CONFLICTO ENTRE DERECHOS DE DIFERENTE NATURALEZA SOBRE INMUEBLES

Tema relevante:Para la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, frente a un conflicto de derechos de diferente naturaleza, esto es, de un derecho de crdito (la medida cautelar que busca asegurar el cobro de una suma de dinero) contra un derecho real (que es el de propiedad), no puede recurrirse al anlisis de la prioridad registral para dilucidar la litis, sino a las normas del Derecho comn, que se imponen al Derecho Registral, de tal modo que ante la concurrencia de un derecho de propiedad con otro de distinta naturaleza prevalece el primero con prescindencia del tiempo de la inscripcin, en aplicacin del artculo 2022 del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA:SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA DEMANDANTE: Juana Hinostroza Ayala de Gmez DEMANDADOS : Germn Cavero Rojas y otros MATERIA : Tercera de propiedad FECHA : 22 de diciembre de 2006

CAS. N 1928-06-AYACUCHO. Tercera de Propiedad. Lima, veintids de diciembre del dos mil seis.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE, SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil novecientos veintiocho - dos mil seis, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Juana Hinostroza Ayala de Gmez mediante escrito de fojas ciento ochentisiete, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, obrante a fojas ciento setentids, su fecha dieciocho de enero del dos mil seis, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento treintitrs, que declara infundada la demanda interpuesta, con costas y costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado procedente por resolucin del veintids de agosto del dos mil seis, por las causales previstas en los incisos primero, segundo y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia: a) la aplicacin indebida del artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil, que consagra el principio de prioridad, toda vez que dicho dispositivo no resulta pertinente en el caso concreto, pues sus efectos son solo aplicables a los actos inscribibles; b) la inaplicacin del artculo dos mil veintids, segundo prrafo, del Cdigo Civil, porque para determinar si el derecho de propiedad de la tercerista tiene o no preferencia sobre la medida cautelar de embargo, deben aplicarse las normas de derecho comn, por tratarse el derechos de diferente naturaleza, debiendo tenerse presente que prima en todo caso el derecho de propiedad, cuya inscripcin registral no es obligatoria para su validez, bastando el simple consentimiento de las partes; c) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues la sentencia impugnada transgrede lo normado en los artculos quinientos treinta y tres y quinientos treinta y seis del Cdigo Procesal Civil, al no evaluarse correctamente sus alcances, en los cuales se comprenden a los bienes afectados por medida cautelar; Y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta ltima causal, pues en caso de ser estimada, se dispondra el reenvo de la causa al estadio procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el anlisis de las normas materiales en las que se sustenta o debi sustentarse la resolucin recurrida; Segundo.- Que, aparece de autos que a fojas veinte Juana Hinostroza Ayala de Gmez interpone demanda de tercera de propiedad, a fin de que se deje sin efecto la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin que recae sobre el bien inmueble de su propiedad, sito en jirn Libertad seiscientos sesenta y ocho de la ciudad de Huamanga; medida que ha sido dictada en el proceso sobre indemnizacin por responsabilidad extracontractual seguido por Germn Cavero Rojas contra Mximo Gmez Prado, Alejandro Chuchn Bendez y Alicia Huaman de Chuchn, ante el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Huamanga, Expediente noventa y nueve cero treinta y seis cero quinientos uno - JC - cero uno; accesoriamente, solicita el pago de veinte mil nuevos soles, por los daos y perjuicios ocasionados. Sostiene que mediante contrato de compraventa del veintitrs de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, elevado a escritura publica el veintinueve del mismo mes y ao, los esposos Alejandro Chuchn Bendez y Alicia Huaman de Chuchn transfirieron a la actora la propiedad del bien sublitis; asimismo, refiere que con fecha veinticuatro de marzo del dos mil el codemandado Germn Cavero Rojas ha obtenido sentencia favorable en contra de sus vendedores mediante la cual se ordena que estos, conjuntamente con el seor Mximo Gmez Prado, paguen en forma solidaria la suma de nueve mil nuevos soles ms intereses legales, siendo que en mrito a dicha sentencia el acreedor obtiene medida cautelar de embargo a su favor sobre el bien sublitis, dictada por resolucin del trece de septiembre del dos mil dos, no obstante a que a esa fecha el inmueble ya no era de propiedad de los esposos Chuchn-Huaman, sino de la suscrita, ms an si el derecho de propiedad no se adquiere con la inscripcin registral sino que para ello basta el consentimiento de las partes expresado en el acto jurdico; Tercero.- Que, tanto la sentencia de primera instancia, como la de vista que la confirma, vienen declarando infundada la demanda interpuesta en aplicacin del principio de prioridad registral previsto en el artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil, pues los magistrados consideran que cuando se inscribi el embargo a favor del seor Germn Cavero Rojas no apareca inscrito el derecho de la tercerista, por lo que aquel mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, y si bien es cierto que la inscripcin en los registros pblicos no es constitutiva del derecho de propiedad, no obstante es a travs de ella que se perfecciona la transferencia de un inmueble; agregan, adems que aun en el supuesto negado que el inmueble embargado perteneciera a la demandante como a su cnyuge Mximo Gmez Prado, este inmueble estara garantizando la deuda solidaria que el cnyuge de la actora est obligado por sentencia del veinticuatro de marzo del dos mil; Cuarto.- Que, al denunciar la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, la recurrente se limita a referir que las instancias de mrito no han evaluado correctamente el alcance de los artculos quinientos treinta y tres y quinientos treinta y seis del Cdigo Procesal Civil. Al respecto, cabe sealar que los artculos mencionados establecen cules son los fundamentos que pueden alegarse para accionar en va de tercera y los efectos de la interposicin de la demanda; en ese sentido, la ley establece que la tercera solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin o el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes, adems, admitida la tercera de propiedad, se suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, aunque est consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena la venta de los bienes. En autos se advierte que la demanda de tercera se ha sustentado en la propiedad del bien materia de embargo; asimismo, admitida la demanda, la Juez de la causa dispuso la suspensin de la ejecucin de la medida cautelar de embargo dictada en el expediente mil novecientos noventa y nueve - treinta y seis - noventa y cinco -cero quinientos uno - JR - Cl - cero uno, conforme se desprende del auto admisorio de fojas veintisis; en consecuencia, se advierte que en la presente demanda se ha dado cumplimiento a los presupuestos establecidos en los artculos quinientos treinta y tres y quinientos treinta y seis del Cdigo Procesal Civil, interpretando correctamente sus alcances, que son eminentemente procesales, razn por la cual la causal procesal debe ser desestimada, correspondiendo pronunciarse a continuacin sobre las causales materiales alegadas; Quinto.- Que, la causal de aplicacin indebida de una norma material se configura cuando: a) el Juez, a travs de una valoracin conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso, llega a establecer determinados hechos relevantes del conflicto de intereses; b) que tales hechos establecidos, guardan relacin de identidad con los supuestos fcticos de una norma jurdica determinada; c) que sin embargo, el Juez, en lugar de aplicar esta ltima norma, aplica una distinta para resolver el caso concreto, vulnerando los valores y principios del ordenamiento judicial, particularmente el valor superior de la justicia; Sexto.- Que, en autos se denuncia la aplicacin indebida del artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil. Dicha norma, como se tiene dicho, regula el principio de prioridad registral, segn el cual los derechos que otorgan los Registros Pblicos estn determinados por la fecha de su inscripcin. Debe entenderse, sin embargo, que dicha prioridad rige solo cuando se trata de confrontar dos derechos que se encuentran inscritos en los registros y no para confrontar un derecho inscrito con otro no inscrito; as se establece en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil cuando, refirindose al artculo dos mil diecisis citado, seala: Este artculo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se produce respecto de derechos sucsivamente inscritos con posibilidad de concurrencia registral. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero s se jerarquizan en funcin de la antigedad de su inscripcin. (Bigio Chrem, Jack: Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil. Lima, Cultural Cuzco Sociedad Annima, Editores, mil novecientos noventa y ocho; pgina doscientos once). En consecuencia, la aplicacin de la norma en mencin, al momento de confrontar un derecho real no inscrito contra un derecho personal o de crdito inscrito, resulta impertinente para motivar una supuesta prevalencia de este ltimo derecho; Stimo.- Que, en el caso de autos, las instancias de mrito pretenden dar al derecho de crdito del codemandado Germn Cavero Rojas, prioridad sobre un derecho real no inscrito oportunamente y cuya inscripcin tampoco era necesaria, sobre la base de una norma que sirve solo para confrontar derechos inscritos; en consecuencia, su aplicacin en autos resulta impertinente para esclarecer el derecho que asiste a la demandante sobre el bien sublitis, por lo que la causal de aplicacin indebida del artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil resulta estimable; Octavo.- Que, de otro lado, la causal de inaplicacin de una norma material se configura cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez, por medio de una valoracin conjunta y razonada de las pruebas, establece como probado ciertos hechos; b) que estos hechos guardan relacin de identidad con determinados supuestos fcticos de una norma jurdica material; c) que no obstante esta relacin de identidad (pertinencia de la norma) el Juez no aplica esta norma sino otra, resolviendo el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, lesionando el valor de justicia; Noveno.- Que, el artculo dos mil veintids del Cdigo Civil establece las reglas para dilucidar la oponibilidad entre derechos reales y entre derechos de diferente naturaleza. El primer prrafo de la norma en comento guarda relacin con el principio de prioridad registral entre dos derechos inscritos previsto en el artculo dos mil diecisis del Cdigo acotado, pero refirindose de manera especfica a la confrontacin de dos derechos reales, sealando que la prioridad entre ellos est determinada, en efecto, por la antigedad en la inscripcin; por su parte, el segundo prrafo de la misma norma, alude a la oposicin de derechos de diferente naturaleza, en cuyo caso la prioridad entre ellos se determina aplicando las disposiciones del derecho comn; Dcimo.- Que, en el presente caso no existe confrontacin de dos derechos reales, sino de dos derechos de diferente naturaleza, esto es, de un derecho de crdito (la medida cautelar busca asegurar el cobro de una suma de dinero) contra un derecho real (que es el de propiedad), por lo que es evidente que no puede recurrirse al anlisis de la prioridad registral para dilucidar la litis, sino a las normas del derecho comn. Debe precisarse, adems, que la inscripcin de un derecho personal en los registros pblicos no convierte a este en real, sino que conserva su carcter, de tal modo que ante la concurrencia de un derecho real (como es el de propiedad) con otro de distinta naturaleza, prevalece el primero con prescindencia del tiempo de la inscripcin, ello por aplicacin del derecho comn que por mandato del referido artculo se impone al derecho registral. Este criterio concuerda con la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil que, analizando el artculo dos mil veintids del anotado Cuerpo normativo, seala: No hay duda que, si se enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendr preferencia en virtud del principio de prioridad ser aquel que inscribi primero; esto es confirmado por la primera parte de este artculo. Pero si se trata de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte del citado artculo, tendr preferencia el titular del derecho real, porque goza de oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal, y adems porque el derecho real goza de lo que se llama energa persecutoria, de la que tambin carece el derecho personal (Bigio Chrem, Jack. Op. cit.; pgina doscientos veinticuatro); Dcimo Primero.- Que, como ya lo tiene establecido este Supremo Tribunal entre otras en la Casacin tres mil sesenta y tres - dos mil tres (Hunuco), siguiendo a cabalidad la interpretacin doctrinaria que fluye ntidamente del texto de la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, el derecho real de propiedad prevalece sobre el derecho personal de crdito y, en tal sentido, el primero puede oponerse con xito al segundo, no siendo aplicable lo dispuesto en el artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil para establecer lo contrario; en consecuencia, cuando las instancias de mrito estiman que en el presente caso prevalece el principio regulado en el artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil, en detrimento de las disposiciones del derecho comn cuya aplicacin manda el segundo prrafo del artculo dos mil veintids del mismo cuerpo normativo, inaplican este ltimo, resolviendo la causa de manera contraria a derecho, por lo que la segunda causal material debe ser igualmente amparada; Dcimo Segundo.- Que, por las razones expuestas, configurndose las causales previstas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, por aplicacin indebida del artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil e inaplicacin del segundo prrafo del artculo dos mil veintids del mismo Cdigo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo trescientos noventisis inciso primero del Cdigo Procesal Civil, corresponde a este Supremo Tribunal resolver el conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior; Dcimo Tercero.- Que, conforme fluye de la lectura de la escritura pblica de compra- venta de fojas tres, contrariamente a lo que sostiene la actora en su escrito de demanda, no fue ella quien adquiri el inmueble sublitis de sus anteriores propietarios Alejandro Chuchn Bendez y Alicia Huaman de Chuchn, sino que fue su esposo Mximo Gmez Prado quien obtuvo la venta a su favor en el mes de diciembre del ao mil novecientos noventa y nueve, pues la fe notarial indica que tanto la minuta como la citada escritura pblica fue suscrita nicamente por el indicado seor Gmez Prado en calidad de comprador. Si bien es cierto que aquel consign su estado civil de casado con Juana Hinostroza Ayala, tal indicacin solo conlleva establecer que se tratara de un bien adquirido por la sociedad conyugal, a tenor de lo establecido en el artculo trescientos diez del Cdigo Civil; Dcimo Cuarto.- Que, en la sentencia copiada a fojas once, dictada en el proceso de indemnizacin de daos y perjuicios seguido por el seor Germn Cavero Rojas, el Juzgador ha dispuesto que Mximo Gmez Prado (esposo de la demandante), Alejandro Chuchn Bendez y Alicia Huaman de Chuchn paguen en forma solidaria al actor la suma de nueve mil nuevos soles ms intereses legales; en consecuencia, es evidente que la medida cautelar dictada afecta el bien de uno de los coobligados solidarios para asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva recada en un proceso en el que es parte, por lo que la desafectacin que se pretende a travs de la presente accin no resulta atendible; Dcimo Quinto.- Que, cabe sealar la posibilidad de afectar un bien conyugal por deudas propias de uno de sus integrantes para su posterior remate en la parte que a este le correspondera en caso de liquidacin, ha sido un tema que, al no estar regulado en una norma especfica de nuestro ordenamiento civil, ha dado lugar a que se traslade el debate a nivel doctrinario y jurisprudencia!, con posiciones a favor y en contra, ubicndose dentro de este ltimo a aquellos que sostienen que la sociedad conyugal no constituye una sociedad civil conformada por acciones sino un patrimonio autnomo, de allsealan que no se pueda referir a la existencia de derechos y acciones que correspondan individualmente a cada uno de sus integrantes. Pero as como esta posicin, existe tambin una favorable, sustentada en los derechos expectaticios que corresponderan a cada cnyuge una vez liquidada la sociedad conyugal; es decir, lo que se afecta son derechos que pueden concretarse en el futuro (lo que la ley no prohbe) y que solo pueden ser detentados materialmente una vez disuelta la sociedad de gananciales, siendo aquellos derechos futuros los que se pretende asegurar; Dcimo Sexto.- Que, atendiendo a las consideraciones expuestas, este Supremo Tribunal en la Casacin novecientos treinta y ocho - dos mil dos (Lima), y recientemente en la Casacin dos mil cincuenta y cuatro - dos mil cinco (Lima), ha adoptado la posicin favorable a la afectacin de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a uno de los cnyuges, sujetando su realizacin solo en caso que se liquide la sociedad de gananciales por cualquiera de las causales contempladas en el artculo trescientos dieciocho del Cdigo Civil; en consecuencia, sin negar la calidad de patrimonio autnomo que detenta dicha sociedad, este Colegiado estima que s es factible que el acreedor pueda solicitar y obtener una medida cautelar que afecte el inmueble de propiedad de una sociedad conyugal que integra su deudor, y siendo as, aun en el supuesto que se considere que la demandante Juana Hinostroza Ayala de Gmez interponga tercera en nombre de la sociedad conyugal que integra con su esposo Mximo Gmez Prado, aquella tampoco podra prosperar; Dcimo Stimo.- Que, al haberse desestimado la pretensin principal de tercera de propiedad, la pretensin accesoria de indemnizacin corre su misma suerte, por lo que la demanda deviene en infundada en todos sus extremos; en consecuencia, si bien es cierto que este Supremo Tribunal estableci, prima facie, que se configur tanto la aplicacin indebida como la inaplicacin de determinadas normas materiales por parte de las instancias de mrito, sin embargo, desprendindose del anlisis fctico y jurdico que la demanda de tercera igualmente no puede prosperar, resulta pertinente proceder en atencin a lo regulado en el segundo prrafo del artculo trescientos noventa y siete del Cdigo Procesal Civil, segn el cual la Sala no casar la sentencia por el solo hecho de estar errneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, pero debe efectuar la correspondiente rectificacin, que para el presente caso debe entenderse en los trminos sealados en los considerandos quinto al dcimo primero de la presente resolucin; por cuyas razones, RESOLUCIN: declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Juana Hinostroza Ayala de Gmez mediante escrito o de fojas ciento ochentisiete; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas ciento setentids, su fecha dieciocho de enero del dos mil seis; CONDENARON a la parte recurrente al pago de las costas y costos originados por la tramitacin del presente recurso, as como al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique la presente - resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Juana Hinostroza Ayala de Gmez contra Germn Cavero Rojas y Otros sobre tercera de propiedad; y los devolvieron.- SS. TICONA POSTIGO, CARRIN LUGO, PALOMINO GARCA, HERNNDEZ PREZ

COMENTARIO:

LA PROPIEDAD NO INSCRITA DEBE PREVALECER SOBRE EL EMBARGO INSCRITO? Aportes para una solucin uniforme en los procesos de tercera excluyente de dominio

Jimmy J. Ronquillo Pascual

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PROPSITO

El conflicto entre derechos subjetivos sean estos de la misma (derecho real vs. derecho real) o de distinta naturaleza (derecho real vs. derecho de crdito) es un tema bastante frecuente en nuestros tribunales. Por fortuna, respecto a la primera clase de conflictos, la redaccin del artculo que soluciona los mismos, esto es, del 2022 del CC, es clara al sealar, en su primer prrafo, que: Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de quien se opone. Ello ha llevado a que las decisiones jurisdiccionales, en la solucin de estos conflictos, se hayan mantenido uniformes.

No obstante lo dicho, ello no excluye que la redaccin del primer prrafo del artculo en cuestin, genere un debate a nivel doctrinario. As, por ejemplo, se ha sostenido que este artculo conjuntamente con la redaccin del no menos polmico artculo 949 del CC, genera que nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmobiliaria sea doble y confuso[footnoteRef:1], tambin se ha sostenido que la solucin que otorga el primer prrafo del articulo 2022 trae como consecuencia la inadmisibilidad de la tesis que sostiene que el solo consensus transfiere la propiedad, ya que esta transferencia no podr ser opuesta ante los terceros, y el derecho de propiedad, se dice, tiene oponibilidad erga omnes[footnoteRef:2] [1: As lo sostiene: AVENDAO VALDEZ, Jorge. Clasificacin de los bienes y transferencia de propiedad, en: AA.VV. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2001, pp. 171 y 172.] [2: Esta es la posicin de ORTEGA PIANA, Marco. Compraventa y transferencia de propiedad inmueble, en: Advocatus. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Ao 2, tercera entrega, Lima, 2000, p. 34. ]

Al respecto, nos limitaremos por no ser ste el lugar a sealar que en nuestra opinin, la transferencia de la propiedad inmueble opera con el solo consensus[footnoteRef:3] y el derecho de propiedad, as transmitido, es siempre erga omnes; asunto distinto es el de la oponibilidad registral, la cual que se encuentra regulada en el artculo 2022 del CC y que permite eliminar el riesgo de la doble venta, siempre latente, en un sistema consensual[footnoteRef:4]. [3: Esta es la posicin, que adems compartimos, de la ms autorizada doctrina extranjera y nacional: CARNEVALI, Ugo. Effetti del contratto. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, 8 Ed., Giappichelli Editore, Torino, 2001, pp. 683 y 793; GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, VII Edizione aggiornata, Edizione Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, pp. 818, 883 y 1013-1016; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto privato italiano, undicesima edizione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 701-702 y 787-788; BIANCA, Mximo. Diritto Civile Il Contratto, T. III, Giuffr Editore, Milano, 1998, pp. 498 y ss.; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il contratto, T. I, UTET, Torino, 1993, pp. 53 y 718 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurdicos, Traduccin (del italiano) por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 1021 y 1110; SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin (del italiano) efectuada por Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 198; FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil, Traduccin (del italiano) efectuada por Nlvar CARRETEROS TORRES, Presentacin, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len; 1 Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257; MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, traduccin (del italiano) efectuada por Santiago SENTS MELENDO, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, pp. 494 a 497. BIANCA, Massimo. Reflexiones sobre el principio del consenso traslativo, Traduccin (del italiano) de Gastn FERNNDEZ CRUZ, en: Thmis, Revista de Derecho de los estudiantes de la PUCP, N 38; Lima, 1998, p. 73 y ss. En sede nacional, ver por ejemplo: FORNO FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales, en: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Nmero 7, Lima, 1993; FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Op. cit., pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y los efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Cdigo Civil peruano, en: Ius et Veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, N 25, Lima, 2002, pp. 46 y ss; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El contrato solo crea obligaciones? A propsito de los trabajos de reforma del Cdigo Civil, en: Discere Iure et Facto, Ao V, N 8-9, Lima, 2002, p. 210 y ss. ] [4: Estos puntos, que guardan estrecha relacin con el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y con el sistema de oponibilidad de derechos pueden verse en: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema de oponibilidad de derechos, en: Revista Jurdica del Per, Tomo 86, abril, 2008, pp. 321 a 342.]

Ahora, sucede todo lo contrario cuando el segundo prrafo del artculo 2022 intenta solucionar el conflicto entre derechos de distinta naturaleza. As tenemos que la redaccin de dicho prrafo es oscura y confusa, como puede verse: Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del Derecho comn. Por desgracia, no es lo nico oscuro y confuso respecto a este tema, as, las decisiones jurisdiccionales, inclusive a nivel de la Corte Suprema como puede observarse claramente en la Casacin N 1928-06-Ayacucho que comentamos que dan solucin a esta clase de conflictos, se limitan a sostener que en caso de conflictos entre derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del Derecho comn y, a lo ms llegan a sostener que las normas del Derecho comn excluyen las del Derecho Registral para, as, terminar concluyendo que prevalece el derecho de propiedad no inscrito en desmedro del derecho de crdito inscrito (expresado en el embargo)[footnoteRef:5] en vista de que el primero cuenta con oponibilidad erga omnes, de la que carece este ltimo. [5: Algunas casaciones en las que hacen prevalecer el derecho de propiedad no inscrito en desmedro del embargo inscrito: Casacin N 567-2005-Piura, publicada el 28 de febrero de 2006; Casacin N 1517-2004El Santa, publicada el 1 de marzo de 2006; Casacin N 1013-2004-Lima, publicada el 30 de enero de 2006; Casacin N 3063-03-Hunuco, publicada el 28 de febrero de 2006; Casacin N 1649-97-Lima publicada el 10 de diciembre de 1998; Casacin N 964-98-Lima, publicada el 21 de octubre de 1998; Casacin N 3194-2002, publicada el 01 de setiembre del 2003; Casacin N 3194-02-La Libertad, publicada el 5 de mayo del 2003; etc.]

Por lo dems, la exposicin de motivos del Cdigo Civil como veremos ms adelante tampoco nos da luces al respecto. Es menester, adems, sealar que, por si ello fuera poco, en otras decisiones jurisdiccionales, nuestros jueces consideran que debe prevalecer el embargo inscrito en desmedro de la propiedad no inscrita, para lo cual, en la mayora de casos, omiten pronunciarse sobre el derecho comn y aplican el principio de prioridad registral, consagrado en el artculo 2016, criterio que en nuestra opinin resulta del todo incorrecto, tal como lo ha hecho notar la Casacin N 1928-06-Ayacucho.

Todo esto ha generado una completa incertidumbre jurdica y lo que buscamos al redactar estas lneas es, justamente, terminar con esta, para lo cual es necesario que todos los operadores jurdicos se orienten hacia una misma direccin, y no como lo vienen haciendo hasta hoy en da al solucionar los casos de tercera excluyente de dominio, no olvidemos que a igual razn igual derecho. Esperamos poder contribuir a lograr ello, con base en una urgente relectura del segundo prrafo del artculo 2022 atendiendo a los argumentos que a continuacin mostramos.

II. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD REGISTRAL COMO CRITERIO ABSURDO PARA SOLUCIONAR LOS CASOS DE TERCERA EXCLUYENTE DE DOMINIO

Ante la oscura redaccin del artculo 2022, un sector de la jurisprudencia que considera que debe prevalecer el embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita, se ha visto obligado a recurrir, a fin de solucionar los conflictos, al principio de prioridad de rango[footnoteRef:6] consagrado en el artculo 2016 que a la letra dice: La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. Pues bien, ante esto, consideramos que nuestros operadores jurdicos olvidan que la prioridad registral tiene un mbito de aplicacin delimitado. Expliqumonos. El principio prior tempore, potior iure, que recoge el artculo 2016, presupone dos o ms inscripciones[footnoteRef:7] y determina que el ttulo que ingresa en primer orden al Registro obtiene la proteccin registral con preferencia a los que ingresen con posterioridad, los cuales no podrn perjudicarlo. Por fortuna, as tambin se ha entendido en la Cas. N 1928-06-Ayacucho, que claramente seala en su considerando sexto que: El artculo 2016 del CC regula el principio de prioridad registral, segn el cual los derechos que otorgan los Registros Pblicos estn determinados por la fecha de su inscripcin. Debe entenderse, sin embargo, que dicha prioridad rige solo cuando se trata de confrontar dos derechos que se encuentran inscritos en los registros y no para confrontar un derecho inscrito con otro no inscrito. Entonces, en caso de que colisione un embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita, no podr aplicarse, de ninguna manera, el artculo 2016, sino el 2022. Por lo dems, un claro ejemplo de la aplicacin del 2016 es aquel en el que se preferir el derecho del acreedor hipotecario en relacin con otras hipotecas (derechos que, dicho sea de paso, son compatibles) que ingresaron al Registro con posterioridad. [6: As puede verse en las siguientes Casaciones: Casacin N 403-2001-Piura, publicada el 31 de mayo del 2002; Casacin N 1927-2003-Lima, publicada el 30 de marzo del 2005; Casacin N 1617-2003-Arequipa, publicada el 3 de mayo del 2005; etc.] [7: As lo entiende tambin: GONZALES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 1093 y ss.]

Entonces, podemos concluir que pese a la finalidad (prevalencia del embargo inscrito) de estos operadores que dicho sea de paso compartimos, ella no puede conseguirse tergiversando el sentido de las normas. Seores, el fin no justifica los medios, y menos an cuando la utilizacin de dichos medios provocan un gran perjuicio a la sociedad, cual es la incertidumbre jurdica.

III. EL EMBARGO Y LA HIPOTECA DEBEN RECIBIR EL MISMO TRATAMIENTO En la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil[footnoteRef:8] se seala, a fin de hacer prevalecer el derecho real no inscrito en desmedro del derecho de crdito inscrito (expresado en el embargo), que: No puede ser materia del embargo un bien que no pertenece al deudor, y este argumento es repetido en muchas resoluciones judiciales. Ahora bien, este planteamiento se puede descartar fcilmente, veamos cmo: Bajo el razonamiento de que no puedo embargar un bien que no es de mi deudor, debera sostenerse, tambin, que no puedo hipotecar un bien que no es de mi deudor y, sin embargo, esto es permitido por nuestro ordenamiento jurdico. Por ejemplo: Aquel caso en el que el enajenante sigue inscrito en el registro como propietario, pese a ya no serlo (puesto que el registro no es constitutivo del derecho de propiedad), y al solicitar un prstamo, el acreedor asegura su crdito mediante una garanta hipotecaria que grava sobre el bien que an aparece como propiedad del mutuatario, en este caso al colisionar el derecho real de garanta (hipoteca) con el derecho de propiedad no inscrito, prevalecer el primero, lgicamente, siempre y cuando haya sido inscrito de buena fe. Entonces, podramos plantear una argumentacin a simili o analgica, puesto que tanto la hipoteca como el embargo tienen como funcin tutelar y efectivizar el derecho de crdito, de tal manera que el embargo debe recibir el mismo tratamiento. [8: Exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil, publicado en el diario El Peruano, Lima, 19 de julio de 1987, p. 24.]

IV. LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DEL DERECHO DE CRDITO

El otro argumento que utiliza la exposicin de motivos para hacer prevalecer al derecho de propiedad no inscrito, y del cual se vale un sector de la doctrina y la jurisprudencia, consiste en que este tiene oponibilidad erga omnes, mientras que el derecho de crdito solo tiene oponibilidad inter partes. As, por ejemplo, en doctrina, Gonzales luego de citar los dos fundamentos que aparecen en la exposicin de motivos, concluye que el propietario no inscrito podr oponer su derecho al acreedor embargante, siempre que acredite fehacientemente que el negocio dispositivo se ha producido con anterioridad a la anotacin del embargo () los derechos reales no inscritos (propiedad) son oponibles a los derechos obligacionales inscritos (embargo), constituyndose en una excepcin al principio de la inoponibilidad de los ttulos noinscritos[footnoteRef:9] [9: GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 951. ]

No compartimos esta absurda diferenciacin que se hace entre estas dos situaciones jurdicas subjetivas de ventaja, ms an si el desarrollo de la doctrina nos empuja a dejar de lado la distincin entre derechos absolutos y relativos, distincin que carece de todo sustento jurdico y que sigue, sin embargo, siendo defendida por quienes no aceptan que si la vida es evolucin, progreso, el Derecho tambin lo es.

En Italia se empez a estudiar el tema de la tutela aquiliana de los derechos de crdito a raz del caso denominado La tragedia de Superga en donde como consecuencia de un accidente de aviacin, fallecen todos los jugadores de ftbol del equipo de la Associazzione Calcio Torino, el cual en su condicin de acreedora de una obligacin de hacer personalsima, interpone una demanda contra la compaa area exigiendo una indemnizacin por los daos que ocasion el haber perdido a todos sus jugadores. La Corte Suprema di Cassazione resolvi este caso en 1953 desestimando la demanda, y expresando entre sus fundamentos que solo existe un hecho ilcito cuando se viola una norma que tutela un derecho subjetivo absoluto, y que los derechos de crdito, como consecuencia de su carcter relativo, solo pueden ser violados por el deudor[footnoteRef:10], en otras palabras, el derecho de crdito es oponible nicamente inter partes. [10: La narracin de este caso as como del caso Meroni, en el que la Corte Suprema di Cassazione cambia radicalmente de opinin, pueden encontrarse en: PREZ GARCA, Mximo Juan. La proteccin aquiliana del derecho de crdito, Centro de Estudios, Madrid, 2005, pp. 58 y ss.]

Luego de esta sentencia, el profesor italiano Francesco Busnelli, le prest especial atencin al tema de la tutela aquiliana del derecho de crdito, es as que en 1964 public su obra La lesione del crdito da parte di terzi. En este libro, Busnelli nos habla de la posibilidad de que un derecho de crdito pueda ser lesionado por un tercero ajeno a la relacin obligatoria, esto es, alguien distinto al deudor. Es as que identifica dos perfiles del derecho de crdito: el inters y la facultad de obrar. El inters se refiere al momento esttico, mientras que la facultad de obrar al momento dinmico. El inters est identificado con la pertenencia del derecho a la esfera de su titular, de donde resulta que se convierte para l en una suerte de riqueza o valor. La facultad, por su parte, se identifica con la pretensin que se dirige al deudor. Entonces, a diferencia de esta ltima, que solo puede ser satisfecha o lesionada al interior de la relacin obligatoria, aquel, en tanto valor o riqueza, adquiere una relevancia que sobrepasa los lmites mismos de la relacin obligatoria correspondiente, por ello es posible que su satisfaccin o lesin se d al margen de cualquier conducta del deudor. Por tanto, el derecho de crdito es relativo en su momento dinmico, pero es absoluto en el esttico, pues es evidente que en tanto valor o riqueza bien puede ser lesionado o satisfecho por cualquier sujeto distinto al deudor[footnoteRef:11] [11: BUSNELLI, Franceso. La lesione del credito da parte di terzi. Citado por NINNAMANCO CRDOVA, Fort. No todo est dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artculo 949 del Cdigo Civil y su enfoque jurisprudencial, en: Revista Jurdica del Per, tomo 74, abril, 2007, p. 196. Esta parte de la obra de Busnelli, en la que nos habla de los dos perfiles del derecho de crdito, es citada tambin por LEN L. Leysser. La responsabilidad civil, 1 Ed., Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 8. ]

Con este aporte de Busnelli, podemos sostener que los derechos reales no son los nicos que tienen eficacia erga omnes sino que, por el contrario, esta es una caracterstica que pertenece tambin al derecho de crdito, pues este puede ser lesionado por un tercero ajeno a la relacin obligatoria, ante lo cual, el acreedor encontrar proteccin en las normas referentes a la responsabilidad aquiliana. No le falta razn a quienes han sostenido que la tutelabilidad erga omnes es una caracterstica no exclusiva de algunas, sino propia de todas las situaciones de ventaja y, por lo mismo, tambin de todos los derechos subjetivos sin excepcin[footnoteRef:12] [12: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo. Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, Normas, sujetos y relacin jurdica, Traduccin (del italiano) efectuada por HINESTROSA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p. 382.]

Ahora, en caso de mantener vigente la distincin entre derechos absolutos y derechos relativos; en virtud de la cual el derecho de crdito nicamente puede ser lesionado por el deudor y, por lo tanto, el acreedor solo podr oponerle su crdito a este ltimo, cmo resolveramos la siguiente hiptesis?:

D vende un bien mueble a A, pero antes de que se lo entregue, T (tercero) destruye el bien (todava de propiedad de D) con la finalidad de que no se realice tal transferencia[footnoteRef:13] [13: Este es un caso de lesin indirecta del derecho de crdito por un tercero, para ver casos de lesin directa del derecho de crdito por un tercero y por complicidad entre el deudor y un tercero, permtasenos remitirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Ob. cit., p. 338 y ss.]

Pues bien, los partidarios de la distincin entre derechos absolutos y derechos relativos tendran que responder tal como se hizo en la Corte Suprema di Cassazione en 1953, para que no caigan en contradicciones, que siendo el derecho de crdito un derecho relativo, el acreedor nicamente puede hacerlo valer frente a su contraparte en la relacin obligatoria, esto es, frente al deudor. Incluso se atreveran a decir que, en virtud del artculo 1363: Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos ()que consagra el principio de relatividad del contrato el nico que puede satisfacer o lesionar un derecho de crdito es el deudor. Entonces, se concluira que, por un lado, al ser el tercero ajeno a la relacin obligatoria y, por lo tanto, no pudindole alcanzar los efectos del contrato, quedara libre de responsabilidad alguna frente al acreedor; por el otro, siendo el incumplimiento inimputable al deudor, este tampoco respondera por el dao ocasionado al acreedor, quien quedara totalmente desprotegido por nuestro ordenamiento jurdico.

Dicha solucin, que desampara al acreedor lesionado, nos parece totalmente injusta, veamos por qu: Como ya nos lo hizo saber Busnelli, el derecho de crdito presenta dos perfiles: uno dinmico y uno esttico, en este ltimo el crdito se entiende como inters, y puede ser satisfecho por un sujeto distinto al deudor (como sucedera en el pago por un tercero) y puede, tambin, ser vulnerado por un sujeto distinto al deudor (como lo hicimos notar en el ejemplo expuesto), es decir, por el hecho de un tercero extrao a la relacin obligatoria. Ante esto, las normas de la responsabilidad extracontractual protegern al acreedor lesionado. Esto ltimo consagra la eficacia erga omnes del derecho de crdito[footnoteRef:14] y nos hace ver que es intil seguir haciendo una clasificacin de los derechos subjetivos en absolutos y relativos. Pero, para ahondar en razones y convencer as a los escpticos, daremos algunos argumentos ms, que demuestren la eficacia erga omnes del crdito[footnoteRef:15] [14: La responsabilidad aquiliana o extracontractual es la sancin que el ordenamiento jurdico prev contra hechos jurdicos lesivos de la integridad de las situaciones jurdicas protegidas erga omnes por el ordenamiento: MORALES HERVIAS, Rmulo. La responsabilidad en la norma jurdica privatstica a propsito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual), en: AA.VV., Responsabilidad Civil, 1 Ed., Palestra Editores, Lima, 2005. ] [15: Tambin reconocen la tutela aquiliana del derecho de crdito, entre otros: FRANZONI, Mssimo. La tutela aquiliana del contrato, traduccin (del italiano) efectuada por Eric Palacios Martnez, en: Thmis, Revista de Derecho de los estudiantes de la PUCP, N 37, Lima, 1997. p. 219 y ss. DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. II, Civitas, Madrid, 1996, p. 602 y ss. ]

Comencemos preguntndonos lo siguiente: el derecho de crdito forma parte o no del patrimonio de una persona? En nuestra opinin, al ser este un derecho subjetivo, forma, al igual que un derecho real, parte del patrimonio de su titular y, por lo tanto, merece ser tutelado por el ordenamiento jurdico frente a una eventual lesin por parte de la generalidad de terceros[footnoteRef:16] [16: Es aqu donde encuentra, tambin, De Ruggiero, el fundamento de la proteccin absoluta del derecho a la integridad del patrimonio, del cual forma parte, l mismo lo acepta, el derecho de crdito: DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, vol. I, traduccin de la cuarta edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Tejeiro, Madrid, 1929, pp. 218 y 219.]

Adems, todos los ciudadanos, en virtud del principio general de derecho: alterum non laedere, tienen el deber de no causar dao a los dems, as se ha dicho, con toda razn, que la existencia de un deber de respeto general frente al derecho no es una caracterstica peculiar del derecho real, sino que se da tambin en el derecho de crdito, como en general en todos los derechos subjetivos[footnoteRef:17]. Y, al vulnerar el derecho de crdito de un sujeto se est invadiendo una esfera jurdica ajena, hecho ante el cual el ordenamiento jurdico debe reaccionar. Y as lo hace, al regular la responsabilidad extracontractual, va a travs de la cual los acreedores lesionados que vimos en los ejemplos precedentes encontrarn proteccin. [17: DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Teora del contrato, Vol. I, 5 Ed., Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 63. PREZ GARCA, Mximo Juan. La proteccin aquiliana del derecho de crdito, Centro de Estudios, Madrid, 2005.]

De otro lado, no podemos inferir del principio de relatividad de los contratos el cual dicho sea de paso, nicamente se proyecta sobre el perfil dinmico del derecho de crdito que los terceros no estn obligados a respetar los derechos de crdito ajenos, pues como ya vimos, recae sobre todos los sujetos el deber de no causar dao a otro.

De lo expuesto hasta aqu debemos concluir que el derecho de crdito tiene oponibilidad erga omnes, la cual, al igual que en los derechos reales, no forma parte de su contenido pues constituye un mecanismo de tutela que, como tal, se activa ante una situacin patolgica. Por lo tanto, y aqu lo ms importante, el contrato al producir efectos reales (como en el caso de la compraventa inmobiliaria) u obligacionales (como en el caso del contrato de mutuo), est produciendo efectos oponibles erga omnes.

V. LA REMISIN A LAS NORMAS DEL DERECHO COMN: UN OBSTCULO A SUPERAR Para solucionar el conflicto entre derechos de distinta naturaleza, el segundo prrafo del artculo 2022 seala que debern aplicarse las disposiciones del Derecho comn. He aqu lo oscuro, confuso e innecesario en el artculo 2022. La pregunta cae por su propio peso, qu debemos entender por Derecho comn?, al respecto, citaremos algunas nociones que se han dado. As, en jurisprudencia solo se atina a decir que el derecho comn excluye la aplicacin de los principios registrales que vienen a ser, se dice, normas especiales. Mientras que en doctrina, algunos consideran que el Derecho comn lo constituye todo el sistema jurdico que rige y norma las conductas socioeconmicas de una sociedad en sentido general, no se enmarca en una materia especial[footnoteRef:18] [18: DAZ DAZ, Jorge Ismael. Las terceras: prioridad de derechos e inseguridad jurdica, en: Revista Jurdica del Per, N 36, julio, 2002, p. 229.]

Ahora, si nos atenemos a lo que antiguamente se entenda por ius comune, pues es ms que clara la nocin que, al respecto, nos da Tarello: el Derecho comn era un Derecho residual que se aplicaba a todas las relaciones, salvo las derogaciones constituidas por cualquier particular[footnoteRef:19]. En sede nacional, Merino, siguiendo la nocin que acabamos de indicar, razona, vlidamente, de la siguiente manera: si quisiramos mantener el nombre Derecho comn, entonces necesariamente esta supuesta regulacin (no registral) que configurara nuestro Derecho comn tendra que respetar la regulacin particular (registral) en los casos en los que una de las situaciones jurdicas es inscrita primero[footnoteRef:20], lo que lo lleva a concluir que este trmino historiogrfico no puede ser utilizado como parmetro para determinar la preferencia de una situacin jurdica subjetiva sobre otra[footnoteRef:21]. Suscribimos plenamente la opinin de este autor, por lo que nos parece urgente, a fin de desechar las opiniones que sin fundamento alguno encuentran una superioridad del derecho real no inscrito frente al derecho de crdito inscrito, una modificacin legislativa en el artculo 2022, la cual ser propuesta ms adelante. Sin embargo, mientras no se haga esta modificacin, alguien podra argumentar que la ley se interpreta de tal manera que tenga efectos, a lo cual nosotros responderamos que si la alusin al derecho comn excluye la aplicacin de normas registrales opinin que no compartimos pues en modo alguno podra excluir tambin a artculos como el 1135, el 1708, el 1670, etc., consagrados en el propio Cdigo Civil, que son normas que regulan, qu duda cabe, relaciones jurdicas patrimoniales privadas en nuestra opinin, al igual que las normas registrales y que resuelven el conflicto entre derechos prefiriendo a aquel que accedi, de buena fe, primero al registro. [19: TARELLO, Giovanni. Cultura jurdica y poltica del Derecho, 1 edicin espaola, Fondo de Cultura de Mxico, Mxico, 1995, p. 57.] [20: MERINO ACUA, Roger. Propiedad no inscrita versus embargo inscrito, en: Actualidad Jurdica, Tomo 153, agosto, 2006, p. 54.] [21: dem.]

VI. LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DEL DERECHO REAL VERSUS LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DEL DERECHO DE CRDITOVII. Ahora que reivindicamos la eficacia del derecho de crdito, ubicando a este al mismo nivel que un derecho real, podemos volvernos a preguntar, esta vez sin aquella venda que cubra nuestros ojos: En caso de conflicto entre un derecho real y un derecho obligacional, cul de los dos debe prevalecer?

En nuestra opinin, de darse un conflicto entre un derecho de crdito (expresado, por ejemplo, en el embargo) y un derecho real, que recaen en un mismo bien inmueble inscrito, debe prevalecer el primero que se inscribi, siempre y cuando tal como sucede en el caso de conflictos entre derechos reales sobre inmuebles el que inscribe su derecho (en este caso el embargante) acte de buena fe. Para sostener esto nos valemos de todo lo que hemos venido afirmando: de la existencia de un deber general de no daar a los dems; del perfil esttico del derecho de crdito; todo lo cual nos lleva a afirmar la existencia de la oponibilidad erga omnes del derecho de crdito y su consiguiente tutela extracontractual; de la absurda sumisin a un trmino tan abstracto y confuso como: Derecho comn; de que los parmetros idneos para hacer prevalecer una situacin jurdica subjetiva en perjuicio de otra son: la inscripcin y la buena fe que siempre es tutelada por nuestro ordenamiento jurdico. A esto le podemos agregar la afirmacin de Bullard, a la cual nos adherimos, el registro, como mecanismo de recognoscibilidad, prima incluso sobre una pretendida calidad sobrenatural del derecho real. () Lo oponible es lo primeramente inscrito, sin importar si lleva el adjetivo de real o de obligacional[footnoteRef:22] [22: BULLARD GONZALES, Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. obligaciones, Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 269.]

Apliquemos todo lo dicho a un ejemplo: Si tenemos un contrato (p. ejem. mutuo dinerario) entre A (mutuante) y B (mutuatario), resultando que este, al vencerse el plazo convenido, no le devuelve nada de lo que aquel le entreg, hecho que ocasiona que A (acreedor) siga un proceso contra B (deudor) y consiga afectar con una medida cautelar de embargo, el de 1 de enero del 2007, un inmueble que aparece en el Registro Pblico como propiedad de B. Sin embargo, el 1 de marzo del 2006, C haba adquirido, mediante un contrato de compraventa con B, la propiedad del inmueble afectado (hecho que es ignorado por A), pero no inscribi su derecho y al enterarse de que su inmueble haba sido embargado interpone una demanda de tercera excluyente de dominio. En este caso tenemos un contrato de mutuo, que genera un derecho de crdito (que visto desde su perfil esttico, cuenta con oponibilidad erga omnes); y un contrato de compraventa de un inmueble, que genera un derecho real (que tambin cuenta con oponibilidad erga omnes), entonces al colisionar estos dos derechos, y teniendo en cuenta que el embargante actu con buena fe objetiva (pues en el registro aparece el deudor como propietario del bien embargado) y con buena fe subjetiva (pues desconoca que el propietario es otro), debe ser preferido A (titular del derecho de crdito) y, por lo tanto, desestimarse la demanda de tercera excluyente de dominio.

En la Casacin N 1928-06-Ayacucho, los vocales declaran infundado el recurso de casacin de la tercerista, pero no porque su derecho de propiedad no estaba inscrito, sino sobre la base de otro tema, cuando lo correcto hubiese sido desestimar dicho recurso, pero con base en una correcta interpretacin del segundo prrafo del artculo 2022.

VIII. PROPUESTA DE MODIFICACIN LEGISLATIVA

En atencin a todos los argumentos vertidos lneas ms arriba, consideramos que una correcta redaccin del artculo 2022 del CC, luego de suprimir su segundo prrafo, sera la siguiente: Para oponer derechos sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.