Estrada 2015 Clase sobre Criterios para susceptibilidad de adopción

Criterios para Susceptibilidad de AdopciónClase para Curso 2015 para Jueces de Familia y Ministros, Academia Judicial

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Francisco Estrada Vásquez

Históricamente, a la adopción se la ubica dogmáticamente –en la escasa literatura nacional- en el seno de la filiación.

Este enfoque arriesga olvidar el lugar desde el que es conceptualizada en la Convención y en el Derecho Internacional de los DDHH de la infancia, y en numerosa experiencia comparada: Las medidas de protección.

Ubicación Normativa

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Artículo 201. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Durante el año 2014, en Sename fueron atendidos 225.714 niños

Protección 190.283

Justicia Juvenil 34.119

Adopción 1.752

Fuente: Elaboración propia con Datos Anuario 2014 de Sename

190,283

34,119

1,752

Protección

Justicia Juvenil

Adopción

Fuente: Elaboración propia con Datos Anuario 2014 de Sename



A través de 311 organismos colaboradores, que ejecutan 1.442 proyectos

y 61 centros administrados por el propio servicio.

Fuente: Cuenta pública sector Justicia 21 de mayo 2015

AA.DD. 2.923

Diagnóstico 35.618

Programas 88.424

OPD 50.533

Residencias 12.785

Durante el año 2014, fueron atendidos 190.283 niños

en el Área de Protección

Busque el error en este párrafo

Cuenta Pública Sector Justicia, 21 de mayo de 2015

TotalCentrosCREAD Mayores 2.423CREAD Lactantes y Preescolares

500

Programas FAE 5.041FAS 1.012Centros Residenciales 12.785

Total 21.761

Fuente: Elaboración propia a partir de Tabla 46 del Anuario de Estadísticas 2014 de Sename

Niños separados de sus padres durante el 2014

Universo:Más de 2000 niños en residencias

100 Declarados susceptibles de adopción

Edades de niños declarados susceptibles de adopción

2 casos de niños cercanos a 18 años

14%

13%

63%

10%

0-3 años4-5 años6-13 años14-17 años

Escolaridad

Sólo 87 presentaban en su registro información sobre este punto. 6 no estaban escolarizados encontrándose en edad de estarlo

19 niños (de 100) o no registran información o no estaban en la escuela

Tribunal no fijó plazo a medida de protección en el

44% de los casos

La ilusión de la protección

La ilusión de la protección

“Los juzgados de familia –y con ellos el sistema de protección de niños, el de protección social y toda la institucionalidad pública y privada- operan bajo la ilusión de la protección. (…)La justicia de familia cree –parece creer, quiere creer, debe creer- que los niños gravemente vulnerados en sus derechos son realmente protegidos cuando ingresan al sistema, cuando comparecen a audiencia, cuando se dicta una medida de protección. Creo que hay abundante evidencia en contra. Pero, y esto es lo que motiva estas palabras, lo más interesante es que esa distancia, en general, es conocida por los operadores de este sistema. “

Estrada (2015). Una revisión crítica del procedimiento de aplicación de medidas de protección de derechos de niños y niñas.

marco normativo

CPR

Derecho Internacional DDHH Infancia: CDN y etc.

Ley de Adopción

Reglamentos, Auto acordados, Orientaciones Técnicas, etc.

Convenios

Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los siguientes:

a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

Hipótesis de Ley de Adopción:Presupuestos normativos para susceptibilidad



Incapacidad de los padres

O Padres que no estén en condiciones





+ Voluntad de entregar en adopción


b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes.

Otras hipótesis del art. 8:Integración adoptiva


b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes.

Otras hipótesis del art. 8:Declarado susceptible de adopción

Artículo 12.- Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil.

Presupuestos del art. 12Para Declaración de Susceptibilidad

Y 226 CC debe, aún, leerse junto al 42 de LM:

Artículo 42. Para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;2. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Corte de Apelaciones de Santiago

“Para descartar la concurrencia de la causal tercera del artículo 42 de la Ley de Menores, basta tener presente que fue por resolución judicial que se privó a los padres del cuidado personal y educación de la menor de autos, mismo fundamento que sirve para desechar la concurrencia de la causal tercera del artículo 12 de la Ley 19.620.” (Rol Nº 2370-2011)

2. No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor.

Presupuestos del art. 12

3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia de abandono.

Presupuestos del art. 12

Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado.

Presunción 1 del art. 12 Nº 3

Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la institución.

Presunción 2 del art. 12 Nº 3

“El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él.”

Hay 1 estándar y un criterio, que deben centrar el objeto del juicio:1. Imposibilidad de permanecer en familia de origen

2. Ventajas de la adopción

art. 15: Deber del juez

Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el artículo 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito.

art. 15: Deber del juez

Criterios a considerar por el tribunal

“El tribunal ante el cual se hubiere incoado alguno de los procedimientos a que se refiere el presente artículo, será competente para conocer de las medidas de protección que se soliciten respecto del mismo menor. En su caso, si hubiese procesos de protección incoados relativos al menor, el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación al mismo.”

1. Cumplir con deber de acumular proceso proteccional: art. 18

CDN Art. 5

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

2. Adopción: ultima ratio

CDN Art. 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.


CDN Art. 9

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.


CDN Art. 21

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y …


CDN Art. 21

… y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;


En Fornerón e hija versus Argentina, la Corte Interamericana ha reforzado el deber del Estado de recurrir a la familia biológica antes que a la adopción y al condenar la ilegítima interferencia estatal, ha establecido elevados estándares para recurrir al excepcional proceso de adopción que la nueva normativa nacional debe satisfacer a cabalidad.


Los tribunales deben establecer, con claridad y precisión, sin enredarse en la jerga psicosocial de moda, respecto del trabajo efectuado con la familia las siguientes cuestiones:

¿Qué cubre? ¿Quién lo hace? ¿Cómo lo hace? ¿Dónde lo hace? ¿Desde dónde lo hace?

El Estado debe acreditar que sólo una vez que se realizó un trabajo con familia y éste fracasó vamos a recurrir a adopción

3. Fracaso del trabajo con familia de origen o extendida

“- Se implementará un plan piloto de familias de acogida para el cuidado alternativo de alrededor de 70 niños y niñas menores de tres años, en la Región de Valparaíso. Este plan comenzará a implementarse con el objetivo de focalizar la intervención y evaluar su funcionamiento para corregirlo y ampliarlo en el año 2016 a las regiones Metropolitana y del Biobío, alcanzando un total de aproximadamente 700 niños y niñas.”

Cuenta Pública Sector Justicia, 21 de mayo de 2015

Es un anuncio a valorar pero esos niños seguirán separados de su familia de origen. El deber del Estado es garantizarles ese derecho y para eso, debe implementar programas potentes y bien financiados en este sentido.

4. Tribunal no debe subsidiar al Estado

¿Qué es abandonar?

5. Interpretación contemporánea y restrictiva del Abandono:

Muchos hogares (No tribunales) fijan horarios insólitos (lunes de 3 a 5) y generan condiciones hostiles a las visitas (sólo si llegan a la hora, sólo entra la madre, no su pareja, amigos no pueden entrar, etc.)

6. Mucho cuidado con las visitas

Corte Stgo. Caso ya cit.

Décimo Segundo: Que finalmente tampoco es posible configurar la falta de atención personal, afectiva y económica que contempla el artículo 12 N° 2 de la Ley 19.620, teniendo presente que la propia ley prohíbe fundarse en la falta de recursos económicos para configurar la causal y que, el merito de los antecedentes da cuenta que a lo menos una vez al mes, y algunos meses 3 o 4 veces entre el periodo de abril de 2010 a octubre de 2011, los padres visitaron a la menor, sin que la ausencia de visitas durante marzo y abril del año 2011 sea suficiente para establecer el estado de desamparo que prevé la ley, teniendo presente el contexto en que les ha tocado desenvolverse y los recursos con que cuentan para ello.


En efecto, se trata de una pareja de escasos recursos, con historias familiares multiproblemáticas, que asumieron a temprana edad roles que no les correspondían, y ante la internación de sus hijos-motivada por las deficiencias parentales que se pudieron advertir a raíz del fallecimiento de uno de ellos- han debido asistir a distintas terapias, deben visitar a sus hijos institucionalizados –uno en Macul, otro en Providencia y Daniela en Maipú, además de tener que prestar cuidado y atención a los dos menores que viven con ellos, juntamente con laborar para poder satisfacer las necesidades de la familia.


A la luz del nuevo art. 224, y 229, y las normas de la CDN, considero que existe un deber del juez de siempre regular RDR en caso de niños internados y no entregar esa potestad a la dirección del hogar o centro


Nuevo Art. 229, inc. 1º:

El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.


Nuevo art. 225 inciso 6º:

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.


Ley de menores, art. 57:

“En tanto un menor permanezca en alguno de los establecimientos u hogares sustitutos regidos por la presente ley, su cuidado personal, la dirección de su educación y la facultad de corregirlo corresponderán al director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto respectivo.”


5. Evaluar estrictamente los Informes técnicos

“Artículo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional del perito.”

La práctica de tribunal impide el examen de admisibilidad e impide el juicio de idoneidad. Con ello el tribunal se priva de un elemento clave para sopesar la evidencia introducida

Informes técnicos

El artículo 45 en el inciso 3º incorpora un estándar para apreciar el informe:“Los informes deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito.”

¿Quién emite los informes? Las Instituciones colaboradoras acreditadas en el área (art. 15), algunas de las cuales además tienen hogares.

Informes técnicos

Valorar la evidencia introducida mediante informes sólo es posible sopesando quién emitió ese informe, cuál es su formación, cómo lo realizó, cuál es la confiabilidad o el grado de error de los instrumentos usados. Ninguno de esos cuatro aspectos logra debatirse en tribunales de familia por este cheque en blanco que se entrega a programas

Informes técnicos

DUCE (2007) efectúa una consideración pertinente en el asunto que exponemos:(…) en un sistema acusatorio hay dos juicios de idoneidad que se realizan a un perito con propósitos distintos y en etapas diversas. El primero de ellos es un juicio de admisibilidad, cuya función es evitar el ingreso de expertos sin una mínima calificación en su área a juicio.

Informes técnicos

El segundo se realiza en la misma audiencia de juicio y su objeto no es ya excluir al perito sino pesar su credibilidad. En consecuencia, el examen de idoneidad para efectos de admisibilidad es relativamente bajo o preliminar. Si se acredita que el perito es una persona que tiene un conocimiento especial o experiencia relevante en el área de su experticia debe ser admitido a juicio.

Informes técnicos

6. Respetar derecho a ser oído

El procedimiento judicial también es posible de considerar como un proceso de toma de decisiones, donde cada eslabón de la cadena le agrega (o debería) calidad a la información sobre la que el sentenciador decidirá. El jurisdicente debe velar porque esa cadena mantenga el rigor.

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Francisco Estrada Vásquez

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