EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA APLICADA · Es decir, que el desarrollo de la ciencia y la determinación...

Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, vol. 3, pp. 2195-2296. 2195

CAPÍTULO 60

EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA APLICADA

Enrique CÁCERES NIETO

SUMARIO. I. Introducción. II. Definiciones y presupuestos teóricos. III. El

proceso judicial como un sistema de hechos institucionales: una visión pa-

norámica. IV. Las pruebas (1): Semántica de la palabra “prueba”. V. Las

pruebas (2): Decisión y normatividad epistémica. VI. Las pruebas (3):

Clausura de operación cognitiva. Determinación de la verdad (prueba en el

sentido 2). VII. Los efectos contraepistémicos del derecho positivo y la dis-

yuntiva entre valores epistémicos y valores no epistémicos. VIII. El derecho

humano a una debida deliberación: La verdad como condición de la justicia.

IX. Bibliografía.

A Larry Laudan

I. INTRODUCCIÓN

“La filosofía del derecho no sirve para nada”, afirmaba un estudiante en los pasi-

llos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de

México, después de haber salido del aula en que se había practicado el

examen final de la asignatura. A juzgar por la escena, que incluía tanto su

comunicación verbal, como la no verbal, uno podría asumir que el enun-

ciado contra la filosofía surgía de un estallido emocional derivado de lo mal

que había respondido el examen y de su predicción de no poder salir de la

licenciatura por culpa de una materia que, a fin de cuentas, es de relleno en

el plan de estudios.

Sin embargo, esta actitud se extiende más allá de los alumnos desafor-

tunados e iracundos, y es fácil constatar que está ampliamente extendida en

las representaciones sociales tanto de los estudiantes como de los operado-

res jurídicos prácticos que “sí saben cómo pasan las cosas en el mundo del derecho”.

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

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2196 EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA

El reclamo no es del todo injustificado si consideramos que mucho de lo

que se enseña como filosofía del derecho es gato que se da por liebre. Pero

no ocurre así en todos los casos y la misma creencia sobre la inutilidad de la

asignatura puede encontrarse cuando se estudia y discute a los grandes

pensadores de la filosofía del derecho como es el caso de Kelsen, Hart, o

Dworkin.

No es este el lugar para hacer una defensa de la utilidad práctica de las

teorías generales del derecho como fuente de esquemas cognitivos y mode-

los mentales que influyen de manera fundamental en la forma en que or-

ganizamos la información que tiene lugar en la práctica jurídica. Más bien

me interesa resaltar que el dominio de la filosofía del derecho va más allá

del análisis conceptual de esas teorías e incluye a las materias responsables

de los cimientos del razonamiento jurídico mismo a través de disciplinas

tales como la lógica, la argumentación, la interpretación y la metodología

jurídicas.

A este grupo de asignaturas íntimamente vinculadas con el razonamien-

to práctico en el derecho se suma la epistemología jurídica, la más joven de

la familia y que se encuentra en la etapa inicial de su desarrollo.

Al respecto Larry Laudan, uno de los más grandes epistemólogos de los

siglos XX y XXI y pionero de la epistemología jurídica, afirma que:

Epistemología Jurídica… apenas existe como una area de investigación reconocida…

ha habido muy pocos estudios sistemáticos acerca de la cuestión de si las normas exis-

tentes podrían ser cambiadas para mejorar la probabilidad de obtener verdaderos ve-

redictos.1

Señalar esta situación es particularmente importante en esta obra, pues

normalmente se espera que una enciclopedia dé cuenta del conocimiento

cristalizado, con linderos bien definidos y cimientos firmes, lo cual no es

posible hacer respecto de la epistemología jurídica dado el estado de con-

formación en que se encuentra.

Visto desde otro prisma, el reto que representa dar forma precisa a lo

que se encuentra en proceso de conformación permite realizar un trabajo

propositivo que no se limite a un discurso informativo de lo que ya está

dado y en ese sentido contribuir al desarrollo del nuevo dominio de cono-

cimiento. Éste es el objetivo último de este trabajo.

1 Laudan, Larry, Truth, arror and criminal law, New York, Cambridge University Press,

2006, pp. 2-3.




CÁCERES NIETO 2197

II. DEFINICIONES Y PRESUPUESTOS TEÓRICOS

1. Definición de “epistemología”

De forma simplificada “epistemología” (aplicada) denota a un área de la

filosofía cuyo objetivo es determinar las condiciones bajo las cuales una

creencia puede ser considerada verdadera y justificada.

Aparentemente del hecho de que una creencia (expresable en una pro-

posición descriptiva) sea verdadera debería seguirse que está justificada,

pero no es así. Puede haber proposiciones verdaderas que no estén justifi-

cadas. Por ejemplo, durante mucho tiempo, previo al desarrollo de la me-

dicina actual, la herbolaría ha sido usada por brujos y chamanes para curar

las enfermedades de los miembros de su comunidad. Sin embargo, eran

incapaces de explicar por qué curaban. Se limitaban a proporcionar

“pseudo-explicaciones” en el sentido de que era debido al contacto que

tenían con seres de otra dimensión durante su estado alternativo de con-

ciencia, lo que no puede contar como explicación objetiva. Dicho en otros

términos, una verdad por casualidad no está epistémicamente justificada.

La justificación epistémica se obtiene como resultado de procesos con-

fiables para la determinación de la verdad. En el caso de la ciencia esos

procesos corresponden al método científico, o, mejor dicho, “los métodos

científicos” que varían de disciplina a disciplina. En otras palabras, no hay

un único procedimiento para determinar la verdad ni siquiera en la cien-

cia: los criterios que son útiles para las matemáticas no son iguales a los que

requiere un físico o un biólogo. Los procesos de verificación que son con-

fiables para una disciplina científica pueden ser totalmente inútiles en otra.

Sobre la importancia de la prueba en la filosofía de la ciencia como par-

te de los criterios para la determinación de la verdad, Laudan indica:

Los problemas acerca de las bases epistemológicas y los métodos de la investigación

merecen un lugar preferente en las teorías filosóficas acerca de esas actividades… (la

historia, las ciencias o las matemáticas)…

Nadie con un mínimo sentido de la responsabilidad intelectual, se plantearía escribir

sobre filosofía de las matemáticas sin hablar extensamente sobre la naturaleza de la

prueba matemática… Tampoco nadie escribiría sobre la filosofía de las ciencias empí-

ricas sin abordar la naturaleza del experimento o de la corroboración de hipótesis.2

Independientemente de la ciencia de que se trate, hablar de condiciones

necesarias para la determinación de la verdad presupone todo un universo

2 Ibidem, p. 16.





de elementos que inciden en las prácticas de investigación. Por ejemplo,

cierto tipo de microscopio puede ser indispensable para la determinación

de la verdad en ciertos experimentos en bio-medicina, o el FMRI para la

identificación de la actividad cerebral que tiene lugar al realizar ciertas

tareas. Es decir, que el desarrollo de la ciencia y la determinación de la

verdad son situados.3

Sin que pueda decirse que es totalmente independiente de las prácticas

de investigación y de factores ecológicos, existe un elemento fundamental

en el proceso de determinación de la verdad que corresponde a lo que aquí

referiré con la expresión “normatividad epistémica”, que denota a los pro-

cesos cognitivos que deben ser seguidos en el proceso de investigación co-

mo una condición ineludible para la determinación de verdades justifica-

das. En el ámbito de las ciencias, ésta corresponde a la lógica de la

investigación. En este sentido, saber en qué condiciones una creencia es

verdadera es consecuencia de razonar de cierta manera sobre el material

disponible en el proceso de investigación. Precisamente es esta normativi-

dad epistémica la que permite distinguir entre “explicaciones” pseudo-

científicas o ideológicas, por una parte, y las científicas, por la otra.

Todo lo dicho hasta aquí tiene sentido referido a la ciencia, pero: ¿qué

tiene que ver con el derecho?

2. Definición de “epistemología jurídica”

Siguiendo el hilo conductor del epígrafe anterior, se puede avanzar un paso

en la definición de “epistemología jurídica” estipulando provisionalmente

que denota a un área de la filosofía del derecho cuyo objeto es identificar

los procedimientos confiables bajo los cuales una creencia acerca de hechos

jurídicamente relevantes puede considerarse verdadera.4 Desde luego la

confiabilidad de esos procesos implica de manera fundamental la justifica-

ción de las inferencias que concluyen la verdad de las proposiciones, es

decir, contar con un modelo de normatividad epistémica, entre otras cosas.

Con el objetivo de avanzar hacia una estipulación final, es conveniente

hacer algunos comentarios aclaratorios al avance de definición expuesto:

3 El término “situado” se emplea en el sentido de la “teoría de la cognición situada” dis-

cutida en la filosofía de la cognición contemporánea, conforme a la cual la cognición es el

determinada por el ambiente en el cual se desarrollan los agentes cognoscentes. 4 Ibidem, pp. 6, 7 y 42.




CÁCERES NIETO 2199

1) La normatividad epistémica es sólo una parte de los elementos consti-

tutivos de los procedimientos confiables para la determinación de la ver-

dad. Otros están vinculados con las condiciones que hacen posible que el

razonamiento que sigue dicha normatividad sea confiable. Por ejemplo, un

juez puede realizar inferencias perfectas a partir del material disponible en

el expediente, pero que el derecho positivo sea sumamente limitativo en la

admisión de pruebas relevantes. Así, un juez en materia electoral podría

estar en condiciones de realizar una inferencia correcta sobre la responsabi-

lidad de un partido político respecto de si el contenido de los materiales

publicitarios usados en una campaña rompen o no el equilibrio de la con-

tienda electoral. Sin embargo, esta operación lógica sería deficiente si la ley

hubiera excluido la presentación de pruebas periciales en psicología social o

en mercadotecnia política.

2) La normatividad epistémica tiene una dimensión tanto descriptiva

como normativa. El avance de definición proporcionado podría hacer su-

poner que la epistemología jurídica es una disciplina puramente normativa.

Sin embargo, no es el caso ya que un modelo adecuado de normatividad

epistémica requiere estar apoyado en un modelo descriptivo y no ser total-

mente tejido en el mundo subjetivo de la especulación.

3) La normatividad epistémica es independiente de la normatividad

jurídica. Esto significa que las normas jurídicas que pretenden regular las

tareas cognitivas que debe realizar un juzgador para tomar sus decisiones

no garantizan que esos procesos satisfagan las condiciones de la normativi-

dad epistémica para la determinación de la verdad. Por ejemplo, cuando

en los sistemas del common law se indica que los miembros de un jurado

deben declarar culpable a alguien sólo cuando hayan alcanzado un estado

psicológico subjetivo equivalente a “más allá de toda duda razonable”. Ello

significa que podrían cumplir la ley con base en un razonamiento común,

sin haber seguido un razonamiento que pudiera justificar su decisión desde

una punto de vista epistémico.

4) En los hechos y en términos generales, los procesos confiables para la

determinación de la verdad no siempre han sido incorporados por el dere-

cho procesal. La constante referencia a jueces en el discurso de la epistemo-

logía jurídica podría hacer pensar que los procedimientos confiables para la

determinación de la verdad están y siempre han estado presentes en los

procesos jurisdiccionales, pero no es el caso.





Las decisiones jurídicas sobre culpabilidad5 o inocencia tienen una his-

toria siniestra de la que dan cuenta prácticas medioevales según las cuales

Dios debía interceder para mostrar si alguien era culpable o inocente del

delito que se le imputaba. Esto se lograba a través de procesos conocidos

como Ordalías, una de cuyas modalidades consistía en meter al presunto

responsable en una jaula que se sumergía en aceite hirviendo. Si el sujeto

era inocente, Dios haría el milagro de salvarlo y por tanto saldría ileso de la

prueba.

Es razonable pensar que el desdén por la determinación de la verdad en

las decisiones jurisdiccionales fue producto de una época de superstición y

obscurantismo superados, que hoy las cosas operan de manera totalmente

distinta y que la determinación de la verdad ocupa un lugar privilegiado en

los juicios. Desafortunadamente, no es el caso, y para mostrarlo no hace

falta sino referir algunas propiedades de los procesos jurisdiccionales que

tienen lugar tanto en la tradición del common law como en la tradición ro-

mano-germánica.

En ambas familias es frecuente que el estándar para determinar la ino-

cencia o culpabilidad de alguien se exprese mediante términos referidos a

estados psicológicos subjetivos de los juzgadores, tales como: “más allá de

toda duda razonable”, “convicción íntima”, “certeza moral”, “estar segu-

ros”, “altamente probable, 6 “firmemente convencido”, “completamente

persuadido”, “con una conciencia satisfecha”,7 etc.

Asumir que fórmulas de este tipo corresponden a criterios confiables pa-

ra la justificación de la decisión resulta tan absurdo como sostener que un

método confiable para la verificación de hipótesis en la física corresponde a

la convicción íntima del físico de que su hipótesis es verdadera.

En el caso del sistema de common law se presenta un problema adicional

consistente en que la decisión sobre culpabilidad o inocencia es tomada por

jurados constituidos por gente común, que por tanto carece de la prepara-

ción y experiencia necesarias para el manejo de métodos confiables para la

determinación de la verdad.

5 En este trabajo no se usa la expresión “culpabilidad” en el sentido técnico del derecho

penal, sino en un sentido coloquial equivalente a responsabilidad. Las razones de ello son

que el trabajo no versa sobre epistemología del derecho penal, sino del derecho en general

y, por otra parte, que las referencias a la epistemología del derecho penal se toman del

trabajo de Larry Laudan, quien usa la expresión en el sentido propio del derecho anglo-

sajón, tradición en la que la no se sigue la tradición de la dogmática jurídica penal de corte

continental europeo y latinoamericano. 6 Ibidem, pp. 32-34. 7 Ibidem, p. 51.




CÁCERES NIETO 2201

Bueno, podría decir el lector, seguramente que el asunto es diferente en

la tradición romano-germánica debido a que los juzgadores suelen ser jue-

ces profesionales. Desafortunadamente tampoco es el caso, debido a que la

propia ley suele establecer desequilibrios y obstáculos epistémicos para la

determinación de la verdad; los estándares de prueba vagos y subjetivos

también están presentes en esta tradición y por tanto los jueces profesiona-

les tampoco toman sus decisiones con base en una normatividad epistémica

bien establecida, que en buena medida aún está por definirse por parte de

quienes teorizamos sobre la epistemología jurídica.

5) Las reglas que protegen valores epistémicos no son las únicas que re-

gulan las decisiones y conductas de los operadores jurídicos. Al igual que

sucede en el terreno de la ciencia, en el derecho los procedimientos episté-

micos que pueden hacer confiable la búsqueda de la verdad se encuentran

restringidos por reglas que protegen valores no epistémicos. Por ejemplo,

en el ámbito científico hay razones morales que limitan la investigación en

humanos, restricción equivalente en derecho, a la impuesta por las reglas

para la exclusión de evidencia obtenida de manera ilícita.

6) Los hechos sobre los que versa la actividad epistemológica de los ope-

radores jurídicos son constituidos por el propio derecho. A pesar de sus

semejanzas con la ciencia, el derecho presenta una propiedad muy particu-

lar que complica extraordinariamente la reflexión epistémica: el derecho es

el generador de los propios hechos sobre los que versan las creencias cuya

verdad o falsedad hay que determinar. Por ejemplo, si es verdadera o no la

proposición que afirma que alguien expresó agravios en un juicio de ampa-

ro, dependerá de la definición de “agravio” establecida en la ley, interpre-

tada conforma a lo establecido por la jurisprudencia y la narración de las

partes. Presentar agravios es un “hecho” que no existiría en el mundo in-

dependientemente de las reglas que los establecen, como sí ocurre, por

ejemplo, con la caída de los objetos explicada por la teoría de la gravedad.

Una vez aclarados los puntos precedentes, podemos intentar un paso

más en la construcción de la definición de “epistemología jurídica”.

Con relación al problema de la evaluación epistémica del derecho,

Laudan, refiriéndose al derecho penal, pero extensible al derecho en gene-

ral, afirma:

Un juicio criminal es, ante todo, una máquina epistémica, una herramienta para des-

entrañar la verdad de lo que a menudo inicialmente es un confuso conjunto de indi-

cios e indicadores… si esto es así, entonces cabe preguntarse si los procedimientos y





normas que rigen el juicio son realmente propiciatorios de la verdad… el esfuerzo por

responder a esta cuestión constituye lo que ... yo he llamado “epistemología jurídica”.8

La epistemología propiamente concebida, implica tanto: a) un proyecto descriptivo

cuyo objetivo es determinar cuáles normas de las existentes frustran la búsqueda de la

verdad y b) uno normativo que propone cambio a las reglas existentes para eliminar o

modificar aquellas que resulten ser serios obstáculos para la búsqueda de la verdad.9

Una distorsión que debe evitarse a toda costa es considerar que el obje-

tivo de Laudan es analizar tal o cual derecho positivo. Una interpretación

de este tipo sería incorrecta, pues el célebre epistemólogo no realiza un

trabajo de dogmática jurídica. En estricto sentido, cuando se refiere a nor-

mas del derecho se está refiriendo a “instituciones” jurídicas plasmadas en

normas de derecho positivo. Se ocupa, por ejemplo, de analizar el papel

epistémico de la presunción de inocencia y no de las normas que la regulan

en determinado(s) código(s) procesal(es).

Llegados a este punto el lector perspicaz podría preguntarse qué sucede

con la definición de epistemología jurídica ofrecida al inicio de este aparta-

do, especialmente enfocada a la normatividad epistémica, si se contrasta

con la ofrecida por Laudan.

La pregunta es de gran relevancia pues como se verá más adelante a

Laudan no le interesa abordar el problema de la normatividad epistémica,

o al menos no de manera explícita. Esto lleva a preguntarse: ¿Cómo pre-

tende Laudan que su proyecto, consistente en proporcionar criterios para

evaluar los méritos epistémicos del derecho positivo sea exitoso sin ocupar-

se del problema de la normatividad epistémica?

La respuesta a estas cuestiones quedará más clara en el transcurso de es-

te trabajo. Sin embargo, se puede adelantar que la evaluación del impacto

del derecho en la normatividad epistémica no es la única manera de eva-

luar si satisface o no procedimientos confiables para la búsqueda de la ver-

dad. Ello puede lograrse también analizando los elementos que el derecho

permite o prohíbe para que la normatividad epistémica pueda llevarse a

cabo exitosamente.

El objetivo teórico de Laudan es proporcionar criterios para identificar,

evitar y corregir los desequilibrios y obstáculos epistémicos (efectos contra-

epistémicos) con los que ciertas instituciones jurídicas pueden afectar la

distribución de errores que la sociedad está dispuesta a admitir entre falsos

culpables y falsos inocentes.

8 Ibidem, p. 2. 9 Ibídem, p. 3.




CÁCERES NIETO 2203

En algún sentido la preocupación de Laudan es complementaria de la

que tiene lugar respecto de la determinación de la normatividad epistémica

en el derecho. Mientras que la normatividad epistémica se preocupa por

los procesos cognitivos o razonamiento de los operadores jurídicos necesa-

rios para determinar cuándo es justificado considerar que una creencia en

derecho es verdadera, Laudan se preocupa por la forma en que el derecho

incide en la las condiciones necesarias (ecológicas) para que esa normativi-

dad se pueda desplegar.

Llegado este punto podemos volver a la definición propuesta anterior-

mente y leerla con otras gafas que incorporan lo que hemos desarrollado

hasta aquí: “Epistemología jurídica” designa a un área de la filosofía del

derecho cuyo objetivo es determinar las condiciones que deben satisfacer

los procedimientos confiables para la determinación de la verdad en el

derecho.

Ahora sabemos que la regulación de dichos procedimientos implica que

el derecho incluya instituciones jurídicas (procesales) que i) no produzcan

efectos contra-epistémicos, sino que faciliten las condiciones necesarias

para que los operadores jurídicos puedan determinar la verdad de los

hechos; ii) no interfieran, sino que promuevan, el ejercicio de la normativi-

dad epistémica de los operadores jurídicos; y iii) protejan valores no

epistémicos de tal suerte que su protección no imposibilite la determinación

de la verdad.

3. Presupuestos teóricos

A. Constructivismo jurídico

Desde hace varios años mi investigación principal ha versado sobre la ela-

boración de un nuevo punto de partida en la comprensión del derecho al

que he dado en llamar “constructivismo jurídico”. Su definición es la si-

guiente: “Enfoque epistémico cuyo objetivo es actualizar nuestra compren-

sión de la teoría jurídica, del derecho positivo y de la forma en que éstos

inciden en los procesos de construcción social de la realidad mediante

agentes e instituciones, y determinar estrategias eficaces de intervención en

dichos procesos”. El constructivismo jurídico parte de una perspectiva na-

turalizada que integra supuestos epistémicos, teorías y métodos provenien-

tes de dos disciplinas que están impactando profundamente y de manera





transversal a muchas áreas del conocimiento: las ciencias cognitivas y las

ciencias de la complejidad.10

El sentido que tiene hablar de actualización se refiere a la necesidad de

que el derecho y sobre todo la teoría jurídica respondan a la crisis produci-

da en la filosofía del derecho como consecuencia de las crisis de las dos

grandes posturas epistemológicas previas al XX: la epistemología metafísica

o especulativa, y la epistemología empirista y su impacto en el iusnatura-

lismo y el positivismo jurídico.

Más que una teoría, el constructivismo jurídico puede entenderse como

la propuesta de nuevas gafas (weltanschauung) que permiten explicar al dere-

cho desde una óptica distinta.

Que el constructivismo jurídico parta de un umbral de exigencia de na-

turalización significa que evita realizar especulaciones que no puedan ser

consideradas una continuación de los resultados obtenidos en el terreno de

las ciencias cognitivas y de la complejidad.

De manera particular, el recurso a las ciencias cognitivas trata de suplir

lo que considero una deficiencia generalizada en la investigación jurídica y

en nuestra manera de entender el derecho en general: el hecho de que el

derecho tenga como objetivo último la regulación de la conducta humana y

los juristas nos hayamos encerrado en una burbuja que nos ha aislado de

las actuales explicaciones científicas sobre el binomio entre cognición y

conducta.

En ese sentido, el constructivismo jurídico busca poner al derecho en

contacto con la ciencia y reformularlo desde ella. Este objetivo implica,

además, romper el aislamiento derivado del autoengaño epistémico consis-

tente en creer que el derecho puede ser teorizado únicamente como una

cuestión de normas generadas por ciertas instituciones creadas por el dere-

cho mismo.

Una de las finalidades de este trabajo es explorar los alcances explicati-

vos del constructivismo jurídico en el terreno de la epistemología jurídica.

B. Cognición y realidad

No es éste el lugar para tratar con detenimiento la crisis del empirismo

clásico y el surgimiento del constructivismo como nuevo punto de partida.

Me referiré a dicha crisis de manera tangencial a mi exposición sobre el

papel de la cognición en la construcción de los hechos.

10 Sobre la naturalización en la teoría del derecho véase el trabajo paradigmático: Leiter,

Brian, Naturalizing Jurisprudence, Oxford, Oxford University Press, 2007.




CÁCERES NIETO 2205

La psicología cognitiva surge como nuevo paradigma frente al conduc-

tismo. En términos generales cuenta con dos grandes modelos explicativos

de la cognición íntimamente vinculados con la concepción del hombre

como procesador de información: uno se inspira en el funcionamiento de la

computadora como metáfora teórica y el otro en el funcionamiento del

sistema nervioso. Ambos cuentan con respaldo experimental.

La piscología cognitiva ha centrado su atención en el funcionamiento

del cerebro y a grandes rasgos muestra que lo que tradicionalmente consi-

deramos como la realidad “dada ahí afuera” es el resultado de la manera

en que procesamos la información que recibimos del contexto en el que

estamos inmersos.

Dicho brevemente: los colores de la naturaleza, la armonía de la novena

sinfonía de Beethoven, los aromas de los perfumes no existen dados “ahí

afuera”, sino que son el resultado de las transformaciones que realiza nues-

tra cognición corporeizada y de manera especial el cerebro como resultado

de nuestra historia evolutiva como especie.

Con base en lo anterior podría pensarse que pertenecer a la misma clase

biológica es condición suficiente para que todos los hombres procesemos la

información del entorno de la misma manera. Sin embargo, éste no es el

caso: Supongamos que entramos a un laboratorio donde un físico está ante

una cámara de burbujas y percibimos las mismas manifestaciones percepti-

vas visuales que él. Sin embargo, si le preguntáramos qué está haciendo, no

nos diría que está contemplando burbujas, sino contando procesos subnu-

cleares, lo que para nosotros carece totalmente de sentido (sólo vemos bur-

bujas). Esto significa que nuestra manera de sistematizar cognoscitivamente

la información “bruta” que recibimos del mundo (protones, fotones, ondas

acústicas, etc.) no sólo es producto de nuestras características como especie,

sino que varía en función de los modelos mentales que hemos desarrollado.

Con base en ello es posible afirmar que en la ciencia no es verdad que la

realidad determine nuestras teorías, sino que es la interacción entre nues-

tras teorías, esa información “bruta” y la forma en que la organizamos, lo

que asumimos como real.11

11 Sobre la concepción constructivista en el derecho véase Cáceres Nieto, Enrique, Cons-

tructivismo jurídico y metateoría del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-

cas, 2007. El ejemplo de la cámara de burbujas y otros semejantes se pueden ver en las pp.

7-14. Sobre el mismo tema véase Villa, Vitorio, Constructivismo y teorías del derecho, presenta-

ción de Enrique Cáceres, trad. de Anna Lucía Coppa, México, UNAM, Instituto de Inves-

tigaciones Jurídicas, 2011. Sobre las distintas áreas de investigación del constructivismo

jurídico, véase Cáceres, Enrique, Justiniano. Un prototipo de sistema experto en materia de derechos

humanos, elaborado con base en una concepción constructivista del derecho, México, UNAM, 2007.





Llevando esta reflexión al derecho tendríamos el siguiente ejemplo:

Empíricamente hablando el mar es sólo mar: olas que van y vienen en un

flujo interminable. Sin embargo, los juristas solemos distinguir entre aguas

nacionales y aguas internacionales; pero empíricamente, ¿dónde está la

línea divisoria? Simplemente no existe, es el resultado de los modelos men-

tales que en tanto juristas hemos generado a partir del lenguaje plasmado

en las normas de los tratados internacionales.

Algunos destacados filósofos del derecho han atacado cierta concepción

del constructivismo que, en su concepto, sostiene que las investigaciones

científicas son meras construcciones mentales, que la verdad depende de la

coherencia entre las proposiciones de la narración y del consenso. Según

estos críticos, estos constructivistas “radicales” tratan por todos los medios

de no hablar del mundo. En otras palabras, tildan a los constructivistas de

nuevos escépticos.12

Sin profundizar en ese debate, me permito subrayar que hay otras for-

mas de entender el constructivismo, sustentado en los resultados de la in-

vestigación experimental tanto en la biología como en la cognición. Algu-

nos de los autores más representativos a nivel mundial pertenecen a nuestro

medio latinoamericano, como es el caso de los chilenos Humberto Matu-

rana y Francisco Varela.13 Es decir, al lado del constructivismo criticado

asociable a la filosofía posmodernista (como la defendida por Rorty) existe

otro tipo de constructivismo fundado en la investigación científica.

No es éste el sitio para profundizar en este constructivismo científico.

Por lo tanto, me limitaré a señalar las tesis que caracterizan la versión que

suscribo:

1) La sistematización cognoscitiva es situada, es decir, se genera y opera

en función de la interacción del organismo con su entorno.

2) La cognición es corporeizada, lo que significa que no ocurre única-

mente dentro de la fría caja de la bóveda craneal, sino que involucra al

organismo completo. Este punto es relevante porque mucho de la sistema-

tización cognoscitiva ocurre sin participación del consciente.

12 Taruffo, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, trad. de Danie-

la Accatino Scagliotti, España, Marcial Pons, 2012, pp. 89-93. 13 Para una introducción al pensamiento de estos autores véase Maturana, Humberto, La

realidad ¿objetiva o inventada?, México, Universidad Iberoamericana y Anthropos, 1997; Vare-

la, Francisco, Conocer. Las ciencias cognitivas: tendencias y perspectivas. Cartografía de las ideas actuales,

España, Gedisa, 1990; Maturana, Humberto y Varela, Francisco, El árbol del conocimiento. Las

bases biológicas del conocimiento humano, España, Debate, 1990.




CÁCERES NIETO 2207

3) Todo lo que consideramos que es el caso en el mundo es necesaria-

mente mediado por procesos cognitivos. Por su importancia me permitiré

desarrollar este punto a partir de un experimento mental: Supongamos que

en el futuro ocurre una terrible guerra bacteriológica y como medida pre-

ventiva algunos padres dejan a sus hijos recién nacidos dentro de submari-

nos habilitados para que puedan subsistir por muchos años, en los que pa-

san los efectos de la guerra. Parte de los elementos con que cuentan estos

submarinos son robots-nodrizas programados para cuidar de los niños en

sustitución de los padres y enseñarles todo lo necesario para sobrevivir de-

ntro del submarino.

Como nunca estuvieron en contacto con el mar, los niños desconocen

cómo es y su único contacto con el exterior es a través de pantallas de radar

que monitorean la trayectoria de la nave a través de luces que se encienden

en función de su interacción con el entorno. De esta manera, a través de

atribuciones causales, el niño N 1 de un submarino que individualizaremos

con S1, ha aprendido que existe una probabilidad de 8/10 de que cuando

se encienda una luz verde del lado derecho de la pantalla, algo colisione

con el submarino y produzca una sacudida de mediana intensidad. Tam-

bién ha aprendido que cuando se enciende una luz amarilla el submarino

se detiene por un tiempo prolongado, y así sucesivamente.

Otro de los instrumentos del submarino permite tener comunicación

entre los niños de diferentes submarinos. De esa forma N1 se entera de que

el equipo de radar de un submarino S2 en el que vive un niño N2 tiene una

luz roja con la que no cuenta S1 (S2 es más moderno que S1) y durante su

conversación N1 se entera de que también N2 ha aprendido que cuando se

enciende la luz verde de S2 tiene una probabilidad de 8/10 de colisionar,

pero que cuando se encienden simultáneamente la luz verde y la luz roja

(de la que carece S1) el submarino no sufre ninguna turbulencia. A partir

de ese momento N1 y N2 celebran un pacto por virtud del cual cada vez

que N2 perciba una luz roja se lo comunicará a N1 para que éste no se

alarme y no pierda tiempo en actividades preventivas como sería proteger

objetos para que no caigan, amarrarse a alguna parte de la cabina de con-

trol para evitar lastimarse, etcétera.

Dado que N1 y N2 nunca han tenido contacto con el mundo marino,

no es difícil asumir que para ellos el mundo está constituido por luces, tur-

bulencias e inmovilidades pasajeras que permiten relacionar su experiencia

con lo que marca el radar.

Por otra parte, el hecho de que los radares de cada uno de los submari-

nos tenga potencialidades diferentes hace que la manera de entender el

mundo por parte de N1 y de N2 tengan ciertas diferencias. No obstante





ello, N1 ha generado un modelo del mundo derivado de la transferencia de

conocimiento por parte de N2 (aunque él no pueda ver luces rojas en su

propia pantalla) por haber constatado lo que N2 le había dicho respecto de

la correlación entre la luz verde de S1, el mensaje de N2 y la ausencia de

turbulencias en su propio submarino. Es decir, tiene buenas razones para

considerar que la creencia de N2, así como la proposición por la que la

afirma, es verdadera.

Lo que pretende ilustrar este experimento mental es la forma en que

nuestra comprensión acerca de modelos del mundo está determinada nece-

sariamente por lo que podemos percibir (nuestros órganos de percepción),

más los artefactos que nos permiten percibirlo (telescopios, microscopios

electrónicos, etc.) y que adquirimos teorías acerca del mundo que incorpo-

ramos a las propias a partir de lo que han desarrollado los demás y nuestra

propia experiencia.

Entender el mundo en términos de luces y correlaciones con la presen-

cia o ausencia de turbulencias equivale a lo que asumimos es el caso en el

mundo a partir de nuestros modelos mentales, convalidados por el hecho

de que nos permiten conducirnos en un entorno que, a fin de cuentas, des-

conocemos “tal cual es”.

Si los niños de nuestro ejemplo hubieran tomado un curso de filosofía

de la ciencia, habrían aprendido que su modelo mental acerca del entorno

no podría ser transferido a como el entorno “es”, pues constituye una carta

de navegación entre muchas otras posibles, pero que en última instancia no

requieren de saber “como es el mundo per se” para conducirse en él.

De la misma manera que los niños desconocen si el entorno es estático o

es dinámico, o si parte de esa dinámica incluye los cambios producidos por

el submarino al desplazarse en el mar, desconocemos cómo será ese mar

(que algunos consideran estructurado fuera de nosotros) y si esa estructura

es estática o es dinámica, o si se modifica en función de la manera en que

interactuemos con el entorno a partir de lo que nuestras pantallas de radar

nos permiten entender.

A diferencia de la historia y de que quienes estamos fuera de los subma-

rinos sepamos cómo se ve a simple vista el mundo marino, nadie que no

esté condicionado por sus propios radares nos podría decir cómo es el mar

que va más allá de nosotros mismos.

Para finalizar este inciso, es útil resaltar que una de las causas de algu-

nas de las distinciones en epistemología, y ahora en epistemología jurídica,

es resultado de dejar pasar desapercibido que el término “realidad” se usa

para denotar tanto al entorno (el mar) que debemos organizar mediante




CÁCERES NIETO 2209

sistematización cognoscitiva14 y a la manera en que lo hemos sistematizado

en modelos mentales (el mundo entendido como luces y turbulencias). La

otra causa es confundir el mapa con el territorio, la teoría con la realidad

en el primer sentido referido.

Como ya hemos adelantado, el derecho presenta problemas importan-

tes en lo que respecta a la diferencia entre la realidad como dimensión sus-

ceptible de sistematización y la sistematización misma porque a través de

sus normas es constitutivo de esa realidad, de los hechos que la constituyen:

algo así como si el submarino fuera construyendo el camino al andar. Vol-

veremos sobre esto.

4) Lo que hay “afuera” es información susceptible de múltiples sistema-

tizaciones cognoscitivas con diferentes tipos de funcionalidad. Esta afirma-

ción, íntimamente vinculada con la anterior, se encuentra en la base de lo

que podría llamarse un pluralismo epistémico y metodológico que está

detrás del hecho de que la dimensión susceptible de sistematización haya

podido producir diferentes modelos a lo largo de la historia, susceptibles de

ser descartados como falsos únicamente mediante un proceso de inducción

retrospectiva.

En la filosofía tendría un equivalente correspondiente a la diversidad de

tradiciones filosóficas y en el derecho a distintas teorías dogmáticas enmar-

cadas bajo distintas “escuelas”.

5) No toda sistematización cognoscitiva tiene el mismo valor epistémico:

algunas son obtenidas mediante métodos confiables para la determinación

de la verdad y proporcionan modelos útiles acerca de lo que podemos con-

siderar es el caso en el mundo. Otras, como es el caso de los mitos, son

producto de sistematización cognoscitiva meramente especulativa. Una

medida del éxito epistémico de unas sistematizaciones sobre otras radica en

la manera en que unas nos permiten manipular “al mundo”. Por ejemplo,

si una sistematización cognoscitiva correspondiente a una teoría en investi-

gación biomédica es exitosa, permitirá constatar que los micro-organismos

objeto de investigación pueden ser destruidos o neutralizados y por tanto

los pacientes que eran víctimas de su infección ser curados.

Cuando este tipo de interacción ocurre se suele decir que se ha descu-

bierto algún aspecto previamente oculto acerca del mundo. Pensar de esta

manera implica trasladar al mundo la sistematización correspondiente a la

teoría, lo cual es equivocado. El que una teoría nos permita organizar la

información del entorno de cierta manera funcionalmente útil no significa

14 La expresión “sistematización cognoscitiva” se toma de: Rescher, Nicholas, Sistematiza-

ción cognoscitiva, 2a. ed., México, Siglo XXI, 1981.





que corresponda a la manera en que el mundo de ahí afuera está estructu-

rado, error del empirismo clásico, hoy considerado ingenuo.

6) La determinación de lo que cuenta como verdad tiene lugar en co-

munidades epistémicas (por ejemplo, las científicas), cuyos miembros com-

parten los mismos procedimientos confiables para la determinación de la

verdad. Es decir, la verdad no es el producto de un mero consenso, sino

una empresa social en la que se ejerce un control intersubjetivo entre los

miembros de la propia comunidad. Es esto lo que está en la base de la dis-

cusión científica en las revistas especializadas o en los congresos internacio-

nales.

7) Es compatible ser epistémicamente constructivista y metodológica-

mente empirista. Es decir, es posible suscribir que lo que entendemos como

realidad es siempre un constructo y al mismo tiempo asumir que hay for-

mas de sistematización cognoscitiva privilegiadas, como es el caso de los

métodos científicos.

Como se verá más adelante, estas consideraciones serán de gran rele-

vancia para entender la epistemología jurídica de distintas formas. Por

ejemplo, podemos entender ahora el problema de la determinación de la

normatividad epistémica en el derecho como un problema consistente en

determinar reglas de sistematización cognoscitiva confiables para la deter-

minación de la verdad en el derecho. De igual forma, resulta relevante para

una adecuada conceptualización de los hechos jurídicamente relevantes

sobre los que versa precisamente el problema de la verdad.

C. Ciencias de la complejidad, auto-organizatividad y emergencia

El término “auto-organizatividad” denota la propiedad de ciertos sistemas

consistente en que sus elementos constitutivos se organizan “por sí mis-

mos”, i.e., sin la participación de un controlador central.

El término “emergencia” denota la propiedad de sistemas auto-

organizativos consistente en generar un cambio radical en la dinámica de

sistema para dar lugar a otro distinto sin que se puedan rastrear en el sis-

tema inicial las propiedades del sistema emergente.

Por ejemplo, el cloro y el sodio considerados aisladamente son tóxicos

para el hombre. Sin embargo, juntos pierden su toxicidad y la ausencia de

toxicidad no puede encontrarse en las substancias por separado. Es lo que

subyace a la conocida expresión que dice que el todo es más que la suma

de las partes.




CÁCERES NIETO 2211

Un ejemplo de sistema auto-organizativo y emergente es el de las hor-

migas. Cada hormiga individualmente considerada es un agente estúpido.

Sin embargo, de su auto-organizatividad emerge inteligencia colectiva.

Curiosamente, lo mismo sucede con nuestro sistema nervioso ya que cada

neurona es un agente estúpido de cuya auto-organizatividad emerge inteli-

gencia.

D. Reglas regulativas y reglas constitutivas, hechos brutos y hechos

institucionales

Como se ha indicado en otra parte, a pesar de sus semejanzas con la cien-

cia, la epistemología jurídica enfrenta problemas diferentes derivados de

que los hechos jurídicos sobre los que habrá de versar la determinación de

la verdad o falsedad no están en el mundo de la misma manera que los

fenómenos que estudia un físico, sino que son generados desde el propio

derecho. De profundizar en esta idea me ocupo a continuación.

Según el influyente filósofo John Searle,15 es posible distinguir ciertos

hechos “brutos” cuya existencia es independiente de cualquier regla o

norma que los constituya. Por ejemplo, supongamos que se inaugura una

nueva terminal de taxis y siguiendo una costumbre social para contextos

similares, la gente hace una fila para subir en el orden de llegada a la pa-

rada.16

Este hecho preexiste a cualquier regulación mediante reglas explícitas.

Sin embargo, aunque excepcionalmente, también existe gente abusiva que

suele no respetar el orden de la fila y se mete delante de la posición que le

corresponde aprovechando cualquier descuido.

Ante esta situación, la administración de la terminal de taxis decide po-

ner un sistema de fichas numeradas y un inspector que dé acceso a los au-

tos en estricto orden de numeración progresiva.

En este caso, el hecho bruto consistente en “hacer fila” preexiste a la re-

gulación mediante fichas e inspector. El mismo hecho es regulado poste-

riormente, sin que dicha regulación haya sido una condición para la exis-

tencia del hecho. A este tipo de reglas encargadas de regular hechos

preexistentes, Searle los denota con la expresión “reglas regulativas”.

Sin embargo, hay hechos cuya existencia únicamente puede tener lugar

a condición de haber sido constituidos por reglas. Es el caso del ajedrez,

donde la posibilidad de ver en el mundo un jaque mate presupone necesa-

15 Véase Searle, John, Actos de habla, Madrid, Ediciones Cátedra, 1980. 16 El ejemplo está inspirado en uno de Neil MacCormick expuesto en: MacCormick,

Neil, Institutions of Law: an Essay in Legal Theory, Inglaterra, Oxford University Press, 2007.





riamente las reglas que crearon el juego. Dicho en otros términos, los

hechos ajedrecísticos no existen en la naturaleza como las manzanas o las

piedras, sino que son creados mediante actos lingüísticos, a través de reglas.

A hechos como los ajedrecísticos, Searle los denota con la expresión

“hechos institucionales”, y a las reglas que los generan con “reglas constitu-

tivas”.

La función constitutiva de este tipo de reglas tiene importantes conse-

cuencias. Entre ellas:

1) Son condiciones de pensabilidad de los hechos institucionales: sólo

puedo pensar en un jaque, enroque o jaque mate porque existen las reglas

del ajedrez.

2) Son condiciones de existencia de los hechos institucionales en el

mundo: sólo es posible identificar en el mundo un movimiento válido de

ajedrez (mover la reina en diagonal varias casillas) y distinguirlo de uno

inválido (mover la torre en diagonal), o identificar cuando se ha realizado

un jaque mate, gracias a las reglas del juego.

3) Son condiciones de verdad de las proposiciones que describen los

hechos institucionales: la proposición “Ricardo ha realizado un jaque ma-

te” es verdadera, sólo si Ricardo ha conseguido una distribución de piezas

en el tablero que imposibilita el rescate del rey. La proposición sería falsa si,

por ejemplo, en vez de tratarse de un jaque mate, se tratase de un simple

jaque que puede ser resuelto en el siguiente movimiento por parte del con-

trincante de Ricardo.

4) Son condiciones de evaluación: sólo es posible evaluar una jugada

por la preexistencia de las reglas constitutivas del ajedrez.

5) Son condiciones de explicación: sólo es posible explicarse por qué A

realizó cierta jugada en función de las reglas del juego.

6) Son condiciones estratégicas y por tanto teleológicas: los razonamien-

tos realizados por ambos jugadores con el fin común de ganar la partida

sólo tienen sentido por la existencia de las reglas del ajedrez.

La distinción entre ambos tipos de reglas y hechos es de particular rele-

vancia para el derecho, dado que las normas jurídicas y los hechos jurídicos

corresponden a la categoría de reglas constitutivas y hechos institucionales,

respectivamente. Desde luego, las consecuencias de la constitutividad enu-

meradas previamente también se siguen para el derecho.

Dos ejemplos podrán ayudar a esclarecer lo que quiero decir:

Ejemplo 1. Supongamos que en un momento de su historia, un país en-

frenta una profunda crisis económica y en consecuencia el reino necesita




CÁCERES NIETO 2213

más recursos para poder operar. Como estrategia, la legislatura correspon-

diente incluye dentro de la legislación fiscal un nuevo impuesto: el impuesto

sobre la tenencia de ventanas.

El impuesto está vigente durante varios años, período durante el cual es

posible lo siguiente:

(i) Encontrar en el mundo hechos ilícitos consistentes en el delito

de evasión del pago del impuesto sobre ventanas.

(ii) Pensar en el delito de evasión del pago del impuesto sobre ven-

tanas de manera abstracta, por ejemplo en las clases de derecho

fiscal.

(iii) Emitir proposiciones descriptivas que afirmen que cierto sujeto

cometió el delito de evasión del pago del impuesto sobre venta-

nas, mismas que pueden ser verdaderas o falsas (problema que

será dilucidado en tribunales).

(iv) Evaluar si el cobro del impuesto es o no equitativo.

(v) Explicar la razón por la cual el vecino tuvo que pagar una

cuantiosa multa.

(vi) Determinar estrategias para reducir el pago del impuesto sin

que ello implique evasión por parte de los despachos de aboga-

dos fiscalistas.

De todas estas consecuencias nos centraremos aquí básicamente en dos:

las reglas constitutivas como condiciones de existencia de hechos institucio-

nales y como condiciones de verdad de las proposiciones que los describen.

La función constitutiva de la regla que establece el impuesto y el consi-

guiente delito de evasión hace que durante su vigencia sea posible encon-

trar hechos institucionales consistentes en la evasión del impuesto. De igual

manera tiene sentido discutir acerca de si es verdadera o falsa una proposi-

ción que afirma que alguien cometió ese delito fiscal.

Con los años, la crisis económica es superada y consecuentemente la

norma constitutiva del delito de evasión fiscal por la falta de pago al im-

puesto sobre ventanas es derogada.

El papel que el derecho juega en los procesos de construcción de la rea-

lidad se hace evidente en este caso, pues a pesar de que en el mundo sigan

existiendo las mismas ventanas, después de la derogación, es imposible

encontrar en el mundo un hecho constitutivo del delito de evasión por falta

de pago del impuesto sobre ventanas. Es decir, las ventanas han dejado de

ser un observable desde los esquemas jurídicos en tanto que son parte del





hecho imponible. Ello significa, por otra parte, que cualquier proposición

descriptiva que afirme que alguien comete ese delito es falsa.

La constitutividad de las normas jurídicas es un tema que se presta a

debates interesantes. Por ejemplo, alguien podría afirmar que las normas

jurídicas no son constitutivas, sino regulativas ya que lo único que hacen es

regular una realidad social preexistente.

El siguiente ejemplo nos ayudará a esclarecer este punto:

Ejemplo 2. Desafortunadamente durante toda la historia del hombre

siempre ha habido algunos que privan de la vida a otros. Como es bien

sabido, el derecho emplea el término técnico “homicidio” para referirse a

estos hechos delictivos.

Con base en lo anterior, alguien podría sostener que lo único que hace

el derecho penal es regular el hecho bruto (en todos los sentidos de la pala-

bra “bruto”) consistente en privar de la vida a otro, mediante reglas regula-

tivas.

Sin embargo, vistas las cosas con detenimiento, resulta que en el terreno

del derecho se distingue entre parricidios, infanticidios, homicidios dolosos,

homicidios culposos, etc. Es decir, “para efectos jurídicos” el privar de la

vida a otro constituye un homicidio sólo porque así lo han determinado las

normas del sistema.

Si por alguna extraña razón en algún sistema jurídico se derogaran las

normas constitutivas del delito de homicidio, “jurídicamente hablando”

sería imposible encontrar homicidios en el mundo.

Por otra parte, casos como el anterior no constituyen la regla, sino más

bien la excepción en el derecho. Piénsese por ejemplo en cuáles podrían ser

los hechos brutos meramente regulados que preexistieran a las normas que

establecen figuras jurídicas como la caducidad de la instancia, el amparo

directo, la tácita reconducción, etc. Simplemente, no preexiste nada.17

17 Al respecto resulta interesante analizar críticamente la forma en que los penalistas alu-

den a las normas penales como aquellas que “describen” al tipo penal, como si el tipo penal

preexistiera a la norma y esta únicamente diera cuenta de ello. Independientemente de que

como hemos visto la descripción no es una función normativa, para poder describir algo es

una condición necesaria la existencia del objeto a describir, pero ¿qué preexiste a la norma

penal? Simplemente… nada. Las normas penales, al igual que las demás normas jurídicas,

son constitutivas. Esta arraigada forma de pensar entre algunos penalistas, está basada en

supuestos esencialistas de origen platónico que llevan a conclusiones absurdas: Si los tipos

preexisten a las normas ¿qué se agrega al sistema normativo legislándolos?, ¿cuántos pre-

existen qué no han sido descritos?, ¿cómo los conozco a todos y con qué criterios “describo”




CÁCERES NIETO 2215

La relación entre reglas constitutivas y hechos institucionales jurídicos

está íntimamente vinculada con las consideraciones constructivistas hechas

previamente. Ahora queda claro lo que significa sostener que, a diferencia

de lo que ocurre en la ciencia (o al menos algunas de ellas), donde los

hechos tienen lugar independientemente de las teorías, en el caso del dere-

cho los hechos institucionales jurídicos no pueden preexistir, en tanto jurí-

dicos, previamente a la costitutividad de las reglas. En el caso de la ciencia,

gracias a nuestras propiedades biológicas vemos caer manzanas de los árbo-

les como producto de una sistematización cognoscitiva de primer orden,

mucho antes del desarrollo de la teoría de la gravedad (sistematización

cognitiva de segundo orden). Posteriormente la misma manzana es com-

prendida como un objeto atraído por la fuerza de gravedad. Sin embargo,

en el mundo del derecho no hay tácitas reconducciones o preterintenciona-

lidades previas al efecto constitutivo de las normas jurídicas que sean equi-

valentes a las manzanas del ejemplo anterior.

Esta propiedad del derecho marca una diferencia importante porque la

determinación de la verdad presupone hechos institucionales jurídicos ge-

nerados a partir de la constitutividad normativa.

III. EL PROCESO JUDICIAL COMO SISTEMA

DE HECHOS INSTITUCIONALES: UNA VISIÓN PANORÁMICA

Generalmente el foco de atención de los trabajos sobre epistemología jurí-

dica se centra en los problemas relativos al RAZONAMIENTO JUDICIAL.

Aquí se asume un enfoque distinto conforme al cual la determinación de

la verdad es resultado de un proceso sistémico en el que interactúan diver-

sas clases de sujetos y operadores jurídicos constituidos por el derecho.18

Este sistema del cual depende el éxito o fracaso en la determinación de

la verdad opera en una dimensión multinivel.

Uno de esos niveles está constituido por elementos extrajurídicos que

corresponden a la normatividad epistémica, que debe orientar los procesos

a unos en las leyes y a otros no? Y lo que es peor: si preexisten a las normas ¿qué se deroga

cuándo se derogan sus “descripciones”? 18 Para una introducción a la concepción sistémica del derecho véase Grün, Ernesto, Una

visión sistémica y cibernética del derecho en el mundo globalizado del siglo XXI, prólogo a la edición

México-Argentina de Enrique Cáceres, México-Argentina, UNAM, Instituto de Investiga-

ciones Jurídicas-LExisNexis, 2006; Cáceres, Enrique, Hacia un modelos de institución nacional

para la promoción y protección de los derechos humanos del siglo XXI, México, Comisión Nacional de

los Derechos Humanos, 2007.





cognitivos de los operadores jurídicos al determinar la verdad de los

hechos.

Otro nivel corresponde a las instituciones jurídicas y al derecho positivo.

Un tercero a la operatividad práctica de los operadores jurídicos y que

incluye factores tales como la cultura organizacional de las instituciones

legales (por ejemplo, la cultura de la corrupción), carencia de recursos ma-

teriales, falta de capacidad para satisfacer la demanda de casos por resol-

ver, etc.

La correcta operación de un proceso confiable para la determinación de

la verdad en buena medida depende del grado de coherencia entre estos

tres niveles. Por ejemplo, podría suceder que se contara con un buen mo-

delo de normatividad epistémica para la determinación de cierto tipo de

hechos jurídicamente relevantes, pero que el derecho positivo contuviera

reglas contra-epistémicas que imposibilitaran decidir con base en dicha

normatividad, como sucede cuando se indica a los jueces el peso que deben

conceder a ciertas pruebas con independencia del caso o el valor de verdad

que deben conceder a una presunción. También podría suceder que el

derecho positivo contuviera una normatividad epistémicamente correcta,

pero que en la práctica esas normas fueran ineficaces, como podría suceder

cuando se cuenta con una adecuada regulación de la cadena de custodia de

las pruebas que, no obstante, no es observada por investigadores y opera-

dores jurídicos negligentes o corruptos.

Esta descripción deja clara de la enorme cantidad de problemas que

deben ser superados para que la determinación de la verdad y la alta pro-

babilidad de errores que pueden ocurrir durante el proceso.

En lo que sigue dejaré de lado las fuentes de errores que pueden ocurrir

en la práctica y me conllevará a realizar una caracterización teórica sobre

el derecho como sistema de normas y de la normatividad epistémica de los

operadores jurídicos.

1. Las fases del proceso

Independientemente de las propiedades de cada sistema jurídico, las fases

de que se componen dichos procesos comprenden una etapa de instrucción

que corresponde al acopio de los “insumos” que habrán de ser procesados

y que son, básicamente, fundamentos normativos, narraciones de hechos,

proposiciones aseverativas de hechos, hipótesis y ofrecimiento de pruebas.

Una segunda etapa se caracteriza por el procedimiento probatorio co-

rrespondiente a lo que se conoce como la audiencia.




CÁCERES NIETO 2217

Finalmente tiene lugar la fase deliberativa que concluye (o debería con-

cluir) con la determinación sobre la verdad o falsedad de la o las proposi-

ciones a probar (probandum) como base de la decisión final.

Retomando la idea del proceso como una dimensión multinivel y de-

jando de lado el problema de los errores en la práctica, se puede sostener

que el derecho positivo, e incluso la normatividad epistémica, funcionan

como andamios que sirven como trazos o directrices generales de los proce-

sos auto-organizativos y emergentes que van configurando cada caso desde

el inicio hasta su fin. Es esta característica, propia de los sistemas comple-

jos, la que subyace a la afirmación de que “cada caso es único”.

Una propiedad de los procesos jurídicos que suele ser señalada como

característica del derecho con respecto a otras áreas de determinación de la

verdad, es que el derecho establece tiempos predeterminados para agotar

las fases del proceso, obliga a los operadores jurídicos a decidir a favor de

alguno de los contendientes y constitutivamente da fin a los procesos me-

diante la institución de la cosa juzgada.

Como se ha indicado previamente, los problemas centrales que debe

contestar la epistemología jurídica giran en torno a tres grandes ejes: 1) la

determinación de la normatividad epistémica; 2) el análisis y corrección de

instituciones jurídicas con efectos contra-epistémicos; y 3) la determinación

del equilibrio entre la protección de valores no epistémicos y valores

epistémicos.

En lo que sigue se hará una presentación panorámica de los conceptos

que caracterizan a la epistemología jurídica, como paso previo a abordar,

aunque sea brevemente, las tres problemáticas apuntadas. Para tales efectos

analizaremos por separado cada uno de los elementos del sistema.

2. Los participantes en el proceso

Es frecuente que en los trabajos de epistemología jurídica se centre la aten-

ción en las partes litigantes y en el órgano juzgador.

Sin embargo, los procesos tendentes (o que deberían ser tendentes) a la

determinación de la verdad suelen depender de muchas variables que in-

cluyen a diversas clases de sujetos normativos y operadores jurídicos dife-

rentes a las partes litigantes y al juzgador. De la actuación en cada uno de

los respectivos “roles” de estos sujetos depende el éxito final del proceso

completo.

Por ejemplo, en materia penal el trabajo realizado por el fiscal (o minis-

terio público) es fundamental para la coordinación del proceso de investi-

gación. Sin embargo, la eficiencia de su aportación no sólo depende de





cómo se conduzca él mismo, sino también de la eficiencia, sagacidad y

honestidad de los policías encargados de realizar las pesquisas. Asumiendo

que la recolección de los indicios y pruebas en la escena del crimen fue

exhaustiva (por ejemplo en un homicidio) y la cadena de custodia respeta-

da, dichas pruebas serán más o menos útiles dependiendo del tratamiento

que se dé a cada una de ellas por los especialistas en las distintas disciplinas

forenses involucradas en el caso (asumiendo que se cuenta con servicios

forenses suficientes en cantidad y calidad).

En algunos procesos, también de carácter penal, los operadores jurídi-

cos encargados de determinar las pruebas que habrán de ser admitidas y

cuáles no, ya sea en función de lo que establece la ley, o por su relevancia

en el caso concreto, son distintos a los que realizan la deliberación sobre la

verdad o falsedad de los hechos alegados por las partes. Si el primer opera-

dor jurídico considera no relevante una prueba que sí lo era, o si la ley evita

la admisión de pruebas importantes para la determinación de la verdad

para cierto tipo de casos, el resultado de la deliberación de los juzgadores

que toman la decisión final será totalmente distinto. Desde luego que esto

se complica notoriamente si se considera la actuación de las instancias su-

periores y las cadenas de revisión sobre el trabajo realizado por juzgadores

de jerarquía inferior.

Si bien el derecho penal es especialmente útil para ejemplificar la pro-

piedad sistémica de los procesos jurídicos, ésta se encuentra presente en

prácticamente todos los procesos. Piénsese por ejemplo en el papel de los

fedatarios en el derecho civil, los terceros interesados, etc.

Centrando la atención en el subsistema integrado por las partes direc-

tamente involucradas: actor, demandado y juez, se ponen de manifiesto

otras propiedades sistémicas.

A. Las partes contendientes

Las partes suelen perseguir intereses distintos a los epistémicos.19 Su interés

es ganar el caso y para ello tratan de presentar los elementos que les resul-

ten favorables. Es esta actitud la que subyace a acciones tales como la pre-

paración de testigos, la comparecencia de testigos falsos, el ocultamiento de

pruebas, la contratación de servicios periciales sesgados, etc. Este tipo de

situaciones son un buen ejemplo de las áreas en que la epistemología es útil

para proponer mecanismos para entenderlas.

19 Sobre este punto véase Ferrer, Jordi, Prueba y verdad en el derecho, México, UNAM, Insti-

tuto de Investigaciones Jurídicas, 2006, p. 57.




CÁCERES NIETO 2219

B. Los juzgadores

Evidentemente, la parte central del trabajo epistémico corresponde al o los

operadores jurídicos que deben tomar la decisión sobre la verdad de los

hechos.

Como se ha dicho precedentemente, estos operadores suelen agruparse

en dos clases fundamentales: 1) jurados y 2) jueces profesionales. Como

también se ha indicado, ambos presentan el inconveniente epistémico con-

sistente en una falta de criterios objetivos sobre las condiciones que deben

ser satisfechas para determinar que una creencia sobre hechos jurídicos se

puede tener por verdadera (estándar probatorio). Esto se debe a que las

instituciones jurídicas de derecho procesal suelen exigir criterios subjetivos

como estándar de prueba, tales como la convicción íntima, más allá de

toda duda razonable, etc.

En el caso de los jurados el problema es más acentuado pues además de

estar constituidos por personas comunes, sin entrenamiento epistémico

alguno, se desempeñan como parte de procesos de carácter meramente

ritual donde la determinación de la verdad resulta irrelevante.20 En siste-

mas normativos de este tipo, tiene un peso decisivo un factor ideológico

ligado con la creencia de que es democrático que el pueblo sea quien juz-

gue al pueblo. Este tipo de sistemas, además, recrudece la falta de control

intersubjetivo y racional de las deliberaciones del jurado debido a que éstas

ocurren a puerta cerrada. Por otra parte, privilegia la teatralidad, la retóri-

ca y la manipulación emocional y del sentido común por encima de la ar-

gumentación y el ejercicio racional.

Investigaciones en el terreno de la psicología muestran que los jurados

deciden con base a la “mejor historia” contada por las partes, más que

sobre los méritos epistémicos del caso.

De conformidad con lo anterior, si las partes tienen finalidades distintas

a las epistémicas, y en ocasiones abiertamente contra-epistémicas, el papel

del juzgador como órgano que persigue la verdad es fundamental. Para ello

es necesario que el derecho positivo le brinde la libertad necesaria para la

determinación de las pruebas necesarias para corroborar las hipótesis pre-

sentadas por las partes e incluso para probar una hipótesis distinta a la

expuesta por ellas que él considera plausible. Esta propuesta frecuentemen-

te es atacada con el argumento simplón de que se corre el riesgo de permi-

tir que el juez sea a la vez parte. Sin embargo, esta objeción pertenece al

nivel de los vicios de la práctica de los cuales no nos estamos ocupando.

20 Sobre este tema véase Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, 2a. ed., trad. de Jordi

Ferrer, España, Trotta, 2005, p. 81.





Para concluir este epígrafe, un aspecto de sumo interés que frecuente-

mente pasa desapercibido corresponde a las consecuencias epistémicas de

las decisiones colegiadas, donde las reglas de racionalidad operan de mane-

ra diferente a como sucede con un juzgador individual. Desafortunada-

mente no es éste el espacio en el que se pueda abordar tan importante pro-

blema.

3. Modelos mentales

A. Conceptualización

El término “modelo mental” es usado por primera vez por Kenneth Craik

en 1943. 21 Algunas definiciones de la expresión son: “representaciones

mentales del mundo real o situaciones imaginarias”; “representaciones de

la realidad que la gente usa para comprender un fenómeno específico”;

“representaciones psicológicas del mundo real o situaciones hipotéticas o

imaginarias”; “explicación acerca de los procesos de pensamiento de al-

guien acerca de la forma en que funciona el mundo real”; “modelos decla-

rativos acerca de la forma en que está organizado el mundo y muchos con-

tienen conocimiento general o abstracto y casos concretos”.22

Todos tenemos modelos mentales acerca del mundo en el que vivimos,

acerca de la historia patria, sus héroes y sus episodios; de lo que es una

catedral gótica o, más específicamente, Notre Dame; de la distribución de

los espacios en nuestra casa, etc. Los modelos mentales son las cartas de

navegación que determinan la manera en que interactuamos con el mundo

y los demás.

Las teorías científicas también son modelos mentales de carácter abs-

tracto que permiten comprender, predecir y manipular el mundo.

Modelos de esta clase son, más que un estado, un proceso continuo de

acoplamientos estructurales entre esquemas abstractos y experiencias:23

21 Craik, Kenneth, The Nature of Explanation (Cambridge University Press, 1943). 22 Van Merriënboer, J.J. G., Clark, R.E., & De Croock, M.B.M, “Blueprints for Com-

plex Learning: The 4C/ID-model”. Educational Technology, Research and Development, vol. 50,

núm. 2, 2002, pp. 39-64. 23 Peñalosa, E. y Castañeda, S. “El Análisis Cognitivo de Tareas, Base para el Diseño de

Instrumentos de Evaluación en el Aprendizaje en Línea”. Revista Iberoamericana de Evaluación

Educativa, vol. 2, núm. 1, 2009, pp. 162-185. (http://www.rinace.net/riee/numeros/vol2-num1/

art9.pdf), y Castañeda, S., “A Cognitive Model for Learning Assessment.” International Journal

of Continuing Engineering Education and Life-long Learning, vol. 12, núm. 1-4, pp. 94-106.




CÁCERES NIETO 2221

Modelos mentales. Los modelos mentales son representaciones declarativas de cómo está

organizado el mundo y pueden contener tanto conocimiento general, abstracto como

casos concretos que ejemplifican ese conocimiento. Así, los modelos robustos permiten

tanto el razonamiento abstracto como el basado en casos.24

Es posible distinguir diferentes clases de modelos mentales: modelos

mentales conceptuales, estructurales, causales y mixtos:

Los modelos mentales pueden ser vistos desde distintas perspectivas y pueden ser anali-

zados como modelos conceptuales, modelos estructurales o modelos causales. Primero,

los modelos conceptuales (¿qué es esto?) se centran en cómo las “cosas” están interrelacio-

nadas y permiten la clasificación o descripción de objetos, eventos o actividades… Se-

gundo, los modelos mentales estructurales (¿cómo está organizado esto?) describen cómo

están relacionados entre sí planes para alcanzar objetivos particulares. Los planes se

pueden distinguir en scripts (lo que pasa, ¿cuándo?) que se centran en cómo los aconte-

cimientos se relacionan en el tiempo y ayudan a entender y a predecir comportamiento,

y en módulos o plantillas (¿cómo está constituido esto?) que se centran en cómo los obje-

tos están relacionados en el espacio… Tercero, los modelos causales (¿cómo funciona

eso?) se centran en cómo principios se afectan mutuamente y ayudan a interpretar pro-cesos, dar explicaciones de los acontecimientos y a hacer predicciones… 25

B. Modelos mentales de sentido común

Parte de nuestras propiedades cognitivas naturales implican reglas de pro-

cesamiento de información de sentido común que genera modelos mentales

que no son validados epistémicamente. Son lo que soportan las supersticio-

nes, las leyendas, los mitos, etc. En otras palabras, las representaciones

sociales comunes y corrientes.

Algunos autores suelen confundir estos modelos mentales con las narra-

ciones que se generan a partir de ellos en los procesos de comunicación que

tienen lugar en los procesos jurídicos. La diferencia es relevante ya que

narraciones y modelos mentales constituyen objetos de estudio diferentes,

que requieren ser abordados con metodologías distintas, con finalidades

teóricas diferentes. Mientras que la narración es estudiada mediante técni-

cas de análisis del discurso, los modelos mentales lo son mediante el análisis

de tareas cognitivas. De las narraciones nos encargaremos más adelante.

Los modelos mentales de sentido común constituyen lo que Schauer re-

fiere como una “Sopa” compuesta de scripts (tramas), estereotipos y gene-

ralizaciones sin soporte estadístico, i. e., tienen su base en creencias no

justificadas.26

24 Van Merriënboer, J. J. G. et al. op. cit., p. 48. 25 Idem. 26 Frederick Schauer referido por Taruffo en Taruffo, Michele, op. cit., nota 11, pp. 73 y 74.





Según Tarufffo, este stock of knowledge, como él le llama, invita a la caute-

la, ya que buena parte del mismo no contiene conocimiento sino mitos,

prejuicios, generalizaciones sin soporte alguno y está lejos de ser un conjun-

to claro, ordenado y coherente de conocimientos. En él existen infinitas

cosas que se contradicen. Del mismo stock se pueden extraer materiales

distintos, construir un número indeterminado de historias diferentes y está

sujeto a rápidas variaciones en el tiempo.27

Por otra parte, pensar en un solo stock es una abstracción ya que distin-

tos contextos culturales tienen su propio stock en cierto tiempo y distintas

culturas pueden coexistir en el mismo lugar.28 Algunos son hegemónicos y

producen el efecto de imponer como normales situaciones, comportamien-

tos y criterios de valoración que se prestan a manipulaciones.29

C. Modelos mentales y normatividad epistémica

Como se indicó anteriormente, las teorías y explicaciones científicas tam-

bién son modelos mentales. Sin embargo, a diferencia de los de sentido

común, son obtenidos a partir de la normatividad epistémica que rige a la

actividad científica. Una nota importante de los modelos mentales científi-

cos es que su elaboración y uso pueden y deben realizarse al margen de los

modelos mentales de sentido común.

En lo que respecta al derecho, como se ha dicho, parte de los objetivos

de la epistemología jurídica es la determinación de la normatividad episté-

mica que debe regir a la elaboración de modelos mentales acerca de lo que

fue, es o será el caso en el mundo. Sin embargo, y a diferencia de lo que

ocurre en la ciencia, en el derecho no es posible desactivar del todo los

modelos mentales de sentido común ya que el derecho tiene que ver con la

vida cotidiana. Esta situación suele tener efectos perniciosos cuando los

jueces toman sus decisiones incorporando sus modelos de sentido común o

teorías implícitas. Por ejemplo, en materia de divorcio pueden incidir las

creencias del juzgador acerca del rol que debe jugar la mujer en el matri-

monio, o en un caso de robo sus generalizaciones acerca de la relación

entre nivel económico bajo y la predisposición a robar.

Definir la interacción entre ambos tipos de modelos, el de sentido

común y el técnico, es un problema de suma importancia y prácticamente

desatendido. En algún sentido el propio derecho positivo genera la necesi-

27 Ibidem. p. 77. 28 Ibidem. pp. 77 y 78. 29 Ibidem. p. 78.




CÁCERES NIETO 2223

dad de integrar ambos tipos de modelos de mundo cuando impone a los

juzgadores la obligación de decidir con base en “máximas de la experien-

cia”. Estas “máximas de la experiencia” pueden referirse tanto a los mode-

los mentales de sentido común que corresponden a representaciones socia-

les abiertas o a las generalizaciones, estereotipos, etc. surgidos en la expe-

experiencia judicial. Por ejemplo, la generalización de cierto nerviosismo

como revelador de un testigo es falso.

Por otra parte, el problema de la incidencia epistémica de los modelos

mentales de sentido común va más allá de los juzgadores y tiene que ver

con la propiedad sistémica del proceso referida previamente, pues todos los

participantes en el proceso cuentan con sus propios modelos mentales de

sentido común. Investigaciones empíricas han mostrado la tendencia de la

policía a detener a personas de ciertas extracciones socioeconómicas como

sospechosos de un delito. Desde luego tener como punto de partida en un

caso a un detenido por corresponder a un estereotipo incrementa el riesgo

de sentenciar a un falso culpable al final del proceso.

La determinación del papel que deben jugar los modelos mentales de

sentido común adquiere relevancia especial en un contexto en el que el

POSITIVISMO JURÍDICO está en crisis y cada vez se insiste más en la

“humanización” de los operadores jurídicos.

4. Narraciones y verdad en el derecho

Generalmente el proceso inicia con una demanda o denuncia en la que se

afirma que ciertos hechos ocurrieron en el mundo en una secuencia tempo-

ral determinada. Inicia con una narración de hechos a la que corresponde

una narración diferente por la contraparte.

La relación entre la construcción de la narración y lo referido previa-

mente sobre constitutividad en el derecho es muy importante, ya que para

que tenga sentido jurídico, la narración no habrá de versar sobre cualquier

clase de hecho, sino sobre los hechos institucionales jurídicos relevantes al

caso. Por otra parte, para ser admisibles las narraciones deben ser verosími-

les, entendiendo por “verosímil” “aquello que se corresponde con el fun-

cionamiento normal de las cosas”.30

Respecto de la relación entre verosimilitud y verdad es conveniente

aclarar que lo que es verosímil puede ser falso y lo que no es verosímil ver-

dadero.31

30 Taruffo, Michele, op. cit.,nota 19, p. 505. 31 Ibidem, p. 506.





La narración de hechos está íntimamente vinculada con lo referido pre-

viamente respecto de modelos mentales:

…no existe una narración descriptiva, pasiva, abstracta o neutral, las narraciones son

siempre construidas por sus autores, construyen su versión de la realidad, dan forma a

la realidad.32

Sin embargo, la construcción de narraciones en derecho adquiere una

propiedad adicional ya que como se ha dicho precedentemente las narra-

ciones de las partes en el proceso están sesgadas por su interés en ganar el

caso, lo que incide en la selección de la información a partir de la cual

construir la narración, el ocultamiento de ciertos hechos, etc.

La narración, como punto de partida del proceso, puede estar condicio-

nada por el derecho positivo como sucede cuando exige cierta estructura

para las demandas y contestaciones de demanda. Por ejemplo, cada hecho

debe ser expuesto de manera independiente y relacionado con las pruebas

que lo soportarán, etc.33

A la narraciones de las partes, se van sumando otras narraciones por

parte de otros sujetos que intervienen en el proceso. Por ejemplo, las decla-

raciones de los testigos, el parte de la policía, etc. Con respecto a los testi-

gos, en función del sistema jurídico en cuestión, las testimoniales pueden

ser una exposición estructurada o el resultado de un rompecabezas que se

va armando a partir de las respuestas de los testigos al interrogatorio que

tiene lugar durante la audiencia.34

En otro tipo de procesos, la narración de lo que ocurrió no es el produc-

to de una exposición fluida, sino que se va construyendo a partir de los

elementos que surgen durante el proceso de investigación, como ocurre en

el caso de descubrimiento de un cadáver y la narración derivada de la re-

construcción por parte de los investigadores.

Con base en lo anterior, es claro que el proceso adquiere la dimensión

de un sistema dinámico y evolutivo en el que la interacción entre los mode-

los mentales de los participantes, que genera una serie de acoplamientos

estructurales que el juzgador deberá ir adaptando con base en la dialéctica

y dialógica del caso, hasta llegar a la clausura de sus procesos cognitivos y

tener un modelo mental de lo que fue el caso en el mundo y por tanto de-

terminar si puede considerar como verdadera alguna de las versiones de las

partes o, incluso, una distinta generada por él.

32 Ibidem, p. 67. 33 Taruffo, Michele, op. cit., nota 11, p. 60. 34 Taruffo, Michele, op. cit., nota 11, p. 63.




CÁCERES NIETO 2225

Un aspecto relevante al momento de considerar las narraciones es que

el hecho de tener una buena historia, coherente, clara, bien articulada, etc.

no es garantía de que sea verdadera, pues puede haber narraciones co-

herentes y falsas.35 Esta propiedad de las narraciones es tomada como

blanco para realizar un ataque indirecto a las teorías de la verdad de corte

coherentista que señalan que la verdad de una proposición es el resultado

de su coherencia respecto del sistema proposicional en que se inserta.

En relación a los distintos tipos de juzgadores, hay que señalar que, co-

mo se indicó previamente, los jurados deciden fundamentalmente en base a

la narración, más que sobre los méritos epistémicos del caso.36

Con respecto al problema de la relación entre narraciones y verdad,

Taruffo hace la siguiente clasificación: a) narración buena y falsa (impor-

tantes para abogados, para jurados y para jueces sin compromiso episté-

mico); b) narración mala y falsa; c) narración buena y verdadera (importa

a jueces con compromiso epistémico); d) narración mala y verdadera (im-

portante para el juez, que, de ser analítico, tendría que reconstruir la na-

rración).37

Esto significa que las narraciones son necesarias, pero no suficientes pa-

ra considerar a ciertas creencias sobre hechos como verdaderas. Veamos

los demás elementos.

5. Proposiciones descriptivas de hechos institucionales jurídicos

A. Proposiciones descriptivas primarias y secundarias

Una proposición descriptiva es aquella que afirma algo acerca del mundo y

es susceptible de ser evaluada como verdadera o falsa. Por ejemplo: “La

nieve es blanca”, o, en derecho: “ Juan le robó a Pedro 500 pesos”.38

Las narraciones en derecho son sistemas de proposiciones descriptivas que afirman

que ciertos hechos institucionales jurídicos ocurrieron en el mundo. Sin embargo, no

todas las proposiciones de las narraciones expuestas en los casos son jurídicamente re-

levantes. Alguien podría narrar: “A las ocho de la noche iba rumbo a la panadería ‘La

Paloma’”, recordando lo bonita que estuvo la fiesta de quince años de mi hija y cómo

todo salió conforme a lo programado: primero llegamos mi marido y yo al salón de

fiestas, después sus compañeros del baile, posteriormente el pastel y, al final, ya que

35 Ibidem, p. 83. 36 Ibidem, p. 80. 37 Ibidem, pp. 83 y 84. 38 Véase Cáceres, Enrique, Lenguaje y derecho, México, UNAM, Instituto de Investigacio-

nes Jurídicas, 2002.





todo estaba preparado para la sorpresa… llegó mi hija. De pronto sentí un jalón y vi

cómo un sujeto escapaba corriendo con mi bolsa.

La anterior es una narración constituida por varias proposiciones des-

criptivas: “A las ocho de la noche iba rumbo a la panadería La Paloma”,

que podría ser falsa si se dirigía a la panadería a las 8:30; “primero llega-

mos mi marido y yo al salón de fiestas”, que podría ser falsa si primero

llegaron los empleados de la panadería llevando el pastel, etc.

Esto significa que la narración o narraciones que se cuentan en un pro-

ceso jurídico son las jurídicamente relevantes por aseverar hechos institu-

cionales jurídicos, es decir que pueden ocurrir por virtud del efecto consti-

tutivo del derecho.

En el caso anterior la proposición relevante es: “sentí un jalón y vi cómo

un sujeto escapaba con mi bolsa”, porque se refiere a un hecho institucio-

nal generado a partir del tipo penal de “robo”.

En función del contexto algunas proposiciones que no están directa-

mente vinculadas con normas jurídicas pueden jugar un papel secundario

pero relevante para determinar si otra proposición puede o no ser conside-

rada verdadera. En el ejemplo, la proposición: “A las ocho de la noche iba

rumbo a la panadería ‘La Paloma’”, no refiere a ninguna norma jurídica

que establezca la obligación de ir a la panadería a las ocho. Sin embargo,

se vuelve relevante a partir del contexto, pues de mostrarse que es falsa y

que la señora se había dirigido a la panadería a las 5:00 de la tarde, cuando

el presunto responsable se encontraba en su trabajo, contribuiría de mane-

ra fundamental para la determinación de la falsedad de la proposición

principal.

A la proposición que refiere directamente el contenido de una norma se

le denota con la expresión “proposición descriptiva de hecho institucional

jurídico principal o directa” o, brevemente, “proposición principal o dire-

cta”; y a aquella cuya verdad o falsedad contribuye a determinar la verdad o

falsedad de la proposición principal, “proposición secundaria o indirecta”.

B. Proposiciones descriptivas contrastables con manifestación perceptiva

y proposiciones no contrastables con manifestación perceptiva

En apartados anteriores expusimos y criticamos a la teoría coherentista de

la verdad como aquella que considera que una proposición es verdadera en

función del sistema proposicional al que pertenece (puede haber narracio-

nes coherentes y falsas).




CÁCERES NIETO 2227

Existe otra teoría de la verdad que establece que la verdad de las propo-

siciones depende de su correspondencia con el mundo. Conforme a esto la

proposición “la nieve es blanca” es verdadera si y sólo si la nieve (en el

mundo) es blanca. A pesar de su aparente obviedad y muy probablemente

debido al extendido uso de ejemplos tan simples como el anterior, la ver-

dad por correspondencia es frecuentemente mal comprendida y trivializa-

da. El punto es que no en todos los casos se cuenta con referentes en el

mundo con una manifestación perceptiva tan clara como en el caso de la

nieve. Incluso en casos como ésos, la simple correspondencia entre percep-

ción y proposición puede ser insuficiente, como ocurre con un hueso que se

vuelve relevante para una teoría de la filogénesis no por ser un hueso per-

ceptible empíricamente, sino por su relevancia a partir del modelo mental

proporcionado por la teoría filogenética.

En su inmensa mayoría, las proposiciones de los ámbitos científico y

técnico simplemente no cuentan con ningún referente tan simple como

una porción de nieve o un hueso. Por ejemplo, una proposición del tipo:

“La crisis económica iniciada en 2008 incrementó la tasa de desempleo en

España hasta un 25% en 2012” no puede ser mapeada con nada en el

mundo que corresponda a la tasa referida; simplemente no hay referente

para la tasa. Desde luego el histograma que representa las conclusiones de

los estudios económicos no puede considerarse referente en el mismo sen-

tido que el hueso del ejemplo anterior. La determinación de la verdad de

la proposición sobre el desempleo en España es producto de la sistemati-

zación cognoscitiva realizada por ciertos especialistas que procedieron con

base en la normatividad epistémica propia de la economía, de cuya clau-

sura de operación cognitiva emergió el modelo mental relativo al incre-

mento del desempleo referido, mismo que se comunica al exterior en for-

ma de histograma.

En el derecho ocurre algo semejante: el hecho de ver a una persona dis-

parar sobre otra y privarla de la vida no es suficiente para determinar la

verdad o falsedad de ninguna de las proposiciones siguientes: “el sujeto es

responsable por haber cometido homicidio”. Al igual que ocurre con el

hueso y la filogénesis, la manifestación perceptiva no es suficiente para la

determinación de la verdad de una proposición aseverativa de hechos insti-

tucionales jurídicos. ¿Cómo saber por esa percepción si el sujeto no se en-

contraba en estado de inimputabilidad por estado de inconsciencia transi-

toria y por tanto la proposición es falsa?

La relación entre manifestaciones perceptivas y la determinación de la

verdad de una proposición en derecho, al igual que en la ciencia, es el re-

sultado de procesos de sistematización cognoscitiva que generan un modelo





mental de lo que fue el caso en el mundo mediante la integración coheren-

te entre manifestaciones perceptivas, de cuya conexión con muchas otras

posibles manifestaciones perceptivas, depende la emergencia del modelo

mental que servirá de base para la determinación de la verdad de la propo-

sición principal. Por ejemplo, el hecho de ver un golpe en un auto no es

suficiente para mostrar la verdad de la proposición que afirma: “X se es-

trelló contra mi auto”, que referiría al delito “daño en propiedad ajena”.

Debe haber otras manifestaciones, tales como el mismo color de pintura del

auto que supuestamente se estrelló, marcas de llantas derrapadas, etc.

No en todos los casos la verdad o falsedad de las proposiciones descrip-

tivas puede ser determinada a partir de manifestaciones perceptivas. Es el

caso de las proposiciones que afirman estados mentales. Por ejemplo: “X

empujó a Y a las vías del tren con la intención de matarlo”, que a nivel

normativo refiere al tipo de homicidio. En este caso, parte de la afirmación

se refiere al estado mental correspondiente a la intencionalidad de X, pero

¿qué manifestación perceptiva podría corresponder a dicho estado? Sim-

plemente ninguna, no podemos ver los estados mentales. Sin embargo hay

que demostrar las proposiciones que los afirman, base, por ejemplo, de una

sentencia por conducta dolosa.

Otro ejemplo de proposiciones sin manifestación perceptiva son las que

afirman ciertos estados derivados de la perfomatividad del lenguaje. Por

ejemplo, en el caso de: “El juez revocó la sentencia” no hay manifestación

perceptiva para el acto ilocucionario correspondiente a “haber revocado”.

No hay que confundir el texto de la resolución de segunda instancia con la

manifestación del acto de habla, pues podría suceder que el juzgador

hubiera emitido dicha sentencia sin saber que había sido removido de su

cargo horas antes y por tanto no haber revocado nada.

Denotaremos con la expresión “proposiciones descriptivas contrastables

con manifestación perceptiva” a las que hemos expuesto en primer término

y con “proposiciones descriptivas no contrastables con manifestación per-

ceptiva” a las segundas.

C. Proposiciones descriptivas y tiempo

Una propiedad adicional de las proposiciones descriptivas de hechos insti-

tucionales jurídicos es que suelen ser ex post-fácticas. Es decir, se emiten

respecto de hechos que ocurrieron y se extinguieron en el pasado y sobre

las que, no obstante, hay que determinar si pueden ser o no consideradas




CÁCERES NIETO 2229

verdaderas. Sobre esta base hay quienes han sostenido que la función de los

jueces es semejante a la del historiador.

La propiedad ex post-fáctica de algunas proposiciones hace imposible

tratarlas como el caso de “la nieve es blanca”, debido a la desaparición de

los hechos.

Sin embargo, la determinación de la verdad de las proposiciones sobre

hechos institucionales jurídicos no sólo tiene lugar respecto del pasado.

Alguien puede afirmar que en ese momento se “están robando un ban-

co”, lo cual sería relevante para la determinación de la verdad de la narra-

ción de los policías que afirman haber detenido a los delincuentes in fraganti,

como parte del material probatorio que finalmente impactará en la deter-

minación de la verdad.

Algo distinto ocurre con proposiciones predictivas cuyo valor de verdad

se determina en función de la probabilidad de que un hecho jurídicamente

relevante pueda ocurrir en el futuro.39 Por ejemplo, en el caso de responsa-

bilidad objetiva sobre el grado de peligrosidad derivado de la conducta de

un sujeto como sería el caso de: “X puede producir un incendio debido a

las fogatas que hace en el parque que está frente a mi casa”. En este caso, el

punto no está relacionado con la proposición que afirma que “X hace foga-

tas”, sino con la proposición que asevera la probabilidad de que ocurra un

incendio y cause daño en propiedad ajena y tal vez lesiones e incluso la

muerte.

Por último, puede haber proposiciones que afirman la realización de ac-

tos de tracto sucesivo, como sucede en el caso de la afirmación: “Los cons-

tantes conflictos hacen la vida conyugal imposible”, como ejemplo de una

causal de divorcio.40

D. Proposiciones moleculares y narraciones

Como ha sido indicado, una narración es un sistema de proposiciones des-

criptivas. Esto implica que varias de las proposiciones previamente referi-

das podrían estar involucradas en la determinación de la verdad. Por ejem-

plo: “X estrelló su coche contra el mío con la intencionalidad de privarme

de la vida debido a que soy el nuevo esposo de su ex mujer”. En este caso,

tendríamos una proposición con manifestación perceptiva (el golpe en el

auto), una afirmación de estado mental que hace referencia al agravante

normativo correspondiente a “dolo” (con la intención de privarme de la

39 Ferrer, Jordi, La valoración racional de la prueba, España, Marcial Pons, 2007, p. 33. 40 Taruffo, Michele, op. cit., nota 19, pp 143-147.





vida) y dos sobre actos ilocucionarios sin manifestación perceptiva (soy el

esposo de su ex mujer, lo que implica que el acto de habla: “Los declaro

marido y mujer” fue afortunado, y otro correspondiente a “Declaro disuel-

to el vínculo matrimonial” con la primer pareja).

A este fenómeno lo denotaremos con la expresión ”estructura molecular

de las proposiciones descriptivas”.

E. Proposiciones y silogismo hipotético

Otra manera en que las proposiciones pueden estar relacionadas consiste

en una cadena inferencial que implica lo que en lógica se conoce como

silogismo hipotético, cuya estructura es: Si A, entonces B; si B, entonces C;

si C, entonces D; por lo tanto, si A, entonces D.

La diferencia de esa relación proposicional con respecto a las proposi-

ciones moleculares es que, en este caso, habiéndose probado una de las

proposiciones “se activa” la cadena inferencial.

Por ejemplo: Si Juan estaba en Acapulco al momento en que se cometió

el asalto al banco, entonces no podría haber estado junto con los miembros

de la banda al cometerse el crimen; y si no estaba en la banda al cometerse

el crimen, no pudo haber participado en el mismo en calidad de cómplice

como se afirma. Se muestra que Juan estaba en Acapulco al momento en

que se cometió el asalto al banco, de modo que la proposición que afirma

“Juan auxiliaba a los miembros de la banda avisándoles si se aproximaba

alguna patrulla” es falsa.41

F. Proposiciones probandum e hipótesis

Como se ha indicado, dentro de las narraciones suele haber ciertas propo-

siciones que constituyen el núcleo central del trabajo epistémico. En el caso

del robo de la bolsa es precisamente que el presunto responsable se haya

apropiado de la bolsa de la denunciante. A esta proposición que se corres-

ponde con las proposiciones principales referidas y cuya demostración da

sentido a la demostración de todas las demás la denotaremos con la expre-

sión “proposición probandum”.

El grado de confirmación sobre la probabilidad de que la proposición

probandum pueda ser considerada como verdadera varía a lo largo de la

dinámica del proceso. En sus fases iniciales corresponde simplemente a una

hipótesis de lo que pudo haber sido el caso en el mundo.

41 Ibidem, p. 276.




CÁCERES NIETO 2231

La forma en que ese valor epistémico se va robusteciendo o debilitando

depende de lo que ocurra durante la dinámica del proceso, pero de manera

especial, del material probatorio, tema que abordaremos en los siguientes

tres apartados.

IV. LAS PRUEBAS (1): SEMÁNTICA DE LA PALABRA

“PRUEBA”

1. Diferentes sentidos de la palabra “prueba”

Una palabra polisémica es aquella que tiene más de un significado. Por

ejemplo “derecho”, que tiene el sentido coloquial como opuesto a izquier-

do, pero también los jurídicos correspondientes a derecho objetivo y a de-

recho subjetivo.

Una palabra ambigua pertenece a una clase de polisemia que se carac-

teriza porque uno de sus sentidos denota un proceso, otro a un producto y

el producto denotado por el segundo sentido se obtiene a partir del proceso

denotado con el primero. Por ejemplo “a mí me gusta la pintura” puede

significar: 1) “me gusta realizar la actividad de pintar”, soy pintor (proceso),

pero también puede significar: 2) “me gustan los cuadros” (producto obte-

nido a partir del sentido uno de la expresión). Puede suceder que además

de la ambigüedad, haya polisemia adicional. “Me gusta la pintura” puede

referirse al insumo enlatado que se usa para pintar.

La palabra “prueba” es ambigua y tiene una polisemia adicional. Es

ambigua porque denota al proceso durante el cual se realizan las activida-

des tendentes a probar la verdad de una proposición, sentido que usamos al

hablar del proceso o período de prueba (“prueba” en sentido 1).

Pero también denota al resultado final de ese proceso correspondiente a

haber obtenido la prueba de los hechos (“prueba “en sentido 2).

Por otra parte, también presenta una polisemia adicional consistente en

denotar los insumos que se usan durante el proceso probatorio para alcan-

zar la prueba de los hechos. Dentro de este sentido, incluso se puede distin-

guir entre prueba en sentido genérico, por ejemplo al hablar de la prueba

confesional en general (“prueba” en sentido 3), y en sentido específico,

como cuando nos referimos a una prueba en particular, como sucede al

referirnos a la confesional desahogada por X (“prueba” en sentido 4).42

42 Ferrer, Jordi, op. cit., nota 18, pp. 20-27.





Además de las anteriores, “prueba” tiene sentidos coloquiales equivalen-

tes a desafío y otro equivalente a test de conjeturas.43

A continuación me ocuparé de los distintos sentido de “prueba”, ini-

ciando por su sentido de insumo y, dentro de este, por su sentido 3 equiva-

lente a prueba en general.

2. “Prueba” en sentido general (sentido 3)

A. Pruebas preconstituidas y pruebas procesales.

Siguiendo a Taruffo,44 las pruebas se pueden clasificar en:

1) Pruebas preconstituidas: Se generan antes y fuera de juicio, como su-

cede con las cerraduras rotas en caso de robo.

2) Pruebas procesales: Se entregan y producen durante el proceso; por

ejemplo, las testimoniales derivadas de absolver el pliego de posiciones por

parte de los testigos, o las obtenidas durante la cross examination (interrogato-

rio cruzado), las pruebas científicas, las periciales desahogadas durante la

audiencia, etc.

B. Pruebas reproductivas.

A su vez pueden ser:

1) Pruebas reproductivas directas: Registran y dejan constancia fiel de

los hechos brutos tal como acontecieron; por ejemplo, la filmación de un

asalto por una cámara de seguridad bancaria, las grabaciones en audio de

un chantaje, fotografías de unos sujetos descargando una entrega de armas,

etc.

2) Pruebas reproductivas indirectas: A diferencia de las anteriores no de-

jan un registro objetivo y fiel de lo que ocurrió en el mundo, sino que co-

rresponden a la reconstrucción de lo que supuestamente sucedió a partir de

lo que percibieron personas que presenciaron los hechos; por ejemplo, las

narraciones de las partes, confesiones, testimonios, etc.45 Una propiedad

interesante de este tipo de pruebas ha sido puesta de relieve por la psicolog-

ía (y especialmente la psicología de testigos) al mostrar que la memoria

humana es más reconstructiva que reproductiva, pues tiene la tendencia a

organizar nuestras percepciones con base en experiencias previas y a llenar

43 Taruffo, Michele, op. cit., nota 19, pp. 451-452. 44 Ibidem, pp. 452-468. 45 Ibidem, p. 466.




CÁCERES NIETO 2233

huecos con material que nosotros mismos agregamos para obtener co-

herencia en las reconstrucciones.

C. Pruebas no reproductivas (vestigios)

Son elementos que ayudan a la generación de una representación mental

de lo que fue el caso en el mundo. En algún sentido son equivalentes a los

vestigios dejados por civilizaciones desaparecidas, a partir de los cuales

ciertos especialistas como los arqueólogos, historiadores, etc., “reconstru-

yen” cómo se cree que eran esas civilizaciones. Por ejemplo: huellas dacti-

lares en el arma, pólvora en las manos, marcas de llantas, etc.46Correspon-

den a las manifestaciones perceptivas referidas previamente.

D. Pruebas documentales

Éstas dejan constancia de cierto estado de cosas jurídicamente producido o

constatado. Por ejemplo: las actas de matrimonio, las actas de nacimiento,

los poderes notariales, los contratos, etc. A su vez se suelen distinguir entre

públicas (si son generados por instituciones legales) y privadas (si son gene-

rados por particulares).

E. Pruebas científicas

Son el resultado del procesamiento y sistematización cognoscitiva derivada

de la normatividad epistémica que caracteriza al razonamiento científico.

Generalmente la información a procesar corresponde a pruebas no repro-

ductivas. Por ejemplo, a partir de tejido obtenido de los restos de un cadá-

ver calcinado se puede obtener una muestra de ADN que permita identifi-

car a una víctima.47

3. “Prueba” en sentido específico y su valoración particular (sentido 4)

Un tema de sumo interés en el ámbito de la epistemología jurídica está vin-

culado con el estudio de la normatividad epistémica que debe regir la valo-

ración de cada tipo de prueba en general y cada sub-clase en particular.

46 Ibidem, pp. 467 y 468. 47 Para un trabajo específico sobre la prueba científica véase Taruffo; Michele, “La prue-

ba científica en el proceso civil”, Estudios sobre la prueba, en Jordi Ferrer et al., México,

UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 135-186.





Desarrollar aquí este tema en extenso es imposible. Sin embargo, sí es

posible dar una idea de la importancia de este tipo de estudios a través de

una referencia a la prueba científica.

Como consecuencia del enorme prestigio de objetividad que caracteriza

a la ciencia, se suele pensar que se debe trasladar el peso epistémico de sus

conclusiones a la o las hipótesis que soportan las pruebas científicas en el

derecho.48

Esto no es tan sencillo como pudiera parecer a simple vista, pues el va-

lor del reporte científico puede no ser concluyente y estar determinado por

múltiples factores que deben ser considerados por el juzgador. Entre ellos

se encuentran la teoría, método o técnica seleccionada por el científico

cuando hay diversidad de teorías, métodos y técnicas para analizar el

fenómeno objeto de estudio. Algunos métodos pueden recoger avances

recientes y no haber satisfecho aún el estándar necesario para hacerlos

totalmente confiables. Otro factor es el de la selección de la teoría, método

o técnica adecuada para el objeto de estudio. Si en la referencia anterior el

problema se vinculaba a la elección de una teoría, método o técnica entre

varios candidatos posibles, aquí se trata de la atinencia entre el método

seleccionado y el objeto de análisis. Por último, se encuentra el grado de

pericia con el que se haya realizado el dictamen. Podría suceder que entre

las técnicas disponibles se haya seleccionado la mejor y más novedosa, que

además sea la adecuada para el tipo de análisis requerido, pero que, sin

embargo, el perito aplique dicha técnica en forma negligente.

Por otra parte, el peso epistémico de una prueba científica dentro del

proceso de determinación de la verdad de la proposición probandum princi-

pal puede ser modesto o auxiliar. Por ejemplo, la determinación de si una

persona estuvo o no presente en una fiesta en la que ocurrió un crimen a

partir de las huellas digitales dejadas en las copas puede ser contundente,

pero sólo ayudar a mostrar que esa persona estaba en la fiesta, no que haya

sido él quien perpetró el delito.49

Otro factor que puede marcar una gran diferencia en la aportación

epistémica de un perito tiene que ver con la sagacidad del juzgador al mo-

mento de interrogar al científico para obtener información útil para corro-

borar las hipótesis del caso de acuerdo al modelo mental que está tratando

de generar acerca de lo que fue el caso en el mundo, como condición para

la determinación de lo que podrá o no considerar como verdadero.

48 Idem. 49 Idem.




CÁCERES NIETO 2235

Un ejemplo reciente que muestra las dificultades que pueden estar

involucradas en la prueba científica es un nuevo método de identifica-

ción de mentiras basado en la relación entre la actividad cerebral y el

reconocimiento de imágenes denominado “Evaluación Computarizada

del Conocimiento” (ECC). Se trata de una novedosa tecnología que

mide el incremento o decremento en la amplitud de una onda cerebral

conocida como P300. La P300 fue descubierta en los años 60’s y su am-

plitud varía cuando una persona reconoce un sonido, olor o imagen que

le son familiares. Con base en este descubrimiento, el Doctor Lawrence

Farwell desarrolló un método al que denominó “huellas cerebrales” ,

que está siendo probado por el FBI y la CIA con el objetivo de integrar-

lo a la lucha contra el terrorismo. La idea central es que si un sospecho-

so de actividades terroristas es sometido a la observación de imágenes

correspondientes a un campo de entrenamiento, por ejemplo de Al-

Qaeda, que sólo quienes fueron entrenados ahí podrían reconocer, la

variación de amplitud de la onda P300 de su cerebro registrada por el

sistema desarrollado por Farwell, contaría como prueba de que el sujeto

ha estado involucrado en actividades terroristas.

Más allá de la lucha contra el terrorismo, el sofisticado “detector de

mentiras” ha empezado a tener impacto en el mundo jurídico en gene-

ral.

En el año 2000 su uso fue admitido por el juez Timothy O’Grady de

la Corte de Distrito de Pottawattamie (Iowa) en una audiencia para

solicitar un nuevo juicio por Terry Harrington, quien había sido senten-

ciado a cadena perpetua por un homicidio que afirmaba no haber co-

metido. Sin embargo, el juez determinó que el abogado de Harringotn

había fallado al probar que la P300 o cualquier otra evidencia podían

cambiar el fallo original y negó la apertura del nuevo juicio solicitado.

En la actualidad hay varios esfuerzos por extender el uso de la ECC.

El senador Ron Wyden de Oregon y el congresista Michael Honda de

California promueven la inversión para explorar el uso de la ECC en la

lucha contra el terrorismo. Steven Kirsch, un multimillonario filantró-

pico y abogado de Silicon Valley, ha sugerido que la ECC combinada

con el escaneo del iris podría ser usada en los aeropuertos para identif i-

car terroristas antes de que perpetren sus atentados.

A pesar de las espectaculares expectativas generadas por la ECC, la

respuesta de buena parte de la comunidad científica ha sido crítica de-

bido a que la fiabilidad de dicha metodología se puede ver comprometi-

da por la calidad de las imágenes empleadas al motivar la reacción del

sujeto a prueba. Por otra parte, la variación en la amplitud del P300





puede corresponder a interferencias cognitivas del sujeto debidas a la

influencia de imágenes vistas en la televisión, o experiencias traumáticas

de otro tipo.

Además de los problemas relativos a la confiabilidad de la prueba, se

presentan otros relacionados con el equilibrio entre la protección de

valores epistémicos y valores no epistémicos que tienen que ver con la

violación del derecho a la libertad de pensamiento por el uso de estas

tecnologías.50

El campo de investigación sobre la valoración particular de las prue-

bas es una extensa área poco explorada. Su amplitud se pone de mani-

fiesto si consideramos el crecimiento exponencial que significa el estudio

de cada tipo de prueba científica (ADN, pruebas informáticas, genéti-

cas, dactiloscópicas, psicológicas, etc.) y su distinta valoración para ca-

sos distintos.

A. Sistematización cognoscitiva, conexionismo y pruebas específicas

(sentido 4)

Sin haberlo hecho explícito, cuando nos referimos a las proposiciones

moleculares, nos referimos a cierta clase de conectividad proposicional,

en la que diferentes proposiciones se integraban en una estructura com-

pleja.

Otro tipo de conexión entre proposiciones no es complementaria

como en el caso anterior, sino de carácter confrontativo, como sucede

entre un sujeto que afirma: “X realizó espionaje industrial” y X dice:

“Yo no realicé espionaje industrial”.

Por razones de espacio no nos ocuparemos detalladamente de la

oposición entre proposiciones, que de alguna manera quedará com-

prendida mediante el análisis de la confrontación probatoria.

De manera semejante a lo que ocurre entre las proposiciones, las

pruebas ofrecidas por cada una de las partes se conectan con las propo-

siciones que caracterizan su narración de lo que fue el caso en el mun-

do.

La conexión entre pruebas pertenecientes a cierta clase y proposicio-

nes de cierto tipo puede ser de gran relevancia para la atribución de

pesos epistémicos a cada una de las hipótesis.

Por ejemplo, una proposición descriptiva contrastable con una mani-

festación perceptiva adquiere su mayor grado de corroboración si se la

50 Gazzaniga, Michael, The Ethical Brain, EUA, Dana Press, pp. 108-114.




CÁCERES NIETO 2237

conecta con una proposición reproductiva directa. Por ejemplo, “X

afirma que Y lo golpeó en la cara, lo que le dejó una cicatriz permanen-

te”. La conexión de una prueba pericial que constate la existencia de la

lesión y su grado de permanencia simplemente probaría que “alguien”

provocó una lesión a X con resultados permanentes, pero no que fue Y.

Si en soporte a esa proposición probandum se contara con una testimonial

que afirmara haber visto que alguien que parecía haber sido Y golpeó a

X, entonces el valor de confirmación (peso epistémico) de la proposición

molecular aumentaría en el sentido de que además de que alguien gol-

peó a X, lo hizo Y. Pero, si se contara con una prueba reproductiva

directa correspondiente a la filmación proveniente de una cámara de

seguridad vial, entonces la proposición descriptiva contrastable con

manifestación perceptiva correspondiente a la lesión adquiriría un peso

epistémico o grado de corroboración difícil de derrotar.

La conexión entre pruebas y proposiciones cumple una función dife-

rente en etapas distintas del proceso: en la etapa de ofrecimiento de

pruebas, en la etapa del desahogo de las pruebas y en la de la pondera-

ción probatoria previa a la decisión final.

En la etapa de ofrecimiento de pruebas, la conexión entre proposi-

ciones y pruebas específicas se limita a determinar si una prueba es o no

relevante para soportar una o algunas de las proposiciones en que se

descompone la narración de cada una de las partes. En condiciones

epistémicamente ideales no debería haber limitaciones en la admisión

de cualquier tipo de prueba susceptible de contribuir a la determinación

de la verdad y sólo deberían ser excluidas las redundantes, es decir,

aquellas que no agregan ningún valor epistémico dado el resto de prue-

bas disponibles. Por ejemplo, contar con 10 testimoniales que repiten lo

mismo, cuando dos pueden ser suficientes.

En esta etapa el operador jurídico no realiza la valoración de la

prueba en sentido estricto y se limita a realizar un proceso cognitivo de

tipo hipotético que implica responder a la pregunta: ¿El desahogo de

esta prueba en la audiencia podría contribuir a soportar alguno de los

supuestos presentados por las partes?

La valoración final de las pruebas es la que tendrá lugar durante la

fase de deliberación previa a la sentencia que es en donde tiene lugar el

proceso de adminiculación probatoria.

La conexión entre clases de proposiciones y clases de pruebas consti-

tuye otro de los campos de investigación ofrecidos por la epistemología

jurídica que no podemos abordar con más detalle en este trabajo.





No obstante, es posible proponer un marco teórico general sobre la

relación entre conectividad proposicional y probatoria, con base en las

definiciones que se exponen a continuación.

B. Conexión entre proposiciones y pruebas

a. Proposiciones y pruebas confirmatorias

Se conectan con una proposición con el fin de atribuirle un peso

epistémico confirmatorio. Por ejemplo, una prueba de ADN para pro-

bar la verdad de una proposición que afirma que “X es padre de x”, en

un juicio de pensión alimenticia.

b. Proposiciones y pruebas refutatorias

Se conectan con una proposición con el fin de mostrar que es falsa. Por

ejemplo, cuando se ofrece una reproductiva directa (filmación) en la que

queda constancia de que a la hora en que se cometió el robo de una

obra de arte en un museo, X estaba actuando en una obra de teatro.

Con esto se refutaría a la proposición “X se robó la obra ‘El grito’”.

Desde luego la combinatoria entre proposiciones y pruebas es muy

extensa y comprende la conexión entre pruebas y proposiciones prima-

rias y secundarias.

c. Proposiciones y pruebas convergentes

El conjunto de pruebas confirmatorias que se conectan con una misma

proposición. Por ejemplo, una prueba dactiloscópica (huellas en el ar-

ma), una prueba de rodizonato de sodio (rastros de pólvora en las ma-

nos del presunto responsable) y una prueba de Walker (instancia en que

se realizó el disparo respecto de la lesión en el cuerpo de la víctima), en

conexión con la proposición que afirma: “X disparó a quemarropa a

Y”.

C. Conexión entre pruebas

a. Definiciones de “meta-prueba” y “prueba objeto”.

Se estipula para “prueba objeto”, aquella prueba cuyo valor epistémico

busca ser convalidado o refutado por otra prueba. Se estipula para “me-

ta-prueba” aquella que busca convalidar o refutar el peso epistémico de

otra prueba.




CÁCERES NIETO 2239

b. Meta-pruebas confirmatorias

Son meta-pruebas cuyo objeto es convalidar que una prueba objeto

tiene un peso epistémico tal que soporta la atribución de verdad de la

proposición con la que se conecta. Por ejemplo, la prueba pericial gra-

fológica (meta-prueba) que se ofrece para mostrar que una documental

pública (prueba objeto) es auténtica.

c. Pruebas refutatorias

Son meta-pruebas cuyo objeto es determinar que una prueba objeto

carece de peso epistémico para soportar o corroborar la asignación de

verdad de la proposición a la que se encuentra conectada. Por ejemplo,

la prueba pericial (meta-prueba) que se ofrece para mostrar que una

documental pública (prueba objeto) es una falsificación.

Desde luego, los términos “meta-prueba” y “prueba objeto” son re-

lacionales. Es decir, la prueba que en una conexión inter-probatoria

podría ser considerada “meta-prueba”, en otra podría operar como

“prueba-objeto”. Por ejemplo, cuando una pericial ofrecida por la parte

demandada para refutar el valor de otra pericial ofrecida por la parte

actora, es revisada por un peritaje que mandó practicar el juzgador ante

ciertas dudas que le dejó la segunda pericial. En este caso, la pericial

encargada por el juez sería una meta-prueba, con respecto a la prueba

pericial de la parte demandada, que sería la prueba objeto con respecto

a la solicitada por el juez. Esta misma pericial objeto (la del demandado)

es la que habría operado como meta-prueba con respecto a la ofrecida

por el actor.

D. Sistematización cognoscitiva y confrontación.

Los problemas relativos a la determinación de la verdad en el derecho

suelen ser asociados sólo a la confrontación entre las partes.

En sentido estricto, esa atribución no es correcta. Si pensamos en el

derecho administrativo, podemos encontrar situaciones en las cuales

una institución del Estado sea la competente para determinar si la pro-

posición por la que se afirma haber satisfecho los requisitos exigidos por

la ley para obtener una licencia administrativa es verdadera o no. En

situaciones como ésta, el ciudadano no está en conflicto con ninguna

otra parte. Sin embargo, la autoridad administrativa se enfrentará al

problema consistente en determinar si es verdad o no que el ciudadano

ha satisfecho las exigencias legales para producir el acto administrativo

solicitado.





Sin embargo, es claro que la controversia u oposición entre las partes

es la más característica para el estudio de la epistemología jurídica,

razón por la cual centraremos en ellas nuestra atención.

Como se ha dicho previamente, es habitual que cada una de las par-

tes elabore su propia sistematización cognoscitiva sin estar guiados ne-

cesariamente por un compromiso epistémico, sino por su intención de

ganar el caso. La manifestación externa de esta sistematización, de la

que emerge un modelo mental de lo que supuestamente ocurrió en el

mundo, se expresa en la narración de sus respectivas versiones.

En términos generales, las confrontaciones pueden ser de dos tipos:

a. Confrontación dialógica y derrotante

Se caracteriza por una oposición claramente contradictoria entre las narra-

ciones de las partes y por tanto entre algunas o todas las proposiciones que

la integran. Por ejemplo, X afirma: “Y me dio un cheque sin fondos” e Y

sostiene: “Es falso que no hubiera fondos en mi cuenta bancaria al momen-

to de extender el cheque”. De forma simplificada, mientras X afirma que

“p” es verdadera, Y afirma que “p” es falsa.

b. Confrontación entre modelos explicativos excluyentes

A diferencia de la anterior, en la que hay una clara contradicción entre las

partes, puede ocurrir que haya dos o más modelos o explicaciones mutua-

mente excluyentes acerca de lo que fue el caso en el mundo.

Este tipo de situaciones se presenta no cuando hay narraciones enfren-

tadas, sino cuando los investigadores tienen que explicar las evidencias y

por tanto formarse un modelo mental de lo que fue el caso en el mundo y

tienen más de una explicación aceptable. En estos casos, la decisión no es

en función de la verdad de una proposición o proposiciones en contradic-

ción con otra u otras, sino en función de cuál de los dos o más modelos

proporciona una mejor explicación.

Por ejemplo, piénsese en el caso en que hay un cadáver y el peritaje co-

rrespondiente encuentra una sustancia tóxica en su interior. El mismo

hecho bruto podría ser explicado como: 1) un suicidio, 2) un homicidio por

envenenamiento, 3) una inducción al suicidio.

Desde luego cada uno de los modelos excluyentes confrontados puede

contener confrontaciones dialógicas internas.

Es importante señalar que en ambos tipos de confrontación, la oposi-

ción entre los diferentes elementos enfrentados opera en una dimensión

multinivel que incluye proposiciones contra proposiciones, pruebas confir-




CÁCERES NIETO 2241

matorias contra pruebas refutatorias cuya evaluación repercute en el peso

de las proposiciones enfrentadas.

E. La dinámica probatoria (“prueba” en sentido 1).

Como se recordará, hemos iniciado el tratamiento de la prueba haciendo

referencia a las propiedades semánticas de la palabra “prueba”. Hasta aho-

ra nos hemos ocupado de sus sentidos como insumo cognitivo, tanto gené-

rico como específico (4 y 3).

En su momento dijimos que se trataba también de una palabra afectada

de ambigüedad que denota tanto el proceso por el que se prueba como el

estado de prueba final.

Ahora toca el turno de analizar, aunque sea someramente, la dinámica

o proceso probatorio, es decir el contexto en que “prueba” se usa en senti-

do 1 y que corresponde a la etapa procesal de la audiencia principal.

En los apartados precedentes se ha presentado un modelo de las prue-

bas y sus conexiones como si fueran una red estática.

Sin embargo, el proceso por el cual se va generando el modelo mental

final de lo que fue el caso en el mundo por parte del juzgador es sumamen-

te dinámico e involucra a diversos actores en diversas fases del proceso.

Algunas analogías que facilitan la comprensión de los procesos involu-

crados serían la comprensión de un texto y el juego de ajedrez.

La lectura de una texto, como una novela, implica procesos que pueden

ser explicados como andamios cognitivos que sirven de base para la inte-

gración de otros andamios más complejos que no se sobreponen simple-

mente, sino que generan acoplamientos estructurales mediante los que se

van co-definiendo los andamios precedentes junto con los posteriores y

emergen nuevas estructuras o significaciones. Así, de un conjunto de letras

emerge el significado unitario de una palabra, de la cual, junto con otras

palabras, emerge el significado de una proposición, de la cual, junto con

otras proposiciones, emerge el significado de un párrafo, de un conjunto de

párrafos una narración, etc. La dinámica de los modelos mentales emer-

gentes a partir de estos procesos no son tan rígidos y estructurales como

podría suponerse a partir de lo anterior. Las representaciones emergentes,

las escenas de la “película mental” que se va integrando tienen su propia

dinámica y pueden incidir en la reconfiguración del significado global de

toda la novela. Por ejemplo esto ocurre en una buena novela policiaca, que

nos ha inducido la construcción de varias representaciones mentales sobre

diferentes posibles culpables cuyo grado de sospecha ha ido fluctuando a lo





largo de la historia, y finalmente descubrimos que el asesino era de quien

menos sospechábamos.

Eliminando el contenido de la explicación anterior, el modelo mental

del juzgador obedece a una dinámica cognitiva propia de un sistema com-

plejo como el ejemplificado con la novela; i.e., es dinámico, evolutivo,

emergente y codependiente.

La otra analogía que permite simplificar la explicación de los procesos

cognitivos involucrados en la dinámica probatoria es el juego de ajedrez. A

pesar de que aparentemente el ajedrez se juega en un tablero, en estricto

sentido no es necesario que sea así. El tablero se puede considerar un auxi-

liar para la memoria y es posible imaginar a dos jugadores con una memo-

ria privilegiada que juegan expresando las coordenadas correspondientes a

sus movimientos. Este pequeño experimento mental pone de manifiesto

que en realidad la dialéctica del juego opera a nivel de los sucesivos aco-

plamientos estructurales ocurridos en los modelos mentales de los jugado-

res, como producto de los ajustes en sus sistematizaciones cognoscitivas

resultantes de su interacción.

Algo semejante ocurre en el derecho con la intervención de diversos

participantes en el proceso probatorio.

Dicho proceso se va generando a lo largo de todo el proceso jurídico,

hasta la decisión final, pero tiene su momento cumbre durante la fase co-

rrespondiente a la audiencia. En ella interactúan las partes como si partici-

paran en un juego de ajedrez que admite múltiples jugadores que se influ-

yen recíprocamente.

Desde esta óptica, la apariencia estática de la conectividad probatoria

desaparece para dar paso a una comprensión dinámica de la prueba. Algo

así como si hubiéramos congelado la película mediante un comando de

“pausa” que al ser desactivado, permite ver a las partes interrogar y refutar

las pruebas periciales ofrecidas por su contraparte; a cada una de las partes

interrogando a los testigos de su contraparte, quien a su vez puede interro-

gar a los propios; al juzgador interrogando al presunto responsable sobre

aspectos de la narración que no le quedaron claros; a una parte denun-

ciando contradicciones al interior de la narración de su oponente, etc.

Como se ha dicho, a pesar de que la fase principal del proceso probato-

rio tiene lugar en la audiencia, no debe perderse de vista que procesos cog-

nitivos como los referidos han sido importantes en las fases previas, que han

servido para la generación de los modelos que se confrontan durante la

audiencia. Un ejemplo puede ser útil en este punto: Unos detectives acuden

a una llamada en la que se informa que hay un cadáver en una carretera,




CÁCERES NIETO 2243

cerca de donde se encuentra un auto volcado, huellas de llantas derrapadas y

una verja rota. El médico forense, quien “sabe leer” al cadáver, encuentra que

no todas las lesiones, particularmente las del rostro y los nudillos de la víctima,

corresponden al accidente, pues son anteriores a éste, lo que se infiere por el

distinto grado de cicatrización que presentan. Como consecuencia de la toma

de huellas dactilares del cadáver por parte de otro especialista y la consulta a la

base de las mismas en la unidad de servicios periciales, por una experta distin-

ta, se conoce la identidad de la víctima. Del análisis de sus llamadas telefónicas

se conoce que frecuentaba un bar todos los fines de semana. Los detectives

asisten al bar y el cantinero les informa que una semana atrás el ahora occiso

había tenido una riña con el miembro de un peligroso cártel. El ministerio

público ha podido integrar de manera coherente la información proporciona-

da por su equipo de investigadores en una sistematización de la que emerge un

modelo mental de lo que pudo haber sido el caso en el mundo. A partir de él

elabora una narración, soportada en la conexión entre pruebas y proposicio-

nes, con la que participa en la dinámica de la audiencia en la que presenta

como sospechoso del homicidio al narcotraficante con el que la víctima había

tenido el altercado. Éste, por su parte, podría alegar haber estado inconsciente

en un hospital debido a una herida de arma de fuego ocurrida durante un

asalto del que fue víctima días antes del accidente del automóvil. Como es de

suponerse, en la dinámica probatoria estarán presentes otros participantes

como peritos, testigos y, desde luego, el juzgador.

Durante la audiencia, las pruebas (sentido 4) son procesadas cognitivamen-

te en función de la dinámica propia de la interacción entre las partes. Es en

función de esa dinámica que la declaración de una de las partes podrá ser con-

tradicha por su contraparte; que mediante el proceso de interrogación se pre-

tenderá obtener de un testigo las respuestas que integren la narración que el

interrogador desea obtener; la búsqueda de respuestas diferentes por la con-

traparte durante el interrogatorio cruzado para propiciar una narración que

contradiga la anterior y le reste credibilidad a la primera; donde un perito

refutará el valor científico de la pericial que soporta la versión de su oponente,

etc.

En condiciones epistémicamente ideales, el juzgador deberá actuar como

un buscador de la verdad que participe activamente en la dinámica de la au-

diencia incluso solicitando material probatorio adicional al ofrecido por las

partes en caso de tener una hipótesis que explique los hechos diferente a la

ofrecida por los litigantes. Esto significa que el juez debe estar en condiciones

de participar en el proceso de sistematización cognoscitiva del que emergerá su

modelo mental de lo que fue el caso en el mundo activamente, y no limitarse

simplemente a tratar de contrastar y evaluar la manifestación de los modelos





mentales de cada una de las partes o lo que en derecho penal se conoce

como sus respectivas “teorías del caso”.

Como muchos temas importantes, no puede ser revisada aquí con

detenimiento la dinámica que ocurre durante el proceso probatorio,

pero al menos es posible mencionar algunos ejemplos ilustrativos, como

son el hecho de que en ocasiones las proposiciones a probar se encuen-

tran estructuradas a manera de una cadena inferencial, lo que implica

que al probar la primera se prueba la última (silogismo hipotético). Par-

te de estas cadenas inferenciales pueden incluir proposiciones corres-

pondientes a presunciones o a máximas de la experiencia.

En el caso de proposiciones principales, su verdad o falsedad puede

ser demostrada mediante la prueba de una proposición secundaria, co-

mo sucede cuando se demuestra una coartada.

En el caso de las proposiciones sobre estados mentales que no invo-

lucran necesariamente dictámenes neurológicos, psiquiátricos o psicoló-

gicos, se prueba su verdad mediante la prueba indirecta de ciertas con-

ductas realizadas por el presunto responsable que no sería posible

explicar desde la hipótesis de su inocencia. Por ejemplo, esto sucede en

el derecho penal en el caso de los delitos dolosos.

V. LAS PRUEBAS (2): DECISIÓN Y NORMATIVIDAD

EPISTÉMICA

Como se ha indicado, uno de los problemas fundamentales de la epis-

temología jurídica es el relativo a la determinación de los procesos cog-

nitivos o métodos confiables para la determinación de la verdad en el

derecho. Parte central de esos procesos corresponde a lo que se ha dado

en llamar el problema de la valoración racional de la prueba.

Dicho problema consiste en determinar él o los procedimientos con-

fiables para alcanzar un estándar probatorio suficientemente objetivo

para considerar como verdadera una proposición jurídicamente rele-

vante con base en las pruebas disponibles.

Constituye una reacción a lo que se conoce como criterios de valora-

ción irracional de la prueba caracterizados por estándares de prueba

subjetivos como los representados por expresiones tan vagas como “más

allá de toda duda razonable”, “conforme a la convicción íntima”, “con

base en la preponderancia probatoria”, etc.




CÁCERES NIETO 2245

La solución de este problema dista de contar con unanimidad en el

grado de desarrollo actual de la epistemología jurídica, donde se han

propuesto distintos modelos, algunos de los cuales se suelen clasificar en

modelos matemáticos y modelos no matemáticos. A continuación se

hace una presentación y discusión muy somera de los mismos:51

1. Modelos matemáticos

Buscan aplicar en el derecho métodos matemáticos que han mostrado

ser de utilidad en otros dominios del conocimiento. Los más conocidos

son:

A. Estadística frecuentista

Su objetivo es determinar el grado de probabilidad de que haya ocurr i-

do un acontecimiento dada la frecuencia estadística con que eventos de

la misma clase han tenido lugar.

Por ejemplo, si la correlación entre el evento “E1” y el evento “E2”

ha ocurrido en un 90% de los experimentos realizados, entonces, si en

un caso concreto ha tenido lugar un evento correspondiente a la clase

“E1”, se infiere que la probabilidad de que haya ocurrido el evento

“E2” es de un 90%.

Este enfoque recuerda una de las tesis principales del realismo ame-

ricano, según la cual el derecho se caracterizaba por el conjunto de las

proposiciones predictivas acerca del sentido en que los jueces resolver-

ían con base en las soluciones precedentes para casos de la misma clase.

La crítica a esta postura es semejante a la que se dirige al modelo

frecuentista en el derecho: Cuando un juez dicta sentencia no funda-

menta su decisión en la probabilidad con la que habría de resolver el

caso teniendo en cuenta la frecuencia estadística de la manera en que se

han resuelto casos semejantes, sino con base en los méritos del caso

concreto.

Del hecho de que en un 90% de casos semejantes hayan ocurrido E1

y E2 no se puede inferir que en un caso concreto esté presente esa co-

rrelación. Es más, ni siquiera una frecuencia estadística del 100% per-

mitiría hacer esa predicción dado que siempre puede ocurrir que el

nuevo caso constituya una excepción a los precedentes.

51 Se toma como base para el desarrollo de este epígrafe a la investigación presentada por

Ferrer en: Ferrer, Jordi, op. cit., nota 38.





B. Probabilidad bayesiana o subjetiva

Para la estadística frecuentista los parámetros son tomados como valores

absolutos y son resultantes de un número determinado de experimentos

que han permitido observar rigurosamente la frecuencia y correlación en-

tre las variables estudiadas.

Para la probabilidad bayesiana, los parámetros no son considerados va-

lores absolutos sino que son determinados en función de las creencias sub-

jetivas iniciales de un sujeto y las modificaciones que sufren en función de

su observación de datos posteriores.

De manera simplificada se puede decir que la probabilidad bayesiana

vincula la probabilidad de que haya ocurrido el evento A dado el evento B

con la probabilidad de que haya ocurrido el evento B dado el evento A. Por

ejemplo: sabiendo la probabilidad de que un arma tenga las huellas de una

persona que disparó, se podría saber (si se tiene algún dato más), la proba-

bilidad de que una persona haya disparado si el arma tiene sus huellas.

La modificación de las creencias subjetivas operaría de la manera si-

guiente: Alguien podría tener la creencia inicial de que la probabilidad de

que alguien disparó un arma es muy alta dado que se encontraron sus hue-

llas. Conocer que el inculpado podría estarse autoinculpando para proteger

a su hijo modificaría sus creencias sobre la probabilidad de que el presunto

responsable hubiera sido quien disparó el arma, a pesar de que fueran sus

huellas las que estuvieran en la misma.

La fórmula para el cálculo de probabilidad bayesiana ofrecida por Fe-

rrer es la siguiente: P(H|E) = P(E|H) x P(H) / P(E/-H)

Que se lee:

La probabilidad del evento “H” dado el evento “E” es igual a la probabilidad del

evento “E” dado el evento “H” por la probabilidad de “H”, entre la probabilidad del

evento “E” dada la no ocurrencia de “H”.

Algunas críticas a los modelos matemáticos son que, por un lado, resul-

tan antinaturales, lo que los hace poco aptos como modelos de normativi-

dad epistémica que los operadores jurídicos puedan seguir; y, por el otro,

no dan cuenta de las propiedades de cada caso, ni de fenómenos tales como

la combinatoria probatoria que caracteriza a cada caso en particular.




CÁCERES NIETO 2247

2. Modelos no matemáticos: La inducción Baconiana.

Me limitaré a presentar el propuesto por Jordi Ferrer, basado en la induc-

ción Baconiana.

Para este autor, la probabilidad de que un hecho haya tenido lugar se

obtiene de la verificación de la predicción que se siga a partir de la conjun-

ción de hipótesis iniciales (H), supuestos auxiliares (SA) y las condiciones

iniciales (CI) presentes en a cada caso. Su representación formal es la si-

guiente:

H & SA & CI→ P

El mismo autor proporciona dos ejemplos de la forma en que opera este

modelo, uno en el ámbito de la medicina y otro en materia penal:

El primero lo toma de Hempel, quien se refiere a la investigación realiza-

da por Ignaz Semmelweis sobre las causas de una alarmante diferencia en la

morbilidad entre la Primera y la Segunda división de maternidad del Hospi-

tal General de Viena entre 1844 y 1848, atribuida a la fiebre puerperal.

Las hipótesis para explicar la gravedad de los acontecimientos fueron

varias, descartadas sucesivamente al no satisfacerse las predicciones corres-

pondientes, hasta encontrar la explicación correcta.

La primera hipótesis de Semmenweis, ampliamente aceptada en esos

tiempos, era que la fiebre puerperal era causada por “influencias epidémi-

cas” que se propagaban por distritos enteros. Sin embargo, esta hipótesis

fue rechazada porque no explicaba la gran diferencia de mortalidad en los

pabellones prácticamente contiguos del mismo hospital.

Una segunda hipótesis consistió en suponer que podía deberse a la in-

tervención de estudiantes poco cuidadosos. De ser el caso, la suspensión de

la participación de los estudiantes provocaría un cambio en los índices de

morbilidad. Se procedió a efectuar dicha suspensión, pero sin ningún cam-

bio favorable, sino, al contrario, con un aumento en la tasa de muertes.

Una tercera hipótesis consistió en suponer que podría deberse a un efec-

to psicológico provocado por el paso de un sacerdote y su monaguillo to-

cando una campana fúnebre atravesando por la Primera división cada que

tenía que dar los santos oleos a una enferma de la Segunda división, lo que

podría deprimir el sistema inmunológico de las pacientes. Se solicitó al

sacerdote que por un tiempo diera un rodeo para evitar atravesar por la

Primera división, pero no ocurrió ningún cambio.

Finalmente, surgió una nueva hipótesis a raíz de que un médico de la

misma división se hiciera un corte con el escalpelo, quien murió después de





presentar los mismos síntomas que las pacientes de la Primera división. A

partir de este hecho Semmelweis formuló la hipótesis de que el alto índice

de muertes podría deberse a falta de medidas higiénicas en el instrumental

y ordenó que todo el personal lo desinfectara con sal clorada, lo que hizo

que al fin la mortalidad descendiera estrepitosamente.

El segundo ejemplo, proveniente del derecho penal, es el siguiente: Si la

policía detiene a un hombre que se sospecha es autor de un homicidio a

tiros ocurrido minutos antes, se suele hacer la siguiente predicción. Si el

sujeto es el autor del delito (hipótesis inicial), dado que no usaba guantes al

momento de ser detenido (condiciones iniciales) y que pueden identificarse

restos de pólvora en sus manos con los procedimientos adecuados (supuesto

auxiliar), entonces puedo predecir que si la hipótesis de culpabilidad es

correcta se encontrarán rastros de pólvora en alguna de sus manos (predic-

ción). Si la predicción se verifica, entonces se confirma la hipótesis. De no

ser el caso, puede ser que la hipótesis no haya sido la correcta o que las

condiciones iniciales no hayan sido las adecuadas (el sujeto sí tenía guantes

al disparar y los arrojó antes de su detención).

Según Ferrer, este modelo permite decidir entre casos con confronta-

ción excluyente o hipótesis rivales cuando una de las hipótesis es soportada

por la verificación de una predicción que no puede ser soportada por otra u

otras de las hipótesis en competencia. De esta manera la comprobación de

una predicción robustece la hipótesis y permite formular nuevas prediccio-

nes y descartar hipótesis rivales.

Con respecto a los matemáticos, este modelo presenta la ventaja de ser

intuitivo y compatible con el razonamiento no matemático que caracteriza

a la mayoría de los jueces. Sin embargo, enmascara la complejidad de los

procesos cognitivos involucrados en el razonamiento jurisdiccional, que

tienen que ver con la dialógica de los procesos jurídicos y el carácter consti-

tutivo del derecho.

En fenómenos naturales como el de la fiebre puerperal carece de senti-

do suponer que el explanandum se puede comportar de maneras diversas y

contrapuestas. La regularidad en el comportamiento del mundo es un pre-

supuesto necesario para generar explicaciones de este tipo. No es lo mismo

tener dos o más modelos mentales que pretenden explicar un mismo fenó-

meno empírico de primer nivel (las muertes) que tener que decidir cuál es

el correcto entre uno de varios posibles comportamientos del mismo mun-

do construidos por los sujetos en litigio.

Por otra parte, las explicaciones científicas son heteroexplicativas, es de-

cir, sus resultados son contrastados con un cambio en el mundo que es




CÁCERES NIETO 2249

ajeno a la teoría. Ese cambio es el resultado de la intervención o manipula-

ción del mundo que genera el cambio deseado y que corresponde al

pronóstico que, de ser satisfecho, confirmará la hipótesis. En otras palabras,

corresponde la observación del comportamiento de la variable dependiente

ante la manipulación de lo que ha sido identificado como su variable inde-

pendiente. De esta manera, si y es igual a la variable dependiente y x a la

variable independiente, entonces: y = f (x). En el ejemplo de la fiebre puer-

peral, el número de decesos (variable dependiente) dependería del número

de instrumentos desinfectados con sal clorada (variable independiente).

A diferencia de lo que ocurre en la ciencia, en el derecho los jueces no

experimentan con diversas manipulaciones del mundo para observar el

comportamiento de la relación entre variables dependientes e independien-

tes con el objeto de establecer relaciones causales.

Por otra parte, y fuera de los ejemplos típicos del derecho penal, la in-

mensa mayoría de los casos jurídicos carecen de cambios heterocorrectivos

equivalentes a los de una investigación experimental. ¿Qué cambio percep-

tible en el mundo me indica que efectivamente ocurrió una violación a la

libertad de expresión?, ¿qué tipo de experimento me permitiría identificar

la variable independiente que al ser manipulada me lleva a observar el

cambio en el comportamiento de una variable dependiente correspondien-

te a violación al derecho a la información?

Por otra parte, la propiedad constitutiva del derecho rompe con la in-

dependencia entre hechos con comportamiento independiente de la teoría,

pues en el derecho los hechos institucionales son posibles únicamente a

partir de la función constitutiva del propio sistema normativo que establece

las condiciones de posibilidad e identificación de hechos institucionales

jurídicos tales como la violación a la libertad de expresión o derecho a la

información referidos previamente.

A diferencia del científico, el juez debe decidir sobre dos versiones dis-

tintas de lo que se supone fueron los mismos acontecimientos en el mundo,

lo que no tiene equivalente con el dato objetivo de la ciencia (las muertes

por fiebre puerperal). El juzgador se enfrenta a dos modelos contrapuestos

que en la mayoría de los casos no pueden ser contrastados con nada que

sea perceptible con independencia de aquello a lo que los propios esquemas

en conflicto permiten percibir.

Retomemos el ejemplo del homicida. La alusión a la predicción sobre

las huellas de pólvora en las manos simplifica el hecho de que la predicción

jurisdiccional se realiza más bien sobre el resultado positivo de una prueba

(que técnicamente no es concluyente por sí misma) y que puede ser contra-

dicha por una meta-prueba refutatoria que emplee una técnica pericial





distinta o incluso la misma con una variación en la ejecución por parte del

experto. De esta manera, la predicción resulta refutada no por su no satis-

facción en el mundo, sino por una meta-prueba refutatoria.

También podría suceder que los resultados de rastros de los distintos

elementos químicos dejados por un disparo (no sólo la pólvora es relevante

como se cree comúnmente) estuvieran presentes en las manos del presunto

responsable, pero que la contraparte mostrara que éste trabaja en un labo-

ratorio con sustancias químicas que incluyen al menos parte de las identifi-

cadas en sus manos como prueba del delito.

Si la hipótesis de culpabilidad fuera correcta, entonces el resultado de

una pericial sería positivo y la soportaría parcialmente, pero estaría supedi-

tada a que la contraparte no presentara una pericial en contrario que la

refutara o se mostrara que el presunto culpable trabaja en la industria far-

macéutica. Si esto se llegara a probar, entonces soportaría la hipótesis de

inocencia, pero estaría supeditado a que el fiscal no presentara una prueba

en la que se mostrara que en la industria en la que trabaja el presunto res-

ponsable no tiene acceso a esas sustancias. Si se probara esto, entonces se

soportaría la hipótesis del fiscal siempre que el abogado defensor no mos-

trara que excepcionalmente el día anterior su cliente había tenido acceso a

dichas sustancias dentro del propio laboratorio, etc.

Por otra parte, del hecho de que no hubiera habido resultados positivos

en la prueba para identificar pólvora tampoco se seguiría que el presunto

responsable no hubiera disparado el arma, pues siempre podría haber ocu-

rrido que hubiese usado guantes. Si los hubiera usado, entonces la predic-

ción sería que estos deberían encontrarse cerca del lugar de los hechos.

Pero aun si se encontraran, la contraparte podría presentar una meta-

prueba refutatoria indicando que en la zona hay varios hospitales y los

guantes podrían haber sido empleados por algún cirujano que los arrojó al

contenedor de basura donde se encontraron.

También podría suceder que un testigo afirmara haber visto a alguien

con las características del presunto homicida correr cerca de la escena del

crimen con un abrigo azul, pero que el testigo ofrecido por la contraparte

afirmara que tenía un abrigo rojo. Esto implicaría una relación de confron-

tación entre una prueba y una meta-prueba refutatoria, ambas candidatas

a ser convergentes con respecto a otras pruebas. Por ejemplo, ambas podr-

ían ser convergentes con una prueba pericial no contundente que a su vez

fuera refutada por otra pericial tampoco contundente, y ambas testimonia-

les ser refutadas por una meta-prueba refutatoria consistente en la declara-

ción del policía que detuvo al presunto responsable y así sucesivamente.




CÁCERES NIETO 2251

Como se puede observar, en los procesos jurisdiccionales se presenta

una compleja combinatoria dialógica y derrotante entre proposiciones con-

tradictorias o derrotables por virtud de la ley (como sucede en el caso de las

eximentes de responsabilidad en materia penal o de exclusión de la obliga-

ción alimentaria en el derecho de familia), entre pruebas confirmatorias

aisladas o convergentes y meta-pruebas refutatorias que a su vez pueden

ser refutadas por otras ofrecidas por la contraparte para soportar otras

proposiciones.

A diferencia de lo que ocurre en el modelo sencillo de la verificación de

predicciones, la decisión jurisdiccional se toma de manera “holística”, me-

diante sistematización cognoscitiva, considerando los pesos y contrapesos de

los diferentes elementos integrantes de los modelos presentados por las partes.

En síntesis, la adaptación de la inducción útil para la investigación cientí-

fica al derecho es poco adecuada debido a: 1) el carácter constitutivo del

derecho, lo que implica una falta de heterocorrectividad respecto de hechos

institucionales distintos a los que el propio derecho hace posibles; 2) el hecho

de que los jueces deban decidir a partir de enunciados ex -post-fácticos, lo

que implica que los acontecimientos en el mundo susceptibles de verifica-

ción perceptiva (que nunca pueden ser percibidos, en tanto jurídicos, al

margen del derecho) se han extinguido; 3) el hecho de que más que predic-

ciones, los jueces tengan que realizar post-dicciones la mayoría de las veces;

i.e., actuar sobre el pasado en vez de constatar una predicción en el futuro;

4) el hecho de que sus decisiones tengan que ser tomadas a partir de mode-

los diferentes y excluyentes construidos por las partes. Es decir, a diferencia

de lo que ocurre en la ciencia, los jueces no toman sus decisiones a partir de

lo que constatan empíricamente en el mundo mediante manifestaciones

perceptivas (los decesos descienden, el envío de señales por fibra óptica

permite la comunicación entre dos personas en distintas regiones del mun-

do, se genera un nuevo combustible con menores índices de contaminación,

etc.). Los jueces deben decidir con base en el modelo mental que se genera

acerca de lo que fue el caso en el mundo, a partir de lo que les permiten los

modelos presentados por las partes, el derecho y la teoría jurídica.





3. Modelos naturalizados como una nueva propuesta: El modelo mental conexionista

del razonamiento judicial romano-germánico52

Como dije anteriormente, la versión de constructivismo jurídico que pro-

pongo tiene la propiedad de ser naturalizada, lo que significa que se basa

en los resultados de la ciencia y muy particularmente en las ciencias cogni-

tivas y ciencias de la complejidad.

En este sentido, el tratamiento de los problemas de la epistemología

jurídica desde el constructivismo jurídico constituye más un programa de

investigación que comprende la elaboración tanto de modelos descriptivos

como de modelos normativos (de normatividad epistémica).

En este apartado me ocupo de presentar brevemente mi propuesta de

un modelo del razonamiento judicial basado en las teorías conexionistas de

la memoria, teoría de los modelos mentales de la psicología cognitiva apli-

cada y la teoría de las redes neuronales artificiales.

A. Modelos mentales, auto-organización cognitiva y razonamiento judicial

Las investigaciones realizadas por Dan Simon en el terreno de la psicología

experimental y las que yo mismo he realizado en el de la inteligencia artifi-

cial aplicada al derecho presentan resultados muy similares acerca de las

propiedades auto-organizativas que tienen lugar tanto entre jurados (siste-

ma de precedentes) como en los jueces profesionales (tradición romano-

germánica). Las características más relevantes son: 1) la activación y adap-

tación de patrones cognitivos previos para resolver nuevos casos; 2) despla-

zamientos coherentistas inconscientes que permiten conectar información

aparentemente inconexa; por ejemplo, relacionar distintas clases de evi-

dencia; 3) cambios en los estados mentales a través del proceso, de acuerdo

con los argumentos y contra-argumentos de las partes, pruebas y contra-

pruebas, etc.; 4) la forma interdependiente en que son asignados los valores

a los medios probatorios; 5) la influencia de elementos que son secundarios

para el caso (como puede ocurrir con prejuicios raciales) en cambios de

estado del sistema; y 6) el hecho de que el mismo caso pueda producir dife-

rentes modelos mentales a pesar de estar aplicando el mismo derecho.

52 El modelo se encuentra expuesto con una representación gráfica resultante de la elici-

tación y representación del conocimiento en: Cáceres, Enrique, “Steps towards a Construc-

tivist and Coherentist Theory of Judicial Reasoning in Civil Law Tradition”, Law and Neuros-

cience, Freeman, Michael (ed.), Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 459-482.




CÁCERES NIETO 2253

B. Modelos mentales, elicitación y representación del conocimiento

El tipo de modelo mental que presento en este trabajo fue obtenido a partir

de las siguientes técnicas de investigación cualitativa: 1) entrevistas semies-

tructuradas; 2) autoseguimiento (shadowing self); 3) interrupción de análisis y

4) mapas mentales.

C. Arquitectura y dinámica de modelos mentales de razonamiento judicial

El modelo mental resultante es una red compleja heterogénea cuyos ele-

mentos son los siguientes: 1) proposiciones descriptivas de los hechos; 2)

proposiciones normativas; 3) medios de prueba; 4) conceptos de la teoría

general del delito; 5) decisión final.

La interconectividad entre estos distintos componentes fue modelada

como una red neuronal con diferentes capas para cada uno de los elemen-

tos previamente mencionados: i) una capa de entrada que corresponde a

las proposiciones relevantes para dar cuenta de los hechos; ii) una capa de

salida que consiste en la activación de dos neuronas binariamente exclu-

yentes; iii) una capa oculta jerárquicamente superior a la que contienen las

proposiciones y que representa los medios probatorios; iv) una capa jerár-

quicamente superior a la anterior que corresponde a las proposiciones

normativas; y v) una capa jerárquicamente superior a la precedente que

representa a las circunstancias exculpatorias del delito en cuestión.

Las conexiones son bidireccionales, inter-capa, intra-capa y reiterativas.

La densidad de la conectividad es alta y opera entre todas las capas.

La dinámica del sistema asume que la activación de las diferentes neu-

ronas trabaja de acuerdo con la satisfacción del umbral necesario para

obtener el estado activo que corresponde a un determinado valor epistémi-

co (creer que “p” es plausible, creer que es probable que “p”, estar probado

que “p”, considerar que “p” es verdadero, etc.). Se asume que la intensidad

de las conexiones neuronales no trabaja de manera determinista, sino difu-

sa. Las conexiones sinápticas pueden ser inhibitorias o excitativas. Esta

característica es muy importante dado que el razonamiento judicial es dia-

lógico y derrotante. En otras palabras, implica la oposición entre los diver-

sos componentes de la red cuyo procesamiento (en muy buena medida

auto-organizativo) debe alcanzar una estructura coherente que correspon-

da a la decisión final expresada a través de la sentencia.

Un ejemplo muy simplificado de la dinámica sería el siguiente:

El señor Juan Pérez asiste a la delegación de policía a presentar denuncia por el

homicidio de su hermano Abel a manos de otro sujeto llamado Caín.





El ministerio público gira instrucciones a la policía investigadora para que asista al

lugar de los hechos.

En un callejón obscuro encuentran a un grupo de personas rodeando un cadáver.

Después de haber realizado las diligencias necesarias, el cuerpo sin vida es trasladado

al servicio forense.

Después de las indagaciones correspondientes encuentran a Caín y lo llevan dete-

nido a la delegación.

Caín confiesa que durante cierto tiempo había estado trabajando para Abel como

vendedor de la droga que éste le proveía, pero que había decidido dejar de dedicarse a

esa actividad, lo que enfureció a Abel. Por otros miembros del cártel sabía que había

jurado matarlo porque una regla del “negocio” era que nadie podía dejarlo.

Después de haber estado oculto por un tiempo fuera del país, Caín afirma que tu-

vo que volver al vecindario debido a que su hermano le había hablado para decirle

que su madre se encontraba en fase terminal y quería despedirse de todos sus hijos an-

tes de morir.

Afirma también que después de salir de la casa de su madre y haber caminado

unos 5 minutos rumbo a la estación de tren, al dar la vuelta en el callejón en el que

ocurrieron los hechos, Abel lo interceptó, le dijo que nadie lo podía traicionar y seguir

vivo y acto seguido sacó un revólver. Antes de que éste pudiera activar el gatillo, Caín

dice que disparó el arma que tenía preparada en la bolsa de su abrigo previendo el

desafortunado encuentro. Caín informa a la policía el lugar en que había escondido el

arma y sostiene que el dueño de una tienda, quien es su tío, había presenciado los

hechos.

Emplearé la notación siguiente para explicar la dinámica del caso:

Nodos proposicionales:

N(p) para neuronas proposicionales correspondientes a las narraciones.

N(e) para las neuronas correspondientes a las pruebas, seguido de un

símbolo correspondiente al tipo de prueba. Para las pruebas con manifesta-

ción perceptiva: N (em); las científicas N (ec); las reproductivas N (er); las

semi-reproductivas N (es); las constatativas N (ek).

N(n) para las neuronas normativas. En este ejemplo evito las neuronas

correspondientes a la capa de la teoría del derecho para evitar complicar

innecesariamente la explicación.

Nodos proposicionales:

N(p1): Caín disparó un arma de fuego.

N(p2): Caín disparó contra Abel

N(p3): El disparó realizado fue el causante de la muerte de Abel.

N(p4): Caín actuó en legítima defensa.

N(e):

1) Pruebas con manifestación perceptiva:

N(em1): El cadáver.

N(em2): La bala alojada en el cuerpo sin vida.




CÁCERES NIETO 2255

N(em3): El arma.

2) Pruebas científicas:

N(ec1): Abel murió por disparo de arma de fuego. (Obtenida por aplicación de

la técnica pericial T1 a N(em1)).

N(ec2): El arma tenía huellas de Caín. (Obtenida por aplicación de la técnica

pericial T2 a N(em3)).

N (ec3): La mano derecha de Caín tenía rastros químicos correspondientes a

un disparo (Obtenida por aplicación de la técnica pericial T3 a Caín)

N (ec4): La bala alojada en el cadáver fue disparada con el arma de Caín.

(Obtenida por aplicación de la técnica T4 a N (em3).

3) Pruebas semi-reproductivas:

N (es1): Disparé un arma de fuego (confesión de Caín)

N(es2): Abel me amenazó de muerte (confesión de Caín).

N(es3): Abel sacó un arma (confesión de Caín).

N(es4): Privé de la vida a Abel (confesión de Caín)

N (es5): Actué en legítima defensa (confesión de Caín).

N(es6): Abel amenazó de muerte a Caín (testimonio del tío de Caín).

N (es7): Abel sacó un arma de fuego (testimonio del tío de Caín).

N (es8): Caín disparó antes de que disparara Abel (testimonio del tío de Caín).

4) Pruebas constatativas:

N (ek1): Ficha de Abel con antecedentes por tráfico de droga y homicidio.

Conexión entre la capa de pruebas y la proposicional. El símbolo para

la conexión será: “₪”.

La conexión entre proposiciones y sus respectivas pruebas convergentes

de distintas clases, es la siguiente:

N (p1) ₪ [N (em3), N (ec2), N(ec3), N(es1), N(es8)]

N (p2) ₪ [N (ec4),N (es4),N (es8),]

N (p3) ₪ [N(em1),N(em2),N(ec1),N(ec4),N (es8)]

N (p4) ₪ [N (es2), N(es3), N(es5), N(es6), N(es7),N(es8)]

El peso epistémico atómico (es decir el concedido a cada una de las

pruebas individualmente consideradas) es alto para todas las conectadas

con N (p1), N(p2) y N (p3), por lo que cada una de estas proposiciones ad-

quiriría un valor de confirmación alto que alcanzaría el umbral o estándar

probatorio suficiente para considerar que es verdad que “p”. En este caso,

es verdad que Caín disparó un arma N (p1), en contra de Abel N(p2) y la

causó la muerte N (p3).

Sin embargo, el valor epistémico de confirmación de la proposición re-

lativa a la legítima defensa es bajo debido a que las pruebas presentadas,

semi-reproductivas, dependen de la confesión de Caín y de un familiar que

seguramente mentiría para encubrirlo: su tío.

Ahora podemos considerar los nodos normativos. Son básicamente tres:





N (n1): Comete el delito de homicidio quien priva de la vida a otro.

N(n2): Si alguien priva de la vida a otro en legítima defensa, entonces no es res-

ponsable de homicidio.

N (n3): Caín es responsable del delito de homicidio (y por lo tanto debe ser san-

cionado).

La conexión entre nodos proposicionales y normativos sería la siguiente:

N (n1) ₪ [ N (p1), N (p2), N(p3)]

N (n2) ₪ [N (p4)]

La activación o no del nodo normativo relativo a la responsabilidad N

(n3) dependerá de si el peso epistémico confirmatorio de las N (n1) y N (n2)

es suficiente para satisfacer el umbral requerido para activar la N (n3) o si,

por el contrario, el peso inhibitorio de N (n2) es suficiente para evitar que

se alcance dicho umbral.

La representación completa del modelo mental a partir N (n1) y N (n2)

queda como sigue:

N (n1) ₪{[N (p1)] ₪ [N (em3), N (ec2), N(ec3), N(es1), N(es8)] ₪[N (p2)] ₪

[N(ec4),N(es4),N(es8),]₪[N (p3)]₪ [N(em1),N(em2),N(ec1),N(ec4),N(es4),N (es8)]}

N (n2) ₪{[N (p4)] ₪ [N (es2), N(es3), N(es5), N(es6), N(es7),N(es8)]}

En el modelo mental descrito hasta el momento (correspondiente a la

acusación) el peso inhibitorio de N (n2) (legítima defensa) no sería suficiente

para neutralizar el peso de N (n1); por tanto, la “sinapsis” de N (n1) supe-

raría el umbral necesario para que se disparara y activaría N (n3) i.e., el

nodo correspondiente a la creencia justificada y considerable como verda-

dera de que Caín era responsable de homicidio y por tanto debería ser

sancionado.

Ahora, supongamos que en el juicio el abogado defensor de Caín aporta

un nuevo elemento consistente en un video tomado desde una cámara de

seguridad vial donde se observa el momento en que Abel amenaza a Caín

y saca el arma antes de que éste le dispare.

Este nodo correspondiente a una prueba reproductiva directa sería:

N (er1) y se conectaría con las demás pruebas conectadas con N (p4):

N (p4) ₪ [N (es2), N(es3), N(es5), N(es6), N(es7),N(es8), N (er1)].

La representación completa, integrando al nuevo elemento sería:




CÁCERES NIETO 2257

N (n1) ₪{[N (p1)] ₪ [N (em3), N (ec2), N(ec3), N(es1), N(es8)] ₪[N (p2)] ₪

[N(ec4),N(es4),N(es8),]₪[N (p3)]₪ [N(em1),N(em2),N(ec1),N(ec4),N(es4),N (es8)]}

N (n2) ₪ {[N (p4)] ₪ [N (es2), N(es3), N(es5), N(es6), N(es7),N(es8), N (er1)]}.

Con esta nueva prueba, N (2), correspondiente al concepto de legítima

defensa, adquiere un peso confirmatorio suficiente para neutralizar la acti-

vación de N (n3) i.e., la creencia de que es una verdad justificada que Caín

ha sido responsable y por tanto debe ser sancionado.

Un aspecto sumamente importante en este ejemplo consiste en señalar

la ausencia de confrontación dialógica y derrotante entre las proposiciones

de la parte acusadora y la defensa. En ningún momento existe una proposi-

ción por parte de Caín en la que niegue haber privado de la vida a Abel. Si

ése hubiera sido el caso, entonces el peso confirmatorio de una de las pro-

posiciones hubiera neutralizado el peso confirmatorio de la proposición

contradictoria.

En el ejemplo que estamos viendo, las proposiciones contrapuestas ad-

quieren un valor epistémico de verdad justificado: es verdad tanto que

Caín privó de la vida a Abel como que Caín actuó en legítima defensa. Sin

embargo, en virtud de lo establecido por el derecho positivo o la dogmática

penal, la proposición correspondiente a la eximente de responsabilidad es

suficiente para neutralizar la activación de la N (n3).

D. La normatividad epistémica del modelo conexionista y el estándar

probatorio

Hasta este punto pareciera que la utilidad del modelo conexionista es pu-

ramente descriptiva y por tanto carece de una propuesta de normatividad

epistémica. Sin embargo, no es el caso como pretendo mostrar a continua-

ción.

Antes debe recordarse que el término “estándar probatorio” denota el

umbral de confirmación que requiere ser alcanzado a partir de la evidencia

para poder considerar justificadamente que una proposición es verdadera.

Laudan nos proporciona algunos ejemplos de estándares de prueba que

tienen la virtud de apartarse de la subjetividad que caracteriza a lo que se

ha dado en llamar criterios de valoración irracional de la prueba:

“1) En el derecho romano, para obtener un grado de convicción

suficiente para condenar a alguien por un delito debía contarse con

dos testigos presenciales que corroboraran la hipótesis o una confe-

sión plausible por parte del inculpado.





2) Si hay evidencia inculpatoria o un testimonio creíble que podría

ser muy difícil explicar si el inculpado fuera inocente, y no hay evi-

dencia o testimonio exculpatorio que podría ser muy difícil de ex-

plicar si el inculpado fuera culpable, entonces condena; de lo con-

trario, absuelve.

3) Si la historia del fiscal acerca del crimen es plausible y no puedes

concebir una historia no plausible que dejara al inculpado inocente,

entonces condena. De lo contrario, absuelve.

4) Resuelve si los hechos establecidos por el fiscal se corresponden

con cada hipótesis razonable que puedas pensar acerca de la ino-

cencia del inculpado. Si es el caso, condena; en caso contrario, ab-

suelve”.53

Los modelos matemáticos y la inducción baconiana también son ejem-

plos de estándares de prueba que parecen satisfacer la virtud de no depen-

der de un meta-análisis de los estados subjetivos del juez, aun cuando pue-

dan ser objeto de críticas en otro sentido.

Sin embargo, como es fácil observar, la mayoría de los estándares de

prueba propuestos consisten en recetas demasiado generales, que rayan en

el abstraccionismo y que no explicitan elementos fundamentales para servir

como criterios normativos de la decisión jurisdiccional. A pesar de su apa-

rente objetividad se centran en una subjetividad cognitiva expresada en

términos sumamente vagos tales como: “muy difícil explicar”, “no poder

concebir una historia no plausible”, “poder pensar una hipótesis razona-

ble”, los cuales no distan mucho de “más allá de toda duda razonable”.

Por otro lado, si como hemos indicado en otra parte, la determinación

de la verdad depende de las evidencias disponibles y la satisfacción o no del

estándar probatorio, las propuestas de estándar referidas adolecen de falta

de cobertura explicativa. Ninguna de ellas describe los problemas relativos

a la sistematización cognoscitiva que implica la conectividad y dinámica

entre pruebas, derecho positivo, teoría del derecho y las narraciones de las

partes, que son los elementos constitutivos del espacio cognitivo dentro del

cual ocurren las operaciones de juzgadores epistémicamente comprometi-

dos. El modelo mental que emerge de esos procesos es el que sirve de base

para determinar si es posible considerar o no a la proposición probandum

como verdadera y justificada.

53 Laudan, Larry, op. cit., pp. 81-83.




CÁCERES NIETO 2259

La normatividad epistémica propuesta por el modelo conexionista deli-

beradamente evita ser compactada en una receta general y cumple la fun-

ción de constituir una guía inductora de procesos cognitivos emergentes

que sean racionales e intersubjetivamente controlables. Esto significa que

no constituye un algoritmo que deba ser, ni pueda ser observado rígida-

mente para todos los casos. Su función es dar estructura al equilibrio re-

flexivo que tiene lugar cuando el juzgador realiza la sistematización cog-

noscitiva de cada caso mediante un proceso codependiente que va de los

insumos cognitivos aportados “desde el exterior” al ajuste interno del mo-

delo mental del juzgador y viceversa de manera recursiva hasta alcanzar la

clausura de operación cognitiva previa a la decisión final. Algo semejante a

lo que sucede con un pintor que, lejos de limitarse a plasmar en el exterior

una imagen nítidamente definida en su interior, va produciendo su obra

con pinceladas que se co-definen unas a las otras, plasmando las subsecuen-

tes en función de las anteriores, detallando en el proceso el esbozo mental

que las orienta y se codefine en el acto pictórico. En este sentido tanto pin-

tor como juzgador “hacen camino al andar”, siguiendo un bosquejo de

mapa.

El hecho de que distintos sujetos cognoscentes puedan organizar de

múltiples formas la misma información es un fenómeno ampliamente co-

nocido en el terreno de la cognición. La ideología detrás de la uniformidad

invariantista de quienes pretenden “cientifizar” el razonamiento judicial

enmascara estos procesos reales, labrados en nuestra especie a lo largo de

siglos de evolución.

La creencia de que los jueces deciden mal porque deciden distinto res-

pecto de otro criterio que sirve de parámetro de referencia no necesaria-

mente es verdadera. En muchas ocasiones creemos que los jueces resuelven

mal como consecuencia de los presupuestos invariantistas que suscribimos,

pero no porque la diversidad de criterios vaya en contra de lo que es una

decisión racional.

La normatividad epistémica del modelo conexionista podría expresarse

de la manera siguiente: 1) Identifica las proposiciones relevantes de las na-

rraciones del caso; 2) Identifica las pruebas de las partes; 3) Conecta prue-

bas y proposiciones con las normas jurídicas y proposiciones de teoría jurí-

dica relevantes; 4) Asigna pesos epistémicos a las pruebas de modo holístico

i.e., considerando que sus valores son definidos de modo codependiente; 5)

Realiza el análisis de pesos excitativos e inhibitorios de cada una de las

neuronas; 6) Determina si la dinámica de los pesos permite o no superar el

estándar probatorio correspondiente a la etapa procesal o a la decisión final

del caso en cuestión.





Con respecto a la asignación de los pesos epistémicos (confirmatorios o

disconfirmatorios) a las distintas neuronas del modelo, debe entenderse que

no estoy pensando en los pesos per se que deban darse a las pruebas inde-

pendientemente del caso.

La metodología que se propone para la asignación de los pesos episté-

micos parte de un recurso metodológico consistente en suponer que se

cuenta con un máximo de “unidades de peso” disponibles para el caso en

cuestión, asignado en números enteros del 1 al 10 (o si se prefiere en múlti-

plos de 10).

A efecto de que la asignación de pesos pueda satisfacer valores infinitos,

los valores asignados a cada nodo pueden ser decimales.

La distribución de los pesos se asigna de manera “holística” mediante

un equilibrio reflexivo ligado al caso particular.

Sobre una posible crítica contra la aparente imposibilidad de asignar

valores numéricos a estados subjetivos, se recuerda que ello constituye un

recurso metodológico estándar en la investigación cualitativa.

A efecto de ilustrar de manera sencilla la operación del modelo, reto-

memos el ejemplo de Caín y Abel: El modelo mental judicial correspon-

diente al estado inicial del caso podría haber implicado una distribución

inicial de pesos para N (n1) =5 y N (n2) = 5, sobre un máximo de 10 uni-

dades iniciales, lo que significa que ambas partes inician en estado de

igualdad epistémica (por razones que serán esclarecidas más adelante, evi-

tamos la asignación del peso por de fault correspondiente a la presunción de

inocencia).

Como se recordará en el caso de Caín y Abel, las pruebas confirmato-

rias de la hipótesis de la legítima defensa presentadas en una etapa del jui-

cio correspondían a dos semi-representacionales: la confesional del propio

Caín y la testimonial de un familiar, su tío. En este supuesto, el valor

epistémico a favor de la hipótesis de legítima defensa podría haber corres-

pondido a un peso epistémico de 1 para la confesional y de 2 para la testi-

monial, lo que haría que el total de las unidades de peso epistémico para la

hipótesis de culpabilidad fuera de 3. Por su parte, supongamos que el peso

epistémico de las pruebas confirmatorias de la hipótesis de la responsabili-

dad de Caín correspondiera a un valor de 6 unidades de peso epistémico.

En este supuesto, la clausura de operación del modelo mental, en esta fase

del proceso, hubiera hecho que la hipótesis de la legítima defensa fuera

derrotada por la hipótesis de la responsabilidad por el delito de homicidio

cometido por Caín.




CÁCERES NIETO 2261

Sin embargo, como se recordará, la dinámica de los modelos mentales

es co-dependiente respecto de las turbulencias y reacomodos que en los

mismos pudieran provocar nuevos insumos cognitivos; por ejemplo, nuevas

pruebas. Como se recordará, en el caso de referencia, durante la audiencia

de desahogo de pruebas, el abogado del presunto responsable presentó una

prueba superveniente consistente en un video registrado por una cámara

vial (reproductiva) donde quedó grabado el incidente.

Con esta nueva prueba, el peso epistémico a favor de la hipótesis de la

legítima defensa se ve sustancialmente modificado ya que tanto las repro-

ductivas indirectas previas como la reproductiva directa constituyen nuevas

pruebas confirmatorias a favor de dicha hipótesis con un peso epistémico

que podría corresponder a 9, lo que disminuiría el peso epistémico de las

pruebas sobre la hipótesis de la responsabilidad a 1.

Debe señalarse que a efecto de no complicar innecesariamente la ejem-

plificación de la dinámica del modelo conexionista nos hemos limitado a la

confrontación entre las hipótesis de presunta responsabilidad y a la eximen-

te de responsabilidad correspondiente a la legítima defensa. La verdad de

la proposición “Caín privó de la vida a Abel”, se tiene por verdadera como

condición necesaria para que tenga sentido analizar la verdad o falsedad de

las hipótesis de presunta responsabilidad y eximente de responsabilidad.

Una distribución de pesos diferentes hubiera tenido lugar en caso de

oposición dialógica entre proposiciones relativas a la comisión o no del

homicidio de Abel, como podría haber ocurrido si Caín afirmara no haber

sido él quien cometió el delito, sino su hermano gemelo. En este caso, la

confrontación hubiera sido entre “Caín mató a Abel “ y “ Caín no mató a

Abel”, y los pesos asignados en función de las pruebas confirmatorias de

cada hipótesis hubieran implicado una correlación en la que los valores de

una impactarían en el incremento o decremento de los de la otra y conse-

cuentemente en la dinámica de las proposiciones relativas a la responsabili-

dad de Caín y su posible sanción.

Volviendo al ejemplo, y en términos más técnicos: en el estado del mo-

delo mental correspondiente a la fase de la audiencia, se neutralizó el flujo

del valor epistémico de N (n1) a N (n3), de tal suerte que no se activó la

neurona correspondiente a la responsabilidad de Caín N(n3), condición

previa para aplicar la sanción.

A efecto de evitar interpretaciones equivocadas acerca de la dinámica

del modelo conexionista, debe aclararse que la diferencia de pesos asignada

a una neurona respecto de otra con la que está en oposición dialógica no

implica una transferencia de las unidades no asignadas a su contraparte de

manera automática. Que una de las partes no presente pruebas a favor de





la proposición “p1” y la otra parte presente una confirmatoria de la propo-

sición “p2” con un valor epistémico de 1, no implica que los 9 pesos no

asignados a “p1” se transfieran a “p2”. La idea de contar con un número

total de unidades de valor epistémico no implica que en cada caso se ten-

gan que “gastar” todas las unidades distribuyéndolas entre las pruebas pre-

sentadas por las partes. Por ejemplo, puede ser el caso de que una de las

partes no ofrezca pruebas y el peso epistémico de las pruebas presentadas

por la otra sea de 1. En otras palabras, puede ser que las pruebas presenta-

das por las partes sean insuficientes para satisfacer el estándar probatorio y

el caso se encuentre en indefinición epistémica. Sin embargo, a diferencia

de lo que ocurre en la investigación científica, en la que le determinación

de una proposición como verdadera o falsa puede permanecer abierta por

tiempo indefinido, en el caso del derecho es necesario decidir en tiempos

perentorios para no afectar valores no epistémicos tales como la libertad de

una persona detenida durante el procedimiento.

En situaciones de este tipo, es cuando se justifica la utilidad de reglas

para la protección de valores no epistémicos tales como el principio in dubio

pro reo. Sobre la función de estas razones no epistémicas volveremos más

adelante cuando revisemos, aunque sea someramente, las críticas por quie-

nes las consideran fuente de desequilibrios epistémicos.

Por último, es importante resaltar que el modelo conexionista evita pro-

poner un estándar probatorio determinista, con el fin de ser compatible

con una aproximación contextualista que refleje lo que frecuentemente

refieren los jueces cuando sostienen que es difícil dar recetas para ejercer la

función jurisdiccional, pues cada caso es distinto. Esto, desde luego, no significa

que el modelo conexionista defienda una postura subjetivista ni irracional

respecto del estándar probatorio dado que los modelos mentales de jueces

individualmente considerados están sujetos a una racionalidad general

acotada por las distintas capas del modelo conexionista, al control intersub-

jetivo de la comunidad epistémica de los demás juzgadores, incluyendo a

los de mayor jerarquía, y a la comunidad jurídica en general (facultades de

derecho, investigadores, etc.).

Una finalidad adicional del modelo conexionista es rescatar a la función

jurisdiccional de las distorsiones a que puede llevar la tesis que sostiene que

la valoración probatoria ha sido y es irracional, hasta antes de la llegada de

los teóricos de la epistemología jurídica, que son quienes les pueden decir a

los jueces cómo deben realizar de manera racional el trabajo que siempre

han realizado.




CÁCERES NIETO 2263

Como se ha visto, la caracterización de la irracionalidad en las decisio-

nes judiciales parte de la vaguedad de los términos correspondientes a

estándares tradicionales como “más allá de toda duda razonable”, “con-

forme a la íntima convicción”, etc., que quedan al arbitrio subjetivo de los

juzgadores. Sin embargo, al menos en el caso de sistemas con jueces profe-

sionales, la clausura de operación cognitiva correspondiente a la duda ra-

zonable no se da en el limbo del capricho subjetivo, pues está acotada por

una estructura compleja que es la que precisamente pretende describir el

modelo conexionista. Dicho en otras palaras, la normatividad epistémica

propuesta parte de la adecuada operación de los procesos cognitivos que

efectivamente son realizados por los jueces como parte de una racionalidad

general acotada, mismos que son descritos por el modelo.

Con respecto a la validación del modelo, cabe decir que las investiga-

ciones exploratorias realizadas con jueces han mostrado que al considerar

las prescripciones de la normatividad epistémica del modelo conexionista,

se activan procesos de sistematización cognoscitiva de los que emergen

modelos mentales con una alta frecuencia de convergencia respecto de cuál

sería la decisión correcta, a pesar de divergencias en las asignaciones de

pesos.

La explicación a este fenómeno es que los elementos constitutivos del

modelo mental surgidos a lo largo de cada caso funcionan como restricto-

res de sistematización y clausura cognitiva. Trataré de ilustrar lo que esto

significa de la siguiente manera: supongamos que a un grupo de personas

se les invita a pensar en “chocolate”. Entre las asociaciones algunos podr-

ían pensar en chocolate con leche, otros en chocolate en polvo, otros en

chocolate en barra, etc. Supongamos ahora que se introduce la instrucción

“piensen ahora en chocolate en barra”. Con este nuevo elemento los proce-

sos cognitivos relacionados con la memoria eliminan del espacio de

búsqueda representaciones correspondientes a chocolate en polvo, chocola-

te con leche o chocolate con agua, pero aún se puede pensar en distintos

tipos de chocolates en barra: chocolate a la francesa, chocolate amargo,

chocolate con avellanas, etc. Supongamos que ahora se introduce un nuevo

restrictor y se emite la nueva instrucción “piensen en chocolate en barra

amargo marca Cocoatl”.

En este experimento mental, los participantes irán convergiendo en sus

respuestas en función de los restrictores cognitivos que se vayan introdu-

ciendo. En el mismo sentido, los elementos constitutivos del modelo co-

nexionista, nodos, capas y conexiones constituyen restrictores cognitivos

que determinan las posibles formas de sistematización y clausura cognitiva

con grados importantes de consenso respecto del resultado final. A diferen-





cia de otras propuestas de normatividad epistémica, el modelo conexionista

propone una estrategia basada en la emergencia del estado correspondiente

a la clausura de operación propia de la decisión, debida a los constreñi-

mientos que el propio derecho y la teoría jurídica establecen a los operado-

res jurídicos. En este sentido, no pretende prescribir procesos de razona-

miento ajenos al razonamiento judicial, sino que parte de los propios

procesos cognitivos de los juzgadores para determinar las condiciones bajo

las cuales una creencia sobre lo que ha sido al caso en el mundo puede ser

justificada como verdadera.

Quedarían muchas cuestiones por desarrollar respecto del modelo co-

nexionista, pero es momento de detenerse aquí.

VI. LAS PRUEBAS (3): CLAUSURA DE OPERACIÓN

COGNITIVA. LA DETERMINACIÓN DE LA VERDAD

(PRUEBA EN SENTIDO 2).

Recapitulando lo expuesto acerca de la prueba, hemos partido de que

“prueba” es una palabra polisémica. De sus significados se han considerado

relevantes cuatro para este trabajo y también hemos señalado que, dentro

de su polisemia, adolece de ambigüedad proceso-producto. Dos de sus

sentidos corresponden a insumos: a “prueba” en sentido genérico y a

“prueba” en sentido específico. Otro de sus sentidos corresponde a la apre-

ciación, evaluación y ponderación probatoria, con lo que hemos agotado el

sentido “proceso” de la ambigüedad de la expresión. Nos queda por revisar

el sentido de “prueba” como producto, que corresponde a la fase final de la

decisión acerca de si se cuenta o no con la prueba de los hechos y la rela-

ción de este sentido con el de verdad.

1. Teorías de la Verdad

Hablar de verdad es un tema complicado. Contemplada desde el prisma de

la filosofía, la respuesta a preguntas del tipo: ¿“es verdad que ‘p’”?, ¿“no es

verdad que ‘p’”?; ¿“es falso que ‘p’”?, etc., carece de un criterio único debi-

do a la existencia de distintas teorías de la verdad defendidas por algunos

de los más grandes filósofos: Russell, Austin y Tarski (defensores de diferen-

tes versiones de correspondentismo); Blanshard y Neurath (defensores de

diferentes teorías coherentistas); Peirce, James y Dewey (defensores de dife-




CÁCERES NIETO 2265

rentes teorías pragmáticas); Ramsey, Davidson y Quine (defensores de dis-

tintas versiones de teorías deflacionarias). Como es de suponerse, entre

estos autores hay complejas discusiones que no es posible abordar aquí.

Dadas estas dificultades, la estrategia que seguiré consistirá en dar un

marco general de referencia en el cual ubicar a las dos teorías de la verdad

que son más referidas en la epistemología jurídica: la coherentista y la co-

rrespondentista.

Según García Suárez,54 las teorías de la verdad se pueden clasificar en

sustanciales y deflacionarias. Las primeras son aquellas que sostienen que la

verdad se define en términos de alguna propiedad o conjunto de propieda-

des, y se oponen a las deflacionarias, para las cuales el predicado “es ver-

dadera” nos es un predicado genuino.55

Las teorías sustanciales se clasifican a su vez en realistas y no realistas.

Según el mismo autor:

Una teoría realista de la verdad afirma que un enunciado es verdadero si, y sólo si, se

da el estado de cosas que expresa, con independencia de la existencia de cualquier

mente o de cualquier esquema conceptual. La mayoría de las teorías de la verdad por

correspondencia caen en este apartado.56

A. Teorías correspondentistas realistas

Con base en lo anterior, una teoría correspondentista realista sostendría

que las montañas, los mares, etc. corresponden a estados de cosas que se

dan con independencia de cualquier mente que pudiera pensarlos. Es de-

cir, que ocurrirían aún cuando no hubiera existido especie alguna que pu-

diera percibirlos, ni pensar en ellos o pretender explicarlos.

La tesis central de las teorías de la correspondencia de esta clase consiste

en sostener que “un enunciado es verdadero si, y, solo si, se corresponde

con los hechos”.

La principal objeción a estas teorías se dirige a considerar los hechos

como entidades extralingüísticas, o extracognitivas.

Frege, por ejemplo, usa la metáfora de una pintura para poner de relie-

ve la equivocación. Un cuadro figurativo, como sería el caso de una pintura

paisajista o un retrato, puede considerarse verdadero debido a una propie-

dad relacional con respecto a lo que busca representar. Sin embargo, una

proposición que predica verdad no es relacional: “no se trata aquí de que

tengamos primero que descubrir el estado de cosas que pretende describir y

54 García, Alfonso, Modos de significar, España, Tecnos, 1977. 55 Ibidem, p. 188. 56 Idem.





luego comparar la oración con él para ver si corresponde o no…¿Qué es

un hecho? Un hecho es un pensamiento que es verdadero”.57 Si el pensa-

miento expresado por la oración “p” es verdadero, entonces es un hecho

que p y no hay dos cosas distintas que sirvan de términos de comparación,

ya que decir ‘Es un hecho que “p” es equivalente a decir “El pensamiento

de que p es verdadero”.58

B. Teorías correspondentistas no realistas

“Una teoría no realista puede ser una teoría de la correspondencia, pero

entonces negará que el estado de cosas expresado por el enunciado sea

independiente de nuestras mentes o de nuestro esquema conceptual”.59

C. Teorías coherentistas idealistas o racionalistas

Al igual que las pragmatistas, las versiones paradigmáticas de este tipo de

teorías son no realistas.

Los principales defensores de las teorías coherentistas de esta clase sue-

len ser idealistas o racionalistas y su tesis central implica que si la realidad

fuera algo completamente externo a la mente nos llevaría al escepticismo

dado que sería imposible conocer algo.60

De ahí se sigue que para que el mundo pueda ser conocido requiere ser

pensado en algún grado. Si a esto se agrega el supuesto de que el mundo

es coherente, entonces nuestras creencias serán verdaderas en la medida

en que sean coherentes con otras creencias con las que conforman un sis-

tema.61

Para defensores de esta versión de coherentismo, como es el caso de

Blanshard la verdad absoluta es inalcanzable y consecuentemente es posi-

ble hablar de grados de verdad.

D. Teorías coherentistas “realistas” o “cientificistas”

57 Gottlob Frege, “Der Gedanke”, en Beiträge zur Philosophie des deutschen Idealismus, vol. 1,

1918-9, pp. 58-77 (traducido al español por Margarita Valdéz como “Pensamiento”, en

Margarita Valdez (ed.) Pensamiento y Lenguaje, México, Universidad Nacional Autónoma de

México, 1986, pp. 25-48. 58 Ibidem, p. 192. 59 Ibidem, p. 188. 60 Ibidem, p. 207. 61 Idem.




CÁCERES NIETO 2267

No todas las teorías coherentistas comparten los supuestos de las versiones

idealistas o racionalistas referidas previamente.

Filósofos analíticos de la talla de Neurath y Carnap sostuvieron también

una teoría coherentista después de rechazar la idea ampliamente aceptada

en su tiempo de que había proposiciones básicas que servirían como susten-

to de la ciencia toda vez que se referían a lo dado inmediatamente en la

experiencia. Si esto fuera el caso, se presentaría el problema de fundar la

ciencia en experiencias privadas y por tanto no se podría explicar el control

intersubjetivo que tiene lugar durante la comunicación.

De ahí sostuvieron una tesis reduccionista según la cual las proposicio-

nes básicas deberían referirse no a experiencias privadas sino a objetos o

eventos públicos, físicos.

Con esto, las proposiciones básicas perderían su estatus privilegiado ya

que si una proposición básica llegara a entrar en conflicto con otra proposi-

ción jerárquicamente superior como es el caso de una ley de la física, habr-

ía que desechar a la proposición básica. Esta idea está en la base de la refu-

tación de las observaciones perceptivas cuando chocan con los resultados

de la ciencia. Por ejemplo, al introducir un bastón en una piscina alguien

podría afirmar que el bastón se ha ondulado a juzgar por el cambio en su

apariencia. Ello chocaría con la explicación proporcionada por los fenó-

menos de refracción estudiados por la óptica, con lo que el enunciado bási-

co debería ser rechazado al contradecir a un enunciado de la física.

Como objeción a esta versión de coherentismo se opuso que podría

haber dos o más sistemas coherentes y contradictorios, a lo que Neurath y

Carnap respondieron que el criterio para decidir entre ellos lo proporcio-

naría la ciencia.62

2. Teorías de la verdad y epistemología jurídica

Una gran mayoría de los especialistas en epistemología jurídica afirman

suscribir una teoría de la verdad por correspondencia. Sin embargo, resulta

llamativo que no explicitan el tipo de correspondentismo al que se adhieren.

En este apartado haré una somera revisión de la relación entre los pro-

blemas relativos a la determinación de la verdad en el derecho y las teorías

de la verdad referidas previamente.63 El objetivo será identificar el modelo

62 Ibidem, p. 209. 63 El alcance de las consideraciones realizadas sobre verdad y el derecho se circunscribe

al terreno tradicional de la epistemología jurídica aplicada, es decir, a las relativas a propo-

siciones descriptivas de hechos institucionales jurídicos que han acaecido o son susceptibles





que tiene el mayor poder explicativo para el mundo del derecho. Iniciaré

por la teoría más referida.

A. La teoría de la verdad por correspondencia realista y la epistemología jurídica

Como se recordará, esta teoría de la verdad afirma que un enunciado es

verdadero si, y sólo si, se da el estado de cosas que expresa, con indepen-

dencia de la existencia de cualquier mente o de cualquier esquema con-

ceptual.

Como es fácil percibir, una teoría de este tipo es defendible en el terreno

de las ciencias de carácter natural, como es el caso de la física o de la quí-

mica, donde tiene sentido asumir que los fenómenos que pretenden expli-

car existirían aun cuando no hubiera ningún ser humano capaz de perci-

birlos o pensarlos. A pesar de las críticas que podría recibir dicha

concepción desde una perspectiva constructivista (que no desarrollaré

aquí), forma parte del sentido común suponer, por ejemplo, que los fenó-

menos astrofísicos existieron antes de la aparición del hombre.

Sin embargo, las cosas son muy distintas en el caso del derecho donde,

como hemos visto, los hechos y prácticas jurídicas tienen lugar en el ámbito

de los hechos institucionales, mismos que tienen como condición de exis-

tencia la constitutividad de las reglas que los crean.

Esta propiedad hace que en el derecho no pueda ser satisfecha la prin-

cipal característica exigida por una teoría de la verdad por correspondencia

de corte realista, pues si no hubiera mentes que incorporaran a su sistema

de creencias y por tanto a sus modelos mentales el contenido de las normas

constitutivas, sería imposible identificar en el mundo hechos jurídicos que

pudieran operar como condiciones de verdad de las proposiciones que

afirman que han sido el caso en el mundo.

Recuperando el ejemplo presentado cuando se expusieron los conceptos

de reglas constitutivas y hechos institucionales, de no haber mentes en el

mundo que hubieran incorporado a sus modelos mentales la existencia del

delito de defraudación fiscal, como consecuencia del poder constitutivo del

de acontecer en el mundo. Por tanto, se dejan fuera de consideración los problemas relati-

vos a la determinación de la verdad de proposiciones metaligüísticas sobre enunciados del

derecho positivo, como sucede al afirmar: “Conforme al artículo 10 del código penal mexi-

cano a quien comenta el delito de homicidio se le sancionará con pena de 10 a 20 años de

prisión”. En este caso la verdad o falsedad dependerá de que efectivamente la norma conte-

nida en dicho código establezca que “a quien cometa el delito de homicidio se le sancionará

con pena de 10 a 20 años de prisión”.




CÁCERES NIETO 2269

derecho positivo, simplemente sería imposible encontrar en el mundo un

hecho de esa naturaleza.

Por esta razón, una teoría correspondentista como la referida resulta in-

apropiada para dar cuenta de la determinación de la verdad en el derecho.

B. La teoría de la verdad coherentista, narración y epistemología jurídica

Como hemos visto, las críticas a la concepción coherentista de la verdad

por parte de la comunidad de la epistemología jurídica suele dirigirse a una

versión de narración atacada con el irrefutable argumento de que una la

coherencia proposicional de una narración puede y a la vez ser falsa, lo que

hace que este modelo sea también inadecuado para dar cuenta de lo que

acontece en el derecho, donde los hechos institucionales pertenecen a una

dimensión diferente a la meramente lingüística o proposicional. Un cadá-

ver, por ejemplo, no es una entidad proposicional y constituye una condi-

ción imprescindible para la determinación de la verdad de una proposición

que afirma que alguien cometió un homicidio.

C. Pasos hacia una teoría de la verdad correspondentista y constructivista

en el derecho

Las dos clases de teorías analizadas previamente, la correspondentista y la

coherentista, pueden considerarse como los polos más distantes en un gra-

diente que contiene otras teorías intermedias. Tal es el caso de las teorías

correspondentistas no realistas y del coherentismo “realista” o cientificista

expuestos anteriormente.

En mi opinión, una adecuada teoría de la verdad para el derecho se

ubica en esta zona intermedia. Sin embargo, no podría corresponder a una

postura coherentista “realista” o cientificista, por el hecho de que los

hechos institucionales jurídicos se encuentran en el dominio de los artefac-

tos culturales cuya verificación empírica escapa a los métodos tradicionales

de la ciencia natural. Por ejemplo, ¿qué podrían decir los métodos de la

física o de la química para resolver la pregunta de si un contrato es o no

válido? Por esta razón, no considero que la teoría coherentista “realista”

pudiera ser una buena candidata a explicar las condiciones bajo las cuales

se determina la verdad en el derecho.

Nos resta considerar una teoría de la verdad por correspondencia no

realista (en el sentido de realismo señalado previamente).

Al respecto, señala García Suárez: “Una teoría no realista puede ser una

teoría de la correspondencia, pero entonces negará que el estado de cosas





expresado por el enunciado sea independiente de nuestras mentes o de

nuestro esquema conceptual”.64

El problema de esta caracterización para toda teoría de la correspon-

dencia no realista es que resulta insuficiente para dar cuenta de las implica-

ciones que esta afirmación tiene en el derecho.

El problema central que enfrentaría una interpretación no caritativa de

esa afirmación es que pareciera estar defendiendo una postura relativista en

la que la mente de los sujetos cognoscentes “es la medida de todas las co-

sas”. La relevancia de este problema se pone de manifiesto si formulamos la

siguiente pregunta: ¿Qué distingue la representación mental de la escena

de un evento que nunca pasó (por ejemplo, imaginar haber comido ayer un

helado de chocolate), de un recuerdo sobre algo que efectivamente aconte-

ció (haber comido ayer helado de chocolate)? Solemos afirmar que el even-

to que realmente aconteció fue real, mientras que el segundo fue meramen-

te imaginado. Ambos son constructos cognitivos, pero algo los distingue;

¿qué es?

Sin poder profundizar en este interesante problema, trataré de explicarlo

conectándolo con un ejemplo proporcionado previamente. Lo primero que

hay que hacer es recordar que nuestras percepciones más básicas, incluyen-

do el mundo que percibimos en colores, son el resultado de las propiedades

cognitivas que caracterizan a nuestra especie. En estricto sentido, los colores

no están “afuera”, pues “afuera” lo único que existe es el espectro electro-

magnético del que algunas longitudes de onda pueden ser captadas por los

fotorreceptores de la retina del ojo humano, que las envían como señales

nerviosas al cerebro para que las interprete en términos de percepción vi-

sual. Esto significa que nuestra percepción de un hueso que parece estar ahí

afuera tal cual es, con independencia de una mente que lo perciba, no es

sino una construcción cerebral, de la misma manera que lo es la teoría filo-

genética que lo convierte en un hueso relevante para la investigación cientí-

fica. La diferencia entre hueso y teoría es que en el caso del sistema proposi-

cional que es la teoría, no hay intervención del proceso de construcción

perceptiva que tiene lugar al “ver” a ese hueso en concreto.

Esto significa que lo que consideramos real es el resultado de una siste-

matización cognoscitiva que da coherencia a insumos cognitivos que pue-

den ser de diferentes clases, provenir de distintas fuentes e involucrar pro-

cesos cognitivos diferentes. Algunos de estos pueden ser proposicionales

(como es el caso de la teoría filogenética), pero otros pueden corresponder a

64 Ibidem, p. 188.




CÁCERES NIETO 2271

información distinta. En el caso del hueso, las ondas electromagnéticas que

organizamos para tener la percepción de un hueso corresponden a una

dimensión distinta a la proposicional por la que se expresa la definición de

la palabra “hueso”.

En este sentido, podemos sostener que existe una construcción incluso

de las ciencias empíricas, cuya interpretación puede ser determinada en

función de un marco proposicional de referencia.

Si en el caso de la ciencia, es la teoría la que determina los datos empíri-

cos que podemos considerar como reales, en el caso del derecho, el marco

proposicional corresponde a las proposiciones contenidas en las capas del

modelo mental de la teoría conexionista correspondientes tanto al derecho

positivo como a la teoría del derecho y a la narración de los hechos expues-

tos por las partes participantes en el proceso. Sens data tales como las heri-

das de un cadáver, las lesiones en el rostro, el daño a un automóvil como

consecuencia de un hecho o un acto jurídico, etc., dan cuenta de cambios

en los estados de cosas del mundo que se ubican en la dimensión de los

hechos institucionales jurídicos. Estos datos, en algún sentido, pueden en-

tenderse como vestigios de conductas o hechos jurídicamente relevantes, de

la misma manera que ocurre con los vestigios arqueológicos de una civili-

zación desaparecida. En ambos casos, dichos vestigios (o mejor dicho la

representación de esos vestigios) son parte de una sistematización cognosci-

tiva en la que los elementos percibidos adquieren significado en función de

la manera en que son codependientemente definidos conjuntamente con el

sistema proposicional correspondiente a una teoría conceptual o al modelo

mental jurídico dentro del cual se insertan.

Lo anterior no debe ser entendido como que los sens data (el hueso filo-

genéticamente relevante o el cadáver resultante de un homicidio) son el

único tipo de elementos que cuentan como vestigios por corresponder a

cambios en el mundo físico o natural. También puede haber vestigios de

carácter meramente simbólico, como sucede en el caso de la determinación

de la verdad de una proposición que afirma que un sujeto es responsable

del delito de lavado de dinero, en cuyo supuesto los datos serían los “vesti-

gios” dejados como resultado de los movimientos financieros registrados en

las bases de datos del sistema bancario internacional.

Por otra parte, no debe suponerse que la teoría de la verdad propuesta

opera únicamente respecto de proposiciones ex–post-fácticas. De ser así, no

daría cuenta de proposiciones emitidas respecto de la probabilidad de

eventos a futuro, como podría ocurrir en un caso en el que se emite una

proposición predictiva respecto de un evento que podría ocurrir. Por ejem-

plo, en el caso de la prisión preventiva por haber razones de peso suficien-





tes para asumir que el presunto responsable podría intentar evadir la ac-

ción de la justicia.

Esto significa que la correspondencia con el mundo no opera mediante

un mapeo directo, sino respecto de lo que percibimos y sabemos acerca del

mismo. En el caso de una proposición predictiva probabilística, como

acontece con la que afirma que existe una probabilidad importante de eva-

sión, la proposición no necesita ser mapeada con el hecho de que el sujeto

no pueda ser localizado, sino con lo que sabemos acerca de la probabilidad

que existe de que dadas ciertas condiciones, los presuntos responsables

tienden a huir de la ley, con base en experiencias previas.

Desde esta perspectiva, la determinación de la verdad en el derecho

queda explicada por una teoría de la verdad por correspondencia de corte

constructivista que presupone que aquello que consideramos verdadero es

el resultado de operaciones de sistematización cognitiva que organizan de

manera coherente información tanto de tipo proposicional (normas jurídi-

cas, teorías del derecho, jurisprudencia, narraciones de las partes, etc.) co-

mo empírica (el golpe en un auto-causado por otro, el cambio fisiológico

derivado de una intervención quirúrgica negligente, etc.). De esta forma, en

la teoría propuesta quedan integrados satisfactoriamente algunos elementos

de la teoría de la correspondencia que ve con recelo entender a la verdad

como producto de operaciones de coherencia proposicional que tienen

lugar de manera auto-contenida en el sistema cerrado de nuestra mente, así

como de la teoría coherentista, sin que ello implique excluir los elementos

empíricos. La tesis que se rechaza de las teorías de la verdad por corres-

pondencia realistas es aquella que consistente en suponer que una proposi-

ción es verdadera, al menos en derecho, cuando corresponde con un aspec-

to del mundo que sería al caso con independencia de cualquier mente que

lo percibiera o pensara.

D. “Determinar es verdad que ‘p’” y “Es verdad que ‘p’”

Uno de los temas más repetidos en textos del derecho procesal, que en

algún sentido se ocupaban de problemas epistémicos de manera “proto-

epistémica”, es la dicotomía conceptual entre distintos tipos de verdad en el

derecho (verdad histórica y verdad judicial). Desde el prisma de la episte-

mología contemporánea, el tema sigue estando en el centro de debate. Sin

que sea posible dar un tratamiento exhaustivo aquí, trataré de esbozar una

respuesta desde el enfoque del constructivismo jurídico.




CÁCERES NIETO 2273

El punto de partida consistirá en volver a visitar los conceptos de reglas

constitutivas y reglas regulativas, hechos brutos y hechos institucionales.

Partiré del supuesto de que es posible distinguir dos tipos de condiciones

de verdad para proposiciones aseverativas de hechos jurídicamente rele-

vantes, ligadas al concepto de constitutividad.

Sin que ello vaya en detrimento de su función constitutiva, el núcleo

semántico de algunas reglas constitutivas presenta una convergencia res-

pecto de la definición no jurídica de las conductas normativas. Por ejemplo,

las propiedades de una conducta expresada mediante “privar de la vida a

otro” corresponden a la expresión no jurídica ‘matar’. Obviamente en el

mundo ha habido actos de privación de la vida por parte de seres humanos

sobre sus congéneres, antes de la existencia de lo que hoy consideraríamos

derecho. Esto significa que las condiciones de verdad para una proposición

del tipo “Tuc mató a Puc” no están condicionadas a una regla constitutiva

y corresponden simplemente al hecho de que efectivamente Tuc haya cau-

sado la muerte de Puc.

La convergencia entre el contenido de las reglas constitutivas jurídicas y

estas definiciones implica que, a pesar de contener prácticamente las mis-

mas propiedades definitorias, el hecho de estar contenidas en una norma

jurídica hace que adquieran un efecto constitutivo para el mundo jurídico.

En el caso que nos ocupa, las propiedades ya no definen una mera conduc-

ta, sino un delito denotado con el término técnico “homicidio”.

El hecho de que en el mundo preexista un “recorte” que posteriormente

es “constitutivizado” por una norma jurídica no significa que el mundo sea

igual con y sin dicha “constitutivización”. La diferencia en ambos supuestos

es de orden sistémico. Si, por ejemplo, la norma que establece el tipo de

homicidio fuera derogada, nadie podría ser enviado a prisión por dicho

delito, aun cuando continuaran realizándose privaciones de la vida.

Sostengo que las proposiciones aseverativas de hechos institucionales

jurídicos del tipo del homicidio cuentan con condiciones de verdad inde-

pendientes de la constitutividad de las reglas jurídicas. Es decir, una propo-

sición “x cometió un asesinato” y “x cometió homicidio” convergentes con

las condiciones de verdad respecto del núcleo semántico: “x privó de la

vida a y”.

Por otra parte, existen reglas constitutivas que no presentan esta corres-

pondencia con definiciones extra-jurídicas y por tanto sus hechos institu-

cionales jurídicos tampoco tienen equivalente en el mundo de los hechos

brutos. Por ejemplo, la proposición que afirma: “el juez no realizó una

adecuada adminiculación probatoria”.





A diferencia de las anteriores, las proposiciones aseverativas de hechos

institucionales jurídicos de este tipo tienen condiciones de verdad depen-

dientes de la constitutividad de las reglas que constituyen sus condiciones

de existencia.

Con base en esta diferencia es posible abordar la diferencia entre “De-

terminar que es verdad que ‘p’” y “ Es verdad que ‘p’”.

La determinación de la verdad de ‘p’ presupone la operación de la nor-

matividad epistémica que hemos referido previamente. Es decir, corres-

ponde al proceso de sistematización y clausura de operación cognitiva rea-

lizado por un juzgador. Sin embargo, en el caso de proposiciones con

condiciones de verdad independientes de constitutividad, puede acontecer

que el hecho de “determinar que es verdad que ‘p’” no corresponda con

“es verdad que ‘p’”. Por ejemplo, puede suceder que el homicidio hubiera

sido cometido como producto de una persecución política global como la

que tuvo lugar durante la tristemente célebre “Operación Cóndor” en la

época de las dictaduras latinoamericanas, durante la que se suministraban

cardiotónicos a sujetos que se oponían al sistema, y que eran públicamente

relevantes con el objeto de inducirles la muerte por un infarto cardiaco, sin

dejar rastro de homicidio.

En estos casos, ante la ausencia de material probatorio, un juez que co-

nociera de un caso de homicidio por inducción de infarto tendría que de-

terminar que “x fue víctima de homicidio” es falso, a pesar de haber sido

verdadero, es decir, a pesar de que en el mundo hubiera sido al caso de que

una persona hubiera sido privada de la vida.

Ahora, si suponemos que pasado algún tiempo, y gracias a los avances

de la biología molecular, es posible determinar si una persona fue o no

víctima de un infarto inducido, entonces ya existiría la posibilidad de de-

terminar que “x fue víctima de homicidio por inducción de infarto cardia-

co”, es verdadera. Algo sumamente importante es que ello sería factible

aun cuando dentro de las reglas de exclusión de evidencia del sistema jurí-

dico en cuestión se hubieran prohibido las pruebas periciales en biología

molecular.

Esto significa que la posibilidad de coincidencia entre “Determinar que

es verdad que ‘p’” y “Es verdad que ‘p’” depende de los recursos epistémi-

cos disponibles, no sólo en los casos en concreto, sino en general depen-

diendo de la robustez epistémica del sistema jurídico en cuestión.

En el nuevo estado de cosas, la determinación de la verdad y la verdad

no pertenecen a universos diferentes y es posible identificar si un juez ha

cometido un error epistémico al determinar que ‘p’ es falso.




CÁCERES NIETO 2275

A diferencia de lo que acontece con las proposiciones aseverativas de

hechos institucionales jurídicos con condiciones de verdad independientes

de constitutividad, en las dependientes de constitutividad, no existen crite-

rios extrajurídicos que permitan distinguir entre “Determinar que es ver-

dad que ‘p’” y Es verdad que ‘p’”, pues dicha determinación se obtiene

mediante procesos jurídicos “auto-contenidos” en el derecho. En el ejem-

plo de la impugnación por una inadecuada adminiculación probatoria, la

determinación de la verdad de la proposición aseverativa no podría ser

declarada verdadera fuera de los procesos que posibilita el propio derecho,

incluyendo, desde luego, los de sistematización cognoscitiva y clausura de

operación cognitiva.

En este tipo de proposiciones, a diferencia de lo que ocurre con las in-

dependientes de constitutividad, no existe un hecho dado desde el inicio del

proceso equivalente a haber privado de la vida a otro. En principio, nadie,

ni el presunto responsable puede saber si es verdad o no que no adminiculó

adecuadamente las pruebas presentadas en primera instancia. En estos

casos, la determinación de la verdad no cuenta con criterios distintos al

propio derecho y sobre todo al seguimiento de la normatividad epistémica

y el control intersubjetivo de la propia comunidad jurídica, en especial la

del poder judicial. En casos como éste, se suele asumir que siempre fue

verdad que ‘p’ y el juez lo que hizo fue descubrirlo.

Llegados a este punto de la exposición, es posible dar un paso más y dis-

tinguir entre los términos introducidos en el debate epistémico jurídico por

Jordi Ferrer,65 pero con algunas matizaciones semánticas: “tener por pro-

bado que ‘p’”, “estar probado que ‘p’” y “es verdad que ‘p’”.

Un juez puede tener por probado que ‘p’ cuando ha determinado que

‘p’ es verdadero, sin haber alcanzado el estándar probatorio exigido por la

normatividad epistémica del caso. Por ejemplo, si en los pesos epistémicos a

favor de la hipótesis de la culpabilidad el material probatorio arroja un

peso epistémico de 1. Para casos de este tipo diremos que ha ocurrido una

arbitrariedad judicial por insuficiencia epistémica.

Está probado que ‘p’, cuando se satisface el estándar probatorio exigido

por el adecuado seguimiento de la normatividad epistémica dentro de las

restricciones impuestas por las normas del sistema en cuestión. Tal como se

ha indicado, las condiciones para determinar que está probado que ‘p’

podrán o no ser suficientes para coincidir con “Es verdad que ‘p’”. En ca-

sos de este tipo, es posible tener decisiones jurídicamente válidas que no

sean verdaderas.

65 Ferrer, Jordi, op. cit., nota 17.





“Es verdad que ‘p’” presupone haber alcanzado el estándar de prueba

necesario para justificar epistémica y no sólo jurídicamente la creencia de

que es verdad que “p”. Los estándares cambian en función de si se trata de

proposiciones con condiciones de verdad independientes de constitutividad,

o si son dependientes de constitutividad. En el caso de las primeras, la de-

terminación de “es verdad que “p” presupone haber satisfecho las condi-

ciones necesarias para tener por justificada dicha creencia, con indepen-

dencia de los que pudiera establecer el sistema normativo; por ejemplo,

haber realizado las periciales en biología molecular en el caso de homicidio

por inducción de infarto. En el caso de las independientes de constitutivi-

dad, las condiciones para tener por justificada la creencia de que “p” es

verdadera, más allá de las deficiencias epistémicas que pudiera tener el

derecho positivo, podría provenir de fuentes distintas a las instituciones

judiciales; por ejemplo, de la comunidad académica.

En síntesis: los términos epistémicos “tener por probado ‘p’”, “estar

probado ‘p’”, “ser verdad que ‘p’”, “estándar probatorio” y “estándar de

prueba” guardan la siguiente relación:

1) “Tener por probado ‘p’” implica un error epistémico consistente en

que la decisión no satisface ni siquiera las condiciones necesarias para ser

jurídicamente válida. Esto significa que, además de una falta de justifica-

ción epistémica, carece de justificación normativa jurídica. Equivale a una

decisión arbitraria por insuficiencia epistémica.

Debe subrayarse que el hecho de tener por probado “p” no excluye ne-

cesariamente que la decisión haya coincidido con la verdad. Por ejemplo,

podría suceder que un funcionario con una sobrecarga de trabajo decidiera

la declaración de inocencia o culpabilidad a un cara o cruz y que el resul-

tado haya coincidido con el resultado epistémico correcto. Sin embargo, de

lo que adolecería dicha decisión es de una justificación. Hay que recordar

que como dijimos al principio, el hecho de que una proposición sea verda-

dera no es suficiente para que esté epistémicamente justificada.

2) “Estar probado que ‘p’” implica que la decisión ha sido tomada res-

petando las normas jurídicas requeridas para tales efectos, incluso a pesar

de ser normas jurídicas con efectos contraepistémicos: Esta propiedad es-

taría presente, por ejemplo, en las decisiones tomadas por juzgadores que

respetan un sistema tasado o reglas de exclusión de evidencia relevante. En

estos casos, las decisiones serían jurídicamente válidas y podrían ser además

verdaderas dependiendo de las virtudes epistémicas del derecho positivo en

cuestión.




CÁCERES NIETO 2277

3) “Ser verdad que ‘p’” implica que la decisión es tanto verdadera como

justificada desde el punto de vista epistémico, con independencia de lo que

establezca el derecho positivo (recuérdese el ejemplo de la pericial en bio-

logía molecular). Es importante subrayar aquí el desuso en que han caído

las teorías de la verdad correspondentistas basadas en un realismo ingenuo

que asume que puede haber verdades absolutas en función de su corres-

pondencia con un mundo tal cual está dado con independencia absoluta de

los sujetos cognoscentes. Desde luego lo ideal es que las normas jurídicas de

derecho positivo y la normatividad epistémica requerida para la determi-

nación de la verdad sean convergentes para producir decisiones tanto váli-

das jurídicamente como verdaderas epistémicamente.

4) Estándar probatorio y estándar de prueba. Las decisiones verdaderas

constituyen una garantía mínima de justificación epistémica que no puede

ser disminuida sin caer en arbitrariedad judicial por insuficiencia epistémi-

ca. Sin embargo, a partir del umbral de dicho estándar la sociedad puede

definir distintos grados de exigencia congruente con la distribución de erro-

res epistémicos que esté dispuesta a aceptar.

VII. LOS EFECTOS CONTRAEPISTÉMICOS

DEL DERECHO POSITIVO Y LA DISYUNTIVA ENTRE

VALORES EPISTÉMICOS Y VALORES NO EPISTÉMICOS

1. Normatividades presupuestas y efectos contraepistémicos

Quizá como una extensión de la creencia de que el conocimiento se en-

cuentra dividido en parcelas correspondientes a diferentes ciencias (hoy en

profunda revisión), el derecho, pero sobre todo, su pretensión de cientifici-

dad, por mucho tiempo ha reclamado su propio territorio:66 las normas

jurídicas como centro de la actividad práctica y unidad de análisis teórico.

Es innegable que dicha concepción, cristalizada sobre todo en el positi-

vismo jurídico, permitió tener grandes avances en nuestra caracterización y

comprensión del derecho. Sin embargo, tal vez haya llegado el momento

de considerarla como una escalera wittgensteiniana que debemos arrojar

desde el segundo nivel al que nos ha permitido ascender.

Entre los efectos perniciosos de dicha concepción se encuentra un ais-

lamiento del derecho de otras áreas del conocimiento que hoy se entrelazan

66 Quizá el ejemplo más claro de esta pretensión sea el concepto de pureza metódica de-

fendido por Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho.





cada vez más para ofrecer explicaciones inter y transdisciplinarias. Resulta

sumamente llamativo que, siendo el objetivo central del derecho la conduc-

ta humana, los juristas hayamos dado la espalda a los avances en las cien-

cias de la conducta contemporáneas que están impactando de manera

transversal en diversas disciplinas e, incluso, nos están llevando a revisar

profundamente la concepción que tenemos sobre nosotros mismos. Es así

que, por ejemplo, en diversas tradiciones de dogmática penal, nos hemos

atrevido a generar nuestra propia psicología, poblada de conceptos especu-

lativos que nada tienen que ver con lo que sabemos actualmente gracias a

las ciencias cognitivas.

Otro de los efectos de dicha postura consiste en la ingenua fe que tene-

mos en nuestra capacidad de modelar la vida social a partir de nuestras

elucubraciones normativas, sin tener la capacidad de modelar la forma en

que efectivamente incidiremos en la dinámica de los sistemas que preten-

demos crear o transformar. Por esta razón, frecuentemente generamos

efectos contraproducentes que ni siquiera estamos en aptitud de percibir.

Desde la visión de túnel proporcionada por nuestros modelos mentales

jurídicos nos contentamos con asumir que el mundo cambiará a partir de

la generación de normas, como hemos imaginado que lo hará.

Así, no es inusual que la emisión de normas que pretenden regular la

dinámica de las bolsas de valores genere disfunciones en sus procesos de

operación natural con efectos negativos, o que el deseo de promover la

inversión extranjera traiga como consecuencia un impacto pernicioso en

los ecosistemas, que nunca se calculó.

En ocasiones, la normatividad presupuesta no es ajena a la constitutivi-

dad jurídica y opera en la dimensión de los hechos institucionales jurídicos.

Esto ocurre, por ejemplo, cuando en ciertas sociedades con una matriz

cultural proclive a la corrupción se pretende erradicar el delito de cohecho

aumentando las sanciones y, por no tomar en cuenta las reglas de raciona-

lidad económica, lo que se consigue es encarecer las transacciones corrup-

tas basadas en esquemas ganar-ganar.

Uno de los problemas centrales de la investigación en epistemología

jurídica sobre el que ha llamado la atención poderosamente Larry Laudan

tiene que ver con cuestiones de este tipo, pues ha mostrado que el descono-

cimiento de los principios básicos en epistemología suele traer aparejados

efectos contraepistémicos que los juristas ni siquiera sospechan.

Como se recordará, al inicio de este trabajo definimos a la epistemología

jurídica (aplicada) como un área de la filosofía del derecho cuyo objeto es




CÁCERES NIETO 2279

identificar los procedimientos confiables para determinar cuándo una creen-

cia acerca de hechos jurídicamente relevantes puede considerarse verdadera.

Un punto neurálgico de la definición corresponde a la expresión “pro-

cedimientos confiables”, misma que denota: 1) los procedimientos cogniti-

vos de los que nos hemos ocupado previamente bajo el rubro de normati-

vidad epistémica, y 2) los procedimientos normados por el derecho con

efectos epistémicos y de los que dependen las condiciones que hacen posi-

ble que la normatividad epistémica pueda operar exitosamente.

Existe un problema especialmente complejo en el que se entrelazan

ambos tipos de procedimientos: la normatividad epistémica y la regulación

jurídica ocurre cuando el derecho positivo pretende ir más allá de la regu-

lación de la conducta externa de los operadores jurídicos y trata de regular

su actividad cognitiva. Los sistemas normativos que pretendían tasar el

valor epistémico de cada prueba son un ejemplo de este fenómeno. El

hecho de estipular que la prueba confesional era la reina de las pruebas y

que hacía prueba plena, salvo prueba en contrario, en términos cognitivos

equivale a prescribir: “Cree lo que se diga en una confesión, en tanto no

sea derrotado por otras pruebas en contrario”.

Lo paradójico de estos intentos por regular la actividad cognitiva, la es-

tructuración y dinámica de los modelos mentales de los juzgadores es que,

como se ha puesto de relieve en estas páginas, la normatividad presupuesta

relativa a la valoración racional de las pruebas es un problema abierto so-

bre el cual todavía queda mucho por decir. Esto significa que el derecho

pretende regular una dimensión cuya normatividad presupuesta aún está

en proceso de definición.

En todo caso, no será de este problema del que me ocuparé en adelante,

sino de los procedimientos normados por el derecho con efectos epistémi-

cos, de los que dependen las condiciones que hacen posible que la normati-

vidad epistémica pueda operar exitosamente. Ello implica la revisión de las

instituciones fundamentalmente de derecho procesal con impacto contra-

epistémico, tema en el que seguiré muy de cerca al pionero en este tipo de

análisis: Larry Laudan.

Como se recordará, para este autor: “El objetivo de la epistemología

jurídica es responder si las normas que regulan los juicios genuinamente

propician la verdad...”; propiamente concebida (la epistemología jurídica),

implica dos proyectos:

a) el descriptivo que busca determinar cuáles de las reglas existentes promueven y cuáles

frustran la búsqueda de la verdad y b) el normativo que propone cambios en las reglas

existentes para eliminar o modificar aquellas que terminan siendo obstáculos para en-

contrar la verdad. Lo que conduce a una disyuntiva (al menos aparente) consistente en





elegir entre la reducción de errores epistémicos y el respeto a los derechos tradicionales

de los acusados.67

2. Validez procesal y verdad en el derecho

Del hecho de que las normas jurídicas puedan tener efectos contraepisté-

micos, es decir, que constituyan obstáculos para la determinación de la

verdad se sigue una consecuencia muy importante: respetar lo establecido

por las normas jurídicas que regulan los juicios no implica necesariamente

que la decisión final esté epistémicamente justificada. Es decir, que el dere-

cho mismo puede generar que proposiciones aseverativas de hechos jurídi-

camente relevantes sean declaradas como falsas aunque sean verdaderas y

viceversa. Dicho en otros términos, puede suceder que decisiones válidas

formalmente por el hecho de respetar al derecho positivo lleven a resulta-

dos contraepistémicos.

En relación a esta situación, Laudan propone una interesante dicotomía

sobre los resultados binarios de todo procedimiento: culpables materiales

(Cm) y culpables probatorios (Cp), inocentes materiales (Im) e inocentes

probatorios (Ip). Los primeros corresponden al estatus real de la decisión,

es decir a una correcta determinación de verdad o falsedad, mientras que

los segundos son simplemente el resultado de respetar las normas jurídicas.

Respecto a la relación entre los modelos mentales de razonamiento ju-

dicial y los conceptos de validez procesal y verdad podría decirse que la

competencia epistémica de dichos modelos dependerá de las virtudes

epistémicas del derecho positivo en cuestión. Un sistema que contenga

normas con efectos contraepistémicos será fuente de modelos mentales con

procesos de sistematización y clausuras de operación cognitivas válidas,

mientras que sistemas normativos epistémicamente correctos posibilitarán

decisiones que, además, sean verdaderas. Desde luego, es difícil sostener

que esta relación sea tipo todo o nada y tal vez sea más adecuado suponer

que la incidencia entre las propiedades epistémicas del derecho positivo y la

operación de los modelos mentales es una cuestión de grado que opera de

modo semejante a los procesos de desfusificación de la lógica difusa. Sin

embargo, más allá de estas consideraciones conceptuales, es un tema abier-

to a la investigación.

Desde luego, lo ideal sería que el derecho positivo fuera epistémicamen-

te correcto y por tanto la declaración de Cm y Cp; Im e Ip coincidieran.

67 Laudan, Larry, op. cit., nota 1, pp. 2 y 3.




CÁCERES NIETO 2281

Sin embargo, esta posibilidad se ve frecuentemente frustrada por diversos

errores que dificultan, si no imposibilitan, la determinación de la verdad.

3. Verdad y error en el derecho

Como se ha dicho en otra parte de este trabajo, es común asociar los pro-

blemas epistémicos a la racionalidad judicial, lo que constituye una hiper-

simplificación de un problema mucho más complicado.

La determinación de la verdad es un problema sistémico y complejo

que involucra a múltiples agentes, tanto operadores jurídicos, con sus res-

pectivos modelos mentales, como a agentes no jurídicos y a diversas institu-

ciones.

Esta multiplicidad de factores implica una gran diversidad de errores

que pueden frustrar la determinación de la verdad.

En algún sentido, la probabilidad de determinar la verdad en el derecho

es una magnitud correspondiente a una variable dependiente, cuyo valor

depende de los valores de eficiencia asignados a una diversidad de variables

independientes.

Entre las variables independientes más importantes se encuentran las si-

guientes.

A. Los recursos materiales disponibles

Tal como sucede en la ciencia, la determinación de la verdad puede de-

pender de la presencia o ausencia, así como de la calidad de diversos arte-

factos requeridos durante el proceso epistémico.

Por ejemplo, contar o no con un microscopio de cierta clase puede mar-

car una enorme diferencia en el resultado obtenido en casos que requieren

de pruebas científicas.

A veces el problema no estriba en la presencia o ausencia de los medios,

sino en su disponibilidad. Por ejemplo, el hecho de que el costo de una

prueba de ADN corra por cargo de las partes puede ser un obstáculo para

la determinación de la paternidad si una de las partes es una persona de

escasos recursos económicos.

B. Factores organizacionales

Parte de la función constitutiva del derecho se traduce en la generación de

instituciones legales: las secretarías de estado del Poder Ejecutivo, los con-

gresos, los tribunales, etc.





Como sucede con todo organismo, su eficiencia operativa puede ser

muy distinta a como se pensó originalmente debido a la dinámica en que se

ven inmersas.

Por ejemplo, puede suceder que la capacidad de respuesta de una insti-

tución esté muy por debajo de la demanda de servicios por parte de los

ciudadanos y que su eficiencia sea medida en términos de resultados “es-

tadísticos” plasmados en reportes de actividades. En casos como éste es

frecuente que los operadores busquen “atajos” para realizar su trabajo lo

más rápido posible y cumplir con los plazos exigidos por la propia ley, lo

que genera disfunciones en la calidad de su trabajo que frecuentemente

llegan a institucionalizarse.

Por ejemplo, un recurso ampliamente extendido es el de usar formula-

rios o machotes de manera obligatoria (e incluso automatizada), lo que se

traduce en la inducción de modelos mentales rígidos que pueden llegar a

adolecer de ceguera cognitiva. Es decir, dejar de ver información relevante

en un caso particular por tratarlo como uno más de la clase en la que se le

ha encuadrado.

C. Negligencia

Surge cuando la exigencia de eficiencia de una institución es baja y posibili-

ta que los operadores jurídicos actúen sin la diligencia requerida en el ejer-

cicio de sus funciones. Por ejemplo, cuando no se presta atención a la reco-

lección de pruebas en la escena del crimen, o no se realiza la planimetría en

forma adecuada, o no se cuida la cadena de custodia de las pruebas, debido

a que tales “descuidos” no tienen trascendencia para el funcionario.

D. Corrupción

Funcionalmente es semejante a la negligencia, pero con la diferencia de

que las consecuencias contraepistémicas son deliberadamente buscadas por

el operador. Esto ocurre, por ejemplo, cuando las instituciones de procura-

ción e impartición de justicia en materia penal han sido infiltradas por el

crimen organizado y parte del trabajo de los infiltrados o los “convertidos”

consiste en bloquear, desaparecer o adulterar evidencia, o simplemente

presentar una teoría del caso con sustento epistémico débil a efecto de que

sea derrotada en el juicio.

E. Incompetencia cognitiva




CÁCERES NIETO 2283

Desde luego resolver adecuadamente un caso requiere de habilidades que

van más allá de una adecuada formación técnica e implican las competen-

cias cognitivas generales propias de los operadores jurídicos. Es lo que en el

mundo de la literatura, pero traducible a la realidad, marcaba la diferencia

entre Little John, el jefe de Scotland Yard y Sherlock Holmes, a quien re-

curría aquel en los casos que él mismo, a pesar de su formación policiaca,

no podía resolver.

Algo semejante ocurre entre los abogados que se enfrentan en un juicio

oral, donde la inteligencia verbal superior de una de las partes, y no tanto

sus conocimientos técnicos, puede darle el triunfo en una audiencia.

F. Incompetencia técnica

Debida a una inadecuada formación profesional de los operadores jurídicos

en alguna o varias de las distintas capas de sus modelos mentales: descono-

cimiento de la ley, la jurisprudencia, la doctrina, la teoría general del dere-

cho, o de técnicas argumentativas y de valoración probatoria.

Parte de los factores que intervienen en esta variable se deben a una in-

adecuada pedagogía en la enseñanza del derecho, sobre todo en los países

de tradición romano-germánica donde, en vez de una enseñanza basada en

casos y problemas, se sigue apelando a la clase magistral de corte enci-

clopédico, especulativo y mnemotécnico.

G. Intereses no epistémicos

Tienen lugar sobre todo en las partes en litigio, cada una de las cuales está

más interesada en ganar el juicio que en la determinación de la verdad, lo

que suele traducirse en una serie de estrategias contraepistémicas. Por

ejemplo, preparar a testigos falsos, ocultar pruebas, proporcionar narracio-

nes falsas, etc.

H. Normatividad contraepistémica

Esta variable, ya referida, consiste en los errores epistémicos causados por

el propio sistema normativo y es de la que nos ocuparemos en adelante.

Desde luego, todas estas variables pueden generar una combinatoria de

errores sumamente compleja, que se traduce en una disminución inversa-

mente proporcional de la probabilidad de determinación de la verdad. Un

ejemplo no muy lejano de lo que ocurre en ciertos sistemas jurídicos podría

ser el siguiente: Volvamos a retomar el ejemplo de las pandillas e imagine-

mos que durante una batalla campal tuvieron lugar varios homicidios. Da-





do que la policía de la jurisdicción no tiene suficientes elementos para

atender todos los casos que se le presentan, tarda mucho en llegar a la es-

cena de los hechos y llega cuando ya ha habido alteración de las pruebas. A

su arribo no acordonan la zona adecuadamente, lo que propicia la apari-

ción de curiosos que alteran la escena; no puede acudir un perito fotógrafo

y el registro de la escena se sustituye por un reporte verbal muy poco deta-

llado. No se hace una búsqueda exhaustiva de las pruebas y las que se ob-

tienen se envían a servicios forenses, donde no se cuenta con los reactivos

necesarios para hacer pruebas químicas de sangre. El fiscal está presionado

por los términos legales y por el procurador, quien a su vez lo está por la

prensa. A pesar de sus deficiencias el fiscal presenta el caso ante el juez de

garantías. El juez recibe de las partes narraciones distorsionadas a su favor,

desecha pruebas que podrían haber sido relevantes por considerar que

fueron obtenidas ilegítimamente y escucha testimoniales falsas. Decide

vincular a proceso y envía el caso al juez de oralidad, quien tiene que gene-

rar un modelo mental sobre las narraciones alteradas, testimoniales falsas,

pruebas incompletas y sin recibir las periciales que habrían sido decisivas

para alcanzar el estándar probatorio de alguno de los presuntos responsa-

bles. Tiene que respetar una presunción de inocencia que no pudo ser de-

rrotada mediante la carga de la prueba que corría a cargo del fiscal, a pesar

de que extrajudicialmente sabe de la culpabilidad de algunos de los partici-

pantes a quienes casualmente escuchó alardear sobre lo acontecido en la

fila de pago en una farmacia de su jurisdicción.

A pesar de la interesante problemática que presenta el modelo expuesto

sobre distintas clases de errores con efectos contraepistémicos, en lo sucesi-

vo me referiré al sentido de “error” teórico al que hace alusión Laudan:

errores en la declaración de verdad de proposiciones que afirman que al-

guien es culpable, cuando es falsa y viceversa. Siguiendo la terminología de

Laudan: la declaración de falsos inocentes y falsos culpables.

Como se puede apreciar, los distintos tipos de error expuestos corres-

ponderían a las variables independientes, cuyas variables dependientes

serían los dos tipos de errores fundamentales señalados por Laudan, pues

su resultado final serían falsos inocentes o falsos culpables.

Con respecto a los conceptos de validez y verdad, así como a Cm, Cp,

Im, Ip, obviamente Laudan se está refiriendo a falsos culpables y falsos

inocentes materiales.




CÁCERES NIETO 2285

4. Estándar de prueba y estándar probatorio

En este trabajo hemos empleado la expresión “estándar probatorio” para

denotar al umbral de peso epistémico necesario para que una clausura de

operación cognitiva determine que una proposición es verdadera.

A pesar de que otros autores emplean el término “estándar de prueba”

en lugar de “estándar probatorio” con ese mismo sentido, he realizado esta

estipulación para distinguir el significado de esta expresión del atribuido

por Laudan a “estándar de prueba”.

En relación con lo apuntado en epígrafes anteriores, para este autor el

estándar de prueba constituye un mecanismo para la distribución de erro-

res en la declaración de falsos inocentes y falsos culpables.

Partiendo del supuesto de que existen la probabilidad de que ocurran

errores en el proceso, lo que se busca con este concepto es determinar la

distribución de los falsos inocentes y falsos culpables con base en lo que

determine la sociedad.

De esta manera, si una sociedad prefiere que haya 9 falsos inocentes li-

bres (es decir, 9 culpables no sancionados), por cada falso culpable (o ino-

cente en la cárcel) entonces el estándar para la determinación de la culpabi-

lidad será muy alto.

El hecho de que el estándar de prueba o nivel de exigencia epistémica

sea determinado por la sociedad puede dar la impresión de que la verdad

se determina de manera consensual y no por constreñimiento racional de la

normatividad epistémica.

Sin embargo, este problema se puede evitar si asumimos que existe una

relación entre los conceptos de “estándar probatorio” y “estándar de prue-

ba” por la que el estándar probatorio opera como una garantía epistémica

mínima que no podría ser disminuida por un acuerdo social.

A efecto de ilustrar lo que quiero decir, veamos un ejemplo:

Supongamos que en una sociedad dada el pandillerismo constituye un

grave problema y que los delitos cometidos por miembros de esos grupos

son considerados por la ley como delitos graves, particularmente el homici-

dio en riña (lo que generalmente ocurre entre pandillas). En este supuesto

es razonable pensar en un estándar probatorio bajo para declarar culpable

de homicidio al miembro de una pandilla.

Supongamos un caso (simplificado) en el que se acusa a Caín de haber

matado a Abel en un pleito entre pandillas, pero no existe ninguna prueba

más allá de la simple denuncia de un familiar de Abel, que refiere una vieja

enemistad entre ambos como líderes de pandillas rivales, así como una

amenaza de muerte proferida por parte de Caín en contra de Abel en una





fiesta que terminó en trifulca y en la que aquel llevó la peor parte a manos

de su enemigo.

En este supuesto, aun considerando que el estándar de prueba es bajo,

el estándar probatorio no tendría el peso suficiente para declarar a Caín

responsable del delito de homicidio.

Supongamos ahora que el pariente de Abel presenta como prueba su

confesión más la declaración de un tío de la víctima quien afirma haber

visto que fue Caín quien mato a Abel. Tampoco en este supuesto sería

razonable pensar que se ha alcanzado el estándar probatorio necesario

para declararlo culpable a pesar de que el estándar de prueba exigido por

la sociedad fuera bajo.

Pensemos ahora que además de su prueba confesional y la testimonial

del tío de Abel, se presentan las testimoniales de un sacerdote y un notario

que afirman haber presenciado el momento en que Caín mataba a Abel,

más el resultado de una prueba dactiloscópica que identifica huellas de

Caín sobre el arma empleada en el crimen. En este caso sería razonable

suponer que el estándar probatorio ha sido alcanzado y que hay una con-

vergencia entre la exigencia de este estándar probatorio y el estándar de

prueba socialmente deseado.

Finalmente, consideremos que como consecuencia de los programas

destinados a erradicar el pandillerismo ocurrieron una serie de abusos por

los que personas inocentes fueron enviadas a prisión al tiempo que el pro-

curador daba entrevistas en la televisión hablando de los éxitos obtenidos

por su programa de tolerancia cero.

Tras haberse dado a conocer esta situación en los medios, es de esperar

que la sociedad deseara un estándar de prueba más exigente.

En esta nueva situación, las mismas pruebas presentadas en el ejemplo

precedente podrían no ser suficientes para alcanzar el estándar de prueba a

pesar de haber alcanzado el estándar probatorio, dado el incremento en la

exigencia epistémica social. Bajo este nuevo estándar de prueba podrían ya

no ser suficientes las pruebas requeridas por el estándar anterior y, por

ejemplo, exigir que la pericial dactiloscópica fuera adminiculada con otras

pruebas científicas, para evitar la práctica a la que habían recurrido polic-

ías abusivos, consistente en poner un arma en manos de gente inocente

para que dejaran sus huellas en ellas.

Sin duda el concepto de estándar de prueba propuesto por Laudan es

sumamente sugerente. Aún así, abre la puerta a una serie de preguntas

cuyas respuestas requieren de una mayor reflexión. Por ejemplo ¿es posible

sostener que hay algo así como una homogeneidad tal en la sociedad que se




CÁCERES NIETO 2287

pueda llegar a un acuerdo respecto de estándares de prueba? Las diferen-

cias entre grupos liberales y conservadores presentes en casi todas las co-

munidades políticas parece indicar lo contrario. ¿Es posible hablar de un

solo estándar de prueba o hay varios en función de distintas clases de ilíci-

tos? Incluso, la investigación empírica muestra que en casos de la misma

clase suelen presentarse diferentes escenarios respecto de los cuales podría

pensarse en diferentes estándares de prueba. ¿Realmente es una buena

estrategia que los estándares de prueba sean determinados por la sociedad,

o es una cuestión de políticas públicas que requiere de la participación de

especialistas? Dejo las preguntas abiertas como muestra del vasto terreno

aún inexplorado de esta novedosa disciplina.

5. Algunas instituciones del derecho con efectos contraepistémicos

Como se recordará, para Laudan la finalidad de la epistemología jurídi-

ca es determinar qué reglas o procedimientos jurídicos pueden ser promo-

tores de la verdad y cuales pueden obstaculizar su conocimiento, así como

hacer propuestas correctivas.

No es este el sitio para realizar un análisis y ni siquiera un resumen de

las muy interesantes ideas de este autor. Mi intención es, simplemente,

ilustrar el sentido de esta función de la epistemología jurídica aplicada a

algunas de las instituciones presentes, tanto en sistemas de tradición roma-

no-germánica como de la anglosajona. Mi mención a algunas instituciones

de esta última familia jurídica será aún más somera.

A. La presunción de inocencia

Con acierto Laudan hace notar que esta institución se refiere a la inocencia

material, no a la inocencia probatoria. En términos cognitivos equivale a

una prescripción del tipo “cree que el acusado es inocente, en tanto no se

muestre lo contrario”. Lo cual es muy distinto a “asume como si el acusado

fuera inocente”.68

La congruencia con la prescripción cognitiva sobre la inocencia material

genera problemas y paradojas: por ejemplo, si se presume la inocencia en

ese sentido, entonces muchos actos procesales previos a la sentencia serían

irracionales, tal como sucede con la detención provisional, o cualquier otro

acto de molestia al acusado.

68 Laudan, Larry, op. cit., nota 1, p. 99.





Un segundo problema, también señalado por Laudan, estriba en la inde-

terminación del peso inicial de la presunción. Esto genera problemas adi-

cionales respecto a la prescripción epistémica referida ya que si hay que

creer que el acusado es inocente, entonces, ¿cómo se puede hablar de gra-

dos iniciales de presunción? Se es inocente o no.

Un tercer problema tiene que ver con la fase procesal en que la presunción

de inocencia tiene sentido. En el caso del derecho anglosajón, señala Laudan,

tiene sentido ante el jurado y no en ninguna otra fase del procedimiento.

En el caso de la tradición romano-germánica, si como su nombre lo indica

es una presunción, entonces no puede operar en la fase de la decisión final,

cuando ya se cuenta con todo el material probatorio necesario para determi-

nar la verdad o no de la imputación. Sin embargo, frecuentemente se conside-

ra que la presunción de inocencia implica una especie de peso epistémico por

de fault cuya derrotabilidad puede ocurrir hasta al momento de la sentencia.

Una forma de evadir los problemas mencionados consiste en entender a

la presunción de inocencia referida a una inocencia probatoria y no a una

inocencia material.

Esto significa que la prescripción cognitiva sería: “No asignes pesos

epistémicos a la hipótesis de culpabilidad por el simple hecho de la imputa-

ción”. Es decir, no presumas que el acusado es culpable sino mantén una

actitud de neutralidad y atente al material probatorio que se vaya presentan-

do durante el juicio”.

B. La carga de la prueba

Constituye otra fuente de desequilibrio epistémico que adquiere diferentes

dinámicas en distintas áreas del derecho.

Este efecto contraepistémico se hace especialmente evidente en el dere-

cho penal, donde el fiscal tiene que probar la culpabilidad del acusado, sin

que éste tenga que probar nada a favor de la hipótesis de su inocencia.

Esto es, a favor de la hipótesis de inocencia y en contra de la hipótesis

de culpabilidad operan tanto la presunción de inocencia material como la

carga de la prueba por parte del fiscal.

Sin embargo, como bien señala Laudan, este aparente beneficio a favor

de la hipótesis de inocencia puede tener efectos contraproducentes, pues

puede privar al presunto responsable de robustecer los pesos epistémicos a

favor de su inocencia, en contra de una acusación muy robusta por parte

del fiscal.




CÁCERES NIETO 2289

Tal vez sería más interesante considerar mecanismos semejantes a lo

que en el derecho anglosajón se conoce como “defensas afirmativas”, con-

sistente en la obligación de la parte acusada de probar hasta cierto grado la

hipótesis de su inocencia.69

C. Doctrina del doble peligro

Sostiene que no se puede poner en riesgo de ser sentenciado a alguien que

ya haya sido absuelto. Su origen se encuentra en casos de absolución de

pena de muerte en el derecho anglosajón.

El hecho de que el fiscal no pueda apelar una sentencia absolutoria ge-

nera asimetría epistémica frente a la posibilidad de apelación de sentencias

por parte de los acusados.

Una consecuencia práctica de esta doctrina es que los jueces tienden a

absolver más que a condenar por el temor a las apelaciones y al impacto

que las revisiones de sus superiores pudieran tener en su carrera y prestigio

profesional.70

D. El beneficio de la duda

Al igual que sucede con la presunción de inocencia, se suele considerar un

beneficio epistémico por de fault a favor del acusado, lo que sumado a la

carga de la prueba termina por romper totalmente el equilibrio epistémico.

Sin embargo, como ya se mencionó, no es necesario concebir a esta ins-

titución de esta forma. Un encuadre alternativo consiste en interpretarla

como criterio de decibilidad en estados de parálisis epistémica, es decir,

cuando no se cuenta con los pesos epistémicos suficientes para alcanzar el

estándar de prueba por ninguno de los litigantes. Una anécdota contada en

el ambiente jurídico en México (desconozco si con base histórica o no)

puede ilustrar el estado de parálisis epistémica al que me refiero: Se cuenta

que al final de un juicio muy complicado el juez que conocía del caso, en

las conclusiones de su sentencia, estableció: “La parte actora probó sus

acciones, la parte demandada sus excepciones…¡éste tribunal se declara

perplejo!”.

Es ante circunstancias de este tipo, derivadas del estado epistémico y no

del estado psicológico subjetivo dubitativo del juez, donde el beneficio de la

duda puede funcionar de manera adecuada.

69 Ibidem, pp. 110-114. 70 Ibidem, pp. 193-196.





Mientras que en las ciencias la determinación de la verdad puede espe-

rar siglos, como ha sido en el caso de la resolución de muchos problemas

matemáticos, en el derecho no se puede dejar en estado indefinido el esta-

tus epistémico de una proposición inculpatoria por las graves consecuencias

que ello traería aparejado en detrimento de los acusados. Por esta razón es

necesario un criterio de decibilidad, aun cuando éste no sea epistémico,

función que se puede atribuir al beneficio de la duda.

6. Algunas instituciones jurídicas que constituyen obstáculos para la determinación

de la verdad

A. Reglas de exclusión de evidencia obtenida de manera ilegal

Se contienen en normas jurídicas que impiden la presentación de pruebas

obtenidas sin respecta lo establecido por la ley.

En algunos sistemas se extiende no sólo a las pruebas originalmente ob-

tenidas de manera ilegal, sino a todas aquellas pruebas lícitas que pudieran

haberse obtenido a partir de las ilícitas, lo que se conoce como la “doctrina

del árbol envenenado”.71

Por ejemplo, si se irrumpe en una casa sin mediar orden de cateo y se

encuentra un arsenal de armas de las cuales se toman fotografías o video-

grabación (prueba ilegal), y después se obtiene una orden de cateo para

tomar las armas, éstas no podrían presentarse en juicio (fruto envenenado).

Su justificación original se encuentra en contender la práctica de la tor-

tura para arrancar confesiones. Sin embargo, su radio de acción se ha am-

pliado hasta alcanzar casos en los que puede constituir un obstáculo

epistémico difícilmente justificable.

B. Testigos privilegiados

Son aquellos a quienes el propio derecho exime de la obligación de aportar

pruebas debido a razones que pueden ser de tipo personal o en función del

tipo de información. En el primer supuesto caen los familiares que no pue-

den ser obligados a presentar pruebas contra sus parientes, así como los

sacerdotes respecto de la información proporcionada bajo confesión, o los

71 Sobre este tema en particular véase Gascón, Marina, “Freedom of proof?. El cuestio-

nable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita”, Estudios sobre la prueba,

Ferrer, Jordi et. al., cit., pp. 47-88.




CÁCERES NIETO 2291

periodistas con respecto a sus fuentes. En el segundo caso se incluiría in-

formación relacionada con temas de seguridad nacional.72

C. Confesiones rendidas ante la policía

El origen de negar confesiones ante la policía también se encuentra en el

ánimo de luchar contra la práctica de la tortura. Sin embargo, hoy suele

abracar cualquier tipo de confesión, incluyendo la rendida voluntaria-

mente.

D. Jurados “lobotomizados”73

En el sistema anglosajón, si el acusado confesó extrajudicialmente, el jura-

do no debe ser informado de ello y si se le informa de esa confesión durante

la audiencia, sus miembros deben pretender que no la escucharon.74

E. Jurados hipersensibles

También en el sistema anglosajón existen algunas reglas basadas en genera-

lizaciones espurias acerca de la competencia cognitiva de los jurados para

guardar imparcialidad ante cierto tipo de evidencia.

Por ejemplo, está prohibido presentar pruebas que pudieran “inflamar

su ánimo” en contra del acusado, tales como fotografías muy aparatosas del

lugar del crimen, o proporcionar información sobre el pasado criminal del

mismo, a pesar de su utilidad para la determinación de la personalidad y

grado de peligrosidad del presunto responsable. Ello con la finalidad de no

sesgarlos en su “objetividad”.

F. Plea bargain

En ese mismo sistema y particularmente en el norteamericano existe la

posibilidad de un acuerdo entre el fiscal y el acusado con el objetivo de

evitar un largo y complicado proceso consistente en que a cambio de una

reducción en la sanción, el acusado se declare culpable de un delito, incluso

menor del que realmente cometió, en detrimento de la verdad.

G. Las instituciones jurídicas que constituyen obstáculos para la determinación

de la verdad y el contractualismo

72 Laudan, Larry, op. cit., nota 1, pp. 163-170. 73 La expresión la tomo de Larry Laudan. 74 Ibidem, pp. 154-162.





Para Laudan, estos seis problemas se podrían evitar si se estableciera un

estándar probatorio “objetivo”, tema del que ya nos hemos ocupado en

páginas anteriores.

Desde una perspectiva filosófica contractualista, para Laudan, la nor-

matividad contraepistémica puede ir en contra del pacto social en el que se

ha fijado una cierta distribución de errores. Sin duda la idea es atractiva,

pero abre la puerta a un nuevo problema objeto de investigación: Si en los

estados constitucionales donde se tiene establecido un mecanismos de re-

presentación indirecta las normas contraepistémicas son producidas por los

legisladores, quienes encarnan la voluntad del pueblo ¿De qué tipo de ma-

nifestación de la voluntad social estaríamos hablando que podría verse

afectada por dicha normatividad?75

VIII. EL DERECHO HUMANO A UNA DEBIDA

DELIBERACIÓN: LA VERDAD COMO CONDICIÓN

DE LA JUSTICIA

En cuanto a su contenido y desde una perspectiva teleológica, el derecho

positivo puede considerarse un sistema tendiente a proteger tanto valores

epistémicos como a valores no epistémicos. En este sentido, las normas

jurídicas que los protegen constituyen razones para la toma de decisiones.

Sin duda alguna, uno de los problemas centrales en la investigación de la

epistemología jurídica consiste en la definición de criterios que emitan un

adecuado equilibrio entre la protección de razones epistémicas y razones no

epistémicas ya sean éstas de índole moral, política o meramente prudenciales.

Como tema abierto a la investigación, no es fácil hacer generalizaciones

acerca de ese estado de equilibrio. Sin embargo, pareciera que el problema

consistente en afectar valores epistémicos por proteger valores no epistémi-

cos no se centra tanto en la propiedad excluyente de los mismos, o al me-

nos no en todos los casos, sino en el tipo de presupuestos que se tiene acer-

ca de las estrategias de protección.

Detrás de muchas de las normas que sacrifican valores epistémicos, co-

mo indica Laudan, se encuentra la preocupación por salvaguardar la inte-

gridad moral de los funcionarios que participan en la aplicación de la ley o

75 Véase, Laudan Larry, “The Social Contract and the Rules of Trial: Re-Thinking

Procedural Rules” Evidence & Evidentiary Procedure eJournal 12/2007.




CÁCERES NIETO 2293

en evitar producir falsos culpables. Ello sin duda es muy importante; la

pregunta es si la única estrategia para realizar esa salvaguarda consiste en

el sacrificio epistémico. La respuesta en muchas ocasiones tal vez sea “no”,

y la explicación de dichas estrategias se deba simplemente a ignorancia

sobre la epistemología jurídica. Desde el punto de vista epistémico, una

prueba ilegalmente obtenida puede ser, sin duda, un elemento importante

para la determinación de la verdad. En ese mismo nivel de importancia se

puede ubicar el respeto a la propiedad privada. Si es así, ¿por qué no acep-

tar una prueba ilegal y regular de manera adecuada a las conductas ilícitas

de los funcionarios, tal vez mediante programas de capacitación o incluso

un régimen disciplinario más eficiente? ¿No podría acaso ser tema objeto

de ponderación y decisión consciente de un funcionario aceptar la sanción

correspondiente a cambio de atrapar a un peligroso narcotraficante?

Una propuesta de regla es: “Sacrifica un valor epistémico para salva-

guardar un valor no epistémico importante, es decir, considerado a nivel de

derecho humano, si y sólo si no encuentras una forma alternativa de prote-

gerlo”.

Por otra parte, ya adentrados en el ámbito de los derechos humanos,

me permito repetir aquí lo que he defendido en otros foros: considerar que

como una condición del disfrute de derechos humanos tales como el dere-

cho a la dignidad o a la libertad se encuentra el derecho humano a una

debida deliberación. Es decir, que la declaración de culpabilidad o inocen-

cia de un hombre sea consecuencia de la determinación de la verdad a

partir de los constreñimientos impuestos por una correcta normatividad

epistémica y un sistema normativo libre de reglas con efectos contraepisté-

micos.

Visto desde la perspectiva de la filosofía general, la aparente colisión en-

tre valores epistémicos y valores no epistémicos colapsa si adquirimos con-

ciencia de que la determinación de la verdad es una ineludible condición

de la justicia.

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