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EMPRESAS PÚBLICAS Y LEY DE TRANSPARENCIA. UN INTENTO POR CONTENER LA “HUIDA” DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO CHRISTIAN ROJAS CALDERÓN*

RESUMEN: El autor explica la actual configuración de la actividad empresarial del

Estado, a partir de lo cual realiza la distinción entre empresas públicas y sociedades estatales, ambas que actúan en régimen de Derecho privado. Aquello, se postula, en todo caso debe ser limitado y por ello es que pasa revista a los sistemas de control jurídico que son una consecuencia del intento de “huida” de la Administración del Derecho Administrativo. En fin, realiza un análisis del sistema específico de control de acceso a la información pública en esas empresas estatales, en sentido amplio, contenido en la Ley Nº 20.285 de acceso a la información pública, y analiza sus falencias así como sus posibles soluciones a este respecto.

PALABRAS CLAVE: Empresas del Estado – sociedades estatales – información pública

– Consejo para la Transparencia SUMARIO: I.- Algunas consideraciones sobre la actividad empresarial de la Administración del

Estado. II.- Un intento de “huida” del derecho Administrativo, a través de la empresa pública de mercado. III.- Las empresas de propiedad pública o con participación pública y el control de la Ley de Acceso a la Información Pública. Conclusiones. Bibliografía.

I.- ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO No es esta, claramente, la ocasión de desplegar un completo análisis sistemático o

dogmático acerca de la actividad materialmente administrativa de gestión empresarial o económica de la Administración del Estado. Sin embargo, como cuestión previa y contextual, es necesario decir algunas cuestiones acerca de ella, a lo menos en tono de postulados que habrán de servir para las otras fases de este trabajo.

* Profesor Asistente de la Universidad Católica del Norte (CHILE). Magíster en Ciencia Jurídica por la P. Universidad Católica de Chile. Correo electrónico: chrojas@ucn.cl ABREVIATURAS: CPR: Constitución Política de la República; CGR: Contraloría General de la República; CpT: Consejo para la Transparencia; LOCBGAE: Ley Nº 18.575 Orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado; LAIP: Ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública; LBPA: Ley Nº 19.880 de bases de los procedimientos administrativos RDAE: Revista de Derecho Administrativo Económico; RDUCN: Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte. RDUCV: Revista de Derecho de la P. Universidad Católica de Valparaíso. RAP: Revista de Administración Pública.

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1) LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL EN LA CPR Esta actividad, excepcional, ubicada entre las actividades materiales o sustantivas que

realiza la Administración Pública, hoy se encuentra configurada claramente por su contenido constitucional, establecido en el artículo 19 Nº 21 de la CPR a la que deben sumarse -necesariamente y en cada caso- los estatutos legales de las empresas que habilitan específicamente y con un giro determinado el ejercicio de dicha actividad.

De ello surge una triple exigencia o triada de requisitos habilitantes generales de la actividad empresarial del Estado que, resumidamente, consisten en:

- autorización expresa por ley de quórum calificado, cuya iniciativa pertenece exclusivamente al Presidente de la República;

- sujeción a la ley común aplicable a los particulares (de Derecho privado); y - que su finalidad sea pública, es decir, sólo será legítima en la medida que tenga por

objeto la promoción del bien común en concordancia con su naturaleza servicial1. 2) LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL, COMO CONCRECIÓN DE LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN ECONÓMICA2 En primer lugar, cabe aclarar que debe considerarse, que esta actividad es una forma

o especie de intervención administrativa en las actividades de los particulares que responden al cómo interviene la Administración atendiendo a la finalidad que en cada caso se determine por la CPR que posteriormente desarrolla la legislación.

Enseguida, a este respecto es preciso señalar que la misma constituye un modo en que el patrimonio público de coloca en acción3, como concreción –habitualmente- de una prestación directa prestada por su parte en beneficio de toda la población.

A ello debe agregarse que esta actividad de prestación directa de bienes y servicios no es propiamente encuadrable en el ámbito exclusivamente del Derecho Administrativo, sino que sobre todo en el ámbito del Derecho privado4. Y esto es claro, en la medida que en la gestión de empresas públicas –en sentido amplio- concurren a este campo dos órdenes normativos, el correspondiente al Derecho privado y el de Derecho público. Al mismo tiempo, que cuando maneja instrumentos de Derecho privado, no maneja potestades sino que facultades derivadas de los derechos subjetivos de que pueda hacerse titular en la medida y en el ámbito de acción que desarrolle empresarialmente. De lo que se deriva, congruentemente, que en el ejercicio de dicha actividad tenga que sujetarse al mismo régimen jurídico que los particulares, como si lo fuera.

No obstante, eso es una ficción. En efecto, por muy sociedad anónima u otra que sea y por mucha sujeción a la Superintendencia que corresponda desde su forma jurídica; es imposible desconocer que para estas empresas existe una estatuto particular, puesto que así debe ser dado que acá está en juego el patrimonio público –del pueblo-, ya no el patrimonio de un simple particular sino que de alguien que fíctamente hace como que lo fuera para desarrollar una actividad mercantil siempre que así lo exija la realidad y con pleno resguardo y justificación en los intereses generales5. Así, sea que se utilice una forma

1 NIÑO PARADA (2006) 126-134. 2 Se refiere acertadamente a ella CAMACHO CEPEDA (2007) 566, y también en ELLA MISMA (2008) 244; como la dirigida a la producción de bienes o servicios con la proscripción de gozar de mayores prerrogativas en relación con los competidores privados. 3 DE LA CUÉTARA (1983) 508-510. 4 VILLAR EZCURRA (1999) 25 y 39-40. 5 Como pone de manifiesto DEL SAZ (1992) 177; la clave está en que los resultados de la gestión de la empresa privada repercuten céntimo a céntimo en el patrimonio del empresario, en cambio la Administración actúa con financiación pública ilimitada, sin auténtico riesgo empresarial; o como decimos nosotros “paga

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de órgano público que actúa en régimen de Derecho privado o derechamente utilizando una forma de sociedad mercantil, se trata en todo caso de gestión patrimonial en que la Administración actúa ope proprietatis 6.

En este campo o esfera, el problema se presenta cuando esta cualidad de propietario tiende a ser utilizada por funcionarios y políticos –malos funcionarios y malos políticos-, en atención a intereses propios7.

La experiencia –mala experiencia- en tal sentido ha hecho necesario un reforzamiento de los SISTEMAS DE CONTROL, sobre todo de gestión y financiero, aunque también se ha puesto últimamente el hincapié en los sistemas de nombramiento y cese de los directivos de esta clase de empresas (“gobiernos corporativos”) basados en la profesionalidad; el que mientras no se juridifique al máximo, podrán continuar creándose relaciones de poder y vínculos personales capaces de interferir el buen funcionamiento del sector público que actúa en régimen de Derecho privado.

3) LA DISTINCIÓN ENTRE “EMPRESAS DEL ESTADO” Y LAS “SOCIEDADES

ESTATALES” EN CHILE (3.1.) Conceptualizaciones necesarias Luego de lo dicho, conviene a los efectos específicos de este trabajo, realizar algunas

distinciones. Así hace ya algunos años, Soto Kloss intentó una sistematización de la Administración Pública a partir del complejo de personas jurídicas que la forman8. Y en esta clasificación integraba a las entidades que son objeto preferente de este trabajo bajo la denominación de EMPRESAS DEL ESTADO, señalándolas como aquellas dedicadas a una actividad comercial o industrial, cuyo funcionamiento en sus actos y contratos se encuentra sujeto o regido por el Derecho privado, especialmente el comercial, y su estructura organizativa se sujeta a normas de Derecho público. Luego, en otro trabajo9, se refirió en especial a las llamadas Sociedades del Estado, como aquellas que se configuran por el acuerdo de voluntad de más de una persona, en este caso del Estado o sus organismos en la medida que ellos son los dueños del capital o patrimonio social, y que utilizan habitualmente la forma jurídica de la sociedad anónima. En ambos casos, quedó claro que se trata del ejercicio de la actividad empresarial del Estado, permitida excepcionalmente por nuestro ordenamiento jurídico a partir de la configuración constitucional de ella con su proyección a sus estatutos particulares, y sus finalidades siempre públicas o de interés general con el fin último de proveer a la satisfacción del bien común.

Luego, Aróstica aporta que en especial a partir de la década de 1930 el Estado chileno empezó a asumir la gestión de cometidos empresariales a través de empresas creadas por ley –a las que se les denominó indistintamente empresas públicas, empresas del Estado o empresas fiscales-; y también a través de sociedades comerciales o industriales –llamadas sociedades del Estado- para pasar a formar parte de una compañía ya constituida o para concurrir a la creación de nuevas sociedades conforme las reglas del Derecho privado10.

En este mismo sentido, Latorre ha perfeccionado la diferencia al señalar que las EMPRESAS DEL ESTADO son aquellas que forman parte de los cuadros orgánicos de la

Moya”. 6 DE LA CUÉTARA (1983) 525.

7 En general, desde una perspectiva y encuadre administrativo, sobre el combate a esto puede verse a BERMÚDEZ SOTO (2007) 21-41. 8 SOTO KLOSS (1986) 21. 9 SOTO KLOSS (2000) 335-342. 10 ARÓSTICA MALDONADO (2001) 101-102.

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Administración del Estado, creado con personalidad jurídica de Derecho público –el cual regula las funciones, potestades, organización, personal y patrimonio- y bajo la naturaleza propia de un órgano descentralizado funcionalmente11. Al respecto, se ha pronunciado la CGR respecto de CODELCO y ratificando su carácter de órgano de la Administración del Estado señalando en su Dictamen N’ 16.164 de 1994 que: “Los directivos, ejecutivos, profesionales, técnicos y administrativos de la Corporación Nacional del Cobre son empleados del Estado y tienen la calidad de funcionarios públicos, estando plenamente afectos a ley 18575 art.15, que sujeta al personal de la administración estatal a responsabilidad administrativa sin desmedro de la civil y penal que pueda afectarle. Ello, porque como, acorde ley 18575 art.1, las empresas del Estado integran los cuadros orgánicos de la Administración del Estado, quienes se desempeñan en ellas tienen esa condición cualesquiera sean las normas que regulan sus relaciones laborales, pues las mismas solo constituyen el estatuto que rige la prestación de sus servicios, pero no el elemento que determina su calidad jurídica”.

Y, por su lado, las SOCIEDADES ESTATALES son empresas que no se crean directamente por ley, sino que indirectamente el legislador otorga una autorización para que un órgano de la Administración del Estado -órgano centralizado, descentralizado o incluso una empresa estatal-, de nacimiento a un nuevo ente empresarial; y se caracterizan por constituirse, organizarse y funcionar de acuerdo a las disposiciones de Derecho privado, apareciendo normas de Derecho público sólo respecto de materias vinculadas con el control de algunos de sus actos, fundamentalmente de orden financiero12. Que, además, encuentran su antecedente en el artículo 19 Nº 21 al referirse en el inciso 2º a la posibilidad que “El Estado y sus organismos” puedan realizar excepcionalmente actividades empresariales, y en el artículo 6º de la LOCBGAE cuando dispone que “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”.

Esto desde un punto de vista formal, pues sustantivamente cabe adicionar que la Administración del Estado sólo podrá concurrir a la formación de una sociedad –con un particular o con otro “órgano estatal”- para satisfacer fines exclusivamente públicos, pues en caso contrario se vulneraría claramente el estatuto constitucional que la autoriza a desarrollar esta clase de actividades, al infringir el artículo 19 Nº 21 y el artículo 1º incisos 3 y 4 de la CPR.

Con esas consideraciones y atendiendo a esta diferenciación, es posible señalar que –utilizando como base, el listado del CÓDIGO ADMINISTRATIVO GENERAL13- es posible reconocer un conjunto de Empresas del Estado en sentido amplio, que se pasan a señalar.

(3.2.) Empresas del Estado en un sentido restringido En las que, sin perjuicio de sus autonomías de funcionamiento, existen claramente

manifestados en sus respectivos estatutos algunas dependencias, debiendo por tanto diferenciar en cada caso la dependencia del ministerio respectivo:

a) Dependientes del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones Se trata de las Empresas Portuarias14, en las cuales se agrupan a las diez empresas

portuarias estatales sucesoras de la extinta Empresa Portuaria de Chile (EMPORCHI), 11 LATORRE VIVAR (2008) 223. 12 LATORRE VIVAR (2008) 225. 13 VERGARA BLANCO (2005) 515-517. 14 Ley Nº 19.542, Ley de Modernización del Sector Portuario Estatal, 1997. Decreto Supremo Nº 104, de 2001, deroga el Decreto Supremo Nº 100/99 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y Hacienda y aprueba el Reglamento para la elaboración de planes de gestión anual de empresas portuarias creadas por la Ley Nº 19.542. Decreto Supremo Nº 90, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, aprueba Reglamento del Trabajo Portuario, 2000.

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creadas en virtud a lo consignado en la Ley Nº 19.542 que moderniza el sector portuario estatal (Empresa Portuaria Arica S.A.; Empresa Portuaria Iquique S.A.; Empresa Portuaria Antofagasta S.A.; Empresa Portuaria Coquimbo S.A.; Empresa Portuaria Valparaíso S.A.; Empresa Portuaria San Antonio S.A.; Empresa Portuaria Talcahuano-San Vicente S.A.; Empresa Portuaria Puerto Montt S.A.; Empresa Portuaria Chacabuco S.A.; Empresa Portuaria Austral); y Otras empresas (Empresa de Correos de Chile15; Empresa de los Ferrocarriles del Estado16).

b) Dependientes del Ministerio de Minería Acá es posible reconocer a la Empresa Nacional de Minería17; Empresa Nacional del

Petróleo18; Corporación Nacional del Cobre, CODELCO19. c) Dependientes del Ministerio de Economía Solamente a la Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas20. d) Dependientes del Ministerio de Defensa Constituidas por Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE)21; Empresa Nacional

de Aeronáutica de Chile (ENAER)22; Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR)23. e) Otras Empresas estatales Con administración más autónoma, a saber: Editorial Jurídica de Chile24; Televisión

Nacional de Chile25; Banco del Estado de Chile26; y Empresa Periodística La Nación S.A.27. (3.3.) Sociedades estatales Estas sociedades estatales, también denominadas “Empresas CORFO”, son aquellas

en que la Corporación de Fomento de la Producción tiene participación en el capital social. Estas son: Polla Chilena de Beneficencia S.A.28; Zona Franca de Iquique (ZOFRI S.A.)29; Empresa Nacional del Carbón (ENACAR S.A.)30; Empresa de Transporte de Pasajeros S.A. (METRO S.A.)31; Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Ltda. (SASIPA Ltda.);

15 Decreto con Fuerza de Ley Nº 10, crea la “Empresa de Correos de Chile”, dispone la constitución de “Telex Chile Comunicaciones Telegráficas S.A.” y pone término a la existencia legal del Servicio de Correos y Telégrafos a partir de la fecha que indica, 1982. 16 Decreto Nº 1.157, fija texto definitivo de Ley General sobre Ferrocarriles, 1931 17 Decreto con Fuerza de Ley Nº 153, crea la Empresa Nacional de Minería, 1960. 18 Ley Nº 9.618, que crea la Empresa Nacional del Petróleo, 1987. Actualmente, Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, que fija su texto refundido, coordinado y sistematizado. 19 Decreto Ley Nº 1.350, crea la Corporación Nacional del Cobre de Chile, 1976. 20 Creada por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 274, de 1960. 21 Decreto con Fuerza de Ley Nº 223, Ley Orgánica de las Fábricas y Maestranzas del Ejército, 1953. 22 Ley Nº 18.297, Orgánica de la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile, 1984. 23 Ley Nº 18.296, Orgánica de los Astilleros y Maestranzas de la Armada”, de 7 de febrero de 1984. 24 Ley Nº 8.737, confiere personalidad jurídica a la “Editorial Jurídica de Chile”, 1947. 25 Ley Nº 19.132, crea empresa Televisión Nacional de Chile, 1992. 26 Decreto Ley Nº 2.079, Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile, 1978.del Banco d 27 En 1931 se crea la Empresa fiscal “Empresa Periodística La Nación S.A.”: administra la Imprenta Nacional y el Diario Oficial (el 69% del capital accionario de esta empresa pertenece al Fisco de Chile). 28 Ley Nº 18.851, transforma a la Empresa del Estado Polla Chilena de Beneficencia en Sociedad Anónima, 1989. Su funcionamiento se autorizó por Ley Nº 5.443, de 1934. 29 Ley Nº 18.846, autoriza la actividad empresarial del Estado en materia de Administración y Explotación de la Zona Franca de Iquique, 1989. 30 Decreto Ley Nº 931, autoriza la integración de la Compañías Carboníferas que indica, 1975. 31 Ley Nº 18.772, establece normas para transformar la Dirección General de Metro en Sociedad Anónima, 1989.

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Comercializadora de Trigo S.A. (COTRISA S.A.), creada en 1986; y Sociedad Agrícola Ltda. (SACOR Ltda.)

Adicionalmente, deben considerarse a las empresas sanitarias, respecto de las que es necesario aclarar que a partir del año 1998 se inició un proceso de incorporación de capital privado, que finalizó el año 2004, con la adjudicación de los derechos de explotación de la Empresa de Servicios Sanitarios de Tarapacá S.A. (ESSAT S.A.), de la Empresa de Servicios Sanitarios de la Araucanía S.A. (ESSAR S.A.) y de la Empresa de Servicios Sanitarios de Magallanes S.A. (ESMAG S.A.). Con esta licitación, las trece Empresas Sanitarias de CORFO cuentan con gestión e inversión privada. A más de lo anterior, durante el año 2004 se procedió a la fusión de ocho empresas sanitarias cuyo derecho de explotación fue traspasado a privados, de las cuales siete de ellas fueron absorbidas por la Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A. (ESSAN S.A.).

Actualmente CORFO es accionista mayoritario en dos empresas sanitarias que son: Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta (ESSAN. S.A.) y Lago Peñuelas S.A.

Por último, CORFO mantiene porcentajes importantes en aquellas empresas sanitarias que fueron privatizadas mediante la venta de paquetes accionarios controladores. Estas son: Aguas Andinas S.A. (34,98% porcentaje accionario de CORFO); ESSBIO S.A. (43,44% porcentaje accionario de CORFO); ESVAL S.A. (29,43% porcentaje accionario de CORFO); y ESSAL S.A. (45,46% porcentaje accionario de CORFO). En el caso de la región de Coquimbo, donde el titular de la concesión sanitaria es Aguas del Valle S.A., CORFO es representado por las acciones que tiene en la dueña principal de dicha compañía que es ESVAL32.

II.- UN INTENTO DE “HUIDA” DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, A TRAVÉS DE

LA EMPRESA PÚBLICA DE MERCADO 1) CUESTIONES GENERALES ACERCA DE LA RECONFIGURACIÓN DE LOS

SERVICIOS PÚBLICOS Teniendo en cuenta el panorama antes reseñado relativo a la actividad empresarial

estatal hecho con el fin de reconocer su dimensión actual, conviene decir algo que sea de los servicios públicos en este mismo contexto.

Hoy, el servicio público expansivo y con fuerte vinculación a la satisfacción de necesidades generales de la población -mínimas si se quiere-, tales como las ligadas a la electricidad, agua potable, gas, telefonía (fija y móvil), entre otros; es prestada mayoritariamente por un mercado regulado bajo nuevos paradigmas surgidos del desarrollo del orden público económico a partir de la nueva reconfiguración de los mismos desde la CPR, tratando de promover la competencia allí donde sea posible o simularla para proteger los intereses de los usuarios en los casos en que se mantengan situaciones monopólicas33.

Ante esta realidad, se han reconfigurado los servicios públicos pudiendo distinguir hoy: a) los servicios públicos abiertos a la competencia o mercados regulados; y b) los servicios públicos propiamente tales (o de prestación directa).

Es en este campo de acción en donde aparecen las EMPRESAS PÚBLICAS –en sentido amplio- las que atienden mayoritariamente a satisfacer necesidades públicas, como no

32 Aguas del Valle S.A. fue constituida el 04 de diciembre de 2003 con el fin de explotar, a partir del 22 de diciembre del mismo año, las concesiones sanitarias de la IV Región de Coquimbo, de las cuales era titular ESSCO S.A., actualmente ESSAN S.A. La Compañía fue conformada por ESVAL S.A. y Servicios Sanitarios Las Vegas Ltda., en un 99% y 1% respectivamente. 33 Por todos, VERGARA BLANCO (2004) 33-49.

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puede ser de otro modo pues la misma CPR define nuestro Estado como servicial, democrático y de Derecho.

Es para ello -para esa clase de actividades y con una no siempre probada ineficiencia de las formas administrativas-, que se usan las formas privadas mayoritariamente mercantiles (de las sociedades anónimas) con el objeto de configurar y gestionar estas empresas.

Con ello, y con la expresión tan difundida de la “huida”, lo que se hace es dar formas privadas a instituciones que naturalmente debieran usar las formas públicas, sujetas al Derecho Administrativo como un Derecho de garantía para los particulares. Y precisamente, muchas veces el uso -y abuso de ello- libera de garantías las actividades administrativas por el uso de la personalidad jurídica de Derecho privado, concretada a su vez en sociedades estatales “mercantiles” que cómodamente controla, para encargarles y con ello privatizar –remitiendo al Derecho privado- la realización de ciertos cometidos que sirven directa o indirectamente a la satisfacción de intereses públicos34.

Pues bien, a partir de lo anterior, cabe preguntarse si esa Administración Pública –como empresa estatal, en sentido amplio- que actúa bajo régimen jurídico-privado, puede desenvolverse libremente sin mayores restricciones o sujeciones, mas que las que ella se autoimponga; o si es que en esa actuación, podría operar con criterios discriminatorios, favoreciendo tendencias políticas o actuando sin sujeción a las reglas del mercado35.

La respuesta, debe ser unívoca en el sentido de declarar inadmisible tal tipo de conductas. Y ello es así, porque “el Estado o sus organismos”, estricto sensu no tienen ningún asunto privado sino que todos sus asuntos son públicos –o sea, del pueblo-, y le interesan a todos, por lo que tampoco tendrían exactamente la misma autonomía privada a la de un particular.

Cierto es que, como establece el inciso final del artículo 6º de la LOCBGAE, cuando la Administración actúa a través de entidades de Derecho privado, o sometida a ese régimen pierde sus privilegios; pero el problema se encuentra en que muchas veces lo que más de pierden son las garantías. Así, la publicidad, la libre concurrencia, la selección o concurso público se van por el humo –o por el agua en su caso-, pues el particular deja de ser titular de derechos de frente a la Administración, para pasar a ser un individuo desarmado sin capacidad de exigirlos –salvo recurriendo a la jurisdicción, que como tan bien sabemos en materia administrativa adolece de gravísimas falencias- aunque estén en juego fondos definitivamente públicos36.

2) EL FRENO, O CONTENCIÓN DE LA ACTUACIÓN JURÍDICO-PRIVADA DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (QUE ACTÚA POR MEDIO DE EMPRESAS ESTATALES O

SOCIEDADES ESTATALES) A TRAVÉS DE SISTEMAS DE CONTROL Sin perjuicio de la diversa configuración jurídica, en un caso sujetas estrictamente a

normas de Derecho público y en otro a las propias de Derecho privado, con predominancia de una y otra clase dependiendo del respectivo estatuto y actividad, existe un ineludible sistema de control de la actividad desarrollada por las empresas públicas y las sociedades estatales, especialmente en su gestión, que sucintamente se desarrolla37.

Y este puede reconocerse en los niveles que se pasan a explicar: (2.1.) Ley Nº 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República

34 MACERA (2001) 238-239. 35 LAGUNA DE PAZ (1995) 207. 36 LAGUNA (1995) 222. 37 LATORRE (2008) 236-239.

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Consideradas en el artículo 16 inciso 2º, en cuya virtud quedarán sujetas a la fiscalización de la CGR las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.

Sin perjuicio de lo cual, es necesario dejar establecido que esta clase de control es claramente de carácter contable y financiera38.

(2.2.) D.L. Nº 1056 de 1975 (Ministerio de Hacienda), determina normas

complementarias relativas a la reducción del gasto público y al mejor ordenamiento y control de personal

Conforme su artículo 3º inciso 2, las empresas del sector público sólo podrán

efectuar aportes de capital a sociedades o empresas de cualquier naturaleza o hacer depósitos o adquirir instrumentos en el mercado de capitales, previa autorización del Ministerio de Hacienda.

(2.3.) D.L. Nº 1.262 sobre administración financiera del Estado, de 1975 En cuya virtud, de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 los actos administrativos de

los servicios públicos, de las empresas del Estado, de las empresas, sociedades o instituciones en las que el Sector Público o sus empresas tengan un aporte de capital superior al 50% de su capital social, que de cualquier modo puedan comprometer el crédito público, sólo podrán iniciarse previa autorización del Ministerio de Hacienda.

(2.4.) Ley 18.196 (Ministerio de Hacienda), normas complementarias de

administración financiera, personal y de incidencia presupuestaria, de 1982 De acuerdo a su artículo 11, las empresas del Estado y todas aquellas en que el

Estado, sus instituciones o empresas tengan aporte de capital igual o superior al 50 por ciento, deberán publicar sus balances generales y demás estados financieros anuales debidamente auditados. La forma, contenido y oportunidad de publicación de los estados financieros serán idénticos a los que se exijan a las Sociedades Anónimas abiertas.

Agregar luego que las empresas a que se refiere el inciso anterior operarán en sus actividades financieras ajustadas a un sistema presupuestario, que comprenderá: un presupuesto de operación, un presupuesto de inversiones y un presupuesto de contratación, desembolso y amortizaciones de créditos, los que deberán ser operados a través de un Presupuesto Anual de Caja, que coincidirá con el año calendario.

El Presupuesto Anual de Caja señalado precedentemente se aprobará a más tardar el 31 de diciembre del año anterior al de su vigencia mediante decreto exento conjunto de los Ministerios de Hacienda y de Economía, Fomento y Reconstrucción, el que deberá además ser suscrito por el Ministerio a través del cual la respectiva empresa se relaciona con el Ejecutivo. Señala que si a tal fecha el decreto respectivo no hubiere sido suscrito por alguno o ninguno de estos dos últimos Ministros, regirá el presupuesto contenido en el decreto expedido por el Ministro de Hacienda, sin perjuicio de la firma posterior por parte de él o los Ministros antes señalados.

38 Sobre los límites de este control, aunque sucinto, ver a VÁSQUEZ MÁRQUEZ (2007) 217-218.

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Adiciona que las normas sobre formulación y clasificación presupuestaria a las que deberán ajustarse las empresas indicadas en el presente artículo para la elaboración de sus presupuestos, como asimismo los plazos que deberán observarse para dicha formulación, serán dictados mediante decreto exento conjunto de los Ministerios de Hacienda y de Economía, Fomento y Reconstrucción. El mismo decreto señalará la forma y oportunidad de las informaciones sobre ejecución presupuestaria, física y financiera, que deberán proporcionar.

Continua señalando que las empresas a que se refiere este artículo, dejarán de regirse, a contar del 1° de enero de 1983, por las normas del decreto ley N° 1.263, de 1975, excepción hecha a los artículos 29 y 44, los cuales se les seguirán aplicando, sin perjuicio de las atribuciones que le correspondan a la CGR de acuerdo a su ley orgánica. Las autorizaciones a que se refiere el artículo 44 mencionado se otorgarán mediante decreto expedido en la forma fijada en el inciso precedente.

En fin, exceptúa de las normas señaladas en dicha disposición a las empresas que dependen o se relacionan con el Ejecutivo a través del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales se seguirán rigiendo por las disposiciones actualmente vigentes para dichas empresas.

(2.5.) L.O.C. del Congreso Nacional En cuya virtud, conforme el Artículo 8°, los organismos de la Administración del

Estado, las personas jurídicas creadas por ley o las empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayoritario, remitirán al Congreso Nacional sus memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a sus actividades. Adiciona que en el caso de las empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayoritario, la remisión de dichos antecedentes será responsabilidad del Ministerio por intermedio del cual éstas se relacionen o vinculen con el Presidente de la República.

A partir de lo anterior, puede eventualmente, ser objeto de la potestad fiscalizadora de la Cámara de Diputados para perseguir la responsabilidad política correspondiente.

A esta clase de controles, fundamentalmente de gestión y formales, se debe sumar

necesariamente el control que se propone por medio de la LEY Nº 20.285 “SOBRE ACCESO

A LA INFORMACIÓN PÚBLICA”.

III.- LAS EMPRESAS DE PROPIEDAD PÚBLICA O CON PARTICIPACIÓN PÚBLICA, Y EL CONTROL DE LA LEY Nº 20.285 SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

1) ANTECEDENTES DE LOS PRINCIPIOS Dicho todo lo anterior, cabe atender a las empresas de propiedad pública o con

participación pública en su vinculación con la LAIP39, que concreta específicamente la transparencia de la función pública y el acceso a la información de la Administración del Estado.

Esta cuestión, no es una novedad en nuestro ordenamiento dado que ya se habían consagrado a este respecto. Así pues, por una parte, en la LOCBGA y por la otra en la LBP.

Al efecto, el artículo 13 inciso 2° de la LOCBGAE señala que la “(…) función pública se ejercerá con TRANSPARENCIA, de manera que permita y promueva el

39 Diario Oficial de 20 de agosto de 2008.

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conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella”. Luego el inciso 3º agrega que “son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”.

Por otra, el artículo 4 de la LBPA establece que el procedimiento administrativo está sometido, entre otros, a los principios de transparencia y publicidad. Y Luego el artículo 16 de la misma LBPA establece, refiriéndose a dichos principios, que “el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él”, por lo que -añade la misma disposición-, “salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial”

Lo expresado normativamente constituye el antecedente de la manifestación de estos principios en nuestro ordenamiento40. Todo lo que fue refrendado por la modificación constitucional de 2005 que los incorporó al nuevo artículo 8 de la CPR que dispone en su inciso 2º: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Ello trasuntó la consagración de los principios de transparencia y de publicidad con la finalidad de obtener de ella razones y criterios de decisión accesibles para todos, posibilitando consultar cuantos documentos, informes y resoluciones haya podido dictarse, permitiéndose de este modo y con plenitud ser garantía de crítica pública de su accionar, adecuada preparación y ejercicio de derechos por los particulares y el control de las decisiones administrativas41.

Esto, sin duda es reflejo y consecuencia de un concepción democrática de la Administración Pública42, y del carácter instrumental de ella, puesta al servicio de la persona humana43, desde el cual debe establecerse el régimen jurídico de sus actuaciones, formales o materiales. Y en este sentido, la restricción a la publicidad de los actos que concreten funciones públicas, debe ser suficientemente importante y acotada para seguir manteniéndose como excepción a la regla general atendiendo siempre a dos criterios: el primero, que las restricciones deben ser más débiles cuanto mayor sea el interés individual del que pide información; y el segundo, que deben ser más débiles cuanto mayor sea la responsabilidad del solicitante por el buen funcionamiento del ente administrativo requerido44.

Luego, concretamente la LAIP consagra once principios a la luz de los cuales deben interpretarse el derecho de acceso a la información pública y las excepciones que se establezcan conforme al artículo 8º de la CPR. Los principios, señalados en el artículo 11 de la LAIP, son los siguientes45:

40 ROJAS CALDERÓN (2005) 197. 41 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (2001) II, 473-474. 42 En efecto, sobre ello se ha dicho –tratando la forma actual de la organización administrativa del Estado-, que la organización estatal se ha desprendido de muchas “funciones” que antes le eran “naturales”, y hoy escasamente sostenibles pues se han traspasado a los particulares en lo que en general puede caracterizarse como ejercicio privado de funciones públicas; lo que puede perfectamente aplicarse como ideario general a este principio. CORTIÑAS-PELÁEZ (1992) 225-254. 43 Artículo 1 inciso 4º de la Constitución Política. 44 DELPIAZZO (2003) 46-48. 45 MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA. DIRECCIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (2009) 84-85.

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– Principio de la relevancia: conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.

– Principio de la libertad de información: toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.

– Principio de apertura o transparencia: toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

– Principio de máxima divulgación: los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones o constitucionales.

– Principio de la divisibilidad: si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.

– Principio de facilitación: los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.

– Principio de la no discriminación: los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.

– Principio de la oportunidad: los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios.

– Principio del control: el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información son reclamables ante un órgano externo.

– Principio de la responsabilidad: el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.

– Principio de gratuidad: el acceso a la información de los órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de las tarifas que fije el Consejo para la Transparencia por costos de reproducción y entrega de determinados documentos.

A mayor abundamiento, la LAIP que regula: a) el principio de transparencia de la función pública, b) el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, c) los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, y d) las excepciones a la publicidad; establece en su artículo 2º, que fija su ámbito de aplicación competencial, que también se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y las empresas del estado y sociedades en que este tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.

Luego, derivado de lo anterior, se hace aplicable, el artículo 4º que determina el contenido del principio de transparencia, en cuya virtud se debe respetar y cautelar la publicidad e los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que establece para ello la ley. Y en fin, también se hace aplicable el artículo 5º que fija los efectos del principio.

2) CONCRECIÓN DE ESTE PRINCIPIO PARA LAS EMPRESAS PÚBLICAS:

TRANSPARENCIA ACTIVA

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La Transparencia activa se refiere a la obligación que impone la LAIP a los órganos y servicios de la Administración del Estado de mantener publicada a disposición permanente de las personas cierta información referente a la organización, personal, funcionamiento y servicios que presta el órgano. Por tanto, es la obligación de los organismos públicos para proporcionar, publicar y difundir información sobre sus principales actividades, presupuestos y políticas para que el público general pueda conocer lo que están haciendo, pueda participar en los asuntos públicos y pueda controlar cómo se comportan las autoridades públicas.

Conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la LAIP, el principio de la transparencia de la función pública -consagrado en el inciso segundo del artículo 8º de la CPR y en los artículos 3º y 4º de la Ley de transparencia de la función pública y acceso a la información de la administración del Estado- es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes.

Trátase en este caso de la concreción a su respecto de la TRANSPARENCIA ACTIVA, en cuya virtud surgen exigencias para mantener cierta información a disposición pública.

En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados:

a) El marco normativo que les sea aplicable. b) Su estructura orgánica u organización interna. c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos. d) Sus estados financieros y memorias anuales. e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación,

representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

f) La composición de sus directorios y la individualización de los responsables de la gestión y administración de la empresa.

g) Información consolidada del personal. h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o

Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio.

Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa.

Esta información anterior deberá incorporarse a sus sitios electrónicos en forma completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito.

Lo señalado es coincidente con varios dictámenes de la CGR, a saber: - Dictámen 44.562/00: en cuya virtud la Cámara de Diputados solicitó la entrega de la

información relativa a sistemas de remuneraciones vigentes de las empresas públicas. Se sostuvo que, en el marco del artículo 9 de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, que “esta Entidad de Control no advierte disposiciones de rango legal que otorguen expresamente a la referida información el carácter de secreta o reservada, por lo que, al tenor de los artículos 9 y 10 de la indicada ley 18.918, los respectivos jefes superiores de los organismos de la Administración del Estado requeridos para entregar tales antecedentes a esa Comisión investigadora, tienen la obligación de proporcionarlos.”.

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- Dictamen 19.382/01: conforme el cual, el principio de transparencia es aplicable a las empresas públicas creadas por ley.

- Dictamen 21.763/04: señala que las normas sobre publicidad del artículo 13 son aplicables a CODELCO.

- Dictamen 18.267/07: sostiene que, a propósito de esta regulación, la Contraloría General ha puntualizado, en sus dictámenes N°s 57.558, de 2005, 9.456 y 11.362, ambos de 2006 -que se acompañan a este oficio- que, en tanto no, se dicte la mencionada ley de quórum calificado, los actos administrativos deben regirse por la regla general de la publicidad contenida en el citado artículo 8° constitucional.

Se adiciona en la misma disposición que estas empresas públicas –en sentido amplio y cualquiera sea el estatuto por el que se rijan-, estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas. Se establece, adicionalmente, que en caso de incumplimiento, los directores responsables de la empresa infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal hasta por un monto de quinientas unidades de fomento, aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes orgánicas.

De este modo, y para esta clase de entidades, sólo habría posibilidad de aplicación de una clase de concreción técnica de los principios de transparencia y publicidad.

Esto resulta coincidente con la reciente resolución del CpT, relativa al amparo Rol A4-0946 por denegación de acceso a la información deducido en contra de la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE).

En virtud de esta decisión primó el criterio –tiene voto disidente- conforme el cual: “7) … la competencia del Consejo Para la Transparencia sobre las empresas públicas

creadas por ley está radicada y restringida a la promoción, fiscalización y sanción de las referidas normas de transparencia activa. En cambio, no es posible extender las normas relativas al derecho de acceso a la información (procedimiento de amparo) a las empresas públicas creadas por ley dado que el artículo décimo no las contempló”.

Conforme tal criterio el CpT se declaró incompetente para conocer de las reclamaciones de amparo al derecho de acceso a la información contra las resoluciones denegatorias emanadas de EFE, empresa pública creada por ley, por estimar que a su respecto no se aplican las normas sobre Transparencia Activa.

3) FALENCIA EN EL SISTEMA DE TRANSPARENCIA PASIVA De acuerdo a lo señalado, el sistema de entrega de información adolece de un defecto

o falencia en la medida que no es posible aplicar la técnica de requerimiento o acceso a información, concretando la TRANSPARENCIA PASIVA, a lo menos por la vía del Consejo para la Transparencia.

Con el criterio plasmado en la DECISIÓN RECLAMO Nº A4-09, se consagra claramente una excepción al principio y a las reglas contenidas en dicha normativa. Ello aunque el artículo 8º CPR señala que las excepciones deben establecidas en una ley de quórum calificado y fundadas en causales tasadas precisamente en la misma. Y en la medida

46 Disponible en: http://www.consejotransparencia.cl/prontus_consejo/site/artic/20090519/asocfile/20090519125042/decision_a4_09.pdf [23 de junio de 2009]

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que sean consideradas órganos del Estado –uno no se imagina de quien aparte del Estado, pueda ser EFE por ejemplo- deben cumplir con ese principio y sus reglas.

Es más, como sostiene Camacho47 -y se concuerda en esto con ella-, en la medida que muchas actividades que hoy son realizadas por particulares pero que sustantivamente constituyen un servicio público de interés general -ahora como mercado regulado o mercado de interés general-, la información que ellas generen debiera ser proactiva y adecuadamente puesta a disposición del público en la medida que no afecte su funcionamiento o competitividad.

Así las cosas, y siempre que sean requeridos dentro de dichos ámbitos, no pueden negarse a entregarla.

Esta falencia, sin embargo, puede ser suplida por la segunda parte de la norma en cuestión, toda vez que al estar obligadas a entregar información a la SVS, les resultan aplicable el conjunto de disposiciones relativas a uso de información privilegiada, entrega de información acerca de “hechos esenciales”48, actividades prohibidas, provisión de información para la obtención de control, sistema de responsabilidades y sanciones para los directores, entre otras. Ello sin perjuicio –en el último caso- de la sujeción a las responsabilidades específicas que se dispongan en los estatutos de la respectiva empresa estatal, por ejemplo de orden penal derivados de delitos “funcionarios” aplicables en algunos casos a los directores de dichas empresas.

Esta no es una cuestión de menor relevancia, pues hoy en día el oscurantismo de las empresas públicas –en sentido amplio- ha hecho levantar con mucha fuerza la exigencia de constituir “gobiernos corporativos” a las mismas. Lo que incluso ha planteado la idea de reformar CODELCO49 introduciendo directores independientes y profesionales altamente calificados, y elevando los niveles de transparencia, recogiendo una recomendación de la OCDE en tal sentido50.

Ello, podría ser resuelto si es que se cumpliera adecuadamente con todas las exigencias de la transparencia activa -ya no puramente formal-, y de la transparencia pasiva (indirecta) contemplada en el inciso 4º del artículo 10 de la Ley.

47 CAMACHO CEPEDA (2006) 181. 48 Se entenderá que una información es de carácter esencial cuando ésta sería considerada importante para sus decisiones de inversión por una persona juiciosa. En la calificación de la información como hecho esencial se deberá considerar, entre otros, aquellos eventos que sean capaces de afectar en forma significativa, por ejemplo, a i) los activos y obligaciones de la Sociedad; ii) el rendimiento de los negocios de la Sociedad; y iii) la situación financiera de la Sociedad. 49 Aunque también se está pensando en ENAP y EFE. 50 Diario El Mercurio, sección Economía y Negocios, 15 de junio y 24 de junio de 2009.

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