societarias).

— Presentación de la declaración censal de inicio de la actividadtanto para la Agencia Estatal de Administración Tributaria comopara la Comunidad Autónoma de Canarias.

— Formalización de la cobertura de los accidentes de trabajo y en-fermedades profesionales y de la prestación económica por inca-pacidad temporal por contingencias comunes de los trabajadoresde la sociedad.

— Inscripción del empresario y apertura del código cuenta de coti-zación en la Seguridad Social.

— Inscripción de embarcaciones y artefactos flotantes.— Afiliación y alta de los trabajadores en el sistema de la Seguridad

Social.— Alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas a efectos cen-

sales.

El intercambio de la información y documentación se realiza me-diante la interacción con los sistemas informáticos de las entidades acto-ras, garantizando al emprendedor un servicio global y unificado para lacreación de empresas. El sistema impone a los diferentes actores la emi-


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sión en tiempo real de un acuse de recibo que incluya el número asigna-do por el registro de entrada, que habrá de ser telemático, y para las Ad-ministraciones, además, la resolución en tiempo real, de forma automa-tizada por tanto, de los trámites que sean de su competencia.

La tramitación se basa en la generación y gestión de un documentoúnico electrónico (DUE) al que se incorporan datos y otros documentoselectrónicos, formándose un expediente en formato electrónico.

Así, por ejemplo, se incorpora al expediente virtual copia simpleelectrónica de la escritura pública autorizada por el notario elegido porlos socios para el otorgamiento de la escritura pública de constitución dela sociedad.

El DUE es, además de un instrumento de naturaleza telemática, uninstrumento integrador en el que se van incluyendo todos los datos re-ferentes a la nueva sociedad que deben ser remitidos a los Registros Pú-blicos y a las Administraciones Públicas competentes para:

— la constitución de la sociedad;— el cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria;— el cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad so-

cial.

El DUE sustituye, entre otros, a los siguientes formularios:

— Declaración censal a presentar ante la Administración tributaria.— Declaración de alta a efectos del Impuesto sobre Actividades

Económicas.— Autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimonia-

les y Actos Jurídicos Documentados.— Solicitud de formalización de la cobertura de riesgos profesiona-

les con entidad gestora de la Seguridad Social.— Inscripción del empresario en la Seguridad Social y apertura de

cuenta de cotización principal.— Solicitud de afiliación a la Seguridad Social, asignación de nú-

mero de Seguridad Social.— Solicitud de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por

Cuenta Propia o autónomos trabajadores societarios.— Solicitud de alta del trabajador por cuenta ajena.

Para cumplir con su condición de instrumento integrador, el DUE al-macena y gestiona dos tipos de datos:


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— Datos básicos que deben incorporarse por el emprendedor en elmomento de iniciarse la tramitación.

— Datos a incorporar en cada fase de la tramitación por los distintosactores que intervienen en la misma.

El actor principal lo constituye el sistema de tramitación electrónica(STT). Es un sistema informático que articula el proceso de creación deempresas basado en el DUE.

A través del STT se lleva el intercambio de la documentación e in-formación mediante la interacción con los sistemas informáticos decada uno de los actores.

Se considera necesario desarrollar otros proyectos de esta naturalezaen los que, además de realizar un esfuerzo para aprovechar las oportuni-dades que ofrecen las TICs, se precisa realizar una profunda revisión delos procedimientos de tramitación.

5.5. Estructuras organizativas y tecnologías de la informacióny de las comunicaciones: planteamiento general

Los avances de las TICs no se deben aplicar únicamente a los proce-dimientos, sino también a la propia organización. El proceso de adapta-ción organizativa que se verifica permanentemente en el sector privadotambién debería producirse en el sector público. El diseño organizativode las Administraciones Públicas debe ajustarse al servicio público quetengan encomendado. Las organizaciones públicas tienen fines quecumplir (funciones) y para ello tienen posibilidades de actuación válidaa efectos de relaciones jurídicas y posibilidades de actuación material otécnica que no implican modificación de situaciones jurídicas. Las Ad-ministraciones Públicas disponen de una estructura organizativa cuyoelemento básico es la unidad administrativa. Determinadas unidades ad-ministrativas configuran órganos administrativos en la medida en que lalegislación les faculta para actuar en nombre de la organización en de-terminada materia, produciendo efectos jurídicos que se imputan a la or-ganización de la que forman parte. Las diversas unidades deben tenerdefinidos cuáles son los objetivos a alcanzar y el nivel de calidad de ser-vicio esperado. La informatización de los procedimientos permite medirde forma objetiva las actuaciones realizadas y los resultados obtenidos.

Las tecnologías de la información y de las comunicaciones y los sis-temas de información gestionados por éstas desempeñan un papel muy


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importante como facilitadores de nuevas formas organizativas. Las enti-dades privadas se han venido organizando de forma jerárquica funcionalpara hacer frente a la complejidad organizativa, o de forma divisionalpara poder reaccionar en entornos más dinámicos e inciertos. Las em-presas han encontrado dificultades cuando han querido compatibilizarambos criterios, desarrollando fórmulas complejas y conflictivas comoson las que tienen forma matricial. Éste es el caso de unidades que tie-nen un responsable a nivel de área geográfica y otro a nivel del tipo deactividad realizada. El problema es que este tipo de organización es muyinestable y que, en la práctica, los responsables por materia suelen tenermayor poder que los responsables territoriales de una unidad adminis-trativa.

Las TICs disponibles actualmente permiten compatibilizar amboscriterios sin tener que utilizar formas organizativas complejas, ya que através de ellas se puede mantener el nivel de control que obtiene la jerar-quía y mantener el nivel de autonomía que exige el espíritu emprende-dor e innovador.

Esta solución debería aplicarse a las organizaciones públicas. En lamedida en que el sistema de información de la organización sea global,que recoja la actuación de las unidades administrativas, que dé soporte ala colaboración intra e interadministrativa y que permita dar soporte a lagestión del conocimiento, no debe existir inconveniente en dotar de cier-ta capacidad de decisión a las unidades administrativas sin restricciónalguna en la denominada actividad técnica de la Administración y conrespeto al ordenamiento legal en los actos jurídicos realizados por losórganos en el ejercicio de las competencias que les son atribuidas por lalegislación. Se trata de realizar una apuesta por la racionalidad de la dis-crecionalidad para la potestad de organización respecto de las unidadesadministrativas. Ello exige, sin lugar a dudas, la institucionalización delcontrol de gestión apoyado en las TICs.

5.6. Las unidades responsables de las TICs

Se debe distinguir entre unidades operativas y unidades instrumenta-les que deben apoyar a las anteriores. Entre éstas se encuentran las uni-dades informáticas, llamadas a desempeñar una función cada vez másdecisiva. Estas unidades deberían estar representadas en los órganos dedecisión de las organizaciones públicas para poder aportar no sólo la ca-pacidad de resolver problemas concretos, sino de plantear nuevas opor-


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tunidades de prestación de servicios basadas en los avances tecnológi-cos. Siendo las TICs un elemento estratégico para la Administración Pú-blica se recomienda que no se realice una externalización absoluta de sugestión función, sino que al menos la dirección de los proyectos relati-vos a la utilización de las TICs corresponda a personal de la propia orga-nización, lo que además proporcionaría la necesaria capacidad de reac-ción.

5.7. Crisis del criterio de competencia por razón de territorio

La competencia territorial es considerada por el ordenamiento legalesencial, hasta el punto de no admitir convalidación, lo que sí sucedecon la incompetencia jerárquica.

La automatización de la actuación administrativa y, en general, lautilización de las tecnologías de la información y de las comunicacionescuestionan la competencia territorial del órgano administrativo. Así, porejemplo, no es necesario acceder al expediente físico pues el sistema deinformación puede contener una imagen completa del mismo. Paracumplir con el principio constitucional de eficacia/eficiencia, las TICsposibilitan la deslocalización de la unidad que tramita o resuelve deter-minado expediente, pudiendo de este modo optar por economías de es-cala, especialización de unidades por materias, adecuar la carga de tra-bajo a los efectivos disponibles en cada lugar... Las actuacionesadministrativas se podrían realizar desde lugares distintos de la localiza-ción del administrado. Los actos administrativos podrían ser producidospor órganos que tengan atribuida la competencia por razón de materia,pero sin limitación por razón de territorio.

Es necesario realizar un replanteamiento de esta cuestión compatibi-lizando un enfoque jurídico de la organización administrativa, basado enatender las garantías del particular frente al poder de la organización pú-blica, con un enfoque, no menos jurídico que el anterior, que persiga laeficacia/eficiencia. ¿Qué sentido tiene seguir manteniendo la rigidez dela competencia territorial en base, por ejemplo, al domicilio del intere-sado cuando posiblemente le convenga relacionarse con la unidad admi-nistrativa que se encuentre más próxima a su lugar de trabajo, que notiene por qué coincidir con la que le correspondería según su domicilio?No se trata de obligar al particular a comparecer en cualquier oficinaque la Administración considere conveniente por estar allí localizada launidad que tramita o resuelve el expediente. Es más, la comparecencia


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podría realizarse en cualquier oficina que el particular elija, haciéndosellegar a través de las TICs las manifestaciones e imágenes de los docu-mentos aportados a la unidad que la organización pública considere másconveniente.

Otro elemento a tomar en consideración es la posible actuación auto-matizada. En este caso la actuación administrativa emanaría directamen-te de la Administración, sin necesidad de atribuir el ejercicio de compe-tencia a ninguna unidad administrativa. La actuación la materializa elordenador, sin necesidad de que exista declaración de algún tipo de esta-do psicológico en el momento de su realización. Al no ser necesarioacudir a la figura del órgano administrativo, no procede hablar de com-petencia territorial.

La tabla siguiente recoge un propuesta de alternativa a esta cuestión.

Actos que produzcan Actuaciones materialesefectos jurídicos o técnicas

Actuación no automati- Órganos sin más limitación Unidades sin limitación terri-zada territorial que la que tenga torial.

la Administración de la queforman parte.

Actuación automatizada La autora del acto es la pro- La actuación la realiza la Ad-pia Administración. ministración.

6. EMPLEADOS PÚBLICOS

6.1. Las TICs como herramienta de trabajo

Los empleados públicos deben resultar beneficiados por la utiliza-ción de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, quedeben contribuir a que la gestión de recursos humanos consiga un equi-librio entre las necesidades, los valores y habilidades individuales conlos objetivos de la organización. Las TICs deben permitir la realizaciónde los tres tipos de actividad que deben realizar los empleados de todaorganización: trabajar, aprender y compartir su conocimiento.

La informatización de los procedimientos internos contribuye a quesu rendimiento sea mayor. La automatización de los procedimientos, la


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disponibilidad de la información o conocimiento que necesita para reali-zar su trabajo y la redefinición de procedimientos administrativos paraaprovechar las posibilidades que ofrecen las tecnologías deben contri-buir a que el resultado obtenido por la Administración por el esfuerzo desus empleados sea mayor.

También se considera relevante el hecho de que el sistema de infor-mación puede ofrecer información de la actividad realizada por cada em-pleado. Ello constituye un sistema de incentivación basado en variablesobjetivas que permite evaluar el rendimiento en el puesto de trabajo.

También constituye un elemento de incentivación la oferta de servi-cios al exterior basados en el uso de las nuevas tecnologías. La valora-ción positiva que realiza el usuario de estos servicios contribuye a mejo-rar el nivel de identificación con la organización a la que presta susservicios. El empleado público se siente orgulloso de prestar sus servi-cios en una organización bien valorada.

6.2. El empleado como miembro de la organización pública

Además, las tecnologías de la información y de las comunicacionesdeberían poder ser utilizadas por los empleados públicos para satisfacersus necesidades como miembros de la Administración Pública. Servi-cios como acceso a la nómina, presentación de solicitudes de concurso,traslado, formación, deberían ser ofrecidos por todos las Administracio-nes a sus empleados.

También se debe potenciar el nivel de participación de los empleadosen la organización. Se propone la generalización de los buzones de su-gerencias e incluso la existencia de encuestas en la Intranet de la Admi-nistración para conocer la percepción que los empleados tienen de su or-ganización.

Otra propuesta consiste en ofrecer paquetes de equipos y conectivi-dad a los empleados públicos para extender el ámbito de uso de las TICsa sus hogares. Se trataría de ofrecer estos medios en condiciones venta-josas a los empleados de las Administraciones Públicas.

6.3. E-learning

La formación impartida por vía telemática (e-learning), recibida através de la Intranet de la Administración, debe ser una referencia obli-


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gada en los planes de formación. Con ello se consigue incrementar deforma notable la formación no presencial, extendiendo su aplicación atodos los empleados que dispongan de un ordenador personal conectadoa la Intranet. La Intranet combina las ventajas de las tecnologías de lascomunicaciones y de la tecnología multimedia como vídeo, gráficos...

El e-learning contribuye a satisfacer las necesidades de formación delos empleados públicos. Existe en cada empleado público una necesidadde promoción y mejora y un deseo de comprender los sistemas de su en-torno laboral que impulsan una demanda permanente de formación.Otras ventajas para el alumno son: evita desplazamientos, proporcionamayor flexibilidad horaria, permite acceder a la formación cuando senecesita. Para la Administración, las ventajas son también notorias: nohay restricción en el número de alumnos, no precisa de locales, no exigematerial didáctico en papel, permite la medición del nivel de aprovecha-miento del alumnado.

El correcto aprovechamiento de las ventajas que ofrece la tecnologíamultimedia requiere conocimientos que exceden a los meramente tecno-lógicos. El alumno aprende de manera diferente, por lo que hay que pro-porcionar herramientas adecuadas que le ayuden a aprender de maneraactiva e individualizada, que le permitan discutir y compartir en grupo ycontrolar por sí mismo el proceso de aprendizaje. Entre las ventajas de lainteractividad se encuentra la posibilidad de que el estudiante tenga unrol activo en el proceso de aprendizaje.

6.4. Teletrabajo

Las TICs posibilitan realizar la actividad laboral fuera de la oficina.Disponiendo de un ordenador personal y de una conexión se puede ac-ceder al sistema informático de la organización y trabajar desde fuera dela oficina. También se pueden enviar y recibir informaciones e instruc-ciones a través del correo electrónico.

Se actúa sin limitación de espacio ni de tiempo. El empleado de una organización a través del teletrabajo podría, por

tanto:

— realizar su actividad desde el lugar que él considere más idóneo yen el momento que considere más adecuado;

— formar parte de equipos de trabajo virtuales;


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— entregar y compartir el resultado de su trabajo con el resto de laorganización;

— relacionarse con clientes y proveedores a través del correo elec-trónico.

Se considera conveniente explorar esta posibilidad para los emplea-dos públicos por un motivo principal. Ello contribuiría a conciliar lavida familiar y la vida profesional en determinados supuestos, como esel de las madres que tienen que cuidar a sus hijos de corta edad.

Esta modalidad de trabajo también puede resultar beneficiosa porotros motivos:

— el personal informático puede acceder al sistema informáticopara resolver incidencias sin necesidad de tener que desplazarsea la oficina en un régimen laboral de disponibilidad permanentedurante determinados días de la semana (lo mismo sería aplica-ble a otras actividades);

— reducción de las necesidades de espacio físico para realizar de-terminadas tareas.


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Estudios

para la reforma de la

Administración Pública

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Antoni Bayona i Rocamora

Amador Elena Córdoba

Germán Fernández Farreres

Juan Junquera González

Juan José Lavilla Rubira

Joan Prats Catalá

Manuel Rebollo Puig

Carmen Román Riechmann

Fernando Sáinz Moreno (Director)

Miguel Sánchez Morón

Juan Alfonso Santamaría Pastor

Santiago Segarra Tormo

Francisco Javier Velázquez López

Reyes Zataraín del Valle

MINISTERIO

DE ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS

INAPINSTITUTO NACIONAL

DE ADMINISTRACIÓN

PUBLICA

P.V.P.

35,00 euros

(IVA incluido)INAP

CUBIERTA OK.pmd 19/04/2004, 12:001

ESTUDIOS PARA LA REFORMA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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