El problema de la Asignación de los Derechos de aprovechamiento y la reforma legal: sustentabilidad, preferencias y competencia.

Rodrigo Rodrigo WeisnerWeisner L.L.SubSub Director DirecciDirector Direccióón General de Aguasn General de Aguas

El problema de la asignación

Estructura de la PresentaciónEstructura de la Presentación

1.- Planteamiento del problema 2.- Análisis histórico normativo: El Código de

aguas de 1951, de 1969, de 1981 y la ley 20.017 del 2005: asignación originaria, requisitos, preferencias y condicionamiento de uso.

3.- Ley 20.017: equilibrio entre mercado y racionalidad en la asignación originaria

4.- Conclusiones

1.- Planteamiento del problema

Chile ha tenido, desde la era del “Derecho de Aguas Chile ha tenido, desde la era del “Derecho de Aguas Codificado” 4 hitos: Codificado” 4 hitos: Código de 1950; Ley de Reforma Código de 1950; Ley de Reforma Agraria (o Código de 1969); Código de 1981 y la ley Agraria (o Código de 1969); Código de 1981 y la ley 20.017 de 2005. 20.017 de 2005. La regulación principal se centra La regulación principal se centra en las condiciones o requisitos que exige el Estado en las condiciones o requisitos que exige el Estado para otorgar el aprovechamiento exclusivo del agua: para otorgar el aprovechamiento exclusivo del agua: se comienza con un Código que establece un vínculo se comienza con un Código que establece un vínculo entre uso efectivo y otorgamiento; se intensifica en entre uso efectivo y otorgamiento; se intensifica en 1967, pero en 1981 se separan absolutamente el uso 1967, pero en 1981 se separan absolutamente el uso efectivo del otorgamiento. La ley 20.017: ¿implica un efectivo del otorgamiento. La ley 20.017: ¿implica un retroceso o un nuevo equilibrio?retroceso o un nuevo equilibrio?

Las Mercedes de aguas se otorgaban en la medida que se justificaba su necesidad y sólo en la dotación necesaria. El solicitante debía dar seguridad respecto del aprovechamiento efectivo incorporados en los requisitos de la solicitud.

Código de Aguas de 1951: características de la asignación originaria

El derecho de aprovechamiento era un derecho real que recaía sobre las aguas de dominio público (existían aguas de dominio particular) y consistía en el uso, goce y disposición de ellas.

Las aguas concedidas para un fin determinado no podían aplicarse a otro diverso sin la autorización correspondiente, la que se otorgaba como si se tratara de una nueva merced.

Código de Aguas de 1951: características de la asignación originaria

Se otorgaba una “concesión provisional”, que otorgaba un permiso/obligación de construir las obras de captación. Si estasno se ejecutaban, la concesión provisional caducaba.

Toda merced que no se ejercitaba durante cinco años consecutivos podía ser caducada en la parte no utilizada (causalúnica de caducidad de la merced definitva).

Código de Aguas de 1951 (competencia y mercado)Art. 30. Si se presentaren diversas solicitudes de merced para unas mismas aguas, su concesión se hará en el siguiente orden de preferencia: 1° Bebida y servicio de agua potable de las poblaciones y centros industriales 2° usos domésticos y saneamiento de poblaciones 3° abastecimiento de ferrocarriles y elaboración de salitre; 4° Regadío; 5° Plantas generadoras de fuerza motriz o eléctricas; 6° industrias, molinos y fábricas y 7° otros usos.

Dentro de cada clase eran preferidas las empresas de mayor importancia y utilidad, y en igualdad de condiciones se preferían según las fechas de sus solicitudes.

La venta de la merced no era prohibida y se podía transferir separadamente del predio.

•Las Mercedes de aguas se otorgaban en la medida que se justificaba su necesidad y sólo en la dotación necesaria de acuerdo a una “tasa de uso racional y beneficioso”. El solicitante debía dar seguridad respecto del aprovechamiento efectivo. (se mantiene exigencia de individualizar uso o destino.

Código de Aguas de 1969: características de la asignación originaria

•El derecho de aprovechamiento era un derecho real administrativo que recaía sobre las aguas y consistía en su uso.

•Las aguas concedidas para un fin determinado no podían aplicarse a otro diverso sin la autorización correspondiente, la que se otorgaba como si se tratara de una nueva merced.

Código de Aguas de 1969: características de la asignación originaria

•Se otorgaba una “concesión provisional”, que otorgaba un permiso/obligación de construir las obras de captación. Si estas no se ejecutaban, la concesión caducaba.

•Se amplían las causales de caducidad de los derechos otorgados.

Código de Aguas de 1969 (competencia y mercado)Art. 30. Si se presentaren diversas solicitudes de merced para unas mismas aguas, su concesión se hará en el siguiente orden de preferencia: 1° Bebida y servicio de agua potable de las poblaciones y centros industriales 2° usos domésticos y saneamiento de poblaciones y 3° otros usos.

Dentro de cada clase serán preferidas las empresas de mayor importancia y utilidad, y en igualdad de condiciones preferirán según las fechas de sus solicitudes.

La venta de la merced era prohibida y sólo con la enajenación del predio o industria subsistían a favor del adquirente los derechos de aprovechamiento.

Los derechos de aprovechamiento de aguas se otorgaban en la medida que se solicitaban. Si existía el agua, no se afectaban derechos de terceros y se cumplía con las formalidades legales, la DGA estaba obligada a otorgar todo lo solicitado.

Código de Aguas de 1981

El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en su uso y goce. Respecto del derecho de aprovechamiento se otorga las facultades de uso, goce y disposición.

Las aguas involucradas en el derecho de aprovechamiento, al no estar ligadas a un uso determinado, pueden destinarse al fin queel titular del derecho estima conveniente.

Código de Aguas de 1981

Se otorgaba un derecho definitivo. La obra de captación era necesario para el ejercicio del derecho, pero no para su constitución.

Código de Aguas de 1981: competencia y mercado.

Si se presentaren diversas solicitudes de derecho de aprovechamiento sobre las mismas aguas, ya no existen preferencias. Se incorpora un mecanismo de mercado: remate de derechos de aprovechamiento, y se le adjudica al mejor postor. Para eso deben operar ciertas condiciones y requisitos para que opere el remate. Si ellas no se cumplen, el derecho de aprovechamiento se le otorgan al primero que las solicitó.

Código de Aguas de 1981: competencia y mercado.

La venta del derecho de aprovechamiento está permitido y regulado en detalle como opera. Se crean y perfeccionan los procedimientos administrativos necesarios para que opere el mercado (cambio de fuente de abastecimiento; traslados del ejercicio del derecho de aprovechamiento, entre otros).

En síntesis, se incorporan mecanismos de mercado, destinados a obtener respecto de las aguas una “asignación socialmente óptima y eficiente del recurso” evitando con ello “la limitación del crecimiento económico por restricciones en el suministro de agua”.

Código de Aguas de 1981: competencia y mercado.Sin embargo, el resultado fue:

Código de Aguas de 1981: competencia y mercado.Resultado:

Las normas sobre remates no han operado en la práctica:

1º El plazo de 30 días es absolutamente insuficiente

2º La información para los eventuales interesados es escasa y sin relevancia o exige elevados niveles de conocimiento en hidrología (punto de captación; volumen de agua, etc.)

3º Al existir un remate cerrado (solicitantes) restringe la posibilidad de mayor competencia. Lo mismo al excluir a las aguas subterráneas.

Ley 20.017: equilibrio entre mercado y racionalidad en la asignación originaria

1.- Equilibrio entre la necesidad y la solicitud:

En el caso que se soliciten ciertos volúmenes de caudales mayores, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios. Dicha memoria se presentará como una declaración juradasobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen.

Ley 20.017: equilibrio entre mercado y racionalidad en la asignación originaria

1.- Equilibrio entre la necesidad y la solicitud:

El Director General de Aguas si no se dan las condiciones de remate podrá limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos losfines invocados en la memoria explicativa, y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas. Dicha tabla será fijada mediante decreto supremo firmado por los Ministros de Obras Públicas, Minería, Agricultura y Economía.

Ley 20.017: equilibrio entre mercado y racionalidad en la asignación originaria

2.- Equilibrio entre la necesidad individual y la necesidad general

cuando sea necesario reservar el recurso para elabastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias excepcionales y de interés nacional, el Presidente de la República podrá, mediante decreto fundado, con informe de la Dirección General de Aguas, disponer la denegación parcial de una petición de derecho de aprovechamiento.

Ley 20.017: equilibrio entre mercado y racionalidad en la asignación originaria

3.- Mejoramiento y ampliación del mercado en la asignación originariaReconocimiento del rol del mercado como un buen mecanismo en la asignación originaria (cuando opera). Para ello: •Se aumenta a 6 meses el plazo para pedir las mismas aguas (hoy es de 30 días). •Se incorporan las aguas subterráneas al remate.•Se incorporan las solicitudes de exploración al remate cuando exista superposición.•En el caso de aguas superficiales, cualquiera podrá concurrir alremate, aunque no haya solicitado el derecho de aprovechamiento.•Se limita la facultad de limitar los caudales solicitados en exceso, cuando existen condiciones de remate.•Cuando se llame a remate, se indicará el área que quedará comprometida desde el punto de vista de la disponibilidad.

CONCLUSIONES

Las modificaciones introducidas por la ley 20.017 constituyen un equilibrio adecuado entre el rol del mercado en la asignación originaria y el resguardo de la racionalidad del otorgamiento del derecho de aprovechamiento. Si existe escasez (demanda hídrica superior a la oferta) el mercado (remate) siempre resolverá.

Si no existe escasez, el rol de la Administración será la de velar, con normas objetivas, porque la entrega del aprovechamiento exclusivo del agua (bien nacional de uso público) guarde relación con las necesidades reales de uso. Una solicitud para constituir un derecho, no se transformará nunca más en un mecanismo de exclusión para el aprovechamiento del agua.

REFORMA CODIGO DE AGUAS

FIN

Requisitos de la solicitud

La solicitud de merced de agua debe contener:

3º El uso o destino que se dará a las aguas; y la ubicación y extensión de la población, terreno, industria, ferrocarril o establecimiento que va a aprovecharlas

Código de Aguas de 1951

Causales de caducidad de los derechos otorgados:

1º Si no se utilizaren las aguas durante dos años consecutivos o si cesare la utilización para la cuál se concedió el derecho de aprovechamiento;2º Si se da a las aguas una utilización diversa de la señalada en la concesión;3º Si se cede el derecho de aprovechamiento;4º Si se extraen aguas desde un cauce sin la necesidad de regar y en una medida superior a la adecuada para el riego y5º Si no se ejecutan las obras necesarias para la obtención de la merced definitiva dentro del plazo fijado por la autoridad.

“Art. 26 Autorízase al Presidente de la República para fijar tasas de uso racional y beneficioso de las aguas para las diferentes utilizaciones, previa realización por la Dirección General de Aguas de los estudios técnicos correspondientes. (…)”.

Tasas de uso racional y beneficioso

“Art. 27 Se entenderá por tasa de uso racional y beneficioso, tratándose de aguas para riego, el volúmen anual de agua, con su distribución mensual, necesario para atender la explotación de una hectárea de tierra, en consideración a los cultivos predominantes o preferentes de la región, a las condiciones ecológicas de ésta y al empleo de técnicas eficientes de riego(…)”.

Formulario que contiene la memoria explicativa

Condiciones y requisitos para que opere el remate .

1º Opera sólo respecto de aguas superficiales;

2º Debe existir una solicitud respecto de ciertas aguas, y otra solicitud sobre las mismas presentada en el plazo de publicación de la primera solicitud (30 días);

3º No debe existir disponibilidad para ambos solicitantes;

4º En el remate pueden participar los solicitantes y el Fisco o cualquiera institución del sector público.