Inconstitucionalidad de los contratos marco en el reglamento de la Ley de Adquisiciones 1 agosto 2011 Sección: Posiciones Jorge García Martínez*

El artículo 14 del reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público es inconstitucional, ya que excluye los contratos marco de los procedimientos de contratación bajo licitación pública, invitación a cuando menos tres personas o adjudicación directa. Así lo sostiene el autor de este artículo.

Marco constitucional de la contratación

El tercero y cuarto párrafos del artículo 134 constitucional establecen:

“Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública abierta para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

ˮCuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado”.

De lo antes transcrito se deriva que la Constitución establece como regla general de la contratación la licitación pública, y como excepciones las que se señalen en las leyes respectivas. Se hace notar que la Constitución remite a las leyes, no a los reglamentos.

Preceptos de la ley que regulan los contratos marco

El 28 de mayo de 2009 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (en adelante LAASSP). De los artículos modificados destacan los que se señalan a continuación.

El artículo 26 de la LAASSP establece:

“Las dependencias y entidades seleccionarán de entre los procedimientos que a continuación se señalan, aquel que de acuerdo con la naturaleza de la contratación asegure al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes: I. licitación pública; II. invitación a cuando menos tres personas, o III. adjudicación directa.

ˮLas adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, mediante convocatoria pública, para que libremente se presenten proposiciones, solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad, crecimiento económico, generación de empleo, eficiencia energética, uso responsable del agua, optimización y uso sustentable de los recursos, así como la protección al medio ambiente y demás circunstancias pertinentes, de acuerdo con lo que establece la presente ley”.

La LAASSP confirma la regla general de la contratación y establece como excepciones a la licitación pública la invitación a cuando menos tres personas y la adjudicación directa, sin que exista en la misma otro procedimiento para contratar.

Se adicionó un segundo párrafo al artículo 17 de la LAASSP, que establece:

“La Secretaría de la Función Pública, en los términos del reglamento de esta ley, podrá promover contratos marco, previa determinación de las características técnicas y de calidad acordadas con las dependencias y entidades, mediante los cuales éstas adquieran bienes, arrendamientos o servicios, a través de la suscripción de contratos específicos”.

Por su parte el artículo 41 de la LAASSP señala:

“Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando: […] XX. Se trate de la suscripción de contratos específicos que deriven de un contrato marco.

ˮLa dictaminación de la procedencia de la contratación y de que ésta se ubica en alguno de lo supuestos contenidos en las fracciones II, IV, V, VI VII, IX primer párrafo, XI, XII y XX serán responsabilidad del área usuaria o requirente”.

Es decir que en términos de lo transcrito arriba, y de la fracción II del artículo 22 de la ley, la contratación de los contratos marco por invitación a cuando menos tres personas o por adjudicación directa, no requiere dictamen del Comité de Adquisiciones. La fracción XX se adicionó en las reformas de 2009.

Preceptos del reglamento que regulan los contratos marco

El 28 de julio de 2010 se publicó en el DOF el nuevo reglamento de la LAASSP. El primero y segundo párrafos del artículo 14 del mismo establecen:

“Los contratos marco a que se refiere el segundo párrafo del artículo 17 de la ley, son los acuerdos de voluntades que celebran una dependencia o entidad con uno o más posibles proveedores, mediante los cuales se establecen de manera general las especificaciones técnicas y de calidad, alcances, precios y condiciones que regularán la adquisición o arrendamiento de bienes o la prestación de servicios que, posteriormente, mediante contratos específicos, en su caso formalicen las dependencias o entidades, con fundamento en la fracción XX del artículo 41 de la ley.

ˮLa celebración de los contratos marco no estará sujeta a los procedimientos de contratación previstos en la ley. En dicha celebración se atenderán los principios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado, mismos que deberán reflejarse en los contratos específicos señalados en el párrafo anterior”.

Aunque el propio artículo 14 señala que se atenderán diversos principios y establece distintas condiciones para la celebración de los contratos marco —como acordar con las posibles dependencias o entidades suscriptoras las características técnicas y de calidad; celebrar una investigación de mercado; permitir la adhesión de cualquier proveedor que cumpla con los requisitos, y dejar a cargo de la Secretaría de la Función Pública (SFP) la coordinación necesaria para celebrar dichos contratos, entre otras condiciones—, finalmente quien suscribirá el contrato será la SFP, quien en los términos del artículo 8 del propio reglamento será la que lo interprete para efectos administrativos.

No hay que olvidar que una de las principales funciones de la SFP es conocer e investigar las conductas de los servidores públicos que puedan constituir responsabilidades administrativas en materia de adquisiciones, arrendamientos y servicios.

El artículo 14 del reglamento de la LAASSP rebasa el contenido del artículo 134 constitucional y de la LAASSP, ya que conforme a las mismas sólo es posible contratar mediante licitación pública, invitación a cuando menos tres personas o adjudicación directa.

El artículo 17 de la LAASSP no excluyó los contratos marco de su ámbito de aplicación; sólo señaló que éstos se harían en los términos del reglamento, sin que ello signifique que el reglamento pueda rebasar el contenido de la ley y mucho menos el de la Constitución.

Si en términos del artículo 14 del reglamento la celebración de los contratos marco no estará sujeta a los procedimientos de la ley, ¿entonces a qué ley se atiene?

En mi opinión, dichos contratos marco se celebrarán conforme al Código de Comercio, ya que no existiría otra posibilidad de contratación, pues se llevarían a cabo entre un comerciante (el proveedor) y un ente público (dependencia o entidad), lo que, con independencia de la violación a la LAASSP y a la Constitución, significa desconocer de un plumazo varios siglos de la doctrina del Derecho administrativo.

Los contratos marco en la Ley de Petróleos Mexicanos

El artículo 52 de la Ley de Petróleos Mexicanos (LPM) señala:

“La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, así como sus reglamentos y disposiciones que deriven de esos ordenamientos, se aplicarán en sus términos, según corresponda, para las adquisiciones, arrendamientos, obras y servicios que no formen parte de las actividades sustantivas de carácter productivo a que se refieren los artículos 3° y 4° de la ley reglamentaria del artículo 27 constitucional en el ramo del petróleo, así como de la petroquímica distinta de la básica”.

Se hace notar que el artículo se refiere a los términos de la LAASSP, no a los del reglamento de la misma, y mucho menos a los de las disposiciones administrativas de contratación.

El artículo 38 de las disposiciones administrativas de contratación, expedidas por el Consejo de Administración de Petróleos Mexicanos, señala que sin perjuicio de los supuestos de excepción contemplados en el artículo 57 de la LPM y 51 de su reglamento, resultarán aplicables los supuestos de excepción contemplados en los artículos 41 y 42 de la LAASSP, lo que en automático posibilita la celebración de los contratos marco, con independencia de que se trate de actividades sustantivas o no sustantivas.

En ninguna parte de las Disposiciones Administrativas de Contratación (DAC) se delimitan las actividades sustantivas, La administradora del proyecto, con fundamento los artículos 4 y 55 al 76 de las DAC, será la que decida casi todos los conceptos que debieron ser definidos en las mismas. En el caso concreto será la que decida cuando se deberá conceptualizar como tal una actividad sustantiva. Es decir que la administradora del proyecto podrá decidir que una actividad de la industria petrolera se contrate bajo un contrato marco, ya porque se trata de una actividad sustantiva o porque no es una actividad sustantiva.

Por lo anterior, se puede concluir que la celebración de un contrato marco en la industria petrolera, en los términos del reglamento de la LAASSP, es violatoria de la Constitución, de la propia LAASSP y de la LPM.

Conclusiones

1) El artículo 14 del reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público es violatorio de la Constitución y de la propia ley, ya que excluye los contratos marco de los procedimientos de contratación bajo licitación pública, invitación a cuando menos tres personas o por adjudicación directa.

2) El artículo 14 citado obliga a las dependencias o entidades a contratar bajo el Código de Comercio, ya que los proveedores son comerciantes.

3) El artículo 14 en cita transforma las contrataciones de Derecho administrativo en Derecho mercantil, con todas sus consecuencias jurídicas.

4) La Secretaría de la Función Pública será la que decida cuándo y bajo qué condiciones se podrá celebrar un contrato marco.

* Licenciado en Derecho por la UNAM y, hasta 2005, integrante del área jurídica de Petróleos Mexicanos. Actualmente se desempeña como consultor y capacitador. Contacto: garmar89@hotmail.com.