ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 14 / FEBRERO 2015 55

Sistema Nacional de Gestin de Recursos Humanos

En este artculo el autor nos plantea su particular punto de vista, confor-me al cual el Tribunal del Servicio Civil viene perdiendo competencias para pronunciarse en diversas controversias que puedan suscitarse entre los empleados pblicos y las entidades a las que prestan sus servicios.

Siendo de pblico conocimiento las dificultades que atraviesa el Sistema Judicial, que tienen caractersticas estructurales y no meramente coyun-turales, la justicia administrativa constituye una buena alternativa para la solucin de este tipo de conflictos. Esta va se estara cerrando, como se expone en este artculo de lectura obligatoria para los interesados.

RESUMEN

EL II PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y EL ACUERDO PLENARIO

N 01-2013-CG/TSRASe estn perdiendo poco a poco las atribuciones

del Tribunal del Servicio Civil?

Daniel MENDOZA RUBINA

Abogado por la Universidad de San Martn de Porres (USMP), con estudios de especializa-cin en Derecho Administrativo por la Ponti-ficia Universidad Catlica del Per (PUCP). A la fecha se desempea como Abogado de la Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil.

I. INTRODUCCIN

Conforme al artculo 1 del Decreto Legislativo N 1023(1), la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SER-VIR) es un organismo tcnico espe-cializado, rector del Sistema Admi-nistrativo de Gestin de Recursos Humanos del Estado; por lo que, de acuerdo al artculo 33 de la Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, SERVIR est encarga-do de planificar, supervisar, ejecu-tar o controlar polticas del Estado en lo relativo a los recursos huma-nos con que cuenta la administra-cin pblica.

De acuerdo al artculo 44 de di-cha Ley Orgnica, la condicin de ente rector conferida a una enti-dad en este caso, a SERVIR im-plica que tiene el rol de autoridad tcnico-normativa a nivel nacio-nal en el Sistema Administrativo a su cargo, por lo que est encarga-da de dictar las normas y procedi-mientos relacionados con su mbi-to, coordinar su operacin tcnica y ser responsable de su correcto funcionamiento; considerando que el artculo 46 de la misma Ley Or-gnica establece que los Sistemas Administrativos tienen por fina-lidad regular la utilizacin de los

recursos en las entidades pblicas, promoviendo la eficacia y eficien-cia en su uso.

Asimismo, el artculo 6 del Decre-to Legislativo N 1023 establece que SERVIR est adscrito a la Pre-sidencia del Consejo de Ministros (PCM). A su creacin, SERVIR integr en su estructura bsica or-ganizativa al Consejo Directivo, la Gerencia General y al Tribunal del Servicio Civil, de acuerdo al De-creto Legislativo N 1023. En el texto original del artculo 17 de di-cho Decreto Legislativo, as como en el artculo 3 del Reglamen-to del Tribunal del Servicio Civil (aprobado por Decreto Supremo N 008-2010-PCM,), se establece que el Tribunal del Servicio Civil

(en adelante el TSC), es un rga-no con independencia tcnica para resolver conflictos individuales de los servidores pblicos, en atencin a la funcin de resolucin de con-troversias. Para ello, se otorg al TSC competencia para conocer di-chas controversias va recurso de apelacin, en cinco materias: a) ac-ceso al servicio civil, b) pago de retribuciones, c) evaluacin y pro-gresin en la carrera, d) rgimen disciplinario, y e) terminacin de la relacin de trabajo.

Posteriormente, se emiti la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013, Ley N 29951(2), que en su centsima tercera dispo-sicin complementaria final dispu-so lo siguiente: derguese el literal

(1) Publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de junio de 2008.(2) Publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de diciembre de 2012.

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En virtud de lo dispuesto por la Ley N 29951, el Tribunal del Servicio Civil dej de ser competente para conocer controversias relacionadas con el pago de retribuciones de los empleados pblicos, por lo que tales con ictos deben ventilarse en sede judicial.

b) del artculo 17 del Decreto Le-gislativo N 1023, Decreto Legis-lativo que crea la Autoridad Nacio-nal del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos. En conse-cuencia, a partir de la publicacin de dicho dispositivo, el TSC dej de ser competente para conocer el pago de retribuciones de los servi-dores pblicos. Por ende, cualquier conflicto que tengan los servidores pblicos sobre el pago de sus re-muneraciones, haberes, beneficios sociales, retribuciones (o de cual-quier tipo de concepto econmico) tendrn que ventilarse en sede ju-dicial; recortndose su posibilidad de que dicha controversia pueda ser resuelta en sede administrativa.

Como vemos, el TSC actualmen-te es competente en cuatro mate-rias. Mas, en este artculo analiza-remos si la expedicin tanto del II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, como del Acuerdo Plenario N 01-2013-CG/TSRA del Tribunal Superior de Responsabili-dades Administrativas (en adelan-te, el TSRA) de la Contralora Ge-neral de la Repblica, constituyen nuevos recortes a las atribuciones del TSC.

II. LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPB LICA Y EL ACUERDO PLENARIO N 01-2013-CG/TSRA DEL TSRA

Como sabemos, la Contralora Ge-neral de la Repblica (CGR) es un Organismo Constitucionalmen-te Autnomo, es decir, que goza de completa autonoma para ejer-cer las atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Esta-do(3). Adems, conforme a la pri-mera disposicin complementaria final de la Ley del Servicio Civil(4), la CGR es una de las cinco enti-dades pblicas que no estn com-prendidas dentro de los alcances de la Ley del Servicio Civil - Ley N 30057, al igual que la Super-intendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria (SUNAT), el Banco Central de Re-serva (BCR), el Congreso de la Re-pblica, la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (SBS); as

como los servidores de carreras es-peciales, obreros de los gobiernos regionales y locales, y trabajadores de las empresas del Estado.

Con fecha 25 de noviembre de 2013, el TSRA de la CGR emiti el Acuerdo Plenario N 01-2013-CG/TSRA, relativo al supuesto de que un servidor pblico se encuentre frente a un procedimiento adminis-trativo disciplinario ante cualquier entidad del Estado, y tambin a un procedimiento administrativo san-cionador ante la CGR (recordemos que la CGR tambin es competen-te para sancionar los funcionarios y servidores pblicos). Dicho pre-cedente administrativo diferencia la responsabilidad administrati-va funcional de la responsabilidad

administrativa disciplinaria, sien-do que todos los funcionarios, ser-vidores, o todo aquel que tenga una relacin contractual con el Estado(5) son pasibles de incurrir en ambas.

En el punto 2.10 del citado prece-dente se especifica que la potestad sancionadora sobre la responsabi-lidad administrativa funcional tie-ne como base los informes de con-trol, emitidos por los rganos del Sistema Nacional de Control. En el punto 2.16 del precedente, el TSRA establece la inexistencia de identi-dad de fundamento (haciendo refe-rencia al principio ne bis in idem, que exige la triple identidad: de su-jeto, de hecho y de fundamento), sealando que incurre en respon-sabilidad administrativa funcional aquel servidor o funcionario p-blico que independientemente del rgimen laboral en que se encuen-tra, mantiene vnculo laboral, con-tractual o relacin de cualquier na-turaleza, mientras que incurre en responsabilidad administrativa dis-ciplinaria aquel servidor o funcio-nario que mantiene una relacin de subordinacin con la Entidad en la cual ejerce sus funciones.

El debate es interesante(6), ya que se debe limitar objetivamente los al-cances del Acuerdo Plenario N 01-2013-CG/TSRA, porque las per-sonas que son contratadas bajo la modalidad de locacin de servicios, tambin son pasibles de incurrir en responsabilidad administrativa dis-ciplinaria(7). As, habra que evaluar si el TSC sera o no competente

(3) Constitucin Poltica del Per de 1993

Artculo 82.- La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las instituciones sujetas a control.

El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete aos. Puede ser removido por el Congreso por falta grave.

(4) Ley N 30057.- Ley del Servicio Civil, Disposicin Complementaria Final

PRIMERA. Trabajadores, servidores, obreros y carreras no comprendidos en la presente Ley.

No estn comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposicin complementaria fi nal del Decreto Legislativo N 1023, Decreto Legisla-tivo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, as como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Per, el Congreso de la Repblica, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administra-cin Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contralora General de la Repblica, ni los servidores sujetos a carreras especiales. Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobier-nos regionales y gobiernos locales. (...).

(5) Hacemos nfasis a la frase todo aquel que tenga una relacin contractual con el Estado, ya que segn el artculo 2 de la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, Ley N 27815, describe a la funcin pbli-ca, por toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, as como en los incisos 4.1 y 4.2 del artculo 4, disponiendo que es servidor pblico aquel que sin importar el rgimen laboral o de contratacin, designacin, desempee actividades o funciones en nombre del Estado, con lo que una persona que realiza labores como tercero (locacin de servicios) para el Estado tambin es considerado como servidor pblico, naturaleza respecto a la cual el TSC ya se ha pronunciado.

(6) El debate que se gener por la aprobacin del Acuerdo Plenario N 01-2013-CG/TSRA fue de tal magnitud que el referido Acuerdo fue objeto del especial del primer nmero de esta revista, correspondiente al mes de enero de 2014.

(7) El TSC tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este punto, en cuanto solo corresponde aplicarle a las per-sonas que realizan labores bajo los servicios no personales (locacin de servicios), las disposiciones de la

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El Tribunal del Servicio Civil no es competente para conocer las impugnaciones que se planteen en los casos de responsabilidad administrativa funcional por infracciones leves.

para conocer tales casos, si se in-terpusiera un recurso de apelacin en ellos, teniendo en cuenta los trminos antes expuestos del pun-to 2.16 del referido Acuerdo Ple-nario; independientemente de que, por ahora, dicha situacin est re-gulada por las normas de la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica.

Ahora bien, otro punto interesan-te est referido al mbito de apli-cacin de la potestad sancionadora de la responsabilidad administrati-va funcional, ya que el rgano ins-tructor y sancionador (en primera instancia) y el TSRA (en segunda instancia) conocern sobre las in-conductas tipificadas en el artcu-lo 46 de la Ley Orgnica del Sis-tema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repbli-ca, Ley N 27785 y sus modificato-rias, desarrolladas en el Reglamen-to de la Ley N 29622, aprobado mediante Decreto Supremo N 023-2011-PCM, denominado Regla-mento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administra-tiva funcional derivada de los infor-mes emitidos por los rganos del Sistema Nacional de Control, res-guardando el principio de la buena administracin.

Por lo tanto, si un servidor pbli-co o funcionario de una entidad su-jeta al Sistema Nacional de Con-trol comete una falta disciplinaria que no se encuentra tipificada en las normas precisadas en el prrafo anterior, sera el TSC competente para conocer y resolver dicho caso? Creemos que no, porque si bien es cierto que las infracciones tipifica-das tanto en la referida Ley Org-nica como en su Reglamento son conductas especficas, el artculo 11 de este ltimo dispone que los servidores y funcionarios incurren en responsabilidad administrativa funcional por infracciones leves, al transgredir normas del ordena-miento jurdico administrativo y a las normas internas de la entidad a la que pertenecen, que no sean constitutivas de las infracciones graves o muy graves especificadas en la mencionada Ley Orgnica y su Reglamento; por lo que, implci-tamente, el TSC no sera competen-te para conocer las impugnaciones de tales infracciones leves.

III. EL II PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y SU RELACIN CON EL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

Los jueces integrantes de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema (Salas Permanente y Transitoria), reunidos en Pleno Jurisdiccional(8), en varias sesiones deliberaron cier-tas cuestiones controvertidas en el Derecho Laboral, como resultado de las cuales emitieron el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral(9).

En el Tema N 01, sobre la tu-tela procesal de los trabajado-res del sector pblico, ante la in-terrogante de si es necesario que los servidores pblicos sujetos al Rgimen Laboral Privado (Decre-to Legislativo N 728) agoten la va administrativa, el Pleno acor-d por unanimidad que no es ne-cesario que la agoten; sealando simplemente que los que s deben

agotar necesariamente la va ad-ministrativa son los servidores p-blicos de los regmenes labora-les de los Decretos Legislativos Ns 276 (Rgimen Laboral de la Carrera Administrativa) y 1057 (Contratacin Administrativa de Servicios - CAS), as como de las Leyes Ns 30057 (Ley del Servicio Civil) y 24041 (servidores pblicos que desempean labores de carc-ter permanente, con actividad inin-terrumpida por ms de un ao).

Como vemos, se trata ahora de que los servidores pblicos que la-boran bajo el Rgimen de la Ac-tividad Privada ya no estn en la obligacin de interponer los recur-sos administrativos(10) respectivos ante las resoluciones que interpon-gan medidas disciplinarias contra ellos (incluyendo el despido, claro est), ya que el agotamiento de la va administrativa es exigible para los servidores pblicos de los re-gmenes laborales de naturaleza administrativa.

Somos de la opinin de que este pronunciamiento, al establecer que los servidores pblicos que labo-ran bajo el Rgimen de la Activi-dad Privada ya no tendran que re-currir al TSC, establece un criterio alternativo de la va administrati-va; es decir, que el servidor pbli-co escoja si decide agotar la va ad-ministrativa, o si decide acudir al juez para la tutela de sus derechos laborales.

En ese entendido, qu pasara si un servidor pblico (de la actividad privada) decide acudir al juez para cuestionar una medida de suspen-sin por incumplir el Reglamento

Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, Ley N 27815, y no las disposiciones de la Ley de Bases de la Carrera Pblica y de Remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo N 276. Vase la Resolu-cin de la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil N 0685-2011-SERVIR/Primera Sala, en: .

(8) Citamos el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el cual dispone que los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regiona-les o distritales a fi n de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los rganos de apoyo del Poder Judicial.

(9) Publicado en el diario ofi cial El Peruano el 4 de julio de 2014.(10) Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General

Artculo 207.- Recursos administrativos.

207.1. Los recursos administrativos son:

a) Recurso de reconsideracin b) Recurso de apelacin c) Recurso de revisin 207.2. El trmino para la interposicin de los recursos es de quince (15) das perentorios, y debern resolver-

se en el plazo de treinta (30) das.

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Interno de Trabajo(11)? En tal caso, dicho servidor pblico activara todo el aparato judicial, (incremen-tando la ya abultada carga proce-sal), para recibir una respuesta que probablemente podra demorar; y, por otro lado, dejara de lado la va administrativa, en la cual podra haber obtenido una respuesta rpi-da, adems de contar con una opi-nin tcnica (laboral y administrati-va) por parte del TSC.

Para complementar lo expuesto, mediante el precedente adminis-trativo de la Resolucin de Sala N 002-2010-SERVIR/TSC(12), el TSC se pronunci acerca de la competencia para evaluar los des-pidos del personal de las entida-des pblicas sujetas al Rgimen de la Actividad Privada; expo-niendo que, si bien es cierto dicho rgimen laboral no fue diseado para la Administracin Pblica, el Estado ha decidido limitar la facultad disciplinaria de las enti-dades (en materia disciplinaria y en la terminacin de la relacin de trabajo), sin hacer distincio-nes entre los regmenes laborales de cualquier naturaleza, transfor-mando la naturaleza de las san-ciones laborales a administrati-vas, va mandato con norma de rango de ley(13).

As, lo que el II Pleno Jurisdiccio-nal Supremo en Materia Laboral vendra a establecer, implcitamen-te, es volver a transformar la na-turaleza de las sanciones discipli-narias administrativas en laborales, cuando se trata de servidores p-blicos sujetos al Rgimen Laboral de la Actividad Privada; dejndoles abierta la opcin de escoger si deci-den o no agotar la va administrati-va, dado que tal agotamiento no es obligatorio para los servidores p-blicos bajo el mbito de aplicacin

del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competiti-vidad Laboral - Decreto Legislativo N 728 (aprobado por Decreto Su-premo N 003-97-TR).

IV. CONCLUSIONES

Finalizamos este trabajo expre-sando que, como vimos al comien-zo, el TSC inici sus funciones siendo competente para conocer en va de recurso de apelacin so-bre cinco materias. Actualmente,

son cuatro las materias en las que tiene competencia.

Adems, teniendo en cuenta lo ex-plicado, entendemos que el TSC no sera competente para pronunciarse sobre los servidores pblicos que incurran en infracciones leves, de acuerdo a lo establecido por el ar-tculo 11 del Reglamento de infrac-ciones y sanciones para la respon-sabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los rganos del Sistema Nacio-nal de Control.

Asimismo, mediante el II Pleno Ju-risdiccional Supremo en Materia Laboral se ha acordado que los ser-vidores pblicos sujetos al Rgi-men Laboral de la Actividad Pri-vada no estn obligados a agotar la va administrativa; por tanto, no se encuentran obligados a interponer los recursos administrativos para cuestionar las actuaciones del Es-tado-Empleador que les imponga sanciones, como paso previo para acudir al TSC.

As, se aprecia que el TSC est per-diendo poco a poco sus atribu-ciones para resolver conflictos de los servidores pblicos con la ad-ministracin pblica.

(11) Pretensin que tiene acogida en el literal a) del artculo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, que establece que los Juzgados Especializados de Trabajo son competentes para el nacimiento, desarrollo y extincin de la prestacin personal de servicios; as como a los correspondientes actos jurdicos.

(12) Con fecha del 10 de agosto de 2010.

(13) Fundamento 17 de la Resolucin de Sala N 002-2010-SERVIR/TSC, precedente de observancia obligatoria.

En virtud del II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, los empleados pblicos sujetos al Rgimen de la Actividad Privada pueden escoger si agotan la va administrativa, o si acuden directamente al juez para defender sus derechos laborales.