EL DELITO DE CONCUSIÓN Y SUS DIFERENCIAS CON EL DELITO DE COHECHO

Autor: JORGE LUIS CARDEÑA ZARAUZ

Asistente en Función Fiscal -

Publicado el: 15/06/2008

I.- INTRODUCCIÓN.-

Resulta clara a todas luces la particular relevancia que han venido tomando a través de los últimos años los delitos Contra la Administración Pública en nuestro país.

Hemos asistido con perplejidad a apreciar las diversas formas de cómo la corrupción se manifiesta y, porque no decirlo, a cómo nuestras mas altas autoridades y funcionarios han cedido ante la misma. Sea quizás esa una de las principales razones por la cual la modificación y punición de dichos ilícitos ha venido centrado la atención del legislador.

No obstante, del análisis de la práctica jurídica se ha evidenciado cierta inclinación por confundir el delito de concusión con el delito de cohecho, dado que en ambas figuras concurren dos elementos comunes: la solicitud de dinero y el cargo público del sujeto activo. Sin embargo, no debemos olvidar que el ius puniendi encuentra como uno de sus límites al principio de legalidad, que dentro de dicho ámbito, impide sancionar aquellas conductas que no se encuentren previstas en la norma material. Es por ello que resulta de importancia capital que los operadores del derecho reconozcamos con suma claridad los elementos que nos permitan efectuar un adecuado juicio de tipicidad y así, dotar de plena vigencia al mismo. En tal sentido, el presente trabajo pretende describir las características particulares del delito de concusión para finalmente hacer un deslinde conceptual con la figura del cohecho.

II.- ORIGEN ETIMOLÓGICO DE LA CONCUSIÓN.-

Con la finalidad de procurarnos una cabal comprensión de esta figura es preciso iniciar con el origen etimológico de la misma, que en el caso en particular, nos va a brindar un valioso aporte. Cómo es común, la figura jurídica de la concusión tiene sus orígenes etimológicos en el propio Derecho Romano, los cuales derivan del vocablo latín concutere, que significa “sacudir”. Explica con acierto Sebastián Soler que de manera metafórica se expresa como “quo quis arborem concutitut cadentes fractus colligar”[1], esto es, “el sacudir un árbol para hacer caer sus frutos y después recogerlos”. Así pues, esta expresión revela la “conmoción” (de carácter subjetivo) que sufre el particular ante la solicitud ilícita dirigida por el sujeto activo.

III.- EL DELITO DE CONCUSIÓN EN EL DERECHO ROMANO.-

La mayoría de romanistas coinciden en señalar que el delito de concusión no era distinguido con claridad de otras figuras como el “cohecho”, sino que por el contrario,

ambas figuras se hallaban bajo el título común de crimen repetundarum. Es decir, se incluían diversidad de conductas que generaban corrupción en contra del sistema de justicia en el Derecho Romano.

Dentro de las principales leyes que se registran en dicho periodo histórico y que regularon nuestra materia se mencionan:[2]

a) La Ley Repetundarum o Acilia.

Autores como Theodor Mommsem y Vincenzo Manzini afirmar que la Lex Acilia fue el primer ordenamiento en contemplar la regulación y punibilidad de la concusión.

Mediante dicha ley, votada por el emperador Gayo Graco, se modificó radicalmente la sanción que se imponía al autor: de la acción civil de repetición de la liberalidad a la acción represiva (penal) consistente en una multa del doble de la cantidad ilícitamente otorgada.

b) La Lex Calpurnia.

Se indica que la principal aportación de esta Lex fue de establecer y regular el procedimiento a seguir ante la comisión de este delito.

c) La Lex Julia

Dicha norma fue promulgada durante el periodo del Emperador Julio Cesar y representa un esfuerzo notable por demarcar sus principales elementos. Así, se precisa quiénes eran considerados responsables, en qué momento se consideraba que cometían el delito de estudio, las sanciones a aplicárseles y de quienes podían exclusivamente aceptar cantidades de dinero.

La diferenciación conceptual de la corrupción y el cohecho sólo ocurriría en el siglo XIX durante la época de las grandes codificaciones.[3]

IV.- EL DELITO DE CONCUSIÓN EN EL CODIGO PENAL PERUANO DE 1991.-

A) Figura Penal.-

El Art. 382º del Código Penal peruano de 1991 sanciona el delito de Concusión en los términos siguientes: “El Funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”.

B) El bien jurídico protegido.-

Autores de la talla de Vincenzo Manzini señalan como objeto específico de la tutela penal al normal funcionamiento y al prestigio de la administración pública en sentido lato [4]. En este mismo sentido se expresa Fidel Rojas agregando como bien jurídico protegido a la corrección y probidad de los funcionarios y servidores públicos [5].

C) Elementos típicos del delito.-

a. Elementos Objetivos.-

a.1.- Sujeto Activo.-

Conforme a la redacción del tipo penal sujeto activo del delito puede serlo tanto un funcionario o un servidor público.

a.2.- Sujeto Pasivo.-

Considerando la ubicación sistemática del delito en cuestión, el sujeto pasivo del mismo esta representado por El Estado en sus diversas manifestaciones. Aún cuando resulta evidente que el agente sobre el cual recae materialmente la acción ilícita pueda ser un particular, consideramos que dado el bien jurídico protegido por dicha norma, el sujeto pasivo seguirá constituido por la administración pública.

a.3.- Comportamientos típicos

1.- Abusar del cargo.-

Abusar del cargo implica efectuar un mal uso de la calidad que ha sido otorgada. Es decir, ejercer el cargo de forma contraria ha como esta destinado. Aparentemente dicho concepto no reviste de mayores dificultades, sin embargo, dentro de la doctrina nacional existe discusión respecto a si el obligar o inducir se debe producir o no en el ejercicio de las atribuciones del funcionario o servidor público. En efecto, Fidel Rojas, partiendo que el tipo penal exige únicamente “abusar del cargo” y no “abusar de sus atribuciones” señala que no es necesario que el obligar y el inducir se produzca en el ejercicio de las mismas. Citando a Portocarrero Hidalgo precisa que el abuso del cargo puede producirse, inclusive, en situación de vacaciones, permisos, ejerciendo el cargo pero no necesariamente ni exclusivamente como resultado del ejercicio de sus atribuciones [6]. Por su parte, Manuel Abanto Vasquez señala que estas últimas conductas bien podrían incluirse dentro del tipo de estafa [7]. Sustenta su posición en una interpretación teleológica y sistemática del tipo penal en estudio, específicamente en torno al tipo penal protegido y las demás formas de represión de las demás conductas abusivas del funcionario. Considerando que el abuso del cargo se refiere también al abuso de atribuciones, resultan vigentes a nuestro concepto las precisiones que efectúa Manzini al respecto. Así, abuso de oficio, refiere, puede referirse tanto a la subjetividad del oficio (calidad de oficial público) como a su objetividad (ejercicio de las funciones propias del oficio). Sobre el primero señala que el requisito se concreta también mediante el sólo hecho de valerse de la propia cualidad de oficial público para extorsionar o sonsacar lo indebido, independientemente de los actos de oficio que puedan dar ocasión o pretexto al funcionario para su delictuosa exigencia y de la competencia. Indica que bajo esta alternativa puede cometer el ilícito el oficial público que constriña o induzca a alguien a darle dinero u otra utilidad por actos que no propiamente ingresan en su competencia funcional o territorial, pero que sin embargo, pueden ser facilitados por su cualidad (por ejemplo, poniendo interés ante las Autoridades superiores para obtener una concesión). En relación al segundo precisa que dicho requisito queda satisfecho cuando el agente se vale del ejercicio de las propias funciones para obtener lo indebido, es decir, cuando ha sobrepasado los límites puestos por la ley a su competencia específica o genérica [8]. En este mismo sentido expone Eusebio Gomez al indicar que al abusar de sus funciones el funcionario público también abusa de sus funciones [9]. A nuestro modo de ver, no debemos perder de vista cuál es el una de las características principales del delito en

estudio, el “metus publicae potestatis” y en consecuencia, cualquier forma de acto cometido por el funcionario o servidor público prevalido de dicha condición cabrá dentro del tipo penal de concusión.

Lo que sí no deja lugar a dudas es el hecho que el acto abusivo incida sobre la voluntad del sujeto, viciando la misma, convirtiéndose en un constreñimiento o en una inducción.

2.- Obligar.-

El tipo penal requiere, además, que el abuso del cargo efectuado por el sujeto activo conlleve el uso de la violencia o la inducción ejercida sobre la víctima que permita doblegar su voluntad de tal modo que acceda a sus ilegítimas pretensiones.

Obligar, como bien apunta Rojas Vargas quiere decir ejercitar violencia, amenaza o presión sobre una persona, de modo tal que altere el proceso formativo de su voluntad y le determine a una acción u omisión diversa de aquella otra (que sin la coacción) habría realizado [10]. Abanto Vasquez, por su parte, y citando a Fontan Balestra, realiza una interesante diferenciación entre el constreñimiento del delito de coacción y el de la concusión, señalando que ella estriba en que ésta última implica el anuncio del acaecimiento de un perjuicio derivado de un acto de poder de la autoridad. Añade que dicha presión tiene que estar referido a la anunciación de un mal derivado de las actividades propias de la administración y no referido a cualquier perjuicio común. Nos adherimos a ésta última postura atendiendo a la naturaleza misma del ilícito, la cual se significa por el mal uso que se le da al cargo público prevaliéndose de las facultades y atribuciones que éste otorga.

3.- Inducir.-

Modalidad conocida por la doctrina como la concusión fraudulenta. Mediante esta forma, el funcionario o servidor público persuade al sujeto a fin de que acceda a sus pretensiones. Dicha persuasión puede basarse sobre hechos verdaderos o falsos, pero siempre referidos a la actividad funcional. Señala Abanto Vasquez que el quebrantamiento de la voluntad del sujeto necesariamente debe ser obtenido mediante el engaño. En palabras de Manzini: se puede decir que alguien “induce” a otro a llevar a cabo un determinado acto, sólo cuando se vencen por la persuasión motivos de resistencia del sujeto pasivo[11]

4.- El dar y prometer.-

En este punto no ofrecemos mayor comentario. Basta con señalar que dar significa entregar, transferir algo a alguien, y prometer implica efectuar un ofrecimiento a futuro.

5.- Indebidamente.-

Importa que la prestación se efectúe sin sustento alguno. Respecto a si ésta ingresa a las arcas del Estado no existe mayor discusión en la doctrina: es común al sostener que la conducta sería atípica. Sobre este punto Manzini propone otras dos posibilidades: a) si la prestación es debida al funcionario o servidor público éste incurre en el delito (a diferencia de Fidel Rojas que señala que dicha conducta tipificaría el delito de Abuso de Autoridad[12] al igual que Abanto Vasquez[13]); b) si el agente

obtiene una prestación previo pago, pero abusando de su cualidad o de sus funciones. En este último caso señala que se configura el ilícito de concusión en la medida que resulta claro que dicha prestación otorgada por el sujeto no habría sido obtenida por otro medio que por el constreñimiento de su voluntad.

6.- Un bien o un beneficio patrimonial.-

Abanto Vasquez explica que la disyuntiva no implica que el adjetivo patrimonial sea referido sólo al beneficio sino también al bien. Es decir, ambos deben ostentar contenido patrimonial. De lo anteriormente expuesto resulta claro, pues, que ante una solicitud de un favor sexual no se configuraría el ilícito en análisis.

7.- Para sí o para otro.-

Resulta claro que la prestación ilícitamente obtenida puede tener como destinatario tanto al sujeto activo o para una tercera persona. Resulta interesante la discusión respecto al supuesto de si el otro puede ser también la administración pública. Manuel Abanto señala que si la prestación tiene como destinatario a la Administración Pública el delito queda configurado atendiendo al bien jurídico protegido por aquel. Se fundamenta, además, en el sentido que el tipo penal de exacción ilegal no contempla la posibilidad que las dádivas se efectúen a favor de la Administración Pública, lo cual podría ser suplido por el tipo de la concusión. De otro lado, Fidel Rojas señala que dicha postura representa un forzamiento de subsunción en los alcances de la tipicidad del delito de concusión, habida cuenta que desde una interpretación subjetiva del ilícito resulta difícil entender que el dolo del agente cubra coherente y razonablemente la necesidad de lucrar a favor de la Administración Pública[14]. A dicho argumento podríamos añadir que el funcionario o servidor público actúa en representación de la Administración Pública, esto es, llega a identificarse con aquella en el ejercicio de sus funciones, por lo que de darse tal supuesto no se podría considerar a ésta como un tercero.

b) Elemento Subjetivo.-

El tipo subjetivo está constituido por el dolo directo, habida cuenta que por las modalidades como puede configurarse este ilícito resulta difícil la existencia de dolo eventual.

V.- ALGUNAS DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO DE CONCUSIÓN Y EL DELITO DE COHECHO.-

La doctrina señala las siguientes como las diferencias principales entre ambos delitos:

CONCUSIÓNCOHECHO

NO requiere acuerdo entre las partes (bilateralidad)

Requiere acuerdo entre ambos sujetos (concierto)

NO es relevante que se haga para cumplir Requiere que se efectúe para que haga u

u omitir un acto del cargo o función. omita algo propio de su función.

El agente EXIGE la entrega de un bien o beneficio patrimonial.

EL funcionario NO exige nada, se limita a recibir.1[15]

Sólo existe UN sujeto activo que es el funcionario.

Existen DOS sujetos activos: el funcionario y el corruptor.2[16]

La CAUSA de la entrega es consecuencia del terror infundido.

La CAUSA de la entrega es el propio beneficio del particular.3[17]

La INICIATIVA parte del particular y el oficial público se limita a aceptar sus ofrecimientos.4[18]

No obstante, cabe señalar que la tesis dominante sobre la diferenciación entre ambos ilícitos esta referido no tanto sobre la conducta sino sobre el estado de coartación de la voluntad del particular, esto es, un elemento psicológico de difícil determinación[19].

Finalmente, no deja de llamar la atención lo mencionado por Filippo Sgubbi, catedrático de derecho penal de la Universidad de Bolonia, cuando exponiendo la experiencia italiana de los primeros años del proceso “manos limpias” señala que la diferenciación entre ambas figuras obedecía a un tema procesal: si el particular llegaba primero en la “carrera” a confesar, generalmente se le reconocía el status de víctima. Por el contrario, si el particular no colaboraba y el descubrimiento de la transmisión indebida tenía lugar sin la colaboración de los protagonistas, el Fiscal imputaba a todos el delito de corrupción[20]. Esperemos que dicha situación no sea escenario común en nuestro país.

BIBLIOGRAFIA

v ABANTO VASQUEZ, Manuel: Los delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano, Lima, Ed. Palestra, 2003, 2da edición.

1

2

3

4

v GOMEZ, Eusebio: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, 1941, Tomo V.

v MANZINI, Vincenzo: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar Soc. Anom. Editores, 1961, Tomo VIII.

v ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos Contra la Administración Pública, Lima, Ed. Grijley, 2002, 3ra Ed.

v SGUBBI, Filippo: Los Delitos Contra la Administración Pública, Reflexiones dogmáticas y político criminales a la luz de la reciente evolución del Derecho penal italiano. En http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-05.html.

v SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino. Buenos Aires, Tipográfica Editor, 1973. T. IV.

v SANCHEZ FRANCO, Alfredo: “El Delito de la Concusión: Cobro ilegal de Impuestos”. En WWW.UNIFR.Ch/ddp1/derechopenal/obras/sanchezfranco/1sf2.pdf.

RESUMEN

El delito de concusión tiene su origen en el derecho romano. La palabra tiene sus orígenes etimológicos en aquél, los cuales derivan del vocablo latín concutere, que significa “sacudir”.

No era distinguido con claridad de otras figuras como el “cohecho”, sino que por el contrario, ambas figuras se hallaban bajo el título común de crimen repetundarum. latín concutere, que significa “sacudir”. Explica con acierto Sebastián Soler que de manera metafórica se expresa como “quo quis arborem concutitut cadentes fractus colligar”, esto es, “el sacudir un árbol para hacer caer sus frutos y después recogerlos”.

Dentro de las principales leyes que regularon dicho delito se encuentran: la ley repetundarun o acilia, la Lex calpurnia y la lex julia.

Actualmente se considera que el bien jurídico protegido es la tutela penal al normal funcionamiento y al prestigio de la administración pública en sentido lato.

El elemento “abusar del cargo” esta referido a efectuar un mal uso de la calidad que ha sido otorgada. Esto es, ejercer el cargo de forma contraria ha como esta destinado. Existe discusión en la doctrina respecto a si el obligar o inducir se debe producir o no en el ejercicio de las atribuciones del funcionario o servidor público.

Asimismo, la doctrina no es uniforme respecto a si la prestación ilícitamente obtenida es debida al funcionario o servidor público, existiendo una posición que la identifica como delito de concusión y otra como delito de abuso de autoridad.

Tampoco existe uniformidad respecto a si en el término “para otro” se pueda incluir al Estado. Consideramos que ello no es posible en la medida que el funcionario o servidor público representa a éste último y en tal sentido no se puede hablar de un tercero.

Existen diferencias entre el delito de concusión y de cohecho. Así, en uno existe bilateralidad mientras que en el otro no existe tal característica. Asimismo, en un caso el agente exige la dadiva en tanto que en el otro supuesto no se exige nada, el funcionario o servidor público se limita a recibir.

No obstante, actualmente la doctrina que predomina en la actualidad es la referida a la coartación de la voluntad del sujeto, elemento psicológico de difícil determinación.

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[1] SOLER, Sebastián. “Derecho Penal Argentino”. Tipográfica Editora. Buenos Aires, Argentina. 1973. T. IV. P. 85.

[2] SANCHEZ FRANCO, Alfredo. “El Delito de la Concusión: Cobro ilegal de Impuestos”. En WWW.UNIFR.Ch/ddp1/derechopenal/obras/sanchezfranco/1sf2.pdf

[3] ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos Contra la Administración Pública”. Editora Jurídica Grijley. Lima-Perú. 2002. P. 233.

[4] MANZINI, Vincenzo. “Tratado de Derecho Penal”, Tomo VIII, Ediar Soc. Anom. Editores. Buenos Aires- Argentina. 1961. P. 208.

[5] ROJAS, Op. cit., P. 241.

[6] Ibid., P. 245.

[7] ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los Delitos Contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra Editores. Lima Perú. 2003. 2da Edición, P. 287.

[8] MANZINI, Op. Cit., P. 214.

[9] GOMEZ, Eusebio. “Tratado de Derecho Penal”. Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires Argentina. 1941. Tomo V. P. 566.

[10] ROJAS, Op. cit., P. 245.

[11] MANZINI, Op. Cit., P. 223.

[12] ROJAS, Op. cit., P. 248.

[13] ABANTO, Op. cit. P., 295.

[14] ROJAS, Op. cit., P. 249.

[15] GOMEZ, Op. cit., P. 567.

[16] Ibid.P. 568.

[17] ABANTO, Op. cit., P. 279.

[19] SGUBBI, Filippo. “Los Delitos Contra la Administración Pública, Reflexiones dogmáticas y político criminales a la luz de la reciente evolución del Derecho penal italiano”. En http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_02-05.html.

[20] Ibid.