EL DIP CONTEMPORANEO.docx

7/25/2019 EL DIP CONTEMPORANEO.docx

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I. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO CONTEMPORNEO Y LA

APLICACIN DE SUS NORMAS.

Es admitido por la generalidad de la doctrina que a partir del desarrollo de esta rama de la

ciencia jurdica con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial existen una serie de suspostulados que han sufrido una modificacin sustancial, tanto que en la materia se produce unquiebre entre lo que ha dado en llamarse el Derecho Internacional !blico "l#sico $ el DerechoInternacional !blico "ontempor#neo, denominacin que se adopta para caracteri%ar las nue&ascaractersticas de este derecho'

(a concepcin tradicional del Derecho Internacional !blico intentaba la regulacin de lascompetencias $ relaciones entre los Estados, su sujeto de imposicin normati&a lo constitua casicon exclusi&idad el Estado )acin, era de tipo relacional $ un elemento esencial de su an#lisis loconstitua la nocin de Soberana )acional' Era, asimismo, un derecho esencialmentedescentrali%ado, en el sentido de la falta de instituciones que desempe*aran alg!n tipo de papel

moderador, a!n en forma limitada, al poder de los Estados'+ partir de -./, la configuracin del Derecho Internacional !blico se torna en su

contendido con normas de regulacin social $ humanista, adquiriendo un sentido m#sinstitucionali%ado'

En cuanto a su contenido, podemos afirmar que ha dejado de tener un car#ctercompetencial incorporando no slo la pa% como objeti&o principal de su accionar sino en lamedida que intenta la reduccin de los elementos que de alguna manera perturban el caminohacia la pa%, cuales son, por ejemplo, las injusticias sociales e indi&iduales'

Se afirma tambi0n que se ha constituido como un Derecho m#s institucionali%ado en lamedida que ha generado un n!mero importante de 1rgani%aciones Internacionales que m#s all#de sus dismiles objeti&os o finalidades, tienen como denominador com!n el de operar comolimitantes al ejercicio omnmodo del poder por parte de los Estados $ que resultaron delreconocimiento de la necesidad de encausar la b!squeda de la cooperacin internacional $ eldesarrollo a partir de emprendimientos que tienen m#s eficacia si son adoptados por un conjuntode Estados'

"omo consecuencia de la profundi%acin de la interdependencia generada en el estadioactual de la comunidad internacional, se han incrementado significati&amente las regulacionesreali%adas a ni&el internacional sobre materias que eran en un pasado no mu$ lejano, atribucionesestatales'

)o parece apropiado afirmar que el nue&o concepto del D'I'!blico ha$a sustituido todos$ cada uno de los postulados del "l#sico, slo que esta materia se pro$ecta en el nue&orelacionamiento internacional como una 2tendencia3 que nos permite afirmar que no estamosante la presencia de un an#lisis &oluntarista de las implicancias del D'I'' sino que su aplicacin $respeto es a diario comprobada con ma$or nitide%'

A. APLICABILIDAD DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL

4n elemento esencial al momento de &erificar el grado de cumplimiento de las normasinternacionales, lo constitu$e el hecho de que, en la medida que estas normas tendieron a regularno $a las relaciones entre Estados sino, afectar la rbita de los derechos de los particulares, se hatransferido el eje de aplicacin de estas normas desde las relaciones interestatales a las relacionesintra5estatales'

En otros t0rminos, los operadores jurdicos internos del Estado se han constituido en losgarantes de la obligatoriedad de las normas de Derecho Internacional !blico' Esto ha sucedido,tambi0n, como consecuencia del reconocimiento que las normas internas formulan en formagenerali%ada 5aunque con diferentes matices5 de la aplicabilidad en el orden jurdico interno, delas normas internacionales'

En todos los ordenamientos nacionales existen normas constitucionales que formulan el


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mecanismo o la forma en que el Derecho Internacional adquiere obligatoriedad jurdica en el#mbito estatal $ que, en el estado actual del desarrollo de las relaciones internacionales $ eln!mero importantsimo de normas que en este #mbito se promue&en, hacen al operador jurdicointerno el primer interprete de estas normas'

+ partir de lo expuesto, e ntimamente &inculado, se encuentra el an#lisis de las formas enque el Derecho Internacional ublico se relaciona con los derechos internos $ en este sentido seformulan las consideraciones que siguen'

En la teora del Derecho Internacional se ha entablado el histrico $ extenso debaterespecto de la relacin entre esta rama del Derecho $ el derecho Interno de los Estados en lost0rminos expresados por la teora dualista $ monista'

El Dualismoconsidera que ambos ordenamientos jurdicos 6el interno $ el internacional5son independientes uno del otro $ lo fundamentan en que el objeto de regulacin, los sujetos a losque est#n dirigidos $ las fuentes utili%adas no se corresponden en ambos sistemas jurdicos'

El criterio dualista afirma que el ordenamiento jurdico internacional tiene como objeto de suregulacin las materias que hacen a la relacin externa del Estado, los sujetos a los que est#ndirigidas sus obligaciones los constitu$en los Estados $ la formulacin de sus fuentes no es unacto exclusi&o de un Estado sino que se requieren por lo menos la &oluntad de dos para sucreacin'

(a respuesta a esta teora encabe%ada histricamente por autores pertenecientes a laescuela de 7iena 89elsen, 7erdross, 9un%:, consiste en afirmar que el ordenamiento jurdico es!nico $ que se compone con normas pro&enientes de distintos centros de produccin aunqueinsert#ndose en el esquema unificado de un sistema jurdico'

+ los planteos dualistas responden desde el monismo' (a materia objeto de regulacin nopuede ser caracteri%ada como externa o interna en funcin de su esencia, en &irtud de que muchasmaterias que histricamente fueron objeto de regulacin interna del Estado, $ muchas de lascuales resultaban esenciales a las atribuciones de un estado soberano, fueron incorporadas aregulaciones internacionales' Desde el punto de &ista de los sujetos regidos por el DerechoInternacional, $a no es cierto que slo el Estado sea el destinatario de sus normas, sino que elhombre es considerado ho$ como otro centro de imputacin de normas internacionales' "onrelacin a las fuentes, los monistas que siguen a 9elsen afirman que la unidad del sistemajurdico se funda en que la fuer%a obligatoria de una norma se sustenta en una norma superior dela cual deri&a su &alide%, ubicando los discpulos de 9elsen en el Derecho Internacional la normade car#cter fundamental, llegando a la misma conclusin quienes afirman que dicha norma seencontrara en el Derecho )atural 8+ntonio de (una, +dolfo Miaja de la Muela, +ntonio ;ru$ol $Serra $ Mariano +guilar )a&arro:'

El contenido pr#ctico de una u otra posicin, en sus &ersiones extremas, sera la necesidad

de dictado de una norma interna con los contenidos de la norma internacional que se requeriran

en el sistema 2dualista3, mientras que para los 2monistas3 las normas internacionales no

necesitaran de ninguna norma de recepcin para adquirir fuer%a obligatoria en el interior de un

Estado'

ero desde hace algunos a*os una parte de la doctrina ha comen%ado a percibir ciertainutilidad de la discusin en los t0rminos planteados


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dualismo son a diario des&irtuadas por la nue&a configuracin del Derecho Internacional='

De all que un adecuado an#lisis deba partir de la realidad que nos demuestra que todos losordenamientos constitucionales establecen alg!n sistema por el cu#l el derecho internacional seincorpora al derecho interno $ estos sistemas de adaptacin no se ajustan a los postulados tericos

de estas doctrinas

.

'Existen otros estudios que enfocan el problema en la forma que los textos constitucionalesotorgan a los procesos de incorporacin del Derecho Internacional al Derecho Interno' +s, astor>idruejo, citando el trabajo de aul de 7isscher/afirma que en la ma$ora de las constituciones,el derecho internacional con&encional se integra al derecho interno mediante un acto especial derecepcin que m#s que a las consideraciones tericas del dualismo responde a las exigencias det0cnica constitucional de la separacin de poderes' El acto de recepcin puede ser la simplepublicacin del tratado o la orden de ejecucin que de acuerdo con los pases puede adquirir laforma de una le$, decreto $ otra'

En la misma direccin, 9laus Stern?, en su Derecho del Estado de la >ep!blica @ederal +lemanade -AB, afirma que existen tres modos de incorporacinC a: teora de la transformacin en la queel Derecho Internacional precisa ser con&ertido en derecho interno b: teora de la ejecucin queexige un acto intra5estatal pero la norma internacional no es transformada permaneciendo en esecar#cter c: teora de la incorporacin que otorga &alide% inmediata al Derecho Internacional en elDerecho Interno'

Es decir, que la importancia del debate se traslada al sistema de internacin de las normasinternacionales, mientras que algunos ordenamientos requieren el dictado de normas nacionalesque otorgan fuer%a obligatoria a las internacionales, en otros casos el pronunciamiento estatal estadirigido a reconocer la obligatoriedad de la norma en su car#cter de norma internacional'

En los t0rminos expresados por "onforti, los ordenamientos nacionales se distinguen entreaquellos que requieren un procedimiento 2ordinario3 en el cual se requiere de una norma internaque reitera los t0rminos de la norma internacional $ que no tiene ninguna diferencia con otrasnormas internas de aquellos otros ordenamientos que adoptan el procedimiento 2especial3 en elcual la norma interna solo tiene el objeti&o de hacer obser&ar la norma internacional sin ser ellamisma transcripta en la norma interna'

ara ponerlo en otros t0rminos, mientras que en el primer caso el dictado del acto intra5estatal tiene car#cter constituti&o de la relacin de obligatoriedad, en el segundo caso elpronunciamiento es de car#cter declarati&o'

+ pesar de que ambos procedimientos se compadecen con los postulados tericos del2dualismo3, lo cierto es que el acto de recepcin tiene, como queda dicho, mas que &er con ladi&isin de poderes asegurado por las normas constitucionales en el caso del procedimientoespecial, mientras que en el procedimiento ordinario se acerca si a un dualismo mas fuerte'

2on casos en los +ue del e3tremo de la ar$umentaci%n se ha pretendido desprenderconclusiones animadas de una l%$ica per4ecta( pero alejada de la situaci%n contempor5neadel sistema +ue pretendan cubrir con sus enunciados V"66'22,( /or$e #. 7 *"LL" V,"("lberto #. ( #$imen )onstitucional de los Tratados( "beledo !errot( 000.

. En este punto es necesario aclarar +ue a los e4ectos del presente trabajo

se hace re4erencia principalmente al *erecho ,nternacional )onencional 7 alderecho deriado de las 'r$aniaciones ,nternacionales( haciendo notar +ueal$unos ordenamientos internos otor$an 4uera obli$atoria a las normas de*erecho ,nternacional :eneral ;*erecho )onsuetudinario;( como por ejemplolos sistemas an$losajones mediante el postulado del ,nternational La< ispart o4 the La< o4 the Land o la redacci%n del art. 10 de la )onstituci%n,taliana 7 muchos otros piases de Europa.= V,22)HE#( !aul( Les tendences internationales des conctitutions modernes( #ecueil des)ours de l>cademie de *roit de La Ha7e( ol. 80( 19=. )itado en !"2T'# #,*#?E/'( /os ".()urso de *erecho ,nternacional 7 'r$aniaciones ,nternacionales( Ed. Tecnos( &adrid( 199@(p5$. 00.

? "itado en ME((1, "elso D' de +lbuquerque, "urso de Dereito Internacional !blico, Ed'>eno&ar, >io de aneiro,


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(a importancia pr#ctica de la adopcin de uno u otro procedimiento esta dada en lamedida que en el procedimiento ordinario nos encontramos con una norma interna que esabsolutamente independiente de la norma internacional $ que por lo tanto todos sus elementos8&igencia, interpretacin, integracin etc': se e&aluar#n de conformidad a los principios del

derecho nacional, mientras que en los sistemas que adhieren al procedimiento especial esosmismos an#lisis se formular#n de conformidad con los principios del derecho internacional'

El criterio por el cual las normas de los tratados internacionales, a partir de su recepcin,adquieren car#cter imperati&o, nos lle&a a anali%ar un concepto ntimamente &inculado cual es elde la 2operati&idad3 de dichas normas'

or supuesto que a los efectos de su aplicacin a un caso concreto, las normas debencontener un adecuado detalle de las cuestiones que tienden a regular, esto tanto para las normasinternacionales como para muchas normas de car#cter interno que requieren del dictado de otranorma posterior por parte de un rgano estatal, para su integracin' Esto en el DerechoInternacional se ha dado en llamar la calidad de 2self executing3 8autoejecutable: de una norma'

Es de destacar que resulta un argumento mu$ utili%ado el recurso al desconocimiento de laautoejecuti&idad de la norma de derecho internacional por parte de los operadores jurdicosinternos de los Estados $, a!n por los jueces que son quienes tienen por misin su aplicacin enlos casos en que una contro&ersia lle&a a una de estas normas ante sus estrados' Es por ello quedebe circunscribirse el criterio para reconocer las normas como no self executing,exclusi&amente, a las normas que sean de car#cter facultati&o para los Estados o aquellas cu$aejecucin resulte imposible por carecer de los rganos o procedimientos indispensables para suaplicacin'

Importante resulta a estos efectos, la interpretacin de la "orte Suprema de usticia de la)acin en el caso Emedjian cHSofo&ich en el cual a pesar de reconocer el car#cter noautoejecutorio de la norma internacional 8art' . de la "on&encin +mericana de Derechosumanos: decidi 2hacer operati&o3 para el caso concreto el contenido de dicho artculo'

Este postulado incluso es utili%able respecto de aquellas normas con&encionales que nocontengan disposiciones detalladas sino que recepcionen principios generales, los cuales debenser respetados por los Estados con igual o ma$or fuer%a que las normas detalladas' or otra parte,siguiendo a "onforti 2nos parece que no existe ning!n principio, aunque sea generalsimo, al queel interprete no pueda encontrarle aplicaciones concretas, aunque solo sea desde el punto de &istade la fuer%a abrogati&a 8vis abrogans: de dicho principio3'B

1tra cuestin importante a anali%ar es la jerarqua que la norma internacional incorporada, tendr#en el derecho interno'

(os ordenamientos constitucionales de los Estados adoptan distintas soluciones respectode la jerarqua de los tratados internacionalesAen sus ordenamientos jurdicos internos' +s, en lostextos constitucionales de @rancia 8-/A: se reconoce la supremaca de los tratados respecto delas le$es, igual solucin tienen las constituciones de la >ep!blica @ederal de +lemania $ deolanda, admiti0ndose en esta !ltima la posibilidad que mediante la aprobacin de las dosterceras parte del arlamento se deroguen normas constitucionales- en el mismo sentido, lasconstituciones latinoamericanas que siguiendo a la norteamericana no establecan ningunaubicacin jer#rquica para los tratados $ que 6a partir de su incorporacin mediante unprocedimiento cuasi5legislati&o5 se interpret en un mismo ni&el con las le$es fueronmodificando este criterio otorgando a ciertos tratados jerarqua constitucional o supralegalC 2la deer! de -B- estableci que los tratados de derechos humanos tenan 2jerarqua constitucional3,

A )on4orti( Benedetto. *erecho ,nternacional( Ed. Caalia( Buenos "ires( 199=.

A Es necesario aclarar que respecto al Derecho Internacional "onsuetudinario existen, tambi0n,algunas pre&isiones en los distintos ordenamientos constitucionales, an#lisis que no se reali%ar#aqu'9 !"2T'# #,*#?E/'( /os ".( )urso de *erecho ,nternacional !-blico 7 'r$aniaciones

,nternacionales( Ed. Tecnos( &adrid( 199@. p5$. 00.


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pero tal criterio no fue reafirmado en la nue&a constitucin de --= para Guatemala, los tratadostienen 2pre&alencia sobre el derecho interno3 8$ por ende, sobre la "onstitucin:' 4na disposicinsimilar contiene la "onstitucin de "olombia 8-=:' +lgunas constituciones de Estadoscentroamericanos, a su &e%, han optado por una opcin intermedia, otorgando a los tratadosjerarqua supralegal, pero infraconstitucional, tal el caso de onduras, El Sal&ador o "osta

>ica3

F

'Seguidamente haremos una bre&e referencia al sistema adoptado por el texto constitucionalargentino $ el tratamiento otorgado por la jurisprudencia de la "orte Suprema de usticia de la)acin'

"on anterioridad a la >eforma "onstitucional de --. $ en base en los textos de los arts'ep!blica +rgentina reconoce, $ pre&iene la e&entual responsabilidad delEstado por los actos de sus rganos internos3'

+simismo afirmC 2Jue en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la)acin ratifica un tratado con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganosadministrati&os $ jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempreque contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que haganposible su aplicacin inmediata' 4na norma es operati&a cuando esta dirigida a una situacin dela realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que debaestablecer el "ongreso3/, adscribiendo a la m#s moderna doctrina internacional incluso encuanto al reducido margen otorgado a la falta de operati&idad de la norma expuesto sobre el final

F L+>L1+, ulio, Derecho Internacional !blico, Ed' a&ala, ---' p#g' BB'11 Dallos de la )orte 2uprema( 198( t.11( p.19

1 Dallos de la )orte 2uprema( 19@( t.=A( p.99.

= ('(', --


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de la cita'

En oportunidad de la resolucin de un caso relacionado estrictamente a la primaca de normasderi&adas de un tratado de integracin 8;ratado de Monte&ideo de -AF de la +ladi: en la causa2"af0s (a 7irginia S'+' sHapelacin 2, del =HFH-., la "orte ratifica los enunciados anteriores $

expresa que los compromisos asumidos a tra&0s de un tratado de car#cter asociati&o no son decar#cter 20tico3, ni son una expresin de 2buena &oluntad3 de los pases signatarios queunilateralmente puedan ser modificados, tienen car#cter imperati&o'

(a >eforma "onstitucional de --. &ino a ratificar la postura jurisprudencial, formulandoel siguiente sistema jer#rquicoC

5 ;ratados con jerarqua constitucionalC El art' B/, inc'

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