El Recurso de Protección y El Derecho a Vivir en Un Medioambiente

8/19/2019 El Recurso de Protección y El Derecho a Vivir en Un Medioambiente

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El recurso de protección y el derecho a vivir en unambiente libre de contaminación

Eduardo Soto Kloss

Autor: Eduardo Soto KlossPáginas: 937-944

Id. vLex : VLEX-233727633http://vlex.com/vid/vivir-ambiente-libre-contaminacion-233727633

Resumen

Fuente: RDJ Doctrina, Tomo LXXVIII, Nro. 3, 113 a 118 Cita Westlaw Chile: DD68112010.

Texto

ContenidosLa protección ecológica.

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La protección ecológicaYa la sesión 215 de la Comisión Constituyente tuvo ocasión de referirse a la posibilidad deamparar este derecho por medio del recurso de protección. Planteada por su presidente OrtúzarEscobar la conveniencia de proteger este derecho a través de este remedio, la discusiónconsecuencial que sobreviniera al respecto (p. 12-14) concluyó con el planteamiento contrario,esto es no incluir a este derecho constitucionalmente asegurado entre los susceptibles de sergarantizados con esta acción tutelar. Así fue como el Acta Constitucional Nº 3 contempló estederecho entre aquellos que el texto decía asegurar (art. 1º Nº 18), pero no lo incluyó en el art. 2º

que preveía esta acción cautelar.La Constitución de 1980, en cambio, no sólo incluyó el derecho a vivir en un ambiente libre de

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contaminación (art. 19 Nº 8) entre los derechos asegurados, sino que también le dedicó uninciso especial en el art. 20 (inc. 2º), a fin de esclarecer que esa protección procedería en lamedida que tal derecho fuere agraviado o afectado "por un acto arbitrario e ilegal imputable auna autoridad o persona determinada"1 (Ver notas en PP 117-118).

Dos han sido los casos que han recaído hasta ahora en este aspecto de la protección del viviren un medio no contaminado, y que se han

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originado en los mismos hechos: ellos son Da Costa Petersen y Terraza Torres, fallados ambospor la Corte de Apelaciones de Valparaíso y confirmados ambos por la Corte Suprema2.

1. Da Costa nos presenta el caso de una protección interpuesta por los dueños del fundo "ElCarrizo", comuna de Puchuncaví, sector Ventanas (V Región), con una cabida de más de600 Hás.

Dedicado a la agricultura y a la ganadería el recurso sostiene que explotado el prediohasta 1964 de modo enteramente rentable la instalación y puesta en marcha aquel año dela refinería de cobre de Ventanas, propiedad de la Empresa Nacional de Minería (ENAMI),empresa estatal 3 , vino a significar la ruina económica de la explotación, ya que lachimenea de la referida refinería expele de modo constante gran cantidad de gases yelementos probadamente tóxicos, emanaciones todas que se vierten sobre el valle dePuchuncaví, con la consecuencial esterilidad del suelo y daños en los cultivos, animales,sin contar con el daño en los habitantes mismos del sector por el ambiente contaminado

en que deben vivir y desarrollar sus labores4.

Tal conducta de ENAMI importa claramente ¿se afirma por los recurrentes¿ una ilegalidad,pues ella contraviene textos expresos y muy precisos que impiden el envenenamiento, lacontaminación y, en general, la toxicidad de los residuos industriales, sean sólidos,líquidos o gaseosos, que contamine ya los lugares urbanos o los agrícolas5.

La recurrida (ENAMI) ¿según el fallo del tribunal de primera instancia¿ ha sostenido laimprocedencia del recurso por varias causales6, pero curiosamente no se ha negado¿imposible habría sido hacerlo¿ el

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hecho de producir a diario la contaminación del ambiente por medio de emanaciones dealta toxicidad7.

No obstante la claridad del hecho contaminante, pues a simple vista es posible advertirlo aquien circule por el lugar cercano y no tan cercano también, donde se encuentra la referidarefinería, el tribunal ha fallado por la improcedencia asilado en una argumentaciónciertamente paradojal. Escuchemos el considerando 5º, digno de figurar en una antología:

"Que si se tiene presente que la fundición de cobre de Ventanas fue debidamenteautorizada para su funcionamiento, por lo cual no le está prohibido lanzar al aire por la

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chimenea humos, polvos o gases, y si se considera que la conducta específica que se leimputa a la Empresa Nacional de Minería por el recurso consiste en no habersepreocupado, conforme a la legislación vigente sobre la materia, por impedir o atenuar "losefectos tóxicos de dichas emanaciones, debe admitirse que la garantía contemplada en elNº 8 delart. 19 de la Constitución no puede ser amparada por este recurso, por cuanto enestos casos procede únicamente cuando se ataca o perturba este derecho mediante unaacción, y la conducta que se denuncia es evidentemente de omisión, en razón de todo locual debe igualmente declararse improcedente el reclamo".

De su sola lectura es posible advertir algunas afirmaciones que han de llamar la atencióndel estudioso:

-el hecho de haber sido autorizada debidamente una industria para su funcionamiento nosignifica ¿ni remotamente¿ que quede exenta (y menos una fundición de cobre) de suobligación de no contaminar el ambiente, ni que dicha autorización le haya por venturahabilitado para quedar inmune a la legislación vigente, incluida aquella que prohíbe laemanación de gases y productos tóxicos (y sanciona los comportamientos ilícitos). Unacosa es la autorización para funcionar y otra muy distinta es que deba adecuarse ya en sufuncionamiento a los preceptos que le sean aplicables en relación con su actividad(cuotidiana o esporádica). Es decir, la alegación de haber sido autorizada la actividad esenteramente impertinente, no dice relación alguna con el hecho concreto, tangible, real ypresente (de hoy) de la conducta contaminante de la entidad recurrida, para lo cual seríaciertamente insensato afirmar que también habría sido autorizada...

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Más curioso nos parece aquello de que la conducta específica imputada a ENAMI seríauna omisión: "impedir o atenuar los efectos tóxicos de dichas emanaciones", y que por lotanto sería el recurso improcedente, puesto que éste procede sólo cuando el derechoprevisto en el art. 19 Nº 8 se ataca o perturba mediante una "acción".

Y es paradojal porque la argumentación que sostiene la improcedencia en esta causalcreemos que no resiste el menor análisis serio. Nos atrevemos a decir esto porque:

-lo que asegura la Constitución es el derecho a vivir en un medio no contaminado (art. 19Nº 8);

-la contaminación, de suyo y en cuanto tal, puede provenir o de la naturaleza misma o delhombre; la primera se encuentra excluida por la previsión del constituyente, ya que ésteexige que sea obra de "una autoridad o persona determinada" (art. 20 inc. 2º), por lo cualsólo resta la que sea obra de los hombres;

-contaminar, como su expresión lo indica, es una acción, es un quehacer, es una actividadque implica un obrar positivo, es algo transitivo, que implica movimiento de un agente paraproducir un hecho (sea querido directamente, o bien sea el resultado natural de algoquerido: intencional, o bien preterintencional); si ello es así no puede caber duda alguna¿ni siquiera duda razonable¿ que contaminar es el efecto directo o indirecto de unaactividad, de una acción, de actos del hombre, de personas, de seres humanos. De allí queaparezca difícil, por no decir imposible, que sea el fruto de una inactividad del hombre, de

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su pasividad. Si no hubiese la actividad de fundición, ni de refinar, si no existiere, incluso,tal entidad (refinería de cobre de Ventanas/ENAMI) o si no estuviere en funcionamiento, nose producirían los desechos tóxicos; es decir, no habría contaminación ambiental, nohabría violación al derecho constitucionalmente asegurado, ni tampoco afectados. No esque haya omisión de la autoridad y que sea por omisión que haya contaminación: la propia

actividad, "acto" = conducta, positiva, de ENAMI es la productora de contaminación;-la omisión de que se habla en el fallo (y se asila para ello en el recurso, el que en verdadaparece claro) no se refiere en la realidad al hecho contaminante, como ha creído el juez,sino al "ilícito" cometido por el recurrido; la acción contaminante de ENAMI es ilícita,porque nadie está autorizado a emitir tal tipo y cantidad de gases tóxicos, ni nadie ennuestro Derecho está obligado a soportarlos, y es ilícita porque infringe precisas normasconstitucionales y legales: éste es el principio o base. Pues bien, el origen de esainfracción, violación o vulneración del ordenamiento se encuentra ¿y eso es lo que cabeentender o deducir racionalmente

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del planteamiento del recurrente¿ en el hecho de no cumplir ENAMI con lo dispuesto enlas leyes, las cuales ordenan que las emanaciones tóxicas o desechos contaminantessean eliminados por su propio autor por los procedimientos idóneos, a fin de evitar losefectos contaminantes: el no haber hecho esto, implica al autor de ellos el caer en la"ilegalidad" consecuencial; pero ello no puede significar afirmar que la contaminaciónmisma sea el producto, el resultado de una omisión: hay allí un salto lógico evidente, unafalacia argumentativa de proporciones. La contaminación es fruto de la actividad misma

que se desarrolla, es acción, acto, obra (directa o indirecta, según el caso) de laspersonas, o como bien dice el texto fundamental, de "una autoridad o personadeterminada"8;

-para un criterio sensible al problema, al que incluso algunos pueblos desarrollados eneste aspecto parecen haber llegado, el acto mismo de contaminar, esto es de emitirdesechos tóxicos, o con caracteres de toxicidad, es ya de suyo antijurídico, por lo cualhablar de "contaminación" es per se contrario a Derecho, porque racionalmente no parecesensato poder afirmar que una persona, un vecindario, una comunidad, un pueblo, unaregión, esté obligado jurídicamente a soportar un envenenamiento, un ambiente

contaminado, tóxico, deletéreo: el solo enunciarlo revela la magnitud de la aberración9.Ciertamente, nuestro medio ¿por desgracia¿ no llega aún a esos niveles de culturaambiental, y se permite así, incluso por fallos de los Tribunales Superiores de Justicia, queuna empresa ¿para colmo, estatal (no obstante que la propia Constitución estatuye, art. 19Nº 8 inc. 1º, que es deber del Estado velar para que el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación "no sea afectado"10¿ contamine de modo constante yamparada por la cosa juzgada de fallos judiciales.

No parece ella, en verdad, una situación muy reconfortante; y no sólo para quienes se venobligados de hecho a sufrir esos gases tóxicos, aspirando su propio envenenamiento ysoportando su propia destrucción, sino también para quienes estudian el derecho vigente ydeben compro-

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bar que quien debe velar por la protección del ambiente resulta ser precisamente unagente de contaminación inmune a la juridicidad.

2. El caso Terraza Torres 11 no obstante sus catorce considerandos es en este aspecto tanparco o más que el fallo recién visto; no habiendo deducido los recurrentes ninguna otraacción antes, no pudo el tribunal irse por el camino que siguiera en el fallo Da Costa,alegando la improcedencia fundada en el hecho que ya estaba el asunto bajo el amparodel Derecho, si bien señala aquí la misma Corte que puesto que hay otras vías jurídicasordinarias debe estarse a ellas y no a esta vía excepcional que es el recurso de protección,por lo cual éste sería improcedente; señala también que el problema sería muy complejo y,por ende, requeriría de un procedimiento más lato, declarativo, contradictorio, etc. (consid.7 a 12).

Se advierte de la lectura del fallo la desazón del juez frente a un problema que, en verdad,tal vez lo desborda y sobrepasa. En efecto, luego de 13 considerandos, llega al 14º, dondeseñala, después de incluso haber citado las sesiones 215 y 414 de la ComisiónConstituyente, referentes al problema, que los constituyentes restringieron la procedenciadel recurso de protección sólo a los actos arbitrarios o ilegales, "a diferencia del inc. 1º delart. 20 que menciona actos u omisiones".

Como declara la improcedencia del recurso planteado, puede deducirse porque no dice enparte alguna cuáles son derechamente las razones de la improcedencia que es en razónde ser una "omisión" lo alegado (al igual que Da Costa, pero éste lo dice clara ydirectamente), o bien por haber otros medios de tutela directa, ordinaria, que amparan alagraviado, que habría debido utilizarlos previamente12. De todos modos, presenta TerrazaTorres el interés de referir los dichos del Prof. Bertelsen, miembro de la ComisiónConstituyente, el cual en la sesión 414 (de 27.9.1978) planteó la necesidad de protegerpor medio del recurso de protección el derecho a vivir en un medio no contaminado;esclarece él cierta confusión presentada a los comisionados respecto al agravio de quepodía ser víctima el derecho en cuestión, explicando al efecto muy bien a qué se debe elque se haya sólo protegido el derecho frente a "actos" y no frente a "omisiones"; dehaberse entendido ello bien por el Tribunal, le habría permitido emitir un fallo muy distinto,pensamos, tanto en Da Costa como en Terraza.

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Dice Bertelsen: "En lo relativo a vivir en un medio ambiente libre de contaminación hay underecho que reviste una doble característica; por una parte, tiene similitud con losllamados derechos sociales, pues se trata de una aspiración general de la colectividadorientada a que el Estado asegure el derecho a vivir en un medio ambiente nocontaminado; y por otro lado, posee un carácter más específico referente, de maneradirecta, a actos de particulares y de autoridades. Manifiesta que de este modo losciudadanos tienen expectativas de que el Estado dirija su acción a mejorar la calidad del

medio ambiente, y también un derecho exigible contra toda persona o autoridad que poractos o hechos imputables directamente a ellos les causen un perjuicio en su derecho".

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Y es que no cabe duda que lo que la legislación ha primeramente planteado, y lo harecogido hoy el constituyente, es el impedir actividades contaminantes, sancionando losilícitos que se cometan en tal sentido, ahora consagrándose con rango constitucional elderecho subjetivo (derecho fundamental) a vivir en un medio no contaminado. Como denada serviría establecer tal consagración constitucional si no se otorga acción parahacerlo operable, activo y eficaz, el constituyente otorga esta acción cautelar de proteccióna su respecto, pero cada vez que ese derecho sea violado o agraviado (incluso en gradode amenaza) por un "acto" de la autoridad o de persona determinada. Esto es, exige laConstitución que el agravio sea producido por obra de persona determinada, precisa,individualizada13, y, además, a través de hechos, actos o conductas positivas, o sea pormedio de una actividad (y no una omisión)14.

Y es que la negativa para conceder esta acción constitucional en los casos de omisión,está referida claramente en las Actas de la Comisión para evitar los recursos de proteccióndirigidos contra el Estado o que hubieren podido dirigirse contra él, cuando éste no actúa

en su tarea "de mejorar la calidad del ambiente", o no realice una labor que asegure elderecho a vivir en un medio no contaminado; porque en este caso ve el constituyente un"derecho social" en cuanto aspiración general de la colectividad a ver concretada unamejor calidad ambiental, y ello a través de las políticas, planes, programas y legislaciónque el Estado pueda ir concretando a medida de sus posibilidades socioeconómicas. Ello,para el constituyente, no sería exigible por los afectados a través de un tal re-

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medio procesal; con esto dice relación específicamente la "omisión", y por esto es que la

omisión fue excluida como causal de agravio susceptible de ser amparada por el recursode protección.

De allí que pueda decirse, como hemos ya afirmado, que toda contaminación propiamentehumana, fruto de la persona, es obra suya por acción, por obra de su actividad, porejercicio directo del despliegue de su energía (sea querido, o bien el resultado de loquerido), y no por omisión; la omisión en laConstitución está referida a otra cosa, comoacabamos de indicarlo, incompatible con el sentido que los fallos aludidos15, en especialDa Costa, le han dado, incompatibilidad no sólo de texto, ni sólo de historia fidedigna desu establecimiento, sino incluso racional.

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[1] Hay error en la preposición "e" que separa "arbitrario" de "ilegal" en el inciso 2° delart. 20 de la Constitución . En las Actas de la Comisión Constituyente [sesión 414, de27.9.1978] el texto es "arbitrario o ilegal"; además, no se divisa razón alguna para exigirambos requisitos copulativos, lo que a los comisionados, por otra parte, ni se les ocurrió nise les habría ocurrido requerir. Cabe destacar que los dos fallos que se han dado en estamateria únicos que conocemos y que vemos de inmediato no han hecho cuestión sobreesta exigencia copulativa.

[2] Da Costa, sentencia del 12.5.1981 [rol 29-81 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso]confirmada con un brevísimo "se confirma" por la Corte Suprema el 18.6.1981, rol 14.997

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jurisprudencia, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1982, capítulo II, párrafo 5º].

[13] A diferencia del recurso de protección general, que puede operar también frente alagravio de sujeto indeterminado, es decir incluso en aquellos casos en que se desconoceal ofensor [vid. v. gr. LAZO ACUÑA, Corte de Apelaciones de Valparaíso 9.7.1980,confirmada por la Corte Suprema el 18.8.1980, rol criminal 21.995; en Fallos del Mes Nº261 [agosto 1980] 261-264].

[14] Restringiendo así, también, por otra vía, la procedencia del recurso de protección, nodándose esta acción para el caso de un agravio producido por una omisión, originada enuna "omisividad".

[15] Nada tiene que ver la argumentación de los fallos referidos con la idea base,expresada clarísimamente por la Comisión Constituyente, y que hemos citado textual [enel texto] para hacer más claro su sentido, idea que parece no haber sido comprendida porlos sentenciadores, lamentablemente.

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