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EL DERECHO Y LA TEORIA DE LOS ACTOS DE HABLA

Cristiano Carvalho1,2.

Introducción

El presente libro, destinado a homenajear al Profesor Paulo de Barros

Carvalho, cumple la importante función de introducir a la comunidad jurídica

peruana a la doctrina de este pensador brasileño, que rompió paradigmas y

elevó los estudios del Derecho Tributario a alturas nunca antes vistas, no sólo

en su tierra natal, sino también en otras partes del planeta. La obra de Paulo de

Barros Carvalho se hace presente y fuerte no sólo en diversos países de

América Latina, sino también en el viejo continente europeo, lugar de

nacimiento del propio Derecho.

El rasgo marcante en la escuela de pensamiento del laureado catedrático es,

sin sombra de duda, la perfecta unión y aplicación de los más avanzados

estudios en Filosofía y Teoría General del Derecho al fenómeno tributario. En

las últimas décadas, se puede afirmar, sin recelo, que la más influyente escuela

jurídico-tributaria brasileña proviene de este jurista, a lo más próximo que se

puede llegar es al de una Academia, en el sentido platónico del término. Sus

discípulos beben de su conocimiento y buscan inspiración continua en el

maestro, formando un nacimiento incesante de ideas, teniendo siempre como

eje la lógica jurídica y la teoría del lenguaje.

Nuestra participación en este Homenaje, la cual nos honra inmensamente,

también buscará abordar una particular teoría del lenguaje, más ligada a la

1 Maestría y doctorado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo. Post doctorado en

Derecho y Economía por la University of California, Berkeley. Presidente de la Academia Tributaria de las

Américas– ATA. Vice presidente del International Tax Committee, Section of International Law, American

Bar Association – ABA. Abogado en Brasil 2 Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los

Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho.

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Pragmática de la Comunicación Humana, una de las dimensiones del lenguaje,

juntamente con la sintaxis y la semántica. Esta corriente específica es

denominada Teoría de los Actos de Habla, iniciada por el filósofo inglés John

Langshaw Austin y posteriormente continuada y enérgicamente desarrollada

por el filósofo norteamericano John R. Searle, de la Universidad de California,

en Berkeley.

1. Ontología objetiva, ontología subjetiva, epistemología objetiva y

epistemología subjetiva

El uso de la dicotomía objetivo/subjetivo es causante de la mayor parte

de las confusiones y equívocos en la Filosofía y en la Ciencia.

Un sentido comúnmente atribuido a esa dicotomía se refiere al grado de

parcialidad atribuido por alguien a determinada cosa. Por ejemplo, un

juez puede ser objetivo en su decisión resolviendo un litigio (en el

sentido de aplicar la ley imparcialmente); o puede ser subjetivo, en el

sentido de favorecer a determinada parte en el proceso, o por creer que

así estará haciendo justicia o por ser amigo de una de las partes, o por

cualesquiera otras razones personales.

Otro sentido usual se refiere a la debate entre Realismo y Relativismo (a

veces llamado también como idealismo, en la línea de George Berkeley,

o incluso como subjetivismo). Los realistas sostienen que la realidad es

objetiva y tenemos acceso cognitivo a ella; los relativistas, por otro

lado, creen que la propia realidad es un constructo social, por lo tanto,

subjetiva.

Cabe, sin embargo, diferenciar dos categorías importantes de la

filosofía, los cuáles son: Ontología y Epistemología.

En brevísimo síntesis, ―ontología‖ hace referencia a cómo son las cosas,

a su modo de existencia; ―epistemología‖ se refiere, por su parte, al

método, científico en el caso, de conocer las cosas.

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Siendo así, las cosas u objetos del mundo pueden ser esencialmente

objetivos como también subjetivos. De esta manera, podemos

conocerlos objetivamente o subjetivamente.

En ese sentido, una aserción puede ser objetivamente verdadera u

objetivamente falsa independientemente de las opiniones o sentimientos

personales de los observadores. Contrariamente, una afirmación puede

ser subjetiva si depende de esos sentimientos y juicios de valores

personales. Como ejemplo, se afirma que Henri Matisse y Pablo Picasso

fueron artistas de renombre internacional. Enseguida, digo que prefiero

las obras de Matisse que a las de Picasso. En el primer caso, se trata de

una afirmación epistemológicamente objetiva y, en el segundo caso, de

una afirmación epistemológicamente subjetiva. Es objetivamente

verificable, por lo tanto, es cuestión epistemológica, que ambas

personas referidas fueron, de hecho, artistas de renombre internacional,

pues se trata de un hecho histórico. Sin embargo es también

epistémicamente verificable que yo prefiero a Matisse en vez de Picasso

(presuponiendo que yo esté siendo sincero en relación mis preferencias

de naturaleza estética) por la simple aserción hecha.

Comencemos exponiendo una cuestión de conocimiento. Cómo es el

modo de existencia de las cosas? Como puede ser que convivamos con

entidades tan reales y, al mismo tiempo tan diferentes como las

montañas, los mares, los valles, el dinero, el matrimonio, el arte, y el

propio Derecho?

Ocurre que el modo de existencia de muchos objetos que rodean nuestra

vida también puede ser tanto objetivo como subjetivo. Las montañas,

mares, valles, ríos, árboles, estrellas, cometas existen

independientemente de nuestra conciencia o voluntad. Aunque podamos

darles nombres, tales objetos de la naturaleza son indiferentes a

nosotros, existieron, existen y seguirán existiendo aunque

eventualmente la raza humana se extinga. Son, por lo tanto,

ontológicamente objetivos, en el sentido de independencia de la

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conciencia humana. Pueden, y son, conocidas, pero no creadas por

nosotros.

Se podría sustentar, a consecuencia de lo dicho arriba, que las cosas

como la boda, el dinero, las leyes, la literatura y tantas otras son menos

―reales‖? Nuestra propia e intensa convivencia con ellas desmiente

obviamente tal suposición. Acontece, sin embargo, que esas

―realidades‖ tiene ontología subjetiva - es decir, su existencia depende

de la conciencia e intencionalidades humanas – en otras palabras, son

fruto de la cultura. Si la raza humana se extinguiese, todos esos objetos

culturales serían barridos de la existencia juntamente con nosotros, pues

aunque algunos de sus soportes físicos permaneciesen, su función, que

es intrínsecamente subjetiva, desaparecería.

De entre estos objetos culturales, se encuentra, como enseña Paulo de

Barros Carvalho, el Derecho. Los sistemas jurídicos, con toda su

inmensa complejidad, son instrumentos humanos, pues son creados y

desarrollados a lo largo de los siglos para cumplir con determinados

objetivos y valores. Su función universal, sin embargo, es restringir la

acción humana. A veces con el objetivo de preservar la libertad de todos

a costa de la parcial disminución de la libertad de algunos individuos

que la ley irá a determinar, a veces con el objetivo simplemente de

obstaculizar la libertad de todos. Sea como fuera, su ontología es

subjetiva, pues sin conciencia, intencionalidad y racionalidad humana,

no puede existir el Derecho.

2. Intencionalidad y lenguaje

La aptitud de la mente humana de poder proyectarse para fuera de sí

misma, representando objetos y situaciones del mundo, a través de un

instrumental lingüístico, es lo que se denomina como intencionalidad3.

3 Conforme advierte Searle (2000, p.83), el sustantivo ―intencionalidad‖ utilizado para denominar esa

propiedad de la conciencia no tiene el significado común de ―intención‖. La intención de realizar alguna cosa

es sólo una forma más de intencionalidad, así como creer, desear, percibir, amar, etc. Esa ambigüedad

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La conexión entre nuestros estados ontológicamente subjetivos de

conciencia con la realidad exterior se da a través de la intencionalidad.

Tendremos éxito, como seres biológicos en la escala evolutiva, en la

medida que nuestra conciencia intencional correspondiera con la

realidad objetiva. Si, por cualquier razón, sufriéramos un daño

psicológico que nos haga creer que toda vez que ingiramos alimento

nuestra apariencia física empeorará exponencialmente, como ocurre con

la enfermedad denominada anorexia, con gran probabilidad tendremos

serios problemas de salud. Nuestra conciencia intencional no estará, en

este ejemplo, representando correctamente la realidad.

Intencionalidad es, por lo tanto, la relación entre los estados subjetivos

de la conciencia y el mundo. Estos estados subjetivos incluyen

creencias, deseos, intenciones, percepciones, pasiones, miedos y

esperanzas. Cabe decir que todo ser dotado de conciencia necesita de

intencionalidad, es decir, interactuar con el ambiente del entorno para

sobrevivir. Se trata de una necesidad evolutiva, presupuesto para la

supervivencia de cualquier especie, no sólo la humana. Pero sólo el ser

humano posee el aparato representacional del lenguaje, con la capacidad

de simbolización y abstracción, formadora de conceptos, y con eso, es

dotado de auto consciencia, que significa la intencionalidad proyectada

para sí mismo. Por lo tanto, sabemos que sabemos.

Además de esa intencionalidad referida, que es individual, existe

paralelamente la intencionalidad colectiva. Además del ―yo‖ deseo, creo

o temo, existe también el ―nosotros‖ deseamos, creemos o tememos,

sólo para citar algunos ejemplos.

Bajo el prisma del llamado individualismo metodológico, todo

fenómeno de conciencia es siempre fruto de la mente individual; no

existe algo como mente colectiva. No obstante que eso sea verdad,

aunque intencionalidad sea derivada de la mente, no se confunde con la

terminológica existente, por ejemplo, en el idioma inglés y portugués es oriunda de la traducción de la lengua

alemana (intentionalität) de esa categoría filosófica. La palabra, en alemán, para intención en el sentido

común, como, por ejemplo, tener intención de estudiar para una prueba, es absicht.

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misma. Mientras la conciencia es un fenómeno de primera persona (yo),

por lo tanto, ontológicamente subjetiva, la intencionalidad también se

manifiesta, de forma irreductible, en la primera persona del plural,

―nosotros‖.

Ahora, toda la cultura humana es derivada de esa particular forma de

intencionalidad. Aunque interactuemos individualmente con el mundo,

ciertas formas de interacción son esencialmente colectivas. No hay

estructura social posible sin eso4.

El medio por el cual esa interacción se torna no sólo posible, sino

también eficaz, es el lenguaje, entendido como el sistema

representacional de la realidad y comunicacional entre sus usuarios.

El lenguaje humano, capaz de simbolizaciones y abstracciones, única

entre los seres vivos en el planeta, posibilita la formación de complejos

sistemas sociales. Como consecuencia de esa complejidad, surgen

comunicaciones especializadas, con distintas características y funciones,

tales como la descripción sistemática y objetiva del mundo (la Ciencia),

o para perseguir fines estéticos (las Artes), o para prescribir la conducta

de los individuos (el lenguaje de las normas, como, por ejemplo, la

Moral y el Derecho).

La existencia de esos frutos lingüísticos se debe a la intencionalidad

colectiva, o sea, los individuos las reconocen y creen en ellas cómo algo

4 Un ejemplo, que ya utilizamos en otra ocasión, viene a calhar: imagine que diversas personas están sentadas

en el pasto, en diferentes partes de un parque. Imagine ahora que de pronto comienza a caer una fuerte lluvia

y todas se levantan y corren para un refugio común, localizado en una parte céntrica del parque. Cada persona

tiene una intención que puede ser expresa por la frase ―Yo estoy corriendo para el refugio‖. Cada persona

tiene una intención individual, independiente de las intenciones de las demás, aunque, por coincidencia, sean

comunes unas a las otras — sin embargo no hay comportamiento colectivo. Imagínese ahora otra situación:

pasada la lluvia, parte de las personas que estaban en el parque decide formar dos equipos y jugar una partida

de fútbol. Para que eso ocurra, existe, previamente a tal comportamiento, un conjunto de reglas que

constituyen el juego de fútbol. En ambas situaciones, las personas se moverán buscando alcanzar un fin. En el

primer caso, la intencionalidad es individual; en el segundo caso, la intencionalidad es colectiva. Nótese que,

en la primera situación, es posible explicar el comportamiento de cada persona independientemente de los

comportamientos de las demás, aunque sean iguales y converjan para el mismo fin, que era buscar refugio por

la lluvia. En la segunda situación, si una de las personas pretendiera hacer un gol en el equipo adversario, la

sentencia ―yo pretendo‖ es necesariamente derivada de la sentencia ―nosotros pretendemos reunirnos para

practicar un deporte colectivo‖.

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real. Se trata de la conciencia y de la intencionalidad creando y

continuamente alimentando algo por medio del lenguaje.

3. Realidad natural, social e institucional

La contienda entre el Realismo y sus opositores (idealismo, solipsismo,

relativismo, subjetivismo, post-modernismo etc.) es antigua,

remontando hace varios siglos. Los opositores del Realismo suelen

afirmar que la realidad objetiva es una quimera, que no podemos tener

acceso a ella, salvo por nuestros propios sentidos (que muchas veces

nos pueden engañar), o que lo que tomamos como hechos y verdades no

son más que constructos sociales.

Es corto el espacio y no es el objetivo de este breve ensayo adentrar en

esa discusión. Pero podemos decir, sólo para colocar las cosas en sus

debidos lugares, que la propia contienda se sustenta en bases falsas. El

Realismo por lo menos es una hipótesis, una teoría que pueda ser

refutada – antes de eso, es el paño de fondo a partir del cual cualquier

teoría o negativa de posibilidad de teoría se torna inteligible, es decir,

posible lógicamente. Cualquier tentativa de refutar la realidad sólo

puede ser hecha a partir de una implícita confirmación de su existencia,

lo que a su vez torna a los opositores del Realismo auto-refutados.

Sin embargo, existen porciones (menores) de la realidad que no son

ontológicamente objetivas. La realidad social es una de ellas, pues

depende de la intencionalidad colectiva para existir. No sólo entre

humanos, sino igualmente entre otras especies animales, hay interacción

colectiva, cooperativa, que depende de intencionalidad colectiva (por

ejemplo, abejas en una colmena). Aunque podamos analizar esas

interacciones de forma epistémicamente objetiva, su forma de existir es

subjetiva, pues depende de esa forma de intencionalidad. A partir de esa

diferencia, ya podemos identificar y separar la realidad natural de la

realidad social.

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Lo que aparta a la especie humana de las demás especies animales es

que somos capaces de ir aún más allá. Nuestro lenguaje posibilita la

construcción de un lenguaje social aún más complejo, que instituye

estatus deónticos (deberes y derechos) entre sus usuarios. Esta es la

realidad institucional.

Nótese que la realidad social e institucional no son descomponibles en

partículas físicas. Se puede descomponer un grupo de personas en sus

elementos físicos más elementales, partículas sub atómicas que en

interacción constituyen la realidad natural que forma el universo. Pero

no se puede dividir una actividad social, como por ejemplo, un festejo

entre amigos, en protones, electrones o quarks. Ni tampoco se pode

descomponer en elementos físicos o químicos el matrimonio, el dinero,

la guerra o la religión5.

Las instituciones, por lo tanto, son elementos de una realidad que

depende de la conciencia y de la intencionalidad humana, y lo más

increíble que poseen es la virtud de atribuir objetivamente obligaciones

y derechos a las personas que viven en ellas e interactúen con ellas. Y

gran número de instituciones forma una realidad propia,

extremadamente intrincada, en la cual vivimos día a día muchas veces

sin darnos cuenta de tal complejidad6.

5 Aunque algunas de esas instituciones tengan soportes físicos, ni por eso son esencialmente objetivas. Una

cédula de dinero, por ejemplo, es un objeto físico, formado por papel y tinta, impresa de una forma toda

especial. Pero no son esas propiedades que la hacen dinero, con valor económico, pero sí la intencionalidad

colectiva que hace que las personas crean ser ese pedazo de papel representativo de derechos y obligaciones

en relación a las personas que lo utilizan y al Estado que lo imprime. Utilizando un ejemplo aún más prosaico:

una silla de madera es, ciertamente, un objeto físico, descomponible en sus elementos físicos y químicos más

elementales. Pero la porción que es posible descomponer es sólo su soporte físico. El concepto de ―silla‖, en

cuanto instrumento humano construido para servir a determinado propósito (servir de assent) es subjetivo,

dependiente del observador, por lo tanto, indivisible en elementos naturales.

6 Traigo ejemplo ya utilizado en obra nuestra: el sistema de funciones de status es, sobre todo, un sistema de

poderes deónticos positivos y negativos: derechos, deberes, obligaciones, etc. Aún una situación simple como

ir a un bar a tomar una cerveza, en París, presupone un sistema complejo de imposición de funciones de

status. Vea la simple situación a continuación: el camarero trae la cerveza, y, después de beberla, dejo

determinada cuantía de dinero en la mesa, me levanto y me voy. Pues bien. Para que yo pueda ir a un bar, es

necesaria toda una cultura que atribuya al local físico específico la función de status de ―bar‖ o local

destinado a servir bebida y comida a cambio de pago. La mesa en la cual me siento tiene esa función también

por designación cultural. Nótese que no hay descripción puramente física, pasible de ser realizada por la

Física y por la Química, en relación al ―bar‖, ―camarero‖, ―frase en portugués‖, ―dinero‖ o incluso ―mesa‖ o

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Hay instituciones, entendidas como conjuntos de reglas agrupadas en

torno a determinados valores, formales e informales. Las formales se

encuentran, en los Estados contemporáneos, vehiculadas y aplicadas en

los sistemas jurídicos particulares.

4. El Sistema Jurídico y la Ciencia del Derecho

Como vimos, el Derecho es uno de los constructos sociales, un

instrumento humano con la función de dirigir la conducta de los

individuos. Su ontología, por lo tanto, es subjetiva, pues existe en

consecuencia de la intencionalidad colectiva. Sólo hay sistemas

jurídicos válidos, vigentes y eficaces porque creemos que ellos así lo

―silla‖ aunque todos los bares, camareros, cervezas, frases en portugués, dinero, mesas y sillas sean también

fenómenos físicos. Pero no sirve intentar describirlos a través de la cantidad y relaciones entre sus partículas

atómicas. La simple situación cotidiana referida arriba requiere un intrincado sistema de funciones de status.

El bar requiere una licencia municipal para operar, el camarero tiene una relación de empleo en la cual posee

derechos y deberes recíprocos para con su empleador, la cerveza que bebo fue producida por una empresa,

con operarios; el hecho de pedir yo la cerveza me coloca en una relación también deóntica con el

establecimiento, pues tengo que pagar por la bebida; el medio de pago, denominado dinero, por su parte,

requiere un gran número de otras funciones de status: tiene que ser legítimo, lo que significa ser fabricado por

el Estado francés, que posee monopolio estatal para eso, lo que es también una función de status; la cantidad

de dinero tiene que ser suficiente para pagar el precio de la cerveza, etc. Al mismo tiempo, el bar puede ser

confortable o no confortable, el camarero puede ser gentil o rudo, la cerveza puede estar buena o vencida, mi

pasaporte puede estar regular o irregular, y Francia puede estar en paz o en guerra con Brasil. Todo ese gran

número de situaciones requiere intencionalidad colectiva para que tenga sentido, y ese sentido es la condición

de su propia existencia, de su propia ontología.

Las funciones de tales objetos son designadas por la cultura, es decir, por el plexo de costumbres formadas y

transmitidos por los individuos, a través de los tiempos. Tales costumbres provienen de la acción humana

individual, pero intersubjetiva, insertada en agrupaciones sociales a través de patrones de valores comunes,

que sirven de directivo para la elección en el actuar, por lo tanto, amoldan la conducta. La Física y la Química

pueden explicar los componentes fundamentales de la materia que forman el bar, el camarero, la mesa, la

cerveza, el papel-moneda e incluso el territorio geográfico denominado París. Pero no pueden explicar las

funciones y los status culturales de esos entes. Si, por ejemplo, yo cogiera una nota de cien reales y

abstractamente removiera su carácter institucional, sobrará tan-solamente un pedazo de papel, de coloración

azulada con algunos caracteres impresos.

El status obtenido por los instrumentos culturales producidos así por los hombres lo es debido a la

intencionalidad colectiva. Son, por lo tanto, dependientes de intencionalidad, o estados mentales de

conciencia dirigidos a ellos. En ese sentido, el propio derecho, en cuanto conjunto de normas, es un

instrumento que requiere la creencia colectiva que le otorgue el status de tener la función de dirigir conductas

coercitivamente. Si nadie más creyera en eso, consecuentemente el derecho perderá tal status, y, si la pérdida

fuera sistemática, simplemente perderá su validez.

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son. En el momento que cesamos de creer en ellos, su existencia se

disipa mágicamente7.

Eso no significa, sin embargo, que no podamos conocer objetivamente

el Derecho. La propia concepción de Ciencia del Derecho, esto es,

campo del conocimiento que busca analizar y describir el fenómeno

normativo, depende de la concepción de objetividad. No hay duda, en

ese sentido, que la gran contribución del positivismo jurídico,

movimiento teórico históricamente inaugurado con el inglés John

Austin8 (con génesis en Thomas Hobbes y Jeremy Bentham) y

posteriormente continuado y desarrollado por pensadores como el

austríaco Hans Kelsen y el inglés Herbert L. Hart, sólo para citar a los

más influyentes, sea propugnar el análisis puro del Derecho, esto es,

libre de la penetración de valores morales, políticos o ideológicos por

parte del investigador.

Cabe referir que el Derecho, como todo objeto cultural, está insertado

de valores. Estos son, a su vez, entidades abstractas que designan la

esencia de la acción humana, es decir, dan significado para nuestras

decisiones y actos en el mundo. Actuamos con base en elecciones,

direccionadas para obtener o preservar aquello que nos es importante, o

sea, aquello que valoramos.

Por tener una esencia subjetiva, los valores potencialmente contaminan

el emprendimiento del conocimiento objetivo. Este es el principal

problema de las llamadas ciencias sociales, pues contrariamente a las

ciencias naturales, como por ejemplo, la Física, la Biología y la

Química, cuyos objetos son naturales (por lo tanto, ontológicamente

7 Como ejemplo, el sistema político y jurídico de la extinta Unión Soviética, que perduró por cerca de siete

décadas, o sea, casi todo el siglo veinte. Con la caída del Muro de Berlín, en 1989, se desencadenó una

reacción en cadena de no creencia en el régimen comunista que generó su ruina en pocos meses, tal como un

castillo de cartas. Como pudo un sistema mantener la mano dura por tanto tiempo y desaparecer de forma tan

rápida? Simplemente porque las personas que vivían bajo su yugo dejaron de creer que tal sistema pudiera

persistir. 8 No confundir con el otro John Austin mencionado en la introducción de este artículo. Aquel fue un filósofo

del lenguaje del siglo veinte (XX), mientras éste fue un filósofo del Derecho del siglo diecinueve (XIX).

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objetivos, como vimos), los objetos de aquellas son esencialmente

subjetivos.

No es por casualidad la notoria irregularidad entre las ciencias naturales

y las ciencias sociales. Mientras las primeras avanzaron a niveles jamás

vistos, siendo capaces de deslindar la estructura del universo en nivel

macro y micro, comparativamente las últimas parecen andar a pasos de

hormiga, demostrando progresos tenues en su trayectoria del

conocimiento. En el Derecho ocurre la misma situación. No es rara la

contaminación de juicios de valor y de ideologías personales en el

análisis de sistemas jurídicos, haciendo que el conocimiento del

fenómeno sea truncado o aún imposibilitado. Este, a su vez, es el talón

de Aquiles del iusnaturalismo o Derecho Natural.

Nótese, así, que las ciencias sociales lidian con una significativa

dificultad a la que las naturales no están sujetas. Su objeto de estudio es

maleable, movedizo, pues se trata de construcción humana. En ese

contexto, la Ciencia del Derecho siendo un cuerpo de lenguaje busca

conocer y sistematizar otro fenómeno cultural y lingüístico que es el

derecho positivo. Sin embargo, por más difícil que pueda ser el

emprendimiento de analizar objetivamente el Derecho, no necesitamos

someternos a un relativismo que frena el trayecto del conocimiento. Es

posible (aunque no sea una tarea libre de dificultades) y deseable

colocar en paréntesis valores y preferencias personales y describir,

destituidos de preconceptos, todo y cualquier sistema jurídico particular.

Ésta es una de las más importantes y perennes lecciones de Paulo de

Barros Carvalho a todos sus discípulos.

El Derecho Positivo, por lo tanto, es construcción humana, no se trata

de algo existente en la naturaleza, de forma objetiva e independiente. En

la era contemporánea, el Derecho se presenta como un complejo

sistema comunicacional, por medio del cual mensajes de cuño

prescriptivo son incesantemente producidas y emitidas a sus

destinatarios.

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Al tomar al sistema jurídico como un orden estructurado en actos

comunicacionales, se torna posible entonces analizarlo por medio de

robustas teorías del lenguaje, sea por la dimensión de la lógica

sintáctica, sea por la semántica, sea por la pragmática. Nos interesa aquí

demostrar la aplicación de la teoría de los actos de habla al fenómeno

normativo, como veremos a continuación.

5. Finalidades ilocucionarias

La sociedad existe por medio de intercambio comunicacional. No sólo

la especie humana, sino las demás especies animales también

interactúan por medio del lenguaje. Pero, sólo el animal humano es

capaz de construir mensajes dotados de sintaxis sofisticado y,

principalmente, dotadas de contenido semántico altamente complejo, es

decir, actos de habla. El acto de habla específico, unidad mínima de

significación del lenguaje es el acto ilocucionário9. La ilocución denota

la intención con que empleamos el lenguaje, es decir, cuando

comunicamos órdenes, pedidos, afirmaciones, declaraciones, promesas

etc.

Si tomamos al Derecho como un sistema comunicacional, debemos ser

capaces de descomponerlo en sus unidades fundamentales, que son,

como todo lenguaje, actos ilocucionarios. Normas jurídicas son actos de

habla complejos, que reúnen muchas veces más de una finalidad

ilocucionaria sólo, dependiendo de su compostura y función.

9 John L. Austin, precursor de la teoría, clasificó los actos de habla en tres categorías: 1) locucionarios; 2)

ilocucionarios y; 3) perlocucionarios. Los actos locucionarios son las frases enunciadas, sin tomar en cuenta la

intención y el uso que el hablante le quiere imponer. Por ejemplo, las siguientes frases: a) Juan abre la puerta;

b) Juan, abre la puerta? c) Juan, abra la puerta!; todas las frases son idénticas del punto de vista semántico:

poseen un sujeto, verbo y predicado y la referencia es idéntica; la proposición es la misma: que Juan abre la

puerta. Donde está la diferencia? En nivel pragmático, es decir, en los diferentes actos ilocucionarios. Por otro

lado, las frases ―Cuando Juan viajará?‖ y ―Usted pretende cambiar de automóvil?‖ tienen diferentes

contenidos proposicionales, pero idénticas fuerzas ilocucionarias. Los actos ilocucionarios, por lo tanto,

denotan la intención del hablante al utilizar el lenguaje: afirmar, preguntar, ordenar, describir, expresar un

deseo, etc. Finalmente, actos perlocucionarios se refieren a la reacción del oyente al acto ilocucionario

emitido por el hablante. Al oír un pedido, puedo querer obedecerlo, puedo quedar irritado o enojado. Son los

efectos que el acto de habla me causó.

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En cuanto a la finalidad o propósito ilocucionario, existen seis, y sólo

seis especies:

a) asertivos — ese propósito es la de comprometer al oyente con la

verdad de la proposición, presentándola como una representación de

un estado de cosas en el mundo. El criterio de valoración de esa

clase de actos ilocucionarios es lo verdadero/falso. La intensidad de

este tipo de acto de habla es variable, no obstante el estado

psicológico común a todos sea la creencia en algo. Además, el acto

puede expresar una hipótesis científica, una previsión, un hecho o

inclusive un presentimiento;

b) directivos — ese propósito significa la tentativa del hablante en

alterar la conducta del oyente, llevándolo a hacer algo. Eso puede

incluir desde actos de intensidad débil, como pedidos y súplicas,

hasta actos de intensidad fuerte, como comandos y órdenes.

c) compromisivos — esos actos tienen el propósito de comprometer al

hablante con alguna línea futura de acción, también en intensidades

variables. Por ejemplo, al prometer que voy a conducir con cuidado,

ya me comprometí a conducir con cuidado. La condición de

sinceridad es la intención;

d) expresivos — el propósito ilocucionario de esa clase es el de

expresar un estado psicológico, especificado en la condición de

sinceridad acerca de un estado de cosas, determinado en el contenido

proposicional. Verbos ilocucionarios de este tipo son agradecer,

felicitar, disculparse, dar las bienvenidas, criticar etc.

e) declarativos - la característica definidora de esta clase es que la

realización bien sucedida del acto de habla produce la

correspondencia entre el contenido proposicional y la realidad: si

tengo éxito al realizar el acto de designarlo presidente, entonces

usted es el presidente; si realizo con éxito el acto de declarar un

estado de guerra, entonces estamos en guerra; si tengo éxito al

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realizar el acto de casarlo, entonces usted está casado. El mero hecho

de realizarse el acto de habla ya altera el estado de cosas en el

mundo.

f) ficcionales – estos actos buscan establecer un pacto entre hablante y

oyente, en el sentido de desconsideración (consentida entre lenguaje

y realidad. La función es fabuladora, esto es, no se busca describir

algún estado de cosas en el mundo o alterar la realidad, sino tan-

solamente suspender la conexión entre el mundo y la palabra.

Tampoco se trata de una mentira, pues ésta es sólo un acto asertivo

falso, que no atiende a las condiciones de sinceridad que el hablante

debe tener al emitir una aserción.

Recordando siempre que el lenguaje es el medio de representar

abstractamente la realidad y también el instrumento de comunicación de

los otros usuarios lingüísticos, otro componente de los actos de habla se

muestra crucial: la dirección de ajuste entre el acto de habla y el mundo.

En síntesis, hay cuatro y tan-solamente cuatro direcciones de ajuste:

a) dirección de ajuste palabra-mundo — la proposición tiene que

corresponder a un independiente estado de cosas en el mundo. Son

sus ejemplos relatos, descripciones, hipótesis, predicciones,

promesas. Si digo que ―la puerta está abierta‖ y esa aserción

corresponde con el estado de cosas, esto es, la puerta realmente se

encuentra abierta, mi acto de habla es exitoso, pues eficazmente

describe la realidad. Si la puerta está cerrada, no hubo ajuste entre la

aserción y el mundo, y la causa de eso puede ser porque me engañé,

o porque deliberadamente mentí al respeto.

b) dirección de ajuste mundo-palabra — el mundo es alterado para

ajustarse al contenido de la proposición, siendo sus ejemplos

órdenes, comandos, súplicas, pedidos. Si ordeno a un subordinado

que me traiga un vaso de agua y él así lo hace, el mundo se alteró de

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modo que se ajustó a mi directiva. Si el subordinado desobedece, no

hubo ajuste y el acto de habla habrá fracasado.

c) dirección de ajuste doble — el mundo es alterado para ajustarse al

contenido proposicional que a su vez representa al mundo como algo

que fue alterado. Es ejemplo los actos declaratorios. Si soy investido

de determinada autoridad atribuida por un sistema institucional

(ejemplo Juez de Paz) y declaro que Juan y María están casados,

entonces ellos están casados.

d) dirección de ajuste nula — no hay intención de realizar ningún

ajuste porque el propósito del acto es simplemente expresar la

actitud del hablante en relación al estado de cosas representado por

la proposición o suspender la relación entre lenguaje y realidad, en

común acuerdo con el oyente. Ejemplos de esa dirección son las

expresiones de felicidad o de rabia, o las ficciones. En este último

caso, si escribo un cuento de ficción, no pretendo que el lector crea

que aquello que está escrito sea el retrato de algún evento

efectivamente ocurrido, ni tampoco que él obedezca a alguna orden

o pedido. Simplemente quiero que él lea y tome aquello como una

historia, una fábula y que extraiga placer de la lectura.

6. El Derecho como Actos de Habla

Como vimos, el sistema jurídico opera como un incesante proceso

comunicacional, cuyos elementos son actos de habla, generados por

aquellos imbuidos de competencia para ello: legisladores, jueces,

funcionarios de la administración pública y aún particulares.

El Derecho opera con todas las finalidades ilocucionarias. Aunque su

macro-acto de habla sea directivo de conductas, es decir, la función

principal de cualquier sistema jurídico sea prescribir comportamientos

humanos de forma que alcance y/o preserve valores importantes para

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aquella determinada sociedad que él regula, su estructura interna está

compuesta de todos los propósitos ilocucionarios.

A modo de ejemplo, tenemos mandatos lingüísticamente simples en el

sistema, como es el caso de los principios jurídicos. Son mandatos

prima facie, independientes de ocurrencia de hechos para su

desencadenamiento: la igualdad, la seguridad jurídica o el debido

proceso legal, de entre otros, estructuran los fundamentos del sistema y

nortean su constante autogeneración.

Por otro lado, las reglas de conducta, elementos por excelencia de

prescripción del comportamiento de los individuos, usualmente

contenidas en leyes, prevén, en sus hipótesis de incidencia, situaciones

reales, que una vez ocurridas, desencadenan efectos jurídicos. Las

reglas poseen, por lo tanto, finalidad ilocucionaria asertiva y directiva y

respectivas direcciones de ajuste. Sólo necesitaré pagar el impuesto

sobre ventas de mercancías (dirección de ajuste mundo-palabra) si

realmente hubiera vendido una mercadería (dirección de ajuste palabra-

mundo). Nótese que la teoría de las pruebas ejerce papel fundamental en

ese sentido.

Reglas individuales y concretas, por su parte, aplican las leyes generales

a los hechos ocurridos. Poseen triple finalidad ilocucionaria: 1) los

relatos en ellas contenidos, deben corresponder a los hechos (si la

determinación tributaria afirma que yo soy propietario de un inmueble

urbano, entonces debo ser, de hecho, propietario. De lo contrario, se

trata del llamado ―error de hecho‖ jurídico, anulador de la

determinación). Finalidad asertiva y dirección de ajuste palabra-mundo,

por lo tanto; 2) esos relatos, denominados como hechos jurídicos‖,

desencadenan automática e infaliblemente efectos jurídicos, por los

cuáles paso a ser obligado a pagar tributo al Estado. Finalidad directiva

y dirección de ajuste mundo-palabra (o mundo-norma); y 3) la mera

constitución de esa regla concreta forma una situación deóntica, por la

cual paso a ser declarado deudor de algo a alguien. Finalidad declarativa

y dirección de ajuste doble.

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Se puede aplicar también las finalidades ilocucionarias y direcciones de

ajuste para ilustrar la distinción entre Ciencia del Derecho y Derecho

positivo. Mientras éste es, en su macro-finalidad ilocionaria, un

prescriptor de comportamientos humanos, aquella busca describir como

el sistema jurídico opera. Aunque ambos sean constituidos

lingüísticamente, la Ciencia es siempre asertiva, mientras el lenguaje de

las normas es siempre directivo10

.

Otra diferencia clara, cuando empleamos esas categorías, es la que

existe entre las ficciones y las presunciones jurídicas. Estas últimas se

refieren, necesariamente, a hechos de posible ocurrencia (en mayor o

menor probabilidad) en el mundo, como por ejemplo, anticipación en el

pago de ciertos impuestos, por la cual se presume que el hecho jurídico

generador del tributo ocurrirá en el futuro. O, de forma elemental, la

presunción por la cual el Derecho es conocido por todos, luego, no se

puede alegar ignorancia a él como forma de incumplirlo.

Ficciones jurídicas, por otro modo, no se refieren a hechos de posible

ocurrencia. Tampoco se trata, como quieren algunos doctrinarios, de

una ―mentira legal‖. Simplemente son desconsideraciones entre el

lenguaje normativo y la realidad, de forma que se obtenga ciertos

resultados que no serían posibles de otra forma. Por ejemplo, la ficción

jurídica existente en el derecho brasileño, por la cual las embarcaciones

son consideradas como ―bienes inmuebles‖, de modo que ciertos efectos

10

Un ejemplo bastante explicativo de la distinción entre direcciones de ajuste fue propuesto por la filósofa

analítica británica G.E.M. Anscombe: supongamos que un hombre va al supermercado con una lista de

compras hecho por su esposa, donde están escritas las palabras ―frejol, mantequilla, tocino y pan‖.

Supongamos que, mientras anda por el supermercado con su carrito, seleccionando esos productos, sea

seguido por un detective, que anota todo lo que él coge. Al salir del supermercado, comprador y detective

tendrán sus listas idénticas. Sin embargo, la función de las dos listas será distinta. En el caso del comprador, el

propósito de la lista es, por así decir, hacer corresponder el mundo a las palabras; mientras que la del detective

es hacer que la lista se ajuste a las acciones del comprador. Eso también puede ser demostrado a través de la

observación del papel del ―error‖ en los dos casos. Si el detective al llegar a casa se percatara de que el

hombre compró costillas de cerdo en vez de tocino, podrá simplemente borrar la palabra ―tocino‖ y escribir

―costillas de cerdo‖. Sin embargo, si el comprador llegara a casa y la esposa le llamara la atención por el

hecho de haber comprado costillas de cerdo en vez de tocino, él no podrá corregir el error borrando ―tocino‖

de la lista y en ella escribiendo ―costillas de cerdo‖.

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jurídicos sean atribuidas la esa cualificación (garantía real de la

hipoteca).

O el ejemplo más drástico de la desconsideración de la personalidad

jurídica, conforme en diversas ramas del Derecho, como el empresarial,

laboral y tributario. El Código Tributario brasileño (art. 135) prevé la

responsabilidad personal del administrador de la empresa que hubiera

abusado de su posición y cometido infracciones fiscales con elemento

de dolo, o sea, con la intención de lesionar al Estado para beneficio

propio. En esos casos, quien responderá con el propio patrimonio ante

el Fisco es el administrador y no la persona jurídica. Como ficción que

es, la desconsideración no pretende afirmar que no existe la persona

jurídica (finalidad asertiva), ni tampoco invalidarla o anularla (finalidad

directiva), pero sí desconsiderarla, ―como si‖ ella no hubiese en relación

a aquella específica situación que se quiere imputar.

Conclusiones

Nuestra intención, con este breve ensayo, fue, además de dedicar

homenaje al Profesor Paulo de Barros Carvalho, introducir al lector a la

teoría pragmática del lenguaje más influyente de las últimas décadas,

que es la Teoría de los Actos de Habla. Su aplicación al Derecho fue

demostrada de forma extremadamente sucinta e, debemos decir,

incompleta, pero que - al menos, así esperamos – pueda haber traído un

atisbo de las inmensas potencialidades de análisis, investigación y

comprensión del fenómeno jurídico que su utilización posibilita.

Como el Maestro brasileño incansablemente advierte, el derecho se

manifiesta siempre por medio del lenguaje y si queremos, por tanto,

investigarlo, nada más propicio que servirnos de toda la gama de los

riquísimos instrumentos epistemológicos ofrecidos por la Lógica, por la

Semántica y, como buscó mostrarse en este texto, por la Teoría de los

Actos de Habla.