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El desafío pendiente del reconocimiento de los autogobiernosterritoriales

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Servindi, 12 de junio, 2020.- Si bien es importante luchar por el reconocimiento de la personeríajurídica de los pueblos indígenas «esta batalla debe ir de la mano con la batalla por elreconocimiento constitucional del autogobierno territorial de los pueblos indígenas».

Así lo expone el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda, del Instituto de Defensa Legal (IDL) al referirse aun desafío de la mayor trascedencia política: el reconocimiento constitucional de un nuevo nivel degobierno: los «autogobiernos territoriales» o «gobiernos territoriales autónomos» (GTA).

Compartimos a continuación el aporte al debate del autor:

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Juan Carlos Ruiz Molleda, del IDL. Foto: Servindi

Una batalla pendiente: El reconocimiento constitucional delautogobierno territorial de los pueblos indígenasPor Juan Carlos Ruiz Molleda*

12 de junio, 2020.- Un tema clave en la agenda de los pueblos indígenas es el reconocimientoconstitucional del autogobierno territorial de los pueblos indígenas, es decir el reconocimiento en elartículo 189 de la Constitución de un nuevo nivel de gobierno. Es decir, que se reconozca junto conel gobierno nacional, regional, provincial y distrital, un nivel de gobierno indígena, como concrecióndel derecho a la libre determinación y a la autonomía.

El reconocimiento constitucional del autogobierno indígena es una batalla, que, junto con elreconocimiento de la personería jurídica de los pueblos indígenas, sobre el cual se acaban depresentar dos proyectos de ley (1), tienen como objetivo la visibilización de los pueblos indígenas.

Efectivamente, en nuestra opinión el reconocimiento del “autogobierno indígena” complementa lademanda de respeto de la autoidentificación de los pueblos indígenas, en tanto pueblos indígenas yno ya en tanto comunidades campesinas y nativas. En otras palabras, consideramos que, si bien esimportante la batalla por el reconocimiento de la personería jurídica a nivel legal de los pueblosindígenas, esta batalla debe ir de la mano con la batalla por el reconocimiento constitucional delautogobierno territorial de los pueblos indígenas, es decir, del reconocimiento en la Constitución, deun nuevo nivel de Gobierno. En otras palabras, al lado del reconocimiento que al lado del gobiernonacional, regional, provincial y distrital debe reconocerse el gobierno indígena.

1. ¿Cuál es el problema de fondo?

El tema de fondo es la falta cobertura constitucional de los gobiernos indígenas autónomos. En

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efecto, en el artículo 189 de la Constitución sólo existe reconocimiento de 4 niveles de gobierno.Nacional a cargo del Poder Ejecutivo, regional a cargo de los gobiernos regionales, provincial a cargode los municipios provincial, y distritales a cargo de los municipios distritales.

No existe reconocimiento de algún tipo de gobierno indígena autónomo y diferente de lascomunidades nativas o campesinas como si lo existe en el artículo 60 y 242 de la Constitución deEcuador, que reconoce las “circunscripciones territoriales”, y como existe en los artículos 63, 329 y356 de la Constitución de Colombia, donde se reconoce la figura de los “resguardos indígenas”,como instancias de gobierno indígena legal, asignándoles incluso presupuesto, aunque sea escaso.

2. El derecho a la autodeterminación es el fundamento del autogobiernode su territorio

Lo primero que hay que entender es que la facultad de autogobierno, al igual por ejemplo que lafacultad de administración de justicia de los pueblos indígenas, con concreciones del derechoconvencional de los pueblos indígenas a la autodeterminación, el cual tiene coberturafundamentalmente en el derecho internacional. El derecho a la libre determinación de los pueblosindígenas tiene cobertura fundamentalmente en los artículos 3, 4 y 5 de la Declaración de lasNaciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante DNUDPI). En el artículo 3 sereconoce que

“Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derechodeterminan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social ycultural”.

El artículo 4 a su vez, establece una manifestación de este derecho, cuando precisa que

“Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a laautonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, asícomo a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”. Finalmente tenemos el artículo5 que precisa que “Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propiasinstituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derechoa participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado” (2).

La jurisprudencia de la Corte IDH, ha reconocido también este derecho a los pueblos indígenas, locual al ser vinculante (3), se convierte en fuente de derecho. Nos referimos a la sentencia de estetribunal, expedida en el Caso Saramaka (4):

“[...] Surinam ratificó tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (5). El Comité sobre DerechosEconómicos, Sociales y Culturales, que es el organismo de expertos independientes que supervisa laimplementación del PIDESC por parte de los Estados Parte, ha interpretado el artículo 1 en común dedichos pactos como aplicable a los pueblos indígenas (6). Al respecto, en virtud del derecho a laautodeterminación de los pueblos indígenas conforme a dicho artículo 1, los pueblos podrán“provee[r] a su desarrollo económico, social y cultural” y pueden “disponer libremente de susriquezas y recursos naturales” para que no se los prive de “sus propios medios de subsistencia” (7). (Resaltado nuestro)

Asimismo, el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas también puede serencontrada en la jurisprudencia del TC. Tenemos en primer lugar la sentencia del TC 03343-2007-PA,la que precisa que

“la libre autodeterminación es la capacidad pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma,sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar suderecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad,siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de loscuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechosfundamentales” (f.j. 32).

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En relación con los límites de este derecho, el TC en la misma sentencia señala que laautodeterminación,

“no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto quedeben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial delEstado (artículos 43 y 54 de la Constitución), sustento material de los derechos y deberes de losciudadanos en su conjunto”. (f.j. 32).

3. ¿Cómo lograr el reconocimiento constitucional de los gobiernosterritoriales autónomos integrales de los pueblos indígenas? reformaconstitucional o sentencia Interpretativa

Hay fundamentalmente dos opciones. Una primera es impulsar una reforma constitucional paramodificar el artículo 189 de la Constitución. Varios son los problemas con esta opción, eldesconocimiento de la clase política tradicional de esta problemática, y sobre todo la falta de controly garantía del producto final que se pueda lograr.

La otra posibilidad es impulsar un proceso constitucional que modifique este artículo a través de unasentencia interpretativa de la Constitución. Esta posibilidad es más factible si es que se plantea unademanda, que deje puertas abiertas o semi abiertas que hagan que el juez constitucional saquecuerpo del tema de fondo.

Según el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el “Tribunal Constitucional es elórgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad”. Es decir, la Constitución y lasnormas del bloque de constitucionalidad serán lo que el TC diga que es. Y el artículo V del TítuloPreliminar del Código Procesal Constitucional reconoce rango constitucional de las sentencias de lassentencias de la Corte IDH. Se trata simplemente de implementar en el derecho interno, el principioy el derecho a la autodeterminación de rango convencional. Se trata de hacer una interpretaciónsistemática, de las normas del bloque de constitucionalidad entre la que tenemos no solamente laConstitución, sino los tratados internacionales, y la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH.

4. La estrategia judicial: Violación por omisión legislativa

Se debe construir una demanda donde el punto de fondo objeto de control constitucional, seaplantear una violación del derecho a la autodeterminación, por omisión legislativa. En otras palabras,la falta de normatividad que regula la autodeterminación política de los pueblos indígenas. Es decir,plantear el control constitucional la omisión legislativa, como una violación de naturaleza omisiva.

El TC ha señalado en la STC No 05427-2009-PC, que el control constitucional de la figura de laviolación de la Constitución o de una norma convencional por omisión legislativa como son lostratados internacionales de derechos humanos, se debe realizar a través de los procesosconstitucionales de cumplimiento. Y para ello, el TC en ejercicio de la facultad de autonomíaprocesal, reconfiguró los procesos constitucionales de cumplimiento diseñado en el Código ProcesalConstitucional aprobado por Ley 28237.

Para lograr esto, el TC ha señalado que los procesos constitucionales de cumplimiento no sólopueden ser utilizados para exigir el cumplimiento de leyes y actos administrativos, sino de normasde rango constitucional o convencional. Aquí está la novedad.

En la doctrina constitucional incluso en el propio artículo 33 del Convenio 169 de la OIT, queda claroque cada vez que el Estado reconoce un derecho fundamental, reconoce tres obligaciones. 1) laobligación es de desarrollar órganos o instituciones, 2) la obligación de desarrollar procesos oprocedimientos, y 3) la obligación de asignar presupuesto. Es eso lo que no ha cumplido el TC en elpresente caso.

No hay un órgano estatal ni un procedimiento que regule el reconocimiento del autogobierno de los

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pueblos indígenas. A esto habría que agregar, que de acuerdo con el artículo 2 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, que el Estado tiene la obligación de “remover” todos losobstáculos que impiden el ejercicio de los derechos humanos. En este caso, la falta dereconocimiento del autogobierno indígena impide la vigencia y el respeto del derecho a laautodeterminación.

No olvidemos que la Corte IDH en el caso Castillo Petruzi vs Peru ha desarrollado este artículo 2 de laCADH y ha señalado que de aquí se desprenden dos obligaciones, la de suprimir normas que seopongan y la de expedir normas que reconozcan derechos.

5. Respuesta a algunos argumentos jurídicos para negarse alreconocimiento constitucional del autogobierno territorial indígena

Varios son los posibles argumentos para resistirse a este nivel de reconocimiento de los gobiernosterritoriales autónomos (GTA) de los pueblos indígenas:

a. La creación del GTA viola la prohibición de la secesión territorial en base al principio deinviolabilidad del territorio (art. 54 de la Constitución)

La libre determinación, el autogobierno y la autonomía no solo se reconocen a lascomunidades campesinas y nativas, sino que se proyecta y se aplica a los pueblos indígenas.El Convenio 169 de la OIT y la DNUDPI reconocen derechos a los pueblos indígenas, y no soloa las comunidades nativas y campesinas en formas fraccionadas.

b. No hay cobertura normativa constitucional para la creación de los GTA

El derecho a la autodeterminación está expresamente en sentencias vinculantes del TC y dela Corte IDH, la cuales son vinculantes.El derecho a la autonomía está reconocido expresamente en el artículo 89 de laConstitución. La libre determinación de los pueblos indígenas está reconocida en los artículos 3 y 4 de laDNUDPI y en el artículo 1.1 del PIDCP y del PIDSCE. En virtud de este los pueblos indígenasdeterminan políticamente su territorio.

c. La creación del GTA viola el principio de unidad política del Estado peruano (artículo 43de la Constitución)

No se busca crear otro Estado dentro del Estado peruano ni cuestionar o violar la unidadpolítica del Estado peruano, reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Muy por elcontrario, se busca crear un nivel de gobierno más, que no está contemplado en la actualConstitución.En Colombia los resguardos permiten a los pueblos indígenas ejercer autogobierno y la libredeterminación, y en ningún momento se entiende que socava la unidad política del EstadoColombiano.

d. La propuesta de creación de GTA no tiene cobertura constitucional

El GTA tiene fundamento constitucional en el derecho constitucional de libre determinaciónde los PPII, el cual se concreta en los principios de rango constitucional de autogobierno yautonomía.Estamos ante una violación a la Constitución por omisión legislativa. Es decir, la falta de unanormatividad que desarrolle el gobierno autónomo territorial de los propios PPII, constituyeuna violación de la libre determinación por omisión de desarrollo legislativo.

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e. No está reconocido como nivel de gobierno el gobierno indígena

Es cierto que la Constitución Política solo reconoce los niveles gobierno nacional, regional,provincial y municipal, y no reconoce expresamente el nivel de gobierno indígena.No obstante, una interpretación sistemática y concordante de la Constitución, el Convenio169 de la OIT, la DNUDPI y la jurisprudencia de la Corte IDH y del TC, permite reconocer a losderechos a la libre determinación de los PPII, el cual se concreta en los principios de rangoconstitucional de autogobierno y autonomía.

f. Los recursos naturales del subsuelo son del Estado no de los pueblos indígenas

Si bien es cierto, de acuerdo con el artículo 66 de la Constitución lo recursos naturales delsubsuelo son de la nación –no del Estado-, al igual que los gobiernos regionales, losgobiernos indígenas deben ser consultados y participar en la decisión de autorizar losproyectos extractivos en los territorios indígenas.El fundamente es que estas autorizaciones inciden en el ejercicio de las competencias de losgobierno regionales y locales, y por analogía en las competencias de los GobiernosTerritoriales Indígenas.

g. La autonomía en la Constitución se reconoce solo a las comunidades campesinas ynativas

Si bien los artículos 89 y 149 de la Constitución hablan solo de comunidades campesinas ynativas. El artículo 191 de la Constitución reconoce a los pueblos originarios como categoríajurídica y como sujeto de derecho.Asimismo, el artículo 1.1.b del Convenio 169 de la OIT, norma de rango constitucional,reconoce la condición de pueblos indígenas no solo a las comunidades campesinas y nativas.

h. No existe reconocimiento en la Constitución de ningún tipo de autodeterminación

Si bien no está reconocida en la Constitución Política y en el Convenio 169 de la OIT, la libredeterminación de los pueblos indígenas como principio y como derecho constitucional, estáreconocida de manera tácita. Un ejemplo de ello es el reconocimiento de la justicia indígenaen el artículo 149 de la Constitución, que reconoce a las comunidades campesinas y nativasla facultad de impartir justicia en sus territorios.Ejercer justicia es una forma de ejercer poder. Ejercer justicia en sus territorios es unamanifestación, una concreción, una materialización del principio constitucional a la libredeterminación. Si no existiera autodeterminación no existiría justicia indígena.

i. No tiene cobertura legal para la implementación del GTA

Las normas legales, es decir las leyes y demás normas infra legales, solo serán válidas, en lamedida en que estén conforme con las normas de rango constitucional, en este caso, laleyes, los decretos supremos, demás normas regionales y sectoriales, entre estas últimas, lasnormas del MINEM; solo serán válidas, en la medida en que no contradigan ni desconozcan elConvenio.Hace falta no solo una interpretación de las normas legales y de las normas reglamentarias“desde” la Constitución y desde el Convenio 169 de la OIT, sino de desarrollar norma yjurisprudencialmente la libre determinación de los PPII.

6. Lo que está en juego es la mejor defensa de sus derechos

Es evidente que el reconocimiento constitucional de los gobiernos territoriales indígenas permiteenfrentar con éxito la recurrente asimetría de poder en que suelen desarrollarse los diálogos y las

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negociaciones entre comunidades nativas aisladas con el Estado. Esta forma de organización porcomunidades nativas en forma aislada es muy funcional al gobierno y a las empresas extractivas,pues debilita la posición de los pueblos indígenas, permitiendo en los hechos que el Estado impongasus condiciones antes que acuerdos razonables y justos.

Ciertamente el reconocimiento de pueblos y no solo de comunidades aisladas, también beneficia alEstado, pues le permitirá contar con actores más sólidos y representativos, que permitan arribar aacuerdo más sostenibles y legítimos. Ya no tendrá que entenderse y negociar acuerdo concomunidades dispersas y atomizadas cuya sostenibilidad era muy débil y precaria.

Consideramos que, si bien es importante la batalla por el reconocimiento de su personería jurídica anivel legal, esta batalla debe ir de la mano con la batalla por el reconocimiento constitucional delautogobierno territorial de los pueblos indígenas, es decir, del reconocimiento en la Constitución, deun nuevo nivel de Gobierno. En otras palabras, del reconocimiento que al lado del gobierno nacional,regional, provincial y distrital hay un gobierno indígena.

El reconocimiento “legislativo” de la personería jurídica es muy importante, porque permitevisibilizar a los pueblos indígenas y no solo a las comunidades. No obstante, consideramos que allado del reconocimiento “legal” de esta personalidad jurídica es necesario el reconocimiento“constitucional” del gobierno de los pueblos indígenas como un nivel de gobierno más.

Ciertamente, se trata de una propuesta que debe ser muy bien trabajada y debatida por pueblosindígenas con otros actores de la sociedad civil y del mundo académico.

Notas:

(1) En días reciente diferentes organizaciones indígenas han presentado proyecto de ley al Congresode la República para exigir el reconocimiento de la personería jurídica de los pueblos indígenas. Deun lado tenemos el proyecto de FENAP y otras organizaciones(https://ia801409.us.archive.org/0/items/py-ley-autoidentificacion-person... [1]), y de otro lado elGobierno Territorial Autónomo Wampis(https://www.servindi.org/sites/default/files/editor/propuesta_ley_recono... [2]). En ambos se proponela aprobación de una ley que reconozca el derecho a la autoidentificación de los pueblos indígenasen tanto pueblos indígenas, de manera diferente a la autoidentificación como comunidadescampesinas y nativas.

(2) El artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) reconoce que “Todoslos pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecenlibremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”. Enigual sentido se pronuncia el artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos yCulturales (PIDSEC).

(3) Vinculante para nuestro país de acuerdo con el artículo V del Título Preliminar de la Ley 28237,que aprobó el Código Procesal Constitucional.

(4) Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007,párrafo 93.

(5) Surinam ratificó ambos el 28 de marzo de 1977. Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, 19 Diciembre 1966, 99U.N.T.S. 171, Can T.S. 1976 No. 47, 6 I.L.M. 368 (entró en vigencia el23 de marzo de 1976), y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 16Diciembre 1966, 993 U.N.T.S. 3, 6 I.L.M. 368 (entró en vigencia el 3 de enero de 1976).

(6) Cfr. ONU, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Consideración de Informespresentados por Estados Partes bajo los Artículos 16 y 17 del Pacto. Observaciones Finales sobre la

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https://ia801409.us.archive.org/0/items/py-ley-autoidentificacion-personalidad/Py_Ley_Autoidentificacion_Personalidad.pdf

https://www.servindi.org/sites/default/files/editor/propuesta_ley_reconocimiento_personalidad_juridica_de_los_ppii.pdf


Federación Rusa (trigésimo primera sesión). N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de 2003,párr. 11, en el cual el Comité expresó preocupación por la “situación precaria de las comunidadesindígenas en el Estado Parte, las cuales afectan su derecho a la auto-determinación según el artículo1 del Pacto”.

(7) Artículo 1 común del PIDCP y PIDESC.

---*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado de la PUCP, con especialización en derecho constitucional yCoordinador del Área de Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal (IDL).

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#IndigenamenteConstruida [3] El Gobierno Territorial Autónomo de la Nación Wampís, CORPI-SL y Orpian-p presentaron a @LeninBazan01 [4] @cdpueblos [5] propuesta de ley para elreconocimiento jurídico de los pueblos. @onamiap [6] @AIDESEP [7] @Servindi [8] https://t.co/NFcHOPPKhC [9]

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Perú: Rechazan propuesta del IIDS sobre autoidentificación de «pueblos» → https://t.co/QejCngTLv3 [11]

Salomón Awananch, presidente de la ORPIAN-P, expresó su rechazo a la forma y al contenidocon que fue planteada la propuesta asesorada por el IIDS. pic.twitter.com/FqsCWBdMpD [12]

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