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EL INTERES PUBLICO DEL DERECHO A LA VIDA 1

Alejandra Zúñiga Fajuri 2

Introducción El siguiente documento tiene por objetivo, en primer lugar, dar a conocer cuál ha sido el trabajo de la Clínica de Acciones de Interés Público de la Universidad Diego Portales, en defensa del derecho constitucional a la vida. Se analizará, para ello, los casos defendidos por la clínica AIP desde el año 1999 a favor de Personas que Viven con Vih- Sida en Chile y se revisará parte de la jurisprudencia en materia de Recursos de Protección de los tribuna-les superiores de justicia que ha tratado dicho derecho en relación con el derecho a la salud. En segundo lugar, el trabajo intentará dar respuesta a la pregunta relativa a qué se entiende por derecho a la vida a la luz de lo establecido tanto en las normas vigentes como en las prácticas jurisprudenciales de las cortes de protección que han conocido recursos que sos-tienen la vulneración de este derecho para, finalmente, razonar sobre la consistencia de esas prácticas jurisprudenciales con la concepción de derecho a la vida sostenida por esa misma doctrina y jurisprudencia y por la definición que, de ese derecho, se defenderá a lo largo de este artículo. I. Las Acciones de Interés Público La expresión “interés público” es todavía problemática. Por lo pronto, puede afirmarse que el objetivo de una acción de interés público es la protección de interese colectivos que bus-can, a su vez, la defensa de aquellos intereses que, pudiendo aparecer inicialmente como individuales, “es posible imputarlos también a grupos sociales o a formas asociativas que, poseyendo o no reconocimiento estatal son, sin embargo, discernibles desde el punto de vista político social” de forma que ese interés tendría a su vez atingencia en “las institucio-nes sociales básicas, la legitimidad de la obediencia política y las instituciones que distribu-yen el plusvalor social” 3. De esta manera, proteger el interés público significa “velar por el buen funcionamiento del sistema democrático, por la sujeción de las autoridades a los prin-

1 Artículo publicado en Litigio y Políticas Publicas en Derechos Humanos, Cuadernos de Análisis Jurídico N° 14, Serie Publicaciones Especiales, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, noviembre 2002. 2 Abogada de la Universidad Diego Portales, profesora, investigadora asociada del Centro de Investigaciones Jurídicas, Coordinadora del Programa de Acciones de Interés Publico de la Escuela de Derecho de la Univer-sidad Diego Portales. 3 Carlos Peña, “Las Acciones de Interés Público en el ordenamiento jurídico chileno”, en Cuadernos de Aná-lisis Jurídico, Serie de Publicaciones Especiales Nº7, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, 1997, pág. 366-7.

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cipios y reglas del Estado de Derecho, por la garantía efectiva de los derecho humanos, por la participación ciudadana en el quehacer público y por otros aspectos análogos”. 4 La Clínica de Acciones de Interés Público de la Universidad Diego Portales5 comenzó a funcionar el año 1997 con el objeto de lograr, entre otros fines, la incorporación en el len-guaje jurídico del concepto de “acciones de interés público” para, a través de dichas accio-nes, reforzar la probidad, imparcialidad y transparencia de las funciones públicas, incorpo-rando para ello al poder judicial como una entidad capaz de asumir una función precursora en el control de la actividad del Estado y una instancia de alguna manera mediadora entre el gobierno y la sociedad civil. El papel del poder judicial resulta indispensable para el desarrollo de la democracia pues “el amparo concreto de derechos, por medio de los jueces, garantiza el respeto a la dignidad de los ciudadanos y el goce efectivo, no formal, de los derechos (...) Los jueces son pilar y garantía de la democracia en la medida que puedan efectivamente proteger los derechos humanos y limitar el ejercicio del poder”6. Así, las acciones judiciales que ha interpuesto la clínica AIP intentan la protección de los derechos humanos (generalmente vulnerados por agentes u órganos del Estado) en beneficio de los grupos más postergados de la sociedad. Las batallas legales relacionadas con los derechos humanos pretenden mejoras concretas en la vida de las personas las que, muchas veces, significan una enorme diferencia para aquella porción de la población que vive al margen de la seguridad física y económica.7 El litigio de interés público busca que las autoridades de gobierno den cuenta de sus actos, especial-mente cuando son ellas las responsables de procedimientos y prácticas institucionales que vulneran de manera reiterada los derechos humanos de los grupos postergados. Por otra parte, las acciones de interés público buscan la implementación equitativa de las leyes. La utilización de “casos paradigmáticos” en tribunales para obtener la validación igualitaria de las normas legales existentes que, por distintas razones, no son aplicadas o son aplicadas de manera desigual, resulta de vital importancia para modificar prácticas de desigualdad y discriminación arraigadas en los distintos actores que administran justicia. El litigio de interés público se estatuye así como un importante instrumento para la lucha y defensa de los derechos humanos y la protección de los grupos vulnerables de la sociedad.

4 Felipe González, “Algunas preguntas recurrentes en materia de interés público”, Abril 2002. 5 La Clínica se inserta dentro del Programa Sudamericano Universitario de Acciones de Interés Público que funciona a través de un total de 7 Universidades en Argentina, Perú y Chile las que actúan como oficinas especializadas en la defensa de intereses públicos o colectivos. El trabajo de la Clínica de AIP de la Universi-dad Diego Portales se realiza a cargo dos abogados que dirigen un curso de 9 alumnos de cuarto y quinto año de derecho. La clínica recibe y selecciona casos de “interés público”, prepara las acciones judiciales adecua-das y tramita los casos ante la jurisdicción interna con miras a contribuir en la formación de una jurispruden-cia que desarrolle la protección de esos derechos colectivos. 6 Cuerpo y Derecho, legislación y jurisprudencia en América Latina, Luisa Cabal, Mónica Roa y Julieta Le-maitre Editoras, Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas, Editorial Temis, Colombia, 2001, pág XII del prólogo (Lo destacado es mío). 7 “Caminando Hacia la Justicia, El trabajo en el Área del Derecho de los Donatarios de la Fundación Ford en el Mundo”, Mary MacClymont y Stephen Golub, editores, Fundación Ford, Alfabeta Artes Gráficas, San-tiago, Agosto 2001, páginas 139 y siguientes.

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Aunque un fallo no logre modificar una ley injusta, el acto de presentarse ante una Corte puede influir o incluso modificar actitudes sobre el derecho muy arraigadas, fomentando así un clima propicio de reformas. En esta lucha, el litigio de interés público es una estrategia incompleta, pero, sin embargo, esencial. En palabras de Carlos Peña: “En América Latina sabemos que las palabras, incluso las contenidas en instrumentos internacionales, pueden engañarnos y sabemos, también, que si en literatura las palabras por sí mismas son capaces de crear realidades, ello no ocurre en política y las puras palabras pueden, en este ámbito, convertirse en una broma cruel o en promesas incumplidas cuando no van acompañadas de acciones y de poder efectivo” 8. II. El Derecho a la Vida: un asunto de interés público Uno de los trabajos más importantes realizados por la Clínica AIP de la Universidad Diego Portales fue el relacionado con las Personas que Viven con VIH SIDA (en adelante PVVIH). Éste se inició a principios de 1999, en momentos en que la Clínica AIP buscaba nuevos casos paradigmáticos que permitiesen el desarrollo de estrategias legales para la incorporación de la demanda de interés público en los tribunales de justicia chilenos. La historia de las personas que viven con VIH Sida es, como se imaginará, dramática y con-movedora. Parte de esas vivencias trágicas, que hemos compartido de una u otra manera todos los que participamos en este caso, han sido rescatadas en este texto. La protección de intereses colectivos resultó especialmente desafiante cuando se pensó en la realidad de las personas que viven con VIH Sida en nuestro país, por lo que se inició el contacto con Vivo Positivo, la Coordinadora Nacional de Personas que Viven con VIH Si-da, a través de su presidente Rodrigo Pascal, quien presentó a la clínica AIP las distintas áreas de trabajo de su organización en las cuales era posible involucrarse. Las posibilidades de acción eran variadas. Existen problemas de prevención, de discriminación, de integra-ción, entre muchos otros, por lo que fue necesaria la definición de prioridades de acción y la determinación, de entre todos los problemas que posee este colectivo, del más grave y más urgente. Ante esta interpelación Rodrigo Pascal no vaciló: medicamentos. Hoy es posible evitar la muerte de las Personas que Viven con el Virus del VIH Sida. Esa posibilidad, sin embargo, no existía en la década de los ochenta cuando el Sida era una en-fermedad que recién había sido descubierta9. Así, si bien antes la mayoría de los médicos

8 Carlos Peña González, “Práctica Constitucional y Derechos Fundamentales”, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Colección estudios N° 5, 1996, pág. 187. 9 Probablemente nunca se sabrá de dónde o cómo surgió el VIH-Sida. Muchos opinan que el virus ya se en-contraba en los Estados Unidos, Europa y Africa por varias décadas, o más tiempo, antes que se presentaran los primeros casos de la infección en 1980 y 1981. Los científicos en los Estados Unidos y Francia identifica-ron al virus en 1984, pero no se le dio su nombre hasta 1986. El Virus de Inmunodeficiencia Humana ha sido considerado una pandemia de consecuencias terribles. Desde que fue identificado el virus, hace más de 20 años, unos 21,8 millones de personas han fallecido y actualmente 36,1 millones de seres humanos están afec-

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pronosticaban a las personas con Sida de 5 a 10 años de vida, hoy se habla del Sida como de una enfermedad crónica si se accede a los nuevos tratamientos que, asociando distintos medicamentos, logran detener y disminuir considerablemente la producción del virus en el cuerpo, aumentando las defensas hasta niveles prácticamente normales. Precisamente, fue la obtención se esta terapia, llamada terapia asociada o “triterapia”, la razón por la cual el año 1999 la clínica AIP comenzó la presentación de demandas ante los tribunales de justi-cia. En la actualidad existen diversas generaciones de drogas que combaten el VIH en las dife-rentes etapas en que el virus se desarrolla10. El tratamiento más efectivo es la Triterapia , cuya acción simultánea y sostenida evita la creación de resistencia, aumenta las defensas del orga-nismo y permite que el virus deje de replicarse hasta hacerlo casi indetectable, lo cual significa que los pacientes pueden mantenerse más tiempo sanos -es decir, controlando el SIDA- y llevar una vida prácticamente normal, sin riesgo de muerte inminente11. La batalla judicial que se iniciaría para la obtención de terapia universal en Chile, es decir, de triterapia para todo quien lo necesite, tuvo su origen en el hecho de que, a pesar de que esta nueva realidad médica significaba un verdadero milagro para quienes antes sólo conta-ban con un diagnostico inevitable de muerte, los altos costos que significa la obtención de la terapia mensualmente, transformó la esperanza de vida en una ilusión. Debido a que el valor total de la terapia mínima necesaria para salvar la vida de una persona bordea en la actualidad los $400.000 pesos, las PVVIH debían soportar una negativa reiterada por parte de los organismos de salud chilenos a sus demandas de medicamentos. En efecto, Conasida anualmente entrega una cantidad fija de terapias a los distintos hospitales públicos12, en la medida en que éstos las solicitan, en atención al número de pacientes en estado grave con VIH Sida que atienden. Como la cantidad de terapias que se entregan anualmente son in-amovibles, la única forma de que se libere una asignación de medicamentos es que alguien muera. Por ello los beneficiarios del sistema la llaman, dramáticamente, la lista de la muer-te.

tados. Los datos del último informe de UNICEF indican que cada seis minutos se registra un nuevo contagio por VIH en los jóvenes de entre 15 y 24 años. 10 A fines de la década de los 80 y principios de la década de los 90 el principal tratamiento consistía en la Monoterapia, tratamiento con un sólo medicamento que pronto fue abandonado pues generaba resistencia 10a los pocos meses. Luego se avanzó a la Biterapia, es decir, un tratamiento en base a dos medicamentos nucléo-sidos que, si bien daba mejores resultados en términos de disminuir la rapidez de la infección, igualmente los pacientes tratados terminaban al corto plazo presentando resistencia viral. Posteriormente se desarrollaron los inhibidores de la proteasa, tratamiento que se denomina Triterapia, y que permite detener el avance de la en-fermedad. “Recomendaciones: Tratamiento Antirretroviral para Adultos”, Comisión Nacional del Sida, Mi-nisterio de Salud, 1999. 11 “Declaración sobre el uso de terapia antiretroviral en pacientes infectados por virus de inmunodeficiencia humana”, Comité Consultivo del Sida, Revista Chilena de Infectología, 1998, pág. 183-187. 12 Anualmente el Ministerio de Salud define la cantidad de terapias que Conasida podrá disponer para repartir entre las casi 4000 personas que en Chile se estima viven con el virus del VIH-SIDA. El año 2000 el Ministe-rio entregaba, a nivel nacional, 144 monoterapias, 700 biterapias y 700 triterapias por un costo anual aproxi-mado de 5 millones de dólares. Al 2001 el Estado se comprometió, en gran parte debido a la publicidad que se logró en los casos presentados por la clínica, a entregar solamente triterapias y a aumentar la cobertura un total de 2.600 terapias. Ello aún no se realiza completamente.

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El protocolo o lista de espera en el que entraba cada paciente del sistema público de salud no permitía, entonces, asegurarles que serían beneficiados con la terapia antes de morir ya que no había forma de prever si se “desocuparía” una asignación de medicamentos en el breve plazo. Ante esta realidad, y convencidos de que se trataba de un caso en el que estaba involucrado el interés público, la Clínica de AIP inició el año 1999 la defensa de las PVVIH a través de la interposición de una serie de recursos de protección con el objeto de que los tribunales de justicia obligaran a la autoridad de salud a cumplir con su obligación constitucional de velar por la vida y salud de las personas. Es de interés público la protección del derecho constitucional a la vida de cualquier persona que, debido a su pertenencia a un colectivo de escasos recursos históricamente vulnerado, no recibe protección de parte del poder público. El caso de las personas que viven con VIH Sida, en efecto, involucraba no sólo a personas sin recursos económicos sino que también a minorías homosexuales, que se sienten víctimas del prejuicio social y la discriminación. ¿Qué significa tener derecho a la vida? La respuesta a esta compleja pregunta sin duda tiene implicaciones dogmáticas importante que, sin embargo, escapan a los objetivos de este artículo. Con todo, algunas reflexiones son posibles, a este nivel, para comprender la tesis que se defenderá en este trabajo y el análisis que, en base a la misma, se hará de las normas y jurisprudencia nacionales. El derecho a la vida, como todo derecho subjetivo, posee un piso y un techo que deben ser delimitados coherentemente. Frente a cualquier derecho reconocido en algún catálogo es indispensable, debido a la amplitud y abstracción con que éstos son consagrados, tener como instrumentos de interpretación ciertos principios que permitan echar luz, precisamente, sobre ese piso y ese techo que supone la exigibilidad de los derechos. Luego, la pregunta clave parece ser, entonces, qué significa decir que se tiene “derecho a la vida”. Una autora que ha dado luces sobre este punto es Judith Jarvis Thomson quien sostie-ne, a propósito de su defensa del aborto, que el derecho a la vida puede entenderse funda-mentalmente de tres maneras. En primer lugar, como un derecho que supone una obligación tanto negativa como positiva, es decir, por una parte el derecho a no ser privado de la vida- a que nadie me mate- y, por otra, el derecho a recibir al menos lo mínimo indispensable para sobrevivir. En segundo lugar, algunos interpretan el derecho a la vida de modo más estricto y sostienen que éste no incluye el derecho a recibir algo, sino que supone única-mente el derecho a que nadie atente contra mi propia vida. Por último, se sostiene que esa obligación de abstención admite, en verdad, excepciones como la legítima defensa o la pe-na de muerte, de manera que tenemos derecho tan sólo a que nadie nos prive arbitraria o injustamente de la vida13. La tesis que se defenderá aquí sostiene que el derecho a la vida supone, por una parte, una obligación negativa respecto de terceros que les impondría la

13Thomson, J. J. Defensa del Aborto, en Dworkin, Ronald (compilador), Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1980, pp. 211 a 240 (traducción de Javier Sáinz de los Terreros).

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prohibición de despojar a otro arbitrariamente de su vida y, a su vez, la obligación positiva o derecho a recibir lo mínimo indispensable para mantener la vida. Posiblemente no haya mayores objeciones sobre la primera parte de esta definición aunque sí respecto de la segunda. ¿tiene el Estado la obligación de conceder lo mínimo indispensa-ble para mantener la vida de sus habitantes? Es posible encontrar respuesta a esta pregunta en el análisis de las normas constitucionales sobre la materia y, también, en el estudio de normas legales que son, finalmente, reflejo de políticas públicas estatales en materia de salud que, precisamente, parecen considerar que ambos derechos, salud y vida, están estre-chamente vinculados. La Comisión de Estudios de la nueva Constitución, que sirven a los jueces para interpretar sus normas, dejó prácticamente sin contenido el numeral 1° del artí-culo 19 de la Constitución que asegura a todas las personas “El derecho a la vida y a la in-tegridad física y psíquica de la persona. En efecto, la Comisión reflexionó únicamente sobre si el numeral debía incluir o no la prohibición de la pena de muerte y del aborto14 sin que hubiera mayor análisis sobre cuál era el contenido específico del derecho a la vida y cuál era la obligación del Estado a su respecto. Con todo, es importante poner de relieve que, en un principio, la Comisión tuvo el propósito de tratar, a continuación del derecho a la vida, el derecho a la salud, por estimarse que entre ambos derechos existía una estrecha vinculación15. Con todo, por razones meto-dológicas se abandonó ese plan16. Es escasa la doctrina nacional que se ocupa de analizar el contenido de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución y, menos aún, aquella que examina las relaciones existentes entre derechos17 (por ejemplo, la relación entre vida y salud). De los autores que hicieron este estudio, algunos han sostenido que el derecho a la vida comprende el derecho a la integridad y el derecho a la salud 18 y otros, luego de reconocer que “no hay referencia expresa, en las actas de la Comisión, del conte-nido global del numeral en estudio” sostienen que “se infiere que el reconocimiento al de-recho a la vida aparece referido preferentemente al soporte biológico y psíquico del hombre (...) el derecho a la vida representa, entonces, la facultad jurídica, o poder, de exigir la con-servación y la protección de la vida humana, o sea, de ese estado de actividad sustancial propio del hombre”19.

14 Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución, Sesión 84, 4 de noviembre de 1974. 15 Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución, Sesión 87, pág. 5 y sesión 90, pág. 22. 16 Emilio Pfeffer, Manual de Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurídica Ediar-Conosur, 1985, pág. 368. 17 No hacen este análisis José Luis Cea en “El Sistema Constitucional de Chile, Síntesis Crítica”, Universidad Austral de Chile, Santiago, 1999; Sergio Diez, “Personas y valores. Su protección constitucional,” Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999. 18 Germán Urzua Valenzuela sostiene, siguiendo a Hübner, que este derecho “no implica, evidentemente, tan sólo la facultad de impedir que se nos dé muerte, sino también la concurrencia de un conjunto de condiciones laborales, sociales, económicas, asistenciales y sanitarias que hagan factible el mantenimiento de la existencia dentro de un nivel propio de la dignidad humana. Representan, por lo tanto, aspectos o derivaciones de este atributo básico derechos tales como (...) el derecho a la protección de la salud”. En Manual de Derecho Cons-titucional, Editorial Jurídica de Chile, 1991, página 179-180. 19 Verdugo, Pfeffer y Nogueira, “Derecho Constitucional”, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1994, pág. 192-3.

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Por su parte, las normas que regulan el derecho a la vida en relación con el derecho a la salud nos permiten sostener que el Estado, en efecto, garantiza la entrega de prestaciones mínimas para salvaguardar la vida. El caso paradigmático en este sentido lo constituye la ley N° 18.469 que “Regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud” y su modificación por la ley N° 19.650 que establece la obligación de atención médica en casos de urgencia vital. El origen de esta modificación fue bastante polémico. A principios del año 1999 se presentaron numerosos casos de personas que habían muerto como consecuencia de la negativa de ciertos establecimientos privados de salud de proporcionarles la atención medica de urgencia que requerían. Entre los casos más difundidos estuvo el de Nicolás Melipil, niño de dos años que murió a consecuencia de una peritonitis aguda no tratada por los médicos tanto del hospital Félix Bulnes como del Hospital del Profesor, en los cuales no se le quiso recibir sin la presentación previa de un “cheque en garantía”. Este caso, que también está siendo tramitado por la Clínica AIP, junto a otros que se presentaron ese mismo año y que tuvieron gran cobertura periodística, motivaron la modificación de la ley mencionada en diciembre de ese año, incorporando expresamente la prohibición de negar atención médica en casos graves y urgentes. En efecto, el artículo 11 actual de la Ley 18. 469 dispone que en los casos de urgencias médicas “se prohibe a los prestadores exigir a los beneficiarios de esta ley, dinero, cheques u otros instrumentos financieros para garantizar el pago o condicionar de cualquier otra forma dicha atención”. Lo que está detrás de esta norma es la concepción, fuertemente arraigada en nuestras representaciones ideales y en la conciencia colectiva, de que “no es correcto que las personas mueran por falta de atención médica”. El problema es, sin embargo, que la definición de “emergencia o urgencia” médica es aún excesivamente estrecha pues parece considerar como tales únicamente a aquellas enfermedades o patologías que acarrearían inevitablemente la muerte en el brevísimo plazo. Pero ¿qué es un “breve plazo”, minutos, horas, días, meses? La modificación que se hiciera el año 1999 a la ley 18.469 no debiera entenderse, entonces, como una expansión de la interpretación de la norma constitucional sobre el derecho a la vida, sino que como la aplicación de la misma, de manera que es posible sostener que existe un mínimo de atención médica obligatoria para el Estado cuando se ve frente a un caso de “vida o muerte” y que esa obligación emana de la Constitución”. En esas circunstancias, la respuesta de los hospitales debe ser dar atención, sin importar los costos de la misma los cuales, con todo, son, según la ley, bonificados por el Estado a los distintos hospitales20. Luego, la pregunta aquí parece no ser ya tan sólo de “desembolsos” económicos para el Estado sino que también supone reflexionar sobre qué significa la “inminencia” de la muerte. Nuevamente, ¿Cuándo se considera suficientemente grave a un enfermo con riesgo vital?21. 20 El artículo 13 letra a) de la Ley 18469 dispone “Podrán ser bonificados, a lo menos en un 60 % y hasta un 90%, las prestaciones que deriven de atenciones de emergencia o urgencia debidamente certificadas por un médico cirujano, hasta que el paciente se encuentre estabilizado”. 21 Veremos que parte de las contradicciones que se intentarán mostrar en este trabajo derivan precisamente del hecho de que, a pesar de la modificación legal mencionada, no todas las “urgencias médicas”, definidas inclu-so de la manera más estricta (como aquellas que suponen el deber de salvar la vida de quienes en el brevísimo

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Por lo pronto, es posible sostener que nuestra doctrina nacional trata el derecho a la vida como un derecho humano básico sin el cuál lo demás derechos resultan inútiles. La idea de derechos humanos nos sirve para reforzar el argumento de que el derecho a la vida es un derecho de carácter absoluto, en el sentido que venimos trabajando, es decir, en el sentido de que es un derecho que no admite, al momento de legitimar su supresión, la invocación de consideraciones de carácter económico o político .Así, cuando se usa la expresión derechos humanos se está hablando, generalmente, de aquellas facultades para cuya titularidad es condición necesaria y a la vez suficiente el pertenecer a la clase de los seres humanos, o sea, se trata de derechos cuya única condición de aplicación es la pertenencia a la especie humana, excluyéndose así cualquier otro atributo idiosincrásico, biológico, institucional o socialmente adquirido que sea extraño o distinto al hecho de pertenecer a la especie humana22. Por ejemplo, el derecho a la vida o a la libertad es un derecho humano si y sólo si estamos dispuestos a reconocerlo a cualesquiera que sea humano con prescindencia de toda otra consideración. Si eso es así, entonces los derechos humanos presentan todas y cada una de las siguientes características. En primer lugar se dice que los derechos humanos son intrínsecos, esto es, su posesión no depende de ninguna cualidad o característica diversa o distinta a la de ser nada más que un Humano. Son, a su vez, universales, lo que significa que se trata de derechos que se adscriben a todos los seres humanos por lo que no existe ningún miembro de la clase de los seres humanos que no sea titular de estos derechos. Son igualitarios, todos los seres humanos poseen un título igual a tales derechos, puesto que todos exhiben, en la misma medida, la única propiedad relevante que es menester para adquirirlos, la de ser humano. Son individualizados y no agregativos, o sea, ningún ente que no sea individuo humano posee tales derechos, de donde resulta, que nunca la mayoría, el Estado o la Sociedad posee derechos concurrentes que puedan entrar en conflicto con los derechos humanos y que puedan justificar su violación. Por último, los derecho humanos serían absolutos, en el sentido de que son expresión de bienes de tal relevancia para sus titulares, que constituiría exigencias últimas y superiores respecto de cualquier otra exigencia que provenga de consideraciones prudenciales o consensualistas de carácter económico o político. Se trata, pues, de requerimientos que en caso de entrar en conflicto con otros requerimientos los desplazan y anulan, quedando ellos como la exigencia moral que hay que satisfacer. El filósofo John Rawls23 sostiene que decir que los derechos humanos son absolutos significa que no son susceptibles de “negociación o regateo”, o sea, no son susceptibles de

plazo morirían sin la atención médica requerida) son atendidas. En efecto, los hospitales no siempre entregan la atención de urgencia necesaria ni aún cuando se trata de personas que sufren determinadas enfermedades que, por estar en su etapa terminal, les llevará rápidamente a la muerte. Por ejemplo, si una persona con Sida, en la etapa critica de su enfermedad, va a un centro hospitalario, ni aún así recibirá necesariamente la terapia asociada que podría salvarle la vida (existen casos en que personas desahuciadas con Vih-Sida logran salvar-se cuando se les entrega la triterapia) Lo mismo ocurre con quienes padecen otras enfermedades consideradas catastróficas como cáncer, fibrosis quística e incluso, simples enfermedades renales que requieren tratamien-tos como la hemodiálisis, sin el cual morirían en el brevísimo plazo. 22 Carlos Peña, “Sobre el concepto y fundamento de los Derechos Humanos”, en “Derecho y Humanidades”, Volumen I, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, pág. 46 y sig. 23 John Rawls, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1993.

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ser puestos en una balanza para ser, eventualmente, desplazados por consideraciones extrañas a los propios derechos. En caso de conflicto, entonces, los derechos humanos desplazan a cualquier otra consideración que no se refiera a derechos. Ronald Dworkin24 argumenta, por su parte, que decir que los individuos tienen derechos supone darles reconocimiento aún cuando la mayoría o el gobierno piensen, incluso con buenas razones, que el beneficio social agregativo sería mayor de no existir tales derechos. Por ejemplo, el beneficio social que se produciría al construir nuevas carreteras o al comprar aviones de guerra. Ningún sentido tendría presumir que poseemos derechos si no estamos dispuestos a conceder que esos derechos existen incluso contra el beneficio general. De esa manera, los derechos humanos operan como restricciones al bien común y como test de legitimidad de las políticas públicas, constituyéndose así como el límite fundamental frente a las acciones u omisiones arbitrarias o ilegales del poder público. Por tanto, parece posible estimar, a la luz del análisis de las normas legales y constitucionales citadas, que el derecho a la vida incluye e incorpora necesariamente algún ámbito o esfera de protección del derecho a la salud que significa, a lo menos, asegurar aquellas prestaciones mínimas de las cuales depende directamente la vida de las personas, y que esa esfera de protección es absoluta en el sentido de que no admite pretextos de orden patrimonial. El primer Recurso de Protección El primer recurso de protección solicitando la entrega gratuita de triterapia se presentó en el mes de marzo del año 1999, a favor de José Gabriel Sierra Banda, joven de 25 años de edad, quien se atendía en el hospital público San José. En diciembre de 1996 el Sr. Sierra inició un tratamiento para enfrentar la enfermedad el cual, en un principio, consistió en una monoterapia que poco a poco, debido a la resistencia25, se transformó en triterapia. En el mes de febrero de 1997 Gabriel se vio obligado a discontinuar su triterapia debido a que dichas drogas no habían sido adquiridas por el hospital, pues los recursos que se le habían destinado para ello ya no estaban disponibles, situación que fue, por lo demás, generalizada en todos los hospitales públicos del país. Todos los estudios, nacionales e internacionales sobre el VIH-Sida coinciden en que interrumpir la terapia antirretroviral implica un alto riesgo de muerte26. Como consecuencia de ello, el estado de salud del Gabriel Sierra se agravó a tal punto que su nivel de CD427 en el organismo al momento de presentar el recur- 24 Ronald Dworkin, Los derechos en Serio, Editorial Ariel, Barcelona, 1989, págs. 276-303. 25 El Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) el, junto con el virus del Ebola, uno de los más inteligentes que han existido pues va mutando naturalmente, cambiando su forma, para subsistir. Cuando el virus está bajo la presión de los antirretrovirales intenta sobrevivir buscando mutaciones que logren evadir la acción de estos medicamentos. Se denomina resistencia al momento en que el virus logra la mutación que lo hace invulnera-ble al tratamiento 26 “Declaración sobre el uso de terapia antiretroviral en pacientes infectados por virus de inmunodeficiencia humana”, Comité Consultivo del Sida, Revista Chilena de Infectología, 1998, pág. 183-187. 27 El VIH, como todo virus, infecta una célula y utiliza su maquinaria para replicarse (multiplicarse). El VIH. ataca las células de CD4 o linfocitos T4, coordinadores de las defensas y parte esencial de nuestro sistema inmunológico. Son precisamente estas células estratégicas el blanco del virus del VIH. de modo que el virus paraliza las defensas inmunitarias antes de que éstas hayan tenido la oportunidad de organizarse. Una persona normalmente tiene entre 700 y 1000 CD4 por mm3 de sangre. A medida que el VIH. ataca estas células éstas

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so era de cero por mm3 de sangre, es decir, su sistema inmunológico estaba totalmente pa-ralizado. La existencia de un nivel de CD4 de cero en el recurrente Gabriel Sierra al momento de presentar el recurso de protección era absolutamente alarmante. La única posibilidad de sobrevivencia que tenía Gabriel, debido a que su situación de escasez de recursos le impe-día costearse autónomamente los medicamentos, era recurriendo a los tribunales de justicia solicitando el amparo estatal y la protección de su derecho fundamental a la vida. Los otros recurrentes, Luis Vivanco González y Anthony García López, quienes se incorporaron con posterioridad a la presentación de recursos, se encontraban en una situación similar a la de Gabriel Sierra, de manera que, ese primer año, se presentaron tres recursos de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago frente a la cual se arguyó la violación de normas constitucionales y tratados internacionales de derechos humanos. Los fundamentos que se desarrollaron con las primeras presentaciones ante los tribunales de justicia el año 1999 giraron en torno a la responsabilidad del Estado por la no presta-ción de servicios. El artículo 38 de nuestra Constitución dispone que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley” la violación de sus derechos. La Constitución y las normas de la Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, entonces, suponen que la falta de servicio derivada de la acción u omisión de algún órgano del Estado (en este caso el Servicio de Salud Metropolitano Oriente) que afectara los derechos consagrados en la Carta Fundamental, debería ser dejada sin efecto por el órgano infractor a requerimiento del tribunal competente. Así, se imputó responsabilidad al Ministerio de Salud por, en primer término, no haber procu-rado la eficiencia y eficacia del servicio que supervigilaba y, en segundo término, por no pro-poner políticas públicas y planes mínimos que se preocupen íntegramente del tratamiento del VIH en atención a que el derecho amenazado era el derecho a la vida. Por último, la clínica argumentó sobre la base del numeral 1º del Artículo 19 de la Constitución que asegura a todas las personas “el derecho a la vida” el cual fue perfilado en las Actas de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución como un derecho de primordial importancia: “En cuanto al derecho a la vida, (.....) hay acuerdo unánime entre los miembros de la comisión en orden a consagrarlo como un derecho humano básico (...)”28. El derecho a la vida, entonces, no sólo importa la obligación general de omitir actos atentatorios contra la misma sino que, además, supone el deber de velar porque dicha vida pueda desarrollarse sin inconvenientes y bajo el

van disminuyendo en el organismo. Por esta razón, el recuento linfocitario es uno de los parámetros que per-miten diagnosticar el grado de avance de la infección en una persona. Los protocolos clínicos establecen que cuando una persona tiene menos de 300 CD4 por mm3 de sangre, está en situación de desarrollar el Síndrome de imunodeficiencia adquirida (SIDA), puesto que su sistema inmunológico está debilitado y es probable que surjan las llamadas “enfermedades oportunistas” que coactúan para configurar el Síndrome de Inmunodefi-ciencia Adquirida. 28 Actas oficiales de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución, Sesión 84, 4 de noviembre de 1974.

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amparo de la autoridad29 de modo tal que, además de la obligación general que pesa sobre todos los sujetos de no atentar contra la vida de los individuos, pesa sobre la autoridad pú-blica la obligación específica y concreta de velar positiva y activamente por el normal y pleno desarrollo de la misma cuándo ella se ve amenazada o perturbada por actos de terce-ros o por hechos naturales, de forma que no existe justificación posible frente a la inacción de los órganos del Estado, cuando está en peligro la vida de una persona. El 15 de junio de 1999, es decir, al día siguiente de presentado el recurso de protección éste fue declarado inadmisible por tratarse de un asunto que, según la respuesta de la Corte de Apelaciones, “sobrepasa los márgenes del procedimiento de protección” ¿Por qué la peti-ción de amparo en este caso excedía dichos márgenes? No es posible saberlo. Para declarar inadmisible un recurso de protección la Corte de Apelaciones no da fundamentos ni moti-vos que permitan al recurrente entender las razones de esa decisión. Si bien el Auto Acor-dado Sobre Tramitación del Recurso de Protección dispone que el tribunal debe, en este caso, emitir una resolución “someramente fundada”30, la declaración de que se trataba de un asunto que sobrepasaba los márgenes de la protección, no daba, evidentemente, dema-siadas luces a qué quería decir la Corte con aquello. A lo anterior se sumó el hecho de que contra esa resolución no procede recurso alguno sal-vo el de reposición, ante el mismo tribunal, dentro de tercero día, de manera que ni la inter-posición de este recurso ni el de queja lograron revertir la decisión de la Corte de no cono-cer, en definitiva, el fondo de este asunto ¿Qué es lo que ocurría? El problema era que las demandas de aplicación directa, por los tribunales de justicia, de algunos de los derechos que garantiza el artículo 19 de la Constitución no siempre es viable. Si bien la clínica esta-ba consciente que era difícil exigir del Estado la protección de la vida de una persona a me-nos que esa obligación estuviera ya contenida de manera particular en una ley que expresa-ra, de alguna forma, la adopción previa de una política pública querida y acordada por la autoridad, el recurso a favor de las personas con VIH Sida, se pensó, podría cambiar esta jurisprudencia. Sin embargo, ante la negativa de la Corte, la clínica debió reforzar la bús-queda de la norma legal que le permitiera exigir del Estado el amparo del derecho a la vida de los recurrentes. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos Como consecuencia de los resultados obtenidos ese primer año en la jurisdicción interna, que-daba pendiente aún una importante tarea: evitar, a toda costa, la muerte inminente de nuestros

29 En este último sentido, por ejemplo, se pronuncia la sentencia emanada de la Corte de Apelaciones de Santia-go, confirmada por la Corte Suprema el 22 de Agosto de 1995, en la que se señala que: “debe primar la pre-servación de la salud y la vida de la persona sobre cualquier otra consideración, aunque sea de índole religio-sa, que ponga en riesgo la vida del enfermo, siendo deber imperativo de la autoridad pública velar por la salud y la vida de las personas”. 30 Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de junio de 1992, Sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales

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recurrentes. Por ello se presentó en Junio de 1999, junto al Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (Cejil) una solicitud de medida cautelar31 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a favor de los señores Luis Vivanco González, José Gabriel Sierra Ban-da y Anthony García López. Conforme al procedimiento de la Comisión Interamericana para la concesión de medidas cautelares, una vez presentada la solicitud, se dio traslado al Gobierno de Chile para que, en el plazo de 15 días, informara sobre el asunto. Debido a la falta de respuesta por parte del Gobierno, fue necesario reiterar con urgencia dichas solici-tudes debido a que la situación médica de los peticionarios, en especial la Gabriel, se había agravado peligrosamente. En efecto, Gabriel Sierra se encontraba hospitalizado en el Hos-pital San José debido a un descenso considerable de su nivel inmunológico o linfocitario que, acompañado de las demás enfermedades oportunistas, podría significarle la muerte en el brevísimo plazo. Finalmente, el Estado de Chile, a instancias de la Comisión, respondió en su informe que entregaría los medicamentos requeridos a los tres recurrentes, aunque insistió en su argu-mentación de que carecía de medios para “financiar el tratamiento de todos los enfermos de VIH-Sida”. De esta manera pese a la respuesta negativa de los tribunales de justicia, la clínica logró, en definitiva, el objetivo final de asegurar a los peticionarios la totalidad de las drogas que necesitaban para sobrevivir. Con todo, la conquista obtenida se vio pronto ensombrecida como consecuencia de la demora con que se entregaron, al fin, los medica-mentos. Gabriel Sierra, con quien alumnos y profesores habían entablado una especial rela-ción de amistad, falleció días después de que el Estado le proporcionara finalmente la Trite-rapia. El avanzado estado de su enfermedad ya no le permitió revertir su desarrollo y evitar la muerte. Es difícil comprender la realidad de la discriminación, aislamiento y rechazo social que viven las personas con VIH-Sida en nuestro país, realidad que lleva a muchos a abandonar la lucha por la reinserción y, también, la lucha por la sobrevivencia. Luis Vivanco, quien llevaba años intentando tenazmente que se le entregara la triterapia, abandonó poco después de que el Estado finalmente le entregara la medicación, su esfuerzo por la supervivencia, optando por el suicidio. Así, sólo Anthony García pudo, entonces, luego de esas dos muer-tes, tener una opción de sobrevivencia gracias a las drogas conseguidas por la clínica ese primer año. La sensación dramática de pérdida que quedaba de esta experiencia difícilmen-te podría volver a repetirse. Sin embargo, esa convicción pronto fue reemplazada por la conciencia, patente para quienes trabajaban en Vivo Positivo, pero tristemente nueva para los miembros de la clínica AIP, de que es así como se trabaja con la enfermedad del Sida.

31 El artículo 64 de la Convención Americana dispone que “En casos de extrema gravedad y urgencia y cuan-do se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medicas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de asuntos que aún no esté sometidos a su conocimiento, podrá actuar a solicitud de la comisión”.

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El Recursos de Protección del año 2000 En la década de los ochenta no existía tratamiento alguno contra la enfermedad del Sida. El 10 de Septiembre de 1984 el Ministerio de Salud chileno dictó el Decreto Supremo N° 362 en el cual se incluía expresamente al Sida dentro de la lista de enfermedades de transmisión sexual respecto de las cuales los Servicios de Salud dependientes del Estado estaban obli-gados a entregar tratamiento y control completos y totalmente gratuitos 32. Al año 2000, esa normativa significaba que los Organismo de Salud del Estado dependientes del Ministerio de Salud, debían entregar, a toda persona que vive con VIH-Sida en Chile, “el tratamiento y control” completos de su enfermedad, es decir, la triterapia, de manera totalmente gratui-ta33. De esta manera, según el Decreto Supremo N° 362, los miles de chilenos sin recursos económicos que vivían con el Sida tenían, sin saberlo, el derecho a ser atendidos gratuita-mente por el sistema público de salud y recibir la terapia antirretroviral que les permitiera mantenerse con vida. Se había encontrado, entonces, la norma que fijaba y precisaba, en este caso, la obligación constitucional del Estado de asegurar a todas las personas, sin dis-criminación, “el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica” 34 en el entendido de que ésta era una normativa que reflejaba claramente la política pública del Estado chileno frente a la pandemia del Sida. La obtención de la terapia antirretroviral, aunque fuera sólo aprovechada por uno de los recurrentes durante el año 1999, fue un hito muy importante para el colectivo de personas viviendo con Vih Sida de manera que, al año siguiente, la búsqueda de personas dispuestas a presentar un recurso de protección- lo cual había sido extremadamente difícil el año ante-rior- resultaba esta vez mucho más fácil. Por esto, y en atención a la enorme demanda que había a la fecha, se debió presentar varios recursos los cuales, acumulados, simulaban un recurso colectivo a favor de un total de 24 personas. Ese año se decidió, a petición de Vivo Positivo, presentar a los recurrentes ya no como personas enfermas de Sida sino que como Personas que Viven con VIH-Sida (PVVIH) o mal llamados portadores de Sida (es decir, per-sonas que aún no desarrollan alguna de las llamadas “enfermedades oportunistas”). Así, el nuevo objetivo era la obtención de terapia antirretroviral desde el momento en que, conforme a los protocolos médicos internacionales, una persona la necesita para evitar llegar a ser un “enfermo” de Sida. Por ello, la entrega de medicamentos debía ocurrir mucho antes de que la persona viera deteriorada su salud y peligrar su vida, como ocurrió con Gabriel Sierra.

32 El artículo 8º del Decreto Supremo dispone que “ La atención que presten los Servicios de Salud en sus establecimientos, para combatir las enfermedades de transmisión sexual será totalmente gratuita, compren-diéndose en ellas el diagnóstico de la enfermedad, su tratamiento y control, y los exámenes de laboratorio, clínico, y demás elementos necesarios”. 33 El hallazgo de esta norma fue muy difícil. En efecto se trataba de un decreto supremo prácticamente olvi-dado y desconocido por las asociaciones de personas que viven con Sida en Chile. Tan sólo una investigación acuciosa de todos los decretos dictados por el ministerio de Salud en los últimos 15 años nos permitió encon-trarlo, lo cual, debido al tiempo que requirió, no alcanzó a realizarse durante el primer año de presentación del recurso. 34 Artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República de 1980.

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Sin embargo, esta estrategia, que podía parecer correcta desde el punto de vista de los resulta-dos que podrían obtenerse (la anhelada cobertura universal) tenía grandes inconvenientes que la clínica comprendería después. La interposición de recursos de protección- tres en total- a favor de un total de 24 recurrentes con el objeto de que se entregara la terapia a personas que no estaban, para efectos del recurso, con peligro inminente de muerte era claramente una de-manda colectiva que incrementaría las confusiones entre el derecho invocado “vida” y otro derecho no amparado por el Recurso de Protección: el derecho a la salud. En efecto, en primer lugar, se pedía a la Corte de Apelaciones que, por la vía del Recurso de Protección- acción eminentemente individual- se reconociera al colectivo de Personas con VIH Sida en Chile como el grupo social titular de la acción constitucional presentada. La consideración de una demanda colectiva o acción de clase por parte de la Corte de Apelaciones le exigía dictar una sentencia que, en definitiva, tendría un efecto general sobre todo el grupo vulnerado de PVVIH. En segundo lugar, se pedía que por vía del Recurso de Protección se hiciera valer un derecho que, planteado de esa forma, se parecía más al derecho a la salud que al derecho la vida. De esta manera, la Corte de Apelaciones rechazó ambas consideraciones en su sentencia definitiva, que luego sería confirmada por la Corte Suprema. La primera sentencia El año 2000, la clínica logró superar la etapa de la admisibilidad, obligando a la Corte a conocer el fondo del asunto planteado. El seis de noviembre del año 2000 los ministros de la Corte de Apelaciones Sergio Valenzuela, Alejandro Solís y el abogado integrante José Luis Santamaría rechazaron los recursos de protección interpuestos por la Clínica AIP, lo cual fue prontamente confirmado, sin más argumentación que un “se confirma la sentencia apelada” por la Corte Suprema, el 13 de diciembre de 2000. El fallo se dictó conforme a las siguientes consideraciones: En primer lugar, la Corte estimó que éste no era un caso en el que estuviera implicado el derecho a la vida sino que, más bien, el derecho a la salud (no amparado por la acción de protección) sosteniendo que: “Cabe precisar, desde ya, que en los recursos acumulados se formulan peticiones basadas en el "Derecho a la vida", aludien-do al numeral 1° del articulo 19 de la Carta Fundamental, que precisa la protección a la vida del que está por nacer, la restricción de la aplicación de la pena de muerte y la prohibición de aplicar apremios ilegítimos, o sea, su alcance alude a conductas que pongan en peligro la vida humana, sin que pueda estimarse como tales las omisiones que se atribuyen a los Servicios de Salud y al Ministerio respectivo, puesto que el peligro a la vida de los recu-rrentes deriva de la enfermedad de que, lamentablemente, padecen pero no de las au-toridades sanitarias” (Considerando 14°) 35. La Corte consideró, entonces, que el artículo 19 número 1° protegía a las personas de “con-ductas que pongan en peligro la vida humana” aunque, sin explicar porqué, no debían con-siderase conductas de ese tipo la acción realizada por los organismos de salud. Además, la Corte estimó, haciendo suya la argumentación del Ministerio recurrido, que los recurrentes estaban muriendo por causa de la enfermedad y no por la inacción del Estado. Nunca se 35Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, seis de noviembre del año 2000. El destacado es mío.

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desconoció el hecho evidente de que los recurrentes estaban muriendo de Sida y, por ello, de un hecho natural. Sin embargo ¿tenía esto alguna importancia a la hora de comprobar la omisión del Estado? En efecto, admitir este razonamiento resultaba tan absurdo como sos-tener que si una madre no otorga alimento a su hijo éste no muere por la omisión de la ma-dre sino que muere por inanición; o sostener que si cuando un paciente recurre de urgencia por un accidente a un hospital y éste se niega a atenderlo, no habrá fallecido debido a la omisión de atención del hospital, sino que debido a la acción del automóvil. La Corte, así, rechazó sin más la argumentación tendiente a demostrar, como se dijo más arriba, que el derecho a la vida, a la luz de nuestra Constitución, incluye e incorpora necesariamente al-gún ámbito o esfera de protección del derecho a la salud que significa, a lo menos, asegurar aquellas prestaciones mínimas de las cuales depende directamente la vida de las personas, como quedó de manifiesto con la modificación de la Ley 18.469 sobre las atenciones mí-nimas obligatorias en casos de urgencia médica. De esta manera, como vimos mas arriba, parecía demasiado artificial desconocer que, de haber el Estado proporcionado los medicamentos requeridos, esas muertes se habrían evita-do. Sin embargo, y a pesar que de esa sola interpretación de los hechos- que se trataba de un caso de derecho a la salud y no de vida- bastaba para rechazar de plano el recurso, la Corte estimó necesario hacer, además, las siguientes consideraciones, “No obstante, con ánimo de analizar la normativa vigente, intentando buscar una solución jurídica a un pro-blema médico tan traumático en su desarrollo y tan dramático en su desenlace, debemos consignar que (…)”(considerando 15°). Así, la Corte estimó que, aún cuando se trataba, a su entender, de un asunto en el que no estaba involucrado el derecho a la vida, y que estaría pronunciándose sobre un derecho no protegido por el recurso de protección, el carácter dramático del caso la obligaba, digamos, “moralmente”, a dar alguna respuesta de fondo al requerimiento de los peticionarios. Entonces, la Corte estimó que “En cuanto a la carencia de un tratamiento eficaz para los recurrentes por parte de los servicios sanitarios, tal omisión, de existir, no puede estimarse arbitraria o ilegal puesto que la ley ha condicionado el otorgamiento de las prestaciones. En efecto, la ley N° 18.469, que regula el derecho constitucional a la protección a la salud y crea un régimen de prestaciones de salud, señala en su artículo 11 que las prestacio-nes comprendidas en el régimen "se concederán por esos organismos a través de sus establecimientos, con los recursos físicos y humanos de que dispongan” 36 (Consideran-do 15°). Lo que más llamó la atención de este fallo, además del hecho de que en la práctica cerraba a los recurrentes su última posibilidad de obtener los medicamentos indispensables para su sobrevivencia, fue que toda su argumentación daba por supuesto que el único dere-cho comprometido en este caso era el derecho a la salud, no protegido por la Constitución. Así, se argumentaba siguiendo lo que ha sido, y es aún en muchos casos, la doctrina mayo-ritaria cuando se trata de analizar la responsabilidad del Estado frente a las exigencias de reconocimiento de derechos de índole, a primera vista, económico-social. La Corte estimó que, habiéndose dejado constancia que se trataba del derecho a la salud, la falta de recursos era una argumentación posible y jurídicamente legítima ¿Es razonable sostener que una

36 El destacado es mío.

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persona que muere de Sida no ve afectado su derecho a la vida y que por tanto no puede exigir protección del Estado? ¿Es posible, entonces, sostener que la afectación del derecho a la salud nunca puede transformarse en la afectación del derecho a la vida y, por tanto, ser una violación del art. 19 N° 1? En este caso parece importante volver a reflexionar sobre la relación directa y esencial que existiría entre la vida y la salud, lo cual, en nuestro concepto, ha sido reconocido por el propio legislador al modificar el artículo 11 de la Ley 18.469. Luego, si se analiza la norma que prohibe la negativa de atención medica en casos de urgencia vital, es posible preguntar-se ¿Cuál es la justificación Constitucional de esa norma? Al parecer el legislador consideró que la emergencia vital debía siempre ser atendida pues en esas situaciones la relación sa-lud-vida era de una evidencia simplemente incuestionable. Luego, el tema sería, entonces, el definir cuándo se está ante un caso de “urgencia” médica, pues el artículo 11 no lo hace 37 y no sabemos si la muerte, que como consecuencia de esa emergencia ha de producirse, debe tener una inminencia de minutos, horas, días o meses. ¿es esa una distinción- la hora-ria- razonable o debiera bastar tan sólo la inminencia de la muerte a resultas de la falta de atención? Ahora ¿cuál ha sido la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores en este tema?. Esti-mamos que ella ha sido errática y contradictoria tanto en la definición como en el contenido que ha dado al derecho a la vida establecido en la Constitución, sea que se le analice en abstracto (es decir, sólo como derecho a la vida, integridad física y psíquica) o en relación con el derecho a la salud38. Hemos visto que la Constitución asegura, en el artículo 19 Nº 1, a todas las personas, el derecho a la vida. A continuación en su artículo 20 contempla un recurso constitucional, la acción de protección, que ampara al individuo frente a actos u omisiones que lo priven, perturben o amenacen en el legitimo ejercicio de ese derecho. Técnicamente hablando, el derecho a la vida, para los efectos de este recurso cuyo fin es restablecer el derecho vulnerado, sólo puede ser amenazado o perturbado, no privado pues esa situación, al no poder luego revertirse, haría inútil la interposición del recurso. En este 37Artículo 11°: “El Ministerio de Salud determinará por reglamento las condiciones generales y las circuns-tancias bajo las cuales una atención o conjunto de atenciones será considerada de emergencia o urgencia”. Este reglamento aún no ha sido dictado. 38 Se revisaron para este trabajo los Recursos de Protección contenidos en la base de datos de Javier Barrien-tos (aproximadamente 3876 sentencias) formada por los fallos de protección publicados desde el año 1977 en adelante (hasta el 2001) en las siguientes revistas de Jurisprudencia: Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de Tribunales (desde 1977 en adelante); Revista Fallos del Mes (1981 en adelante); Gaceta Jurídica (1986 en adelante). Se han revisado igualmente una serie de revistas jurídicas que recogen, ocasionalmente, fallos de recursos de protección: Revista Chilena de Derecho (1977 en adelante.); Revista de Derecho de Concepción (1977 en adelante); Ius Publicum (1999 en adelante); Revista de Derecho de Minas y Aguas (1990-1993); Revista de Derecho de Aguas (1994-1998); Revista de Derecho de Minas (1994-1998) y Ius et Praxis (1995 en adelante). Finalmente, la base de datos contiene sentencias obtenidas directamente desde la secretaría de la Corte Suprema a contar del año 2000. De todos ellos, se recogieron para este trabajo sólo los recursos en los que se alegaba la violación del art. 19 N°1 en relación con el derecho a la vida y no respecto de la discusión sobre el derecho a la integridad física o psíquica. De igual forma, se dio énfasis a aquellos recursos en los que la vulneración del derecho a la vida reclamada se confundía con el derecho a la salud.

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sentido, la Corte Suprema ha resuelto, en lo fundamental, dos tipos de casos en que se ha visto comprometido el derecho a la vida. En primer lugar, casos de perturbaciones o ame-nazas en las cuales el derecho es afectado sin relación a otros derechos y, en segundo lugar, casos en que la vida se ve comprometida como consecuencia de una amenaza a la salud. Si bien, como se ha dicho, la jurisprudencia de la Corte es imprecisa respecto del tratamien-to que da al derecho a la vida, no lo es respecto de la protección que le merece una vez que ella decide que, en un caso particular, es ese derecho, y no otro, el perturbado o amenazado. Para entender lo anterior es necesario analizar algunos de los casos decididos por nuestra judicatura. La Corte Suprema considera que el derecho a la vida es, posiblemente, el dere-cho más importante que el ordenamiento jurídico reconoce y asegura a las personas. De esta manera, la protección que le ha otorgado ha sido, por regla general, amplia y resuelta. Así, reconoció que se amenazaba este derecho cuando varios particulares recurrieron de protección, en julio de 1993, contra la instalación de un servicentro para el expendio de combustible que se ubicaría en Cerro Alegre de Valparaíso y que ocasionaría contamina-ción. En ese caso, la Corte consideró que “efectivamente aparece amenazado el derecho a la vida y la integridad física de los recurrentes, sus familiares y habitantes del barrio, lo cual ordena proteger la Constitución Política de la República en el Artículo 19 Nº 1, en armonía con su artículo 20 y conduce a los sentenciadores a acoger el presente recurso”39. Desde ya es posible preguntarse sobre las razones de tan decidida protección ¿Cuál era la urgencia vital en un caso como ese? Del mismo modo razonó la Corte de Apelaciones de Santiago cuando dos abogados de la Vicaría de la Solidaridad interpusieron un recurso de protección debido a que estaban recibiendo amenazas de muerte, sosteniéndose que “en estas condiciones y teniendo presente que estas amenazas a la vida e integridad física y psíquica son justos temores...y como el Estado a través de su organización o autoridades correspondientes debe resguardar la seguridad nacional dando la adecuada protección a las personas, protegiéndolos de actos arbitrarios o ilegales, como son los que agravian, pertur-ban o amenazan a las personas por quienes se recurre, que dicen relación con el ejercicio legítimo de la garantía constitucional que ampara el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución Política, que es el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, pro-cede acoger este recurso” 40. Con todo, la resuelta protección que se entrega al derecho a la vida en los casos ejemplifi-cados parece debilitarse cuando las perturbaciones y amenazas emanan, en principio, de atentados a la salud de las personas en los cuales es, sin embargo, previsible concluir que, por su gravedad, concluirán en la muerte de los afectados. Es en estos casos donde los ar-gumentos resultan confusos y contradictorios 41. En 1992 el director del Hospital de Copia-pó, Omar Luz Hidalgo, recurrió de protección con el objeto de que se realizara, aún en co- 39 Revista Fallos del Mes, N°415, pág. 360. 40 Revista Gaceta Jurídica, N° 59, pág. 46-49. Santiago, 1985. 41 Desde ya es posible reflexionar sobre ¿Porqué la Corte Suprema considera que, en determinadas circuns-tancias, derechos como vivir en un ambiente libre de contaminación –según el recurso acogido en el caso de Cerro Alegre- protegido por el art. 19 N° 8 de la Constitución, puede llegar, por su gravedad, a afectar tam-bién el derecho a la vida y no así en los casos graves de derecho a la salud ?

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ntra de la voluntad del paciente de 20 años Luis Muñoz Bravo, perteneciente a la religión de la Congregación Testigos de Jehová, las transfusiones de sangre necesarias para salvarle la vida. Tanto la Corte de Apelaciones de Copiapó como la Corte Suprema, en su sentencia de confirmación, resolvieron que “En consideración a la entidad del bien jurídico cuya pro-tección se solicita y la necesidad urgente que existiría de cautelarlo, se ordena oficiar al señor Director del Hospital para que éste o quien lo subrogue disponga se aplique aún en contra de la voluntad de don Luis Bravo o de sus familiares, la terapia que sea necesaria para el tratamiento de la enfermedad que éste padece, incluida la transfusión sanguínea, pudiendo para ello recabar el auxilio de la fuerza pública en caso de oposición, debiendo informar a esta Corte las medidas que adopte” agregando que entre “el cotejo de los inter-eses en conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia, debe prevalecer el prime-ro de los nombrados, porque la recurrida solicitó la atención médica para su hijo, a fin de preservar su salud y conservar su vida, disponiendo el hospital de los elementos humanos y materiales para que el paciente recuperara la salud y mantuviera la vida, proporcionándose-le al enfermo los auxilios médicos necesarios, entre ellos la transfusión de sangre, que lo han llevado a su recuperación. Que, por otra parte, el juramento y rol profesional del médi-co lo obligan a preservar la vida”42. En otro caso, Luis Antonio Valenzuela, Director Ejecutivo Interino de la Fundación de Salud el Teniente, dedujo un recurso de protección a favor de don Jorge Omar Reyes Ibarra, de 20 años, quien se encontraba internado en el Hospital de la fundación en estado de gra-vedad debido a que se habían negado terminantemente, él y su madre, a que se le efectuaran transfusiones de sangre por ser Testigo de Jehová. El fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua, que fue confirmado por la Corte Suprema el 22 de agosto de 1995, acogió el recurso al considerar que “Constituye una obligación de los Médicos tratantes de la persona en cuyo favor se ha incurrido, el procurar por todos los medios y técnicas que integran la lex artis médica el mantener la vida de sus pacientes...en razón de que debe primar la pre-servación de la salud y la vida de las personas sobre cualquiera otra consideración aunque sea de índole religiosa que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo”. La Corte continuó su razonamiento en el sentido de que "la vida se garantiza en la Consti-tución en la medida que pueda privarse de ella al individuo por agentes extraños a él, por un atentado de terceros, resultando evidente que se encontraba el paciente seriamente amena-zado, por la actitud de la recurrida, en el derecho a la vida y a la integridad física y síquica, puesto que de persistirse en su planteamiento se puede inferir el progresivo deterioro en la salud y un posible desenlace fatal de no otorgarse el tratamiento aconsejado por su medico, arriesgándose innecesariamente la vida del enfermo”43. Similar razonamiento ha tenido la Corte Suprema en los casos de Matías Silva44 y de Patricia Castillo 45, acogiéndose en todos ellos los recursos de protección presentados. En todos estos casos la Corte ha estimado que

42 Revista Fallos del Mes, N°402, Santiago, mayo 1992, pág. 227-231. 43 Revista Gaceta Jurídica, N° 50, pág. 76, Santiago, 1995. 44 Revista Gaceta Jurídica, 232, Santiago, Octubre 1999, pp.107-108. 45 Revista Gaceta Jurídica, Santiago, 1995. Sentencia Corte Apelaciones de Santiago de 1° de diciembre de 1995 (confirmada por la Corte Suprema el 18 de enero de 1996).

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cuando el derecho a la vida se ve afectado como consecuencia de una enfermedad posible-mente fatal, tanto ella como los médicos e instituciones de salud involucradas tiene el deber de hacer todo lo humanamente posible para que la salud del paciente sea preservada y, con ello, su derecho a la vida, bastando entonces como fundamento para dar protección “la en-tidad del bien jurídico cuya protección se solicita y la necesidad urgente que existiría de cautelarlo”46. Sin embargo, este intachable razonamiento, en cuanto a la protección debida del derecho a la vida, cambió abruptamente cuando la paciente Olga Gallardo Soto y su marido recurrie-ron de protección en contra del Director del Servicio de Salud Metropolitano Oriente pues éste se había negado a proporcionarle el tratamiento de hemodiálisis sin el cual, como se constataba en autos, ella moriría irremediablemente en el breve plazo a consecuencia de una insuficiencia renal crónica. Lo mismo le ocurriría al paciente Miguel Serey cuando la Corte Suprema confirmara el fallo de primera instancia que consideró que no se atentaba contra su derecho a la vida al ponerlo en lista de espera para recibir la atención urgente de Hemodiálisis47. Es decir, a pesar de que, como se dijo en el caso de los Testigos de Jehová, ambos recurrentes se encontraban en una situación en que “se puede inferir el progresivo deterioro en la salud y un posible desenlace fatal de no otorgarse el tratamiento aconsejado por su medico” 48, la Corte decidió, en sus casos, no entregarles la protección demandada. De esta forma, aunque los recurrentes alegaban la amenaza inminente del derecho a la vida y su urgente necesidad de cautela la Corte consideró que si bien “el recurso de protección interpuesto en favor de María Olga Gallardo Soto se funda en el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución Política, esto es, en el derecho a la vida que la disposición asegura a todas las personas, y que el recurrente considera amagado al negarse el Director del Servicio de Sa-lud Metropolitano Oriente el tratamiento de hemodiálisis que requiere (…) De los términos del recurso y de las peticiones que se formulan aparece que se reclama de la negativa a la prestación de un servicio destinado a atender la salud del recurrente”49. De esta manera, mientras la Corte consideró que las enfermedades sufridas por personas pertenecientes a la religión de los Testigos de Jehová sí afectaban su derecho a la vida y debía, a toda costa, ser resguardados por el Estado, ello no ocurría con la enfermedad de la señora Gallardo. En efecto, a pesar de que fue probado en autos que de no recibir urgentemente la atención mé-dica requerida moriría en el breve plazo, la Corte estimó que en su caso particular (como en el de Serey) el derecho a la vida no estaba siendo amenazado50. ¿Qué es lo que ocurría? La respuesta la dio el Director del Servicio recurrido, quien argu-mentó en su defensa que “el aumento creciente de pacientes afectados por insuficiencia

46 Revista Fallos del Mes, 402, Santiago, mayo 1992, pág. 227-231 47 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 16 de Noviembre de 1988, confirmado por la Corte Suprema. Citado en Revista Gaceta Jurídica, 101, Santiago, 1988, pág. 21-22. 48 Idem nota 30. 49 Revista Gaceta Jurídica, N° 91, Santiago, 1988, pág. 11-14. 50 Nuevamente, el elemento de “urgencia médica” vuelve a ser confuso al punto de que, posiblemente, si los recurrentes solicitaran atención médica hoy, como consecuencia de la inminencia de la muerte, los hospitales estarían obligados, conforme a la modificación de la ley 18.469, a proporcionarles atención.

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renal crónica provoca que los medios humanos, materiales y financieros previstos para su tratamiento resulten insuficientes, lo que obliga a observar criterios técnicos de atención sin quebrantar la ética”, por lo que la Corte consideró entonces “que no cabe comprender ese planteamiento y solicitación en el concepto de "derecho a la vida" que considera el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución Política, toda vez que no es dable entender en la im-portancia de ese concepto la negativa, omisión o negligencia en una prestación médica” Es decir, ante la argumentación de falta de recursos la Corte prefirió, antes que reconocer que estaba rechazando un recurso en el cual el derecho a la vida estaba en juego (lo que ocurría en los hechos), era mejor argumentar que, en este caso, las razones presupuestarias había transformado la controversia de la vida de la señora Gallardo en un asunto sólo de derecho a la salud. ¿Es posible argumentar, entonces, junto con la Corte Suprema que, el hecho de que esté en juego la vida no significa que esté involucrado el derecho a la vida contenido en la Consti-tución? El Ministro Osvaldo Erbetta concurrió a la revocatoria del fallo de primera instan-cia y al rechazo del recurso, pero no aceptó los fundamentos de la sentencia pues “el caso de la señora María Olga Gallardo Soto ya dejó de ser un asunto de salud, respecto del cual no procede el recurso de protección, sino uno de vida, que es un bien protegible según el artículo 20 de la Constitución (…) No obstante, tal como se establece en algunos funda-mentos de este fallo, que se aceptan, debiendo el Servicio Público estarse a su presupues-to... no ha habido por su parte infracción a la ley ni arbitrariedad al negar una prestación de servicio que le era imposible dar, lo que conlleva al rechazo del recurso...No obstante lo resuelto, este Tribunal recomienda al Servicio recurrido que, dentro de sus posibilidades, siga prestando la atención médica que hasta ahora se ha dado a la paciente”51. Así, el minis-tro Erbetta estimó que no era posible, de los hechos de la causa, desconocer que era el dere-cho a la vida el que estaba comprometido en este recurso. Sin embargo, a continuación, consideró que, no obstante ello, ese derecho debía ser amparado sólo en tanto el Estado contase con recursos suficientes para ello. A esta interpretación respecto de cuál era la protección debida del derecho reconocido en el artículo 19 Nº1 de la Constitución se opuso terminantemente el Ministro Servando Jordán quien, votando en contra de la decisión de la mayoría sostuvo que “Es un hecho de esta causa que si la recurrente, de escasos recursos económicos y que padece de una nefropatía crónica, no recibe tratamiento mecánico de hemodiálisis, fallecerá a corto plazo; La reali-dad antedicha importa, de manera cierta, una directa e inmediata amenaza a la vida de esa paciente, por parte del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, quien niega la urgente asistencia requerida por la recurrente señora Gallardo, pretextando insuficiencia presupues-taria para dichos efectos y otras prioridades (...) en concepto del disidente, no parece vale-dera la afirmación de la parte recurrida, en cuanto a que sólo se vulnera la vida cuando exis-ten actos ilegítimos y concretos que atenten contra ella, y que en la especie existe sólo un problema relacionado con la salud de la recurrente; y ello no parece atendible, supuesto que en el caso se evidencia un curso orgánico terminal vinculado directamente con la cesación de la vida por omisión, y no una realidad que tenga atingencia con la mantención de una

51 Idem.

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normalidad fisiológica, con la consecución de las potencias físicas o psíquicas ordinarias de un sujeto, o con la reobtención de un estado calificado como de salud” 52. Sin perjuicio de que esta última interpretación del contenido del derecho a la vida consa-grado en nuestra Constitución (que supone la obligación, no sólo de no privar arbitraria-mente de la vida a un otro sino también de proporcionarle el mínimo indispensable para mantener la vida) nos parece la más adecuada, es necesario revisar la decisión de la mayo-ría de los jueces de la Corte Suprema en el entendido de que es posible prever que cada vez que se presente un caso de derecho a la vida que involucre recursos del Estado, indepen-dientemente de cuáles sean los hechos concretos del mismo, la Corte optará por negar el amparo constitucional arguyendo que se trata solamente de un caso de derecho a la salud53. Es posible analizar este fallo de dos maneras distintas, en primer lugar, puede entenderse, a la luz de la argumentación revelada en el voto de mayoría (y rechazada tanto por el voto razonado como por el voto en contra), que en los casos de transfusiones sanguíneas de Tes-tigos de Jehová la Corte consideraba realmente que las personas estaban frente a un peligro de muerte más inminente que en el caso de la señora Gallardo, el señor Serey y de las per-sonas con VIH-Sida, es decir, que los hechos probados en autos, en esos casos, no permití-an concluir un verdadero peligro de los recurrentes de su derecho a la vida. Luego, siguiendo el razonamiento de la tesis revelada, puede decirse que la Corte falló dis-tinto los casos analizados pues consideró, en los primeros, que era posible “inferir el pro-gresivo deterioro en la salud y un posible desenlace fatal de no otorgarse el tratamiento aconsejado por su medico”54 ,en cambio, en los casos de hemodiálisis y Sida “De los térmi-nos del recurso y de las peticiones que se formulan aparece que se reclama de la negativa a la prestación de un servicio destinado a atender la salud del recurrente”55. Debe destacarse que, si bien en el voto de minoría y en el razonado el elemento “recursos escasos” era men-cionado como elemento determinante de la decisión final, ello no ocurrió en el voto de ma-yoría de la Corte Suprema. Simplemente, ese elemento no entraba, según los fundamentos entregados por el tribunal, a jugar papel alguno. Así, la decisión se fundó únicamente en el hecho de que en un caso, a la luz del tribunal, la inminencia de la muerte era mayor que en el otro y por tanto sólo en ese caso la protección de la justicia era debida. Ahora, el proble-ma está, precisamente, en que la Corte no fundamentó ni justificó con antecedente alguno por qué, casos fácticamente análogos (según toda la evidencia médica acompañada y según los votos razonados y de minoría) se fallaban de manera diferente. Luego, por ello, es que parece necesario intentar indagar cuál podría ser la fundamentación real que habría detrás de la sentencia de la Corte Suprema.

52 Idem. 53 En efecto, el mismo razonamiento tuvo la Corte Suprema al fallar el recurso de protección presentado por Miguel Serey al año siguiente pues, en su concepto, “no puede sostenerse que el Servicio recurrido esté aten-tando contra la vida del enfermo, a quien, lejos de negársele la posibilidad de atención, se le ha indicado que debe someterse a una lista de espera, condición que se encuadra dentro de las facultades que la propia ley 18.469 otorga”. 54 Revista Gaceta Jurídica, N° 50, pág. 76, Santiago, 1995. 55 Revista Gaceta Jurídica, N° 91, Santiago, 1988, pág. 11-14.

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Es posible que el razonamiento de la Corte derive de la clasificación rígida de los derechos que ha hecho parte de la doctrina entre derechos civiles y políticos (protegidos por la Cons-titución) y derechos económicos, sociales y culturales (no susceptibles de protección)56. Sin embargo, no parece posible hoy desconocer que derechos como el derecho a la vida y el derecho a la salud están íntimamente relacionados, llegando incluso en ciertas circunstan-cias a ser imposible la distinción entre uno y otro derecho, como lo reconoce la ley N° 18.469 analizada más arriba ¿Podemos siempre saber claramente cuándo se está ante la violación del derecho a la salud y cuándo de trata del derecho a la vida? Posiblemente no. Es necesario reconocer que, a veces, se están violando ambos derechos y que uno de ellos no admite argumentos de progresividad. Por otra parte, es posible conocer las razones no reveladas de la sentencia de la Corte Su-prema a través de la argumentación del voto razonado del Ministro Erbetta. En efecto, co-mo vimos, el ministro no aceptó los fundamentos de la sentencia pues “el caso de la señora María Olga Gallardo Soto ya dejó de ser un asunto de salud, respecto del cual no procede el recurso de protección, sino uno de vida, que es un bien protegible según el artículo 20 de la Constitución”. Es decir, se consideró, contrariamente a lo afirmado por la Corte en su fallo, que de los hechos y pruebas presentadas en la causa, no era posible desconocer el evidente compromiso vital de la recurrente. La tesis de Erbetta- que parece, en nuestro concepto, ser la tesis que está detrás del fallo de la Corte Suprema- argumenta que “No obstante, tal co-mo se establece en algunos fundamentos de este fallo, que se aceptan, debiendo el Servicio Público estarse a su presupuesto (...) no ha habido por su parte infracción a la ley ni arbitra-riedad al negar una prestación de servicio que le era imposible dar, lo que conlleva al re-chazo del recurso”57 por tanto el razonamiento final indicaría que, a pesar de que se recono-ce que en un caso determinado es el derecho a la vida el que está en juego, éste también admitiría limitaciones por razones presupuestarias. Esta es la única tesis que, si la Corte se animase a sostener directamente, permitiría enten-der el porque de sus fallos, impidiendo, entonces, cualquier acusación de inconsistencia y arbitrariedad (aunque, no por cierto, de justicia). Pero el problema es, precisamente, que la Corte parece no atreverse a argumentar en este sentido y prefiere desconocer los hechos, evidentes en todos los casos analizados, que daban muestra clara de que era la vida de los recurrentes la que estaba en juego. Luego, estimamos que los argumentos que deben ser analizados son aquellos manifestados por la Corte Suprema en sus fallos y no aquellos que, suponemos, están detrás de los mismo y, esa fundamentación, al no dar razones, parece

56 La discusión en torno al estatus jurídico de los DESC escapa a los objetivos del trabajo, con todo, parte de la doctrina, a la luz de lo establecido en el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-les y Culturales, que establece la llamada cláusula de “progresividad” sostiene que los derechos de índole económico, como el derecho a la salud, admitirían legítimamente excusas presupuestarias basados, precisa-mente, en este principio que postula la concreción gradual de dichos derechos. Así, se ha sostenido que los derechos civiles y políticos, como el derecho a la vida, serían derechos de exigibilidad inmediata para el Esta-do, en cambio los DESC, como el derecho a la salud, exigirían de parte del Estado una prestación que, por lo mismo, sólo es posible demandar gradualmente a los Estados en atención a sus particulares niveles de desa-rrollo. 57 idem.

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como inconsistente y arbitraria. Si bien no hay duda que los jueces pueden disentir entre ellos respecto de cual es la mejor manera de interpretar o dar contenido a una norma consti-tucional, la ausencia de una explicación visible y consistente por parte de los ministros del máximo tribunal de justicia no provoca más que asombro e incertidumbre. Dicho razona-miento, que reconoce o desconoce derechos sin una causa manifiesta, recuerda las tesis de autores como Ihering que sostenían que las decisiones judiciales son pura voluntad, y que el proceso de su justificación es sólo aparente porque lo que efectivamente ocurre es que el juez decide intuitivamente para luego, y sólo después de que la decisión es tomada, se la justifica mediante un armazón racional artificioso 58. Denuncia internacional Como consecuencia del fallo negativo de la Corte Suprema de diciembre de 2000, se pre-sentó una denuncia internacional ante a Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por violación del derecho a la vida, a la integridad personal, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial debido a que, aunque los peticionarios acreditaron lo necesario para acceder a la terapia mínima óptima, ésta se les continuó negando, así, en primer lugar, la denuncia internacional argumentó que el derecho a la vida, como derecho humano, implica, en principio, el derecho a no morir por una acción u omisión atribuida responsablemente al Estado o a particulares que actúan con su tolerancia o aquiescencia. Así lo ha interpretado la Corte Interamericana, en relación con las obligaciones generales que emanan de los Es-tados a propósito del artículo 1.1 de la Convención59. La Corte Interamericana estipula que para evitar las violaciones a los derechos humanos los Estados deben adoptar medidas de cualquier naturaleza tendientes a asegurarlos. El derecho a la vida incorpora una serie de obligaciones que el Estado debe cumplir en relación con toda persona sujeta a su jurisdicción convirtiéndose en una obligación que supone conside-rar acciones positivas destinadas a preservar la vida de toda persona, sin discriminación, en especial cuando las propias disposiciones internas del Estado, como el Decreto Supremo Nº 362, así le obligan. Sobre la violación del derecho a la integridad personal, contemplado en el artículo 5 de la Convención Americana, la Clínica AIP y CEJIL argumentaron en torno a que la no entrega de los medicamentos ya existentes para superar la situación de riesgo in-minente de sus vidas por parte del Estado, constituía un trato cruel, inhumano o degradante, que anula la personalidad y dignidad humana de los peticionarios. Semejante trato inhuma-no fue considerado por la Corte Europea en la sentencia del 2 de mayo de 1997, al resolver

58 Notas sobre la naturaleza de la función judicial de Enrique Barros en Razonamiento judicial: verdad, justicia, ley y derecho, Cuaderno de Análisis Jurídico Nº 18, Serie Seminarios, agosto de 1991, pág. 24. 59 “El artículo 1.1 es fundamental para determinar si una violación de los derechos humanos reconocida por la Convención puede ser atribuida a un Estado Parte. En efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Par-tes los deberes fundamentales de respeto y garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos por la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la ac-ción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención” (Corte IDH. Caso Velázquez Rodríguez. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. Párr. 164).

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el caso “D. v. the United Kingdom”60. Constituía así, a la luz de la jurisprudencia interna-cional de que se disponía, un trato cruel aquel que sufrían las personas patrocinadas por la clínica, una de las cuales murió durante la tramitación del recurso en las instancias internas. Al año siguiente, según información de Vivo Positivo, habrían fallecido, como consecuen-cia de su enfermedad, otras 5 personas de aquellas que recurrieron ese año 2000. Los recursos del 2001: el primer triunfo Se inició, por tercer año consecutivo, el trabajo relativo a las PVVIH con nuevas estrategias legales y comunicacionales que respondieron tanto a la experiencia acumulada los años anteriores como a los “nuevos aires” que entraron a la clínica de mano de sus recién selec-cionados alumnos. La experiencia enseñaba que, sin duda, era necesario renovar los fun-damentos de los recursos. Los tribunales no respondían a la argumentación utilizada y no entregaban, tampoco, demasiada información sobre cómo conseguir mejores resultados. Luego, el cambio de estrategia era seguro, pero ¿a cuál? Una vez que se encontró el Decre-to Supremo que permitió sobrepasar la barrera de la admisibilidad, había aún dos dificulta-des que, sin embargo, no se lograban identificar exactamente. Por una parte, había un con-junto numeroso de personas, representantes de todo un colectivo, presentando una acción cautelar de naturaleza eminentemente individual, como lo es el recurso de protección. En segundo lugar, esa acción, si bien se fundaba en la violación del derecho a la vida, se había planteado a favor de personas que, si bien vivían con VIH, aún no estaban enfermas de Si-

60 El caso del señor D comenzó en enero de 1993, cuando D viajó al Reino Unido donde se le encontró, en el aeropuerto de Londres, con posesión de una cantidad considerable de cocaína, razón por la cual fue juzgado y sentenciado a prisión por 6 años. En agosto de 1994, mientras cumplía con su condena D fue atacado por neumonía, se le diagnosticó como seropositivo y le fue administrado el tratamiento que requería. El 20 de enero de 1996 el Reino Unido ordenó a D el regreso a su país de origen, St. Kitts, ante lo cual este solicitó inmediatamente a las autoridades correspondientes que, por razones basadas en la compasión, se le permitiera mantenerse en el Reino Unido pues en su país no tendría acceso al tratamiento antirretroviral. Sin embargo, dicha solicitud le fue rechazada. Se argumentó en base a las Políticas del Departamento de Inmigración y Nacionalidad del Reino Unido, en virtud de las cuales no se podía permitir que una persona que sufre de SI-DA se mantenga en el Reino Unido cuando, como ocurre en ese país, los tratamientos son cargados al gasto público bajo la responsabilidad del Servicio Nacional de Salud. Luego de hacer uso de varios recursos inter-nos para evitar su deportación a St. Kitts el caso llegó a la Corte Europea de Derechos Humanos, la que con-sideró, en su sentencia, que si se ejecutaba la orden de deportación a St. Kitts, el señor D estaría expuesto a un trato cruel, inhumano o degradante, debido a que en St. Kitts no existen las condiciones médicas y hospitala-rias que le garanticen el tratamiento que requiere y que coadyuven al mantenimiento de su calidad de vida, de tal suerte que exponer a D a esa situación de ausencia de medicamentos y tratamiento adecuado sería una violación al artículo 3 del Convenio Europeo. La Corte también consideró las conclusiones de la Comisión Europea, donde se señalaba que la transferencia del peticionario a St. Kitts involucraría una depreciación real en su tratamiento médico. Por lo demás, su sistema inmunológico sería expuesto a infecciones oportunistas que reducirían más su expectativa de vida. Por tanto, su transferencia implicaría un peligro real de morir bajo circunstancias muy angustiosas y constituiría un trato inhumano.

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da, lo cual hacía parecer que se estaba ante un caso de derecho a la salud y no de derecho a la vida61. Se inició la redacción de los nuevos recursos del año 2001 intentando hacerse cargo de pre-guntas como “¿Por qué se presenta un caso a favor de un colectivo si el recurso de protec-ción no lo permite?” “¿Será posible obtener los mismos resultados si el caso se hace a nombre de una sola persona enferma de Sida?”. Lo anterior tenía la ventaja de que los jue-ces, frecuentemente intimidados por las posibles consecuencias “públicas” de sus fallos, esta vez tendrían a su favor el argumento de que las sentencias judiciales tienen valor sólo respecto de las causas en que actualmente se pronuncian de manera que la decisión sobre el tratamiento médico de una sola persona no podría, desde un punto de vista legal, traer ma-yores consecuencias. En Chile, además, los jueces no están obligados por sus fallos anterio-res o por las sentencias de otros jueces, de manera que, eventualmente, nada impediría que otros casos similares fueran decididos de otra manera. Fue así que se decidió limitar el nú-mero de personas por recurso y, además, explicitar el carácter eminentemente individual y no “jurisprudencial” que tienen en Chile, por expresa disposición legal, las decisiones judi-ciales. Pero quedaba aún un problema por resolver: ¿por qué insistir en presentar a los recurrentes como personas con VIH que aún no tenían Sida (y que, por tanto, no estaban con riesgo de muerte inminente) si lo que se reclama es la violación del derecho a la vida? Presentar un caso así colocaba inmediatamente a los jueces en la disyuntiva de tener que decidir si el derecho vulnerado era el derecho a la vida o el derecho a la salud. El 8 de junio del 2001 se presentó el primer recurso de protección a favor de una sola persona que cumplía con todos los “requisitos estratégicos” que se habían acordado, agregando además un elemento comu-nicacional que permitiría relevar el rol que la prensa siempre ha tenido en este tipo de deci-siones judiciales. Esta persona era Orietta Rojas Vera, una mujer de 33 años de edad, sepa-rada, madre de tres hijos de 9, 14 y 15 años. Orietta es una persona de escasos recursos, cesante, que vive con sus hijos de allegada con su madre. Su estado de salud al momento de presentar los recursos era de tal gravedad que el pronóstico médico del infectólogo del Hospital Salvador Juan Ballesteros Jaña, en su informe de Mayo de 2001 era: “Irrecupera-ble sin tratamiento antirretroviral”. A pesar de la gravedad de su estado de salud y del enorme daño que su muerte significaba para sus tres hijos, las autoridades de salud se negaban reitera-damente a entregarle los medicamentos a los que por ley estaban obligados, manteniéndola en una lista de espera que resultaba, así, una verdadera condena a muerte. A la señora Rojas se sumó a dos personas más que también presentaron sus recursos de protección de manera individual y que tenían, como Orietta, un diagnóstico de “muerte inminente producto de enfermedades oportunistas”. Ellos eran Juan Pablo Améstica y Ma-nuel Farías. Los tres recurrentes estaban incluidos en los “Protocolos” o listas de espera del Ministerio de Salud, pero ¿qué posibilidades tenían de que se les entregaran los medica-

61La verdad es que todos los recurrentes patrocinados por la clínica han estado ya enfermos de Sida y en peli-gro inminente de muerte. La decisión de no presentarlos como tales fue, como se dijo, una estrategia para lograr terapia universal .

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mentos antes de morir? Muy pocas, ya que la distribución de los tratamientos antirretrovira-les no tiene reglas preestablecidas que permitan que los pacientes más graves reciban los medicamentos. Fundamento de los recursos del año 2001 En los recursos presentados el 2001 se pedía, como en los anteriores, que se cumpliera con lo contenido en el Decreto Supremo del año 1984 del Ministerio de Salud, de donde ema-naba clara y precisa la obligación para los servicios de salud pública de entregar la tritera-pia a los recurrentes, de manera que se demandaba de los jueces nada más que el ejercicio de su función de velar por el cumplimento, por parte de todos los órganos del Estado en condiciones de igualdad, de una norma legal. Especialmente si del incumplimiento estatal derivaba, además, la violación de un derecho constitucional amparado por el recurso de protección como lo es el derecho a la vida. Se planteó, entonces, una situación de extrema necesidad en la que se pedía a la Corte que interviniera para evitar la muerte de un ser humano como consecuencia de la omisión ilegal del Estado. Presentado así, las respuestas de las tres salas de la Corte de Apelaciones que resolvieron las medidas cautelares solicitadas fueron asombrosamente positivas.62 Se pidió, como siempre se había hecho, que se obligara al Ministerio a entregar, de manera provisional y urgente, los medicamentos necesarios para evitar un daño irreparable del derecho a la vida de los recurrentes. Las tres salas concedieron las medidas cautelares y el Misterio de Salud se vio compelido a iniciar la entrega de terapias. Este era el primer triunfo, en los tribunales nacionales, que la Clínica obtenía desde el año 1999. Con todo, existían grandes riesgos. Tanto Manuel Farías como Juan Pablo Améstica estaban, al momento de presentar los re-cursos de protección, tomando la triterapia con la ayuda de amigos y familiares que, con mucho esfuerzo, lograban cada mes juntar los casi 500 mil pesos que costaba. Para ellos, entonces, este era un gran triunfo que les permitiría acceder gratuitamente a la medicación que, hasta ahora, los había mantenido con vida. Pero el caso de Orietta Rojas era distinto. Ella nunca había tomado ningún medicamento y sabía que, una vez iniciado el tratamiento, éste no podía suspenderse pues la enfermedad se aceleraba y con ella la muerte del paciente. En efecto, Orietta conocía la historia de Juan Pablo Améstica que, al quedarse sin trabajo y no poder seguir costeándose la tercera droga, el hospital que lo atendía decidió, contrariamente a lo que disponen todos los protocolos de

62 La mediada cautelar a favor de Orietta Rojas fue concedida por la séptima sala, formada por el ministro Carlos Cerda y los abogados integrantes Angela Radovic Schoepen y Angel Cruchaga. A favor de Juan Pablo Améstica la medida fue concedida por la segunda sala, formada por el ministro Lamberto Cisternas, Alfredo Pfeiffer y el abogado integrante Roberto Jacob. Por último, la medida cautelar de Manuel Farías, que fue decidida por la octava sala, fue rechazada dos de las tres veces que se solicitó. Quienes finalmente la conce-dieron, con el voto en contra del abogado integrante Domingo Hernández, fueron la ministra Antonia Morales y la abogada integrante María Cristina Navajas

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atención tanto nacionales como internacionales, suspender su terapia.63 Juan Pablo estuvo en la UTI casi dos meses y nadie sabe cómo logró sobrevivir. Para Orietta, entonces, no era fácil decidir qué hacer cuando ese viernes la llamaron del Hospital para que fuera a buscar los medicamentos que, por orden del tribunal, tenía disponibles. Ahora, después de años de espera, los tenía en su mano y, sin embargo, no se atrevía a comenzar a tomarlos ¿Era pru-dente iniciar una terapia es estas circunstancias? ¿Podía la clínica asegurarle que los jueces no la privarían después del tratamiento, poniendo más que nunca en riesgo su vida? Sin duda que la clínica no podía garantizar el resultado final del recurso presentado; todo era nuevo de ahora en adelante y no había forma de prever lo que harían los ministros. Si bien la concesión de las medidas cautelares les dificultaría, por las razones descritas, revertir la decisión tomada, ello podía ocurrir: Orietta tendría que arriesgarse. El peligro de la suspensión de los tratamientos Los tres recursos de protección se acumularon en la séptima sala de la Corte de Apelacio-nes de Santiago que estuvo, al momento de los alegatos, formada por el Ministro Carlos Cerda y los abogados integrantes Angel Cruchaga y Hugo Llanos. El principal argumento de la clínica, luego de la concesión de las medidas cautelares era, en primer lugar, que inte-rrumpir la terapia de cualquiera de los recurrentes los condenaba inevitablemente a una muerte en el corto plazo. Además se argumentó, en relación al carácter crónico de la en-fermedad, a la luz de lo dispuesto en los informes que se acompañaron del Comité Consul-tivo del Sida de la Sociedad Chilena de Infectología que sostienen que “La terapia anti VIH con combinación de drogas antirretrovirales ha (...) trasformado el SIDA de una enferme-dad de alta y rápida letalidad que era, a una enfermedad crónica similar a otras que requie-ren tratamiento de por vida, como la diabetes o la hipertensión y que permite desarrollar a los afectados vidas útiles, integradas en su medio y productivas”64 de manera que hoy, con los nuevos tratamientos, es posible convivir con la infección controlada médicamente y alargar indefinidamente las expectativas de vida de los enfermos. Así, parecía claro que no se trataba, entonces, de un caso en que la asistencia del sistema público de salud que se solicitaba permitiese tan sólo alargar, brevemente, la vida del en-fermo, sino que se lograría una mejora sustancial de ella de la misma manera que si, por ejemplo, se le otorgaba el tratamiento de insulina a un diabético. Con todo, la clínica estaba consciente de que seguían siendo casos en los que, como se involucraban recursos del Esta-do, no parecía haber razón por la cual la jurisprudencia de la Corte Suprema fuese a cam-biar. Así, en sus informes, los recurridos argumentaron que la omisión en la que incurrieron

63 Según informe publicado en la Revista Chilena de Infectología del año 1999, se advierte la necesidad de mantener lo que se llama una “Alta adherencia”: “Para mantener el efecto sobre la replicación del virus y evitar el desarrollo de la resistencia es indispensable que los medicamentos se tomen estrictamente en la dosis e intervalos indicados por el médico”. Se requiere, entonces, un “ Tratamiento Continuo: Debe ser un terapia continua, evitando las interrupciones. Está claramente demostrado que la interrupción, aunque temporal, o un tratamiento cumplido en forma irregular, se asocia a alta tasa de fracaso terapéutico”. 64 “Declaración sobre el uso de terapia antiretroviral en pacientes infectados por virus de inmunodeficiencia humana”, Comité Consultivo del Sida, Revista Chilena de Infectología, 1998, pág. 183-187.

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se debía a que la ley 18.469 los facultaría para cumplir de manera parcial el Decreto Su-premo Nº 362, en el sentido de que, al no disponer de recursos suficientes, no podían velar por la vida de los recurrentes65. Se agregaban, además, una serie de cifras sobre costos de medicamentos y gastos generales sobre salud que la clínica intentó superar con el siguiente razonamiento: No cabe duda al-guna que el Ministerio de Salud puede costear la terapia de tres personas, los tres recurren-tes. No se solicitaban medicamentos para personas distintas a aquellas que formaban parte del juicio. No se pedía terapia para nadie más que Juan Pablo, Manuel y Orietta. De manera que el ministerio no podía argumentar que no tenía medios para continuar costeando la te-rapia de tres personas, los recurrentes. Por último, al momento de realizar los alegatos se argumentó que los recurrentes, gracias a la concesión de las medidas cautelares, estaban tomado la triterapia. Es por ello que sus vidas, o la continuación de las mismas, dependía en un 100% de que el recurso se fallara favorablemente. El Fallo de la Corte de Apelaciones El 28 de agosto de 2001, el ministro Carlos Cerda, y los abogados integrantes Angel Cru-chaga y Hugo Llanos acogieron los recursos de protección presentados por la clínica AIP, en base al siguiente razonamiento: “Que, para analizar si la inacción de los recurridos se encuentra ajustada a derecho o si por el contrario es ilegal o arbitraria, se deben tener pre-sentes los siguientes principios: a) de acuerdo a lo establecido por el inciso 4° del artículo 1° de la Constitución Política de la República de Chile el Estado está al servicio de la per-sona humana y su finalidad es promover el bien común. Por su parte, el artículo 19 N0 1 de la Constitución Política de la República, asegura a todas las personas el derecho a la vida”. En primer lugar, entonces, la Corte de Apelaciones resolvió dejar de lado, inmediatamente, cualquier argumentación que desconociera el hecho cierto de que el recurso (al igual que en el caso de la señora Gallardo y del señor Serey) involucraba, por sobre cualquier otro dere-cho, al derecho a la vida.

“Que, siendo la vida un derecho inherente a la persona humana, es decir, un dere-cho de la personalidad que la doctrina ha reconocido existir por su propio valor mo-ral, con independencia de que el legislador lo haya proclamado (...) tal derecho, de-be ser respetado por todos, y en particular, por quien ha declarado solemne-mente garantizar o asegurar a todas las personas “el derecho a la vida"(...) Que, analizando la inminencia de la muerte de los recurrentes, (hecho anunciado por los profesionales de la salud), en caso de no recibir tratamiento antirretroviral no es po-sible aceptar que, quien está al servicio de la persona humana y ha asumido, entre muchas otras políticas de Estado, la obligación de combatir las enfermedades de transmisión sexual, -entre las que se encuentra expresamente considerado el Sida-

65 El art. 11 de la Ley 18.469 establece que “Las prestaciones (de salud) se otorgarán por los Servicios e Insti-tuciones que dependan del Ministerio de Salud (...) a través de sus establecimientos, con los recursos físicos y humanos de que dispongan”.

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observe o contemple sin intervenir, cómo, precisamente, esas mismas personas a quienes asegura el derecho a la Vida, la pierden”.

La Corte consideró que el organismo público, especialmente y por mandato constitucional, tenía un deber de garante respecto de toda persona que bajo su jurisdicción sufra la amena-za del derecho consagrado en el art. 19 Nº 1, por lo que el Estado, más que ningún otro en-te, era el responsable por la vida de los tres recurrentes. De igual forma, sobre la objeción del Consejo de Defensa del Estado, de que los servicios públicos de Salud no tenían recur-sos suficientes como para velar por la vida de los demandantes, la Corte sostuvo “ Que en relación a la falta de recursos: esta argumentación no es aceptable por cuanto, como ya se señaló, el derecho a la vida es un derecho de carácter absoluto y al margen de toda posibilidad de negociación patrimonial. El establecer un orden de prioridad para que los portadores de inmunodeficiencia humana, (VIH) accedan al tratamiento farmacológicos que les permitirá vivir, basado en razones técnicas pero determinado al fin por razones econó-micas, es jurídica y moralmente inaceptable pues establece, necesariamente, una discrimi-nación arbitraria entre personas que se encuentran en una misma situación”. Por último, además de sostenerse que se trataba de un derecho humano absoluto en el senti-do de que no podía hacerse depender de factores económicos, agregó que la norma de la ley 18.469 no era aplicable “a) porque una norma de carácter constitucional no puede ser limi-tada por una norma de carácter simplemente legal; y b) porque la ley 18.469 regula el ejer-cicio del derecho a la protección de la salud previsto por el número 9 del artículo 19 de la Constitución Política y no se refiere al derecho a la vida previsto por el número 1° del arti-culo 19 del Texto Constitucional”. Así, es posible que el Estado, fundado en la ley 18.469, entregue las prestaciones de salud por los organismos que dependen del Ministerio de Salud “con los recursos físicos y humanos de que dispongan”, pues se trata de un derecho econo-mico-social que, según nuestra legislación, admitiría criterios de progresividad. Pero cuan-do lo que está en juego es la vida, esos criterios no son admisibles, como no lo serían, tam-poco, la violación de derechos políticos, del debido proceso, la libertad de expresión etc. debido a la falta de recursos. La sentencia de la Corte Suprema: El nueve de octubre del 2001 la Corte Suprema revocó, por unanimidad, la sentencia de la séptima sala. Los Ministros Ricardo Gálvez, Orlando Alvarez, Domingo Yurac y Humberto Espejo y el abogado integrante Arnaldo Gorziglia consideraron que la omisión de los recu-rridos no era ni arbitraria ni ilegal pues, en primer lugar, se trataba del derecho a la salud- en ningún momento la Corte se hace cargo de todas las pruebas médicas presentadas que demostraban, categóricamente, que la vida de los recurrentes estaba en juego- y, en segun-do lugar, que se trataba de “cuestiones que solamente pueden y deben manejar las referidas autoridades del sector Salud”. En definitiva, se mantuvo la misma argumentación dada en los casos analizados más arriba, por lo que debido a que el elemento recursos jugaba nue-vamente un papel preponderante, se consideró que este no era un caso de vulneración del

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derecho a la vida. Pero, sin embargo, de los informes médicos y demás pruebas presentadas resultaba muy difícil concluir otra cosa que no fuera que la vida era, en efecto, el derecho afectado, al igual que en el caso de la señora Gallardo, de los Testigos de Jehová y de las 28 personas con Sida que durante estos tres años fueron representadas por la clínica. ¿Hasta dónde resulta, entonces, legítimo que un tribunal de justicia deseche determinados argu-mentos y pruebas presentadas en un juicio, para dictar una sentencia en cierto sentido? El razonamiento de la Corte Suprema resulta, entonces, contradictorio y confuso pues se estima que frente a un caso en el que se alega la vulneración de un derecho el juez debiera, primeramente analizar los hechos que estarían violando el derecho y, a continuación, deci-dir si el derecho, conforme a las pruebas presentadas, se ha vulnerado o si, por el contrario, existe alguna limitación legítima del mismo. Sin embargo, parece que la Corte hace su ra-zonamiento a la inversa, es decir, analiza si el derecho contemplado en el artículo 19 N° 9 o N°1 dispone limitaciones legales, para cada derecho respectivamente y, a continuación, decide reconocer como violado un determinado derecho. Así, si la Corte Suprema estima que los hechos de la causa son justos y razonables, entonces decidirá que en el caso concre-to se vulnera el derecho a la salud. Si cree (como en el caso de los testigos de Jehová, de las personas con VIH-SIDA o de las huelgas de hambre) que el derecho no debe tener limita-ciones, entonces decide que se trata del derecho a la vida. Todo ellos lo hace, sin embargo, desconociendo un elemento, a nuestro entender, clave: los hechos de la causa. La Corte, una vez decidido que se trataba de una asunto en el que está involucrado el dere-cho a la salud, razona sobre las limitaciones posibles de ese derecho, y argumenta que “en los tres casos planteados en autos no ha habido ilegalidad en el proceder de los recurridos, puesto que existe una ley que regla con precisión el otorgamiento de las prestaciones reque-ridas, como se ha expresado, por lo que está dentro de sus facultades el decidir sobre el otorgamiento de lo que se pide y tampoco ha sido arbitrario el mismo proceder, habida cuenta de lo informado por los recurridos, puesto que la aplicación de un determinado pro-cedimiento en el presente caso, lleva precisamente a evitar la arbitrariedad que se podría producir al preferirse, eventualmente, a otros pacientes o enfermos, en mejores condiciones de salud y en desmedro de los que estén en peor estado”. Continuando con esa argumentación, sostuvo “ Que lo resuelto por la sentencia recurrida implica precisamente lo contrario de lo que pretende la ley, ya que lleva a otorgar en condi-ciones de arbitrariedad las prestaciones reclamadas por los recurrentes, al preferírselos por la sola circunstancia de haber acudido a solicitar amparo constitucional por la presente vía, y porque para establecer un criterio adecuado en dicho otorgamiento, es menester tener a la vista no sólo los antecedentes relativos a los que buscan protección en el presente proceso, sino a todos los enfermos del grave mal que a estos afecta y que no están en condiciones de tratarse de manera particular por sus propios medios, cuestiones que solamente pueden y deben manejar las referidas autoridades del sector Salud, salvo por cierto, algún caso en el que claramente haya preferencias indebidas, lo que no ocurre en la especie.” ¿Pero es verdad que la autoridad de salud no cae en arbitrariedad al momento de la entrega de los medicamentos a las personas en lista de espera?. En la actualidad, el procedimiento

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de distribución de terapias entre los pacientes que se atienden en el sistema público de salud no permite, en verdad, asegurar que los medicamentos llegarán a quienes más los necesitan 66 pues el sistema no funciona en base a los criterios razonables y justos que la Corte debió imaginar cuando la ministra de salud respondió a los recursos de protección presentados por la clínica afirmando que la entrega de medicamentos está “sujeta a una estricta norma-tiva técnica, objetiva y preestablecida en el procedimiento de distribución y aplicación de los fármacos disponibles” 67. Por último, existen argumentos adicionales para justificar que se concedan medicamentos a pesar de su alto valor. Resulta innegable que es socialmente más costoso que cualquier me-dicamento el dejar que las personas que viven con el VIH-SIDA enfermen y mueran, pues ello genera enormes gastos a sus familias y a los sistemas de salud públicos en cuanto se obliga a los enfermos a abandonar sus trabajos, sus responsabilidades sociales y a sus fami-lias. En el caso de una de las personas favorecidas con el fallo de la Corte de Apelaciones, Orietta Rojas, quien es una madre de varios hijos pequeños, cabe preguntarse: ¿cuál es el costo social de su muerte? Resulta necesario reflexionar respecto de las consecuencias so-ciales de todo tipo que tiene que estos niños queden, finalmente, sin su cuidado. Asumir el valor de la terapia para ayudarla a conservar su vida y salud permitiéndole continuar traba-jando, cuidando de su familia y no generando una serie de otros gastos sociales probable-mente considerables, refuerza el argumento de que se trata de un proyecto socialmente beneficioso, posiblemente querido por el constituyente y que evita consecuencias negativa ilimitadas.

66 Conasida, el órgano encargado de distribuir la cantidad de terapias definida anualmente por el Estado, en-trega los medicamentos a cada hospital en la medida en que éstos de los van solicitando conforme a criterios generales por él establecidos. Así, no es este organismo quien, como podría pensarse en un inicio, se encarga de determinar quienes son los beneficiarios de las terapias antirretrovirales que distribuye el Estado, sino que esa tarea la hacen los propios hospitales, o más bien, un médico (usualmente un infectólogo) por cada estable-cimiento de salud. Los criterios que ha entregado Conasida para que los médicos decidan cómo deben distri-buir los medicamentos que se van “desocupando” se centran, fundamentalmente, en el criterio de la gravedad del paciente. Sin embargo, en la práctica, quien recibirá la medicación no es, necesariamente, el enfermo más grave, y ello ocurre así porque para establecer la gravedad de un paciente con Sida deben tenerse en cuenta dos tipos de exámenes: la cantidad de CD4 o de linfocitos de defensa del organismo y la Carga Viral, es decir, la cantidad de virus Vih en la sangre. (Al 2001 Conasida decidió disminuir el nivel considerado grave de 300 a 200 linfocitos, lo que parta muchos infectólogos, supone llevar al paciente hasta el limite de sus posibilidades de recuperación). La relación entre ambas mediciones es lo único que puede pronosticar el futuro de un paciente. Sin embargo, el problema es que estas dos mediciones no se efectúan al momento de entregar la terapia a un nuevo beneficiario (el examen de CD4 se hace aproximadamente una vez al año), los pacientes de los servicios de salud pública normalmente no saben cuales son sus niveles linfocitarios y, menos aún, cuál es su carga viral. De esta manera, el médico que debe disponer de la terapia- que tampoco sabe cual es el estado real de salud de sus pacientes- usualmente la entregan al paciente que, con menos de 200 linfoci-tos, le vino a ver más recientemente o quizás, ese mismo día en que supo de la muerte recién producida en el hospital.. Además de ello, el médico nunca sabrá si en su mismo hospital o en otro, por ejemplo el Salvador, existe una persona que lleva dos años en la lista de espera y que está mucho más gravemente enferma que aquella a quien le entregó la terapia. El protocolo en el que entra cada paciente del sistema público de salud con Vih no funciona, entonces, como una lista de espera. No hay un orden preestablecido que permita prever que quien lleva dos o tres años esperando por la terapia, la va a recibir, o que, mejor aún, quien está más gra-vemente enfermo va a ser el próximo beneficiado. La lista corre, entonces, por azar. 67 Considerando Nº 8 del fallo de la Corte de Apelaciones de 6 de noviembre de 2001.

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III Conclusiones finales El presente trabajo intentó describir y criticar la jurisprudencia existente de los tribunales superiores de justicia sobre el derecho a la vida en relación con el derecho a la salud. Para ello se defiende una determinada tesis sobre cual es, a nuestro entender, el contenido y alcance del derecho reconocido en el artículo 19 N°1 de la Constitución68 fundada, fundamentalmente, en lo sostenido por parte de la doctrina nacional69, ciertos fallos de mayoría, votos disidentes y razonados 70 y, por último, algunas normas que el legislador a dictado en los últimos años71. En base a la tesis propuesta, se analizan las decisiones judiciales de las Cortes en el entendido de que, si bien es legítimo que frente a problemas controvertidos de derecho y moral los jueces tengan posiciones diferentes es, sin embargo, inevitable que algún organismo del gobierno tenga la última palabra sobre el derecho que hay que hacer valer. Si no podemos exigir que los jueces lleguen a la respuesta adecuada en un caso concreto, podemos reclamar que, por lo menos, lo intenten, que se “tomen los derecho en serio”, que construyan una teoría coherente de lo que son tales derechos y de cual es la protección debida para ellos y que, por último, actúen en consecuencia con esa teoría. Sin duda, la Corte Suprema, en materia de derecho a la vida, no ha construido aún, a nuestro parecer, una teoría coherente que permita una aplicación igualitaria de la ley a los distintos casos que se le presentan. El máximo tribunal parece insistir en decisiones que están, en derecho, injustificadas y que son contradictorias tanto con su propia jurisprudencia como con la doctrina y legislación vigente. Frente a la pregunta de si ha sido la Corte Suprema consistente en sus fallos resulta indispensable distinguir atendiendo a si optamos por hacemos cargo de las tesis reconocidas por la Corte o de aquellas que, más bien veladas, son el verdadero motivo que está detrás de cada fallo. Si analizamos las argumentaciones dadas en los distintos fallos revisados, es fácil percatarse que ellas discrepan entre sí. Haciendo una breve recapitulación es posible observar cómo, en el caso de los Testigos de Jehová, la Corte reconoce que “Constituye una obligación de los médicos tratantes de la persona en cuyo favor se ha incurrido, el procurar por todos los medios y técnicas que integren la lex artis médica el mantener con vida a sus pacientes” y

68 Como se sostuvo más arriba, estimamos que el derecho a la vida supone, por un parte, una obligación negativa respecto de terceros que les impondría la prohibición de despojar a otro arbitrariamente de su vida y, a su vez, la obligación positiva o derecho a recibir lo mínimo indispensable para mantener la vida. Lo anterior en el entendido que se trata de un derecho humano que comparte, con todos los demás derechos humanos, la característica de ser absoluto en el sentido de que es un derecho que no admite, al momento de legitimar su supresión, la invocación de consideraciones de carácter económico o político. 69 Ver notas 16,. 17 y 18. 70 Ver notas 41 a 45, votos razonados y disidentes del Ministro Erbetta y Jordán (nota 48) y sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 28 de agosto de 2001. 71 Como el DS. 362 y la ley N° 19.650 que establece la obligación de atención médica en casos de urgencia vital.

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de “exigir, además, de conductas positivas para conservarla”- tesis que, por lo demás, es coherente con la modificación que se hiciera el año 1999 a la Ley 18,469 sobre atención médica de urgencia-. Sin embargo, luego, en el caso de la señora Gallardo y del señor Serey la Corte cambia su razonamiento y considera que “Sin quebrantar la ética” era legítimo “eliminar a un paciente sometido a tratamiento para atender a otro con mejor expectativa de recuperación”. Es posible analizar estos fallos de dos maneras distintas, en primer lugar, sosteniendo que la Corte Suprema razona, como se adelantó más arriba, de manera contradictoria y confusa pues parece ser que en vez de analizar, primeramente, si una determinada acción u omisión está atentando contra la vida de una persona, prefiere decidir, dando la espalda a los hechos probados en autos, si el derecho que se reclama contempla o no limitaciones legales en atención a consideraciones personales y no reveladas sobre la posible “justicia” o “razona-bilidad” del derecho invocado. No resulta posible explicar de otra manera decisiones distin-tas en casos que consideramos equivalente (como el de los testigos de Jehová, las personas con VIH-Sida, los recurrentes para tratamientos de hemodiálisis y las huelgas de hambre) y dónde el derecho en juego innegablemente parecer ser la vida. En segundo lugar, es posible analizar los fallos del máximo tribunal suponiendo que detrás de ellos se esconde una ar-gumentación que, por razones que desconocemos, no ha querido ser revelada. Una tesis que, por cuestionable que nos parezca, aparecería, por el contrario, como bien definida y rigurosamente seguida: que el derecho a la vida es susceptible de protección siempre y cuando ello no signifique gastos económicos importantes para el Estado. El apego judicial a esta lógica, que pareció tan cuestionable al Ministro Jordán y al Ministro Cerda, pero que fue adoptada en su voto razonado por el Ministro Erbetta, no permitiría, entonces, acusarla de incoherencia o contradicción pues, reconociendo que en los casos analizados indistintamente era el derecho a la vida el que estaba en juego, la Corte falló distinto precisamente y en atención a los elementos económicos involucrados. De esta forma, la tesis oculta detrás de los fallos de la Corte Suprema –debemos insistir en su carácter encubierto pues se trata de un razonamiento que posiblemente contraríe principios morales públicamente sostenidos por los ministros- nos dice que la vida es un derecho protegible sólo en tanto los recursos del Estado lo permitan, lo cual, creemos, se opone a lo establecido en nuestra Constitución, doctrina y normas legales relacionadas con el tema del derecho a la vida. Ahora, el carácter “aparentemente contradictorio” de los fallos de la Corte Suprema no es un tema menor pues, para los operadores del sistema, precisamente, la argumentación contenida en las sentencias es la única que les permite y habilita para conocer, efectivamente, cuál fue el fundamento, de hecho y derecho, que tuvieron los jueces para fallar. No es labor del abogado deducir, imaginar o leer entre líneas las sentencias que se dictan para “averiguar” los argumentos de quienes, finalmente, serán los que construyan jurisprudencia. Por ello, las distintas tesis “reveladas” por la Corte en los casos sobre derecho a la vida son las únicas posibles de estudiar y considerar al momento de indagar sobre cuál es su jurisprudencia en la materia y es, precisamente, esa jurisprudencia la que, a la luz de lo analizado en este artículo, resulta ser contradictoria y confusa. La tarea de la Corte Suprema es, entonces, la de explicitar los fundamentos de sus fallos manteniendo

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una jurisprudencia coherente y consistente con la legislación vigente pues, sólo de esa manera se permitirá a los operadores lograr mayores éxitos en su tarea de protección de los derechos humanos y en el alcance de beneficios concretos para los distintos individuos y grupos de nuestra sociedad, en la medida que ello supone concretar procedimientos y prácticas institucionales más igualitarias que no aparten, como lo hizo nuestra Corte Suprema, a ciertos grupos históricamente vulnerables. Por último, debemos recalcar que, si bien no es el objetivo principal de una demanda de inte-rés público, finalmente ella terminó cuestionando también, no sólo los fundamentos invocados por los jueces de protección, sino que también determinadas políticas públicas sobre decisio-nes complejas que el Estado ha creído legítimas72 y que los tribunales han avalado. Lo ante-rior lleva inevitablemente a preguntarse respecto del ejercicio de la función cautelar de los derechos humanos de las personas que la acción de protección ha entregado al poder judi-cial. Los tribunales de justicia cumplen un papel fundamental en la discusión de cuándo deben protegerse o no determinados derechos humanos. Desde luego, “los tribunales tiene la función de someter a cuestionamiento aquellas políticas públicas que infringen garantías cons-titucionales”, pero aún más importante es relevar que, en general, las acciones de interés pú-blico buscar representar a aquellos grupos “cuyo problema de otro modo, muy probablemente, no sería confrontado por las autoridades. Por lo mismo la alternativa real no es el sistema ju-dicial versus órganos políticos, sino que a menudo no existe alternativa alguna” 73.

72 Por ejemplo, no puedo dejar de mencionar la opción de la autoridad (contemporánea a los informes que el Mi-nisterio de Salud presentaba ante las Cortes en los casos de PVVIH alegando falta de fondos) de utilizar los “re-cursos escasos” del Estado en la compra de los aviones de guerra F16 cuyo valor real es tal (entre 600 y mil mi-llones de dólares) que podrían costear las necesidades de salud de toda la población por varios años. ¿cuantas vidas humanas son esas? ¿cuántas vidas que hoy podemos ver, tocar y sufrir?. 73 Felipe González, Algunas preguntas recurrentes en materia de interés público, Abril 2002, pág 24.