Gonzalo Falcón Cartes1.Universidad Diego Portales.

Magister Derecho Penal y Procesal Penal 2013.

Ensayo sobre el concepto material del delito. Sentido y límites de la pena estatal.

“¿Cómo y bajo que presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su existencia social?”2

Es esta pregunta, planteada por Roxin, la que nos introduce en un tema que hasta el día de hoy encuentra asperezas. En este sentido destacan las palabra de Bacigalupo, quien señala que las teorías de la pena no responden a la pregunta ¿Qué es la pena?, sino a la pregunta ¿Bajo qué condiciones es legitima la aplicación de una pena?3

La justificación de la acción punitiva estatal ha sido materia de gran análisis, dando lugar a multiples teorias, todas las cuales tratan, de una u otra manera, legitimar el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado (por ende, las justificaciones variarían según se trate, por ejemplo, de un Estado totalitario o democrático)

En su obra “Problemas Básicos del Derecho Penal”, Claus Roxin señala que solo se han propuesto tres teorías para responder a la pregunta esbozada al inicio de esta presentación.

Primero, el autor se refiere a la “teoría de la retribución”, señalando que esta teoría castiga a quien ha cometido un delito solo porque lo cometió (puesto que se considera a la pena como un fin en sí misma, cuya única finalidad radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal). Sin embargo, a mi parecer, no explica más en profundidad (quizás asumiendo que esta frente a un lector lego), las distintas corrientes retribucionistas.

En este sentido, creo habría sido importante distinguir entre la “Retribución divina”, la cual parte de la idea de que existe un paralelismo entre la justicia divina y la función de la pena, “La teoría de la Expiación”, que entiende que la pena viene a expiar la culpa del que ha pecado, “La retribución ética”, que justifica la pena por el hecho de que el autor se la merece por haber delinquido, “La retribución Jurídica”, que postula que la pena se justifica

1 Abogado Universidad Católica de la Santísima Concepción. Diplomado en Derecho Laboral y Reforma Procesal de la Universidad Diego Portales. Magister (c) Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Diego Portales. 2 Roxin, Claus. Problemas Básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego Manuel Luzon Peña. Madrid: Reus, 1976. p. 11.3 Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal Parte General. Segunda Edición. Editorial Hammurabi SRL. Buenos Aires, Argentina, Agosto, 1999. p. 31

por la necesidad de restablecer la vigencia general representada por el orden jurídico, que resulta negada por la voluntad especial del autor.

Luego, el autor critica la Teoría de la retribución, señalando en forma resumida que:

“La teoría de la expiación no nos puede servir, porque deja sin aclarar los presupuestos de la punibilidad, porque no están comprobados sus fundamentos y porque, como conocimiento de la fe racional y además impugnable, no es vinculante.”4

En este sentido, si bien concuerdo con las críticas planteadas por Roxin, creo que hubiese sido de ayuda un mayor análisis, puesto que en mi opinión, no todas las críticas son tan efectivas como se trata de plantear. Así bien:

1. Respecto a que la pena no tendría asignada ninguna utilidad social, ¿No se podría considerar que existe esa utilidad por el solo hecho de separar a quien delinquió de quienes no lo han hecho?

2. Respecto a que descansa sobre la base de que las personas se autodeterminan libremente, no obstante se discuta la eficacia de esta libertad, me pregunto ¿Es acaso el derecho una ciencia que aspire a tener bases científicamente demostrables? ¿No son todas las teorías jurídicas criticables, o el hecho de que sus bases aun se discutan la hacen per se invalidas?

3. En cuanto a que la pena se basa en la culpabilidad, y que por ende sólo seria justa en la medida que corresponda a ésta, sin embargo no existe forma de cuantificar la culpabilidad, ¿Seria acaso más factible que la pena se basara en el daño, no obstante este tampoco pueda ser medido por responder a criterios impoderables, como la vida, la libertad, la intimidad?

4. Que por carecer de fundamento empírico, pasa a ser irracional, sin embargo ¿No descansa casi toda la ciencia penal (salvo quizás la criminología) en cuestiones sin comprobación empírica, no obstante nadie dice que son irracionales?

Luego, el autor entra de lleno en las Teorías de la prevención, refiriéndose primero a la Teoría de la prevención especial, entendiéndola como aquella que solo busca prevenir los delitos de aquel sujeto que ya delinquió (destacando en este sentido lo propuesto por Para Von Liszt en cuanto la prevención especial se concreta a través de la corrección, intimidación e inocuizacion), para luego referirse a la Teoría de la prevención general, entendiéndola como aquella que tiene por efecto intimidar, no al autor mismo, sino que a la población en general.

4 Roxin, Claus. Problemas Básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego Manuel Luzon Peña. Madrid: Reus, 1976. p. 14.

Posteriormente critica ambas teorías señalado a modo de resumen:

Respecto a la prevención especial, “tiende a dejar al particular a merced de la intervención estatal; existe el riesgo de no imponerse la pena a los delitos si no existe peligro de repetición; y, por último, indica que si bien es cierto que la corrección indica un fin de la pena, en ningún modo contiene en si misma la justificación de ese fin”5

Respecto a la prevención general, “En primer lugar, no define frente a qué comportamiento el Estado puede intimidar legítimamente, por lo que de la intimidación se termina en el terror; como segunda objeción, es discutible el efecto intimidador, ya que el delincuente -por lo general- actúa con la seguridad de no ser atrapado, lo que comprueba que no se deja influir por la amenaza estatal, lo que le lleva a afirmar que "cada delito es ya, por el hecho de existir, una prueba en contra de la eficacia de la prevención general"; en último lugar, ¿cómo se justifica el que a un individuo se le ponga un mal para que otros omitan cometer un delito?, esto puede atentar contra la dignidad humana consagrado como fundamento del Estado social de derecho”6

En lo personal, y respecto a las críticas, si bien coincido en gran parte de ellas, sobre todo en las que implican un atentado contra la dignidad humana, soy de la idea de que el autor debería haber profundizado mas, puesto que como lector, y en particular con la prevención general, me surgen las siguientes dudas:

1. Si bien reconozco que no ofrece mayores limites al ius puniendi, ¿No se habría solucionado esto imponiendo restricciones como la culpabilidad (en sentido retribucionista) o la proporcionalidad?

2. Por otro lado, ¿Qué tan efectivo es eso de que la pena surta efectos disuasivos? ¿No habría que distinguir entre las distintas clases de delito, y las motivaciones que llevan a su comisión? ¿No bastaría para eliminar este problema, que junto con la pena, se tratara de educar a la población?

3. Por último, ¿Si esta teoría ve a la persona como un medio y no como un fin, no sería más sensato, en vez de formular otra teoría, derechamente argumentar a favor de un abolicionismo?

En el mismo sentido, soy de la opinión que el autor no profundiza en cuestiones, a mi parecer, importantes. Por un lado no se detiene a distinguir, dentro de las Teorías de la prevención, entre la “Teoría de la prevención general negativa”, que postula que la prevención debe buscarse mediante la intimidación, como función ejemplificadora de la

5 LA TEORÍA UNIFICADORA DIALÉCTICA DE ROXIN A LA LUZ DE BECCARIA. Andrés Botero Bernal. p.4. http://www.rtfd.es/numero5/16-5.pdf6 LA TEORÍA UNIFICADORA DIALÉCTICA DE ROXIN A LA LUZ DE BECCARIA. Andrés Botero Bernal. p.5. http://www.rtfd.es/numero5/16-5.pdf

pena y como amenaza existente en la conminación penal abstracta,7 y la “Teoría de la prevención general positiva”, desarrollada por Jakobs, quien postula que la pena tiene la misión preventiva de mantener la norma como esquema de orientación, en el sentido de que quienes confían en una norma deben ser confirmados en su confianza.

Una vez explicadas someramente las tres teorías ya comentadas, y realizado sus respectivas criticas, el autor presenta su propia teoría. La denominada “Teoría unificadora dialéctica”.

En ella el autor distingue tres etapas en la vida de la pena (amenaza, imposición, ejecución), caracterizándose porque cada una de ellas tiene asignado un rol distinto en relación a los fines de ésta. Así distingue entre:

1. Conminación legal: En esta etapa el Estado debe asegurar a los residentes de su territorio las condiciones de una existencia que satisfaga sus necesidades vitales, portegiendo bienes jurídicos. El Derecho Penal, por ende, obedecería a una naturaleza subsidiaria y de ultima ratio, limitando solo a sancionar conductas que lesivas y perjudiciales de bienes jurídicos, mas no actos moralmente reprochables.

2. Imposición y medición de la pena: En esta etapa, cuando el juez impone la pena, confirma la seriedad de la amenaza abstracta contenida en la ley. De esta forma, sirve de complemento al fin de prevención general propio de la conminación legal. Sin embargo, en la determinación de la pena el juez tiene un limite: Que la pena no sobrepase la culpabilidad del autor. De no respetar esta limitación, la persona seria utilizada como medio para los demás (siendo este el único aspecto de la retribución aceptado por Roxin, quien rechaza abiertamente la exigencia retribucionista de que la pena no pueda ser inferior a lo que imponga la culpabilidad.)8

3. Ejecucion de la pena: Justifica la imposición de la pena bajo la idea propuesta por la prevención especial, en cuanto a buscar la resocialización del autor del delito.

Como critica a esta teoría, adhiero a las criticas planteadas por Botero Bernal9 (quien reproduce las criticas de Roxin a las teorías retributivas y preventivas), en cuanto a que de esta teoría resulta un eclecticismo que, por querer satisfacer a todos, termina por no dándole el gusto a nadie. En este sentido, la simple suma de teorías, no solo implica una simple adicion de sus virtudes y defectos (ya criticados por el propio Roxin), sino que una multiplicación por tres de los mismos.

7 Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. Parte General. Undecima Edición. Cuarta Edición Castellana. Editorial Juridica de Chile. Santiago, Chile, Marzo. p. 285.8 DETERMINACIÓN DE LA PENA EN CHILE. PRINCIPIOS DE UN ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO Y FINES DE LA PENA. Memoria de egreso. Alumnas: Carolina Acevedo Zepeda y Angélica Torres Figueroa. Profesor Guia: Luis Ortiz Quiroga. Universidad De Chile, Santiago 2009, p. 309 BOTERO BERNAL, ANDRES, “La teoría Unificadora Dialéctica de Roxin a la luz de Beccaria”, publicado en Revista telemática de filosofía del Derecho. Nº5 2001/2002. pp 201.202

En este apartado, creo que se le puede reprochar al autor el hecho de que no haya hecho mención de otras teorías catalogadas como eclécticas, tales como “La Teoría de la Diferenciación10”, la “Teoría de la pena exacta o puntúal11”, la “Teoría de la culpabilidad como limite máximo de la pena”, la “Teoria del espacio de juego12”, y la “Teoría del valor posicional o de los niveles de incidencia”13

10 Schmidhauser11 Punkstrafe12 Spielraumtheorie13 Stellungswerttheorie