EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

5/7/2018 EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL - slidepdf.com

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EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Dr. Jorge Alberto Beltrán PachecoProfesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú,

Universidad Nacional Mayor de San Marcos y

Universidad Cristiana María Inmaculada

1. INTRODUCCIÓN

El segundo elemento a analizar para efectos de determinar si estamos ante unsupuesto de Responsabilidad Civil es el "daño", que proviene del latín "demere" quesignifica "menguar", que es entendido como "el detrimento" o menoscabo a un interés

jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico ( que en un primer momentocorresponde al Interés Jurídico General de "no verse dañado por la conducta de otrosujeto", tornándose luego en un interés específico de la victima ).

Al ser el daño un menoscabo a un interés jurídicamente tutelado la

indemnización debe perseguir "no una sanción" sino una "satisfacción" de dicho interésconculcado, tal como lo consideran autores como STIGLITZ , BORDA Y MANCHINIcriticando el enfoque clásico de autores como RIPERT , DEMOGUE Y SAVATIER.

La idea que el "interés" es el centro de estudio de la Responsabilidad Civil lapodemos extraer de la siguiente cita de DE CUPIS citada en el texto "El Daño en laResponsabilidad Civil" de Eduardo ZANNONI (1):

" El objeto del daño se identifica siempre con el objeto de latutela jurídica ( un interés humano)".

Este menoscabo a un interés jurídicamente tutelado se va a manifestar en unaafectación a la esfera personal y/o patrimonial de un sujeto en virtud de un hechoantijurídico o no antijurídico (según lo hemos establecido en el estudio del anteriorelemento).

Es así que, ZANNONI considera que debemos postular una diferencia entre loque entendemos por "bien jurídico" y lo que se concibe como "interés jurídico". Paraeste autor "bien jurídico" es el objeto de satisfacción (cosas, bienes inmateriales,cuerpo, salud, integridad física, etc.) e "interés jurídico" es un poder de actuar,reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfacción.

A partir de estas ideas consideramos que la naturaleza del daño estádeterminada no por la naturaleza de los bienes afectados sino por aquella quecorresponde al interés conculcado. Por ejemplo: " Un sujeto x de forma intencional

destruye el vehículo de otro sujeto el que había pertenecido anteriormente a susascendientes . Si bien es cierto el vehículo pertenece a la esfera patrimonial del sujetoperjudicado, no es cierto que el daño que se ha ocasionado sólo sea un daño"patrimonial", puesto que también se ha ocasionado al sujeto un "daño moral" , puestoque el vehículo tenía un valor sentimental para el propietario al haber pertenecido asus ascendientes.

Es por ello que ZANNONI (2) establece que:



"es incorrecto calificar la naturaleza del daño en razón de lanaturaleza del bien u objeto de satisfacción , que ha sufridomenoscabo , por ende, no es verdad que el daño es patrimonialporque el bien dañado es un objeto de satisfacción patrimonial....y viceversa".

2. REQUISITOS DEL DAÑO

Una vez precisados estos conceptos debemos delimitar aquello que contienecada una de las esferas antes citadas: la esfera personal y la esfera patrimonial.

La esfera personal de un sujeto comprende un doble aspecto: el biológico quese refiere al soma del sujeto (el que comprende tanto su estructura anatómica así como su esfera psicológica) y el social vinculado al conjunto de interrelacionesestablecidas entre los particulares que persigue su desarrollo en tanto "ser social".

Por otra parte en la esfera patrimonial comprendemos al conjunto de bienesciertos que forman parte del patrimonio del sujeto en un tiempo determinado,debiéndose entender como "bien" a "todo aquello que tiene la cualidad de satisfaceruna necesidad".

La utilización del concepto "daño patrimonial" busca subsanar las deficienciasque surgen con el uso ( por parte de la Teoría Clásica de la Responsabilidad Civil ) deltérmino "detrimento material", dado que en este último sólo se incluyen a los "bienestangibles" dejando de lado a otros bienes como los "derechos" que son bienesintangibles que forman parte también del patrimonio. Para graficar lo expuestopensemos en el caso de la destrucción de una letra de cambio por un sujeto, en estecaso observamos que la indemnización no sólo busca reparar el perjuicio producido porla pérdida del "documento" que representa al Título valor sino también del derecho"incorporado" en el mismo.

Este daño al que hacemos referencia debe cumplir con determinados requisitosa efectos de ser indemnizado:

a) Certeza.-

Todo daño a efecto de ser indemnizado debe ser "cierto" esto implica, tal comolo establecen autores como el español ACUÑA ANZORENA, que quien alegue habersufrido un daño debe demostrar su ocurrencia tal como lo exige el artículo 424 delCódigo Procesal Civil al hacer referencia a los "fundamentos de hecho , de derecho y alos medios probatorios".

El análisis de la certeza del daño discurre en dos sentidos: uno referido a lacerteza fáctica y otro vinculado con el estudio de la certeza lógica.

Entendemos por "certeza fáctica" a la constatación material que el analistarealiza de los hechos vinculados a unresultado dañoso, así como la observación de las características del "perjuicio" aefectos de realizar una pre-determinación de los daños a ser indemnizados.

En nuestro país son las autoridades policiales quienes realizan el primer estudio



de los hechos vinculados a un resultado dañoso, formando lo que se conoce como"atestado policial" ( que es el resultado de las investigaciones efectuadas por losagentes policiales quienes se han apoyado en las conclusiones extraídas de las periciasrealizadas, de la evaluación de las pruebas materiales , de la información prestada enlos testimonios de los sujetos intervinientes en los hechos que generaron los daños así como de los testigos , entre otros ).

Es oportuno señalar , como idea final en torno a la certeza fáctica , que elpresente "atestado policial" nos será útil como material orientador y por ello debemosvalorarlo como un documento que postula presunciones de responsabilidad no siendodeterminante en nuestro análisis.

De otro lado cuando nos referimos a una "certeza lógica" estamos ante unaprimera aproximación al análisis de la "relación causal". Aplicando así el criterio lógicoy necesario de la Teoría de la Causa Adecuada , recogida en el artículo 1985 delCódigo Civil de 1984 , debemos delimitar aquellos daños que sean "relevantes" para unposterior análisis, dejando de lado todo supuesto que no resulte una consecuencia"general y regular" de los hechos desarrollados.

Así autores como MOSSET ITURRASPE (3) se refieren a la certeza lógica de lasiguiente manera:

"la certidumbre del daño, en suma , constituye siempre unaconstatación de hecho actual que proyecta, también al futuro,una consecuencia necesaria...La certidumbre por ende existe cuando: se trata deconsecuencias del hecho dañoso que aparecen como laprolongación inevitable o previsible del daño actual yasucedido".

En el estudio de la certeza del daño se nos presentan dos daños que relativizanlos criterios antes enunciados mereciendo ser analizados de forma particular.

Estos daños son : el daño eventual o hipotético y la pérdida de la chance.

El daño eventual o hipotético es aquel supuesto dañoso o menoscabo que noguarda conexión lógica con el hecho que se considera como generador del mismo, enotros términos , es aquel resultado dañoso que no guarda conexión lógica con el hechoantijurídico o no antijurídico que se analiza no considerándose por ende consecuencianecesaria del mismo. Es el caso de "aquel caballo de carrera favorito para ganar unaimportante carrera ( "La gran clásica") y que durante su transporte al Hipodromo sufreun accidente que trae como consecuencia que se le amputen ambas patas delanteras.El propietario del caballo demanda el pago de una indemnización de un millón de

dólares por el daño patrimonial ( al caballo ) y por el premio que su caballo iba aganar".

Si bien es cierto el caballo era favorito para ganar la Gran Clásica no tenemosplena certeza de la verificación de dicho resultado, quedando en el ámbito de laespeculación. Tal como lo hemos señalado en puntos anteriores debe existir unaconexión lógica entre el hecho generador del daño y el menoscabo experimentado enel interés del sujeto, siguiendo los criterios de "regularidad y necesariedad", por ello ,no consideramos indemnizable el daño producido por la pérdida del premio.



La "pérdida de la chance o de la oportunidad" es aquel daño que consiste en la

frustración de una esperanza, en la pérdida de una oportunidad , de una probabilidad;en este daño coexisten , según lo establece ZANNONI :

- Un elemento de certeza.

- Un elemento de incertidumbre.

El elemento de certeza parte del razonamiento que "de no haber mediado" laocurrencia del evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza en elfuturo, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial.

Por otra parte, el elemento incertidumbre se refiere a que de no haberseproducido tal evento dañoso y mantenido la chance u oportunidad no se tenía certezade que la ganancia se habría obtenido o la pérdida se habría evitado.

Desde nuestro punto de vista consideramos indemnizable la pérdida de laoportunidad (discrepando así con DEMOGUE que en su "Tratado de las Obligaciones enGeneral" considera que este daño no se indemniza) puesto que existe "certeza" en elegreso de dicha chance de nuestra esfera patrimonial cumpliéndose así con la "certezafáctica y lógica del daño".

b) Afectación personal del daño.-

Según lo establecen autores como MAZEAUD y TUNC citados por EDUARDOZANNONI (4) en su libro "El daño en la Responsabilidad Civil":

" Sólo puede reclamar reparación del daño aquel que lo hayasufrido"

Como analizaremos en un punto posterior de nuestro trabajo (específicamenteen el estudio de la Relación Causal) en todo supuesto indemnizatorio se verifica laexistencia de una relación entre el sujeto responsable y la victima , siendo esta últimala llamada a solicitar el pago de la indemnización respectiva al haberse perjudicado suinterés.

La presente idea se complementa con la exigencia establecida en el artículo 424del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y demandado ,debiéndose precisar que en la medida que no hemos agotado el análisis deimputabilidad de la Responsabilidad Civil se considerará a estos como "presuntos"intervinientes en el supuesto dañoso.

Como lo hemos indicado al iniciar el estudio del presente elemento, el daño seva a concebir como el menoscabo a un interés ( diferenciándolo con el bien jurídicoque es concretamente afectado ) , por ende , la victima no necesariamente va a ser "elsujeto" que es afectado de forma concreta sino también aquel cuyo interés se veperjudicado, así por ejemplo : "un sujeto es atropellado perdiendo las extremidadesinferiores. Este sujeto antes del accidente era chofer de una empresa, percibiendo uningreso suficiente para cubrir sus necesidades y las de sus hijos ( quienes aúndependían económicamente de él ). Con el presente accidente no sólo es victima elsujeto quien fue atropellado, sino también los hijos quienes no podrán continuar



estudiando ni cubrir sus necesidades puesto que la remuneración de su padre era loúnico que les proporcionaba ingresos".

Es así como ZANNONI establece que hay que diferenciar entre los sujetosdamnificados, considerando que pueden existir "damnificados directos" (que son losque se ven afectados de manera directa con el resultado dañoso al haber participado

de forma concreta en el evento) y "damnificados indirectos" (que son aquellos que venafectados sus intereses sin que hayan participado de manera concreta en el evento).

La Responsabilidad Civil actualmente enfrenta una serie de cambios en suspostulados teóricos los que también se han visto reflejados en el tratamiento del daño.Estos cambios se han producido como consecuencia , en mayor medida , de losfenómenos económicos ,así lo establece SANTOS BRIZ en su texto "La ResponsabilidadCivil" :

".... los fenómenos de orden económico son los queprincipalmente han transformado las circunstancias fácticasoriginadoras de responsabilidad civil".

Estos fenómenos han traído como consecuencia el replanteamiento deltratamiento tradicional de la satisfacción de los intereses dañados postulándose laexistencia de los denominados "intereses supraindividuales" que son la base de laindemnización de los "daños colectivos o difusos". A propósito de este tema GABRIELSTIGLITZ pone de relieve que :

"Corresponde acoger la categoria de los daños colectivos odifusos, consagrando una apertura legitimatoria en favor de laspertinentes formaciones sociales y cuerpos intermedios, para elejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia latotalidad del perjuicio producido a la comunidad representada.Ello sin menoscabo de la opción que cabe a cada miembro delgrupo para reclamar individualmente el daño proporcional a lapropia fracción del interés lesionado, cuando , esa porción delperjuicio satisface por sí el requisito de certeza".

El estudio de estos "intereses supraindividuales" ha llevado a postular la"Socialización de la Responsabilidad Civil", girando este fenómeno en la indemnizaciónde los intereses perjudicados a partir de los Seguros Obligatorios que permiten la"difusión social del riesgo".

La Teoría en torno a los Seguros Obligatorios ha sido objeto de una serie deplanteamientos entre los que tenemos al denominado "Sistema de Seguro Puro de

Accidentes" en el que los partícipes recibirían sin retraso la protección requerida,prescindiendo de la concurrencia de culpas o de riesgos y de si el suceso fueinevitable. De postularse un Sistema como el descrito se experimentaría un predominiode éste sobre el de la Responsabilidad, lo que conllevaría una disminución del sentidode la responsabilidad individual , como lo establece SANTOS BRIZ. Consideramos ,deotro lado, que la adopción de este Sistema desincentivaría la realización dedeterminados comportamientos riesgosos así como la " creación de Seguros para losmismos" puesto que siempre la Compañia de Seguros asumiría el peso económico deldaño . Asímismo dicho desincentivo perjudicaría los intereses de los consumidores



dado que al asumir la Compañía toda indemnización ello se traduciría en el costo delservicio manifestándose en un "precio" más alto para el consumidor.

Una propuesta diferente a la antes esbozada la constituye la de EIKE VONHIPPEL quien en su texto "Schadensausgleich bei Verkehrsunfällen. Umrisseeines neuen Systems" establece que "el seguro obligatorio de responsabilidad civil

debe concluir su evolución transformándose en seguro de accidentes a favor delperjudicado , debiendo continuar siendo privados sin prescindirse del criterio clásico dela culpa, pues esta se tendrá en cuenta para que, según su grado, la aseguradorapueda ejercitar o no su derecho de regreso contra el culpable, o para llegar incluso aprivarle de concertar estos seguros o limitárselos, o para calcular el importe de lasprimas, cumpliendo así una función educadora e intimidante".

Por otro lado en Estados Unidos e Inglaterra se han realizado posturas másradicales, tal es el caso de aquella que propugna una compensación como la delseguro social que se financiaría a través de un impuesto sobre el combustible(MOYNIHAN) o como la que propone la socialización del seguro automovilístico(STREET). Finalmente cabe mencionar un proyecto presentado por la "AmericanInsurance Association" en setiembre de 1968 que postula las siguientes ideas : 1) laculpa no es un factor adecuado que haya que atender para resolver sobre laindemnización a las victimas de la circulación ; 2) los daños morales no sonsusceptibles de estimación objetiva debiéndose por ello excluirse de la reparación porel seguro,y 3) El costo de los accidentes de circulación debe ser soportado por losautomovilistas. Se pretende , en definitiva , que el seguro automovilístico reemplaceenteramente a la acción de responsabilidad civil, la cual será mantenida únicamente encontra de automovilistas no asegurados.

Otro aspecto relacionado con la "afectación personal de la victima", es elvinculado con la indemnización de los "daños a intereses difusos" donde no podemosdeterminar con precisión quién es el sujeto responsable y quien es la víctima. Porejemplo pensemos en los casos de contaminación ambiental producto del uso de un"aerosol", ¿Quién(es) es (son) el(los) responsable(s)? ¿todos aquellos que usen elaerosol así como la sociedad entera que lo permite ? y ¿Quién(es) es(son) la(s)victima(s)? ¿la propia sociedad que se ve afectada por los rayos "ultravioletas"producto de un deterioro en la capa de ozono ?.

En este caso vemos que no podemos encasillar el supuesto de responsabilidaden una relación diádica (un responsable y una victima singular) llevándonos la Doctrinaal estudio de los "daños a intereses difusos" a fin de solucionar el problema que se nospresenta , la que finalmente nos postulará la indemnización mediante la utilización delo que denominamos "difusión social del riesgo".

Según JUAN MONTERO AROCA (5), los "intereses difusos" se definen como

"aquellos intereses pertenecientes a un grupo de personas absolutamenteindeterminadas, entre las cuales no existe vínculo jurídico alguno, sino más bien seencuentran ligadas por circunstancias de hecho genéricas, contingentes, accidentales ymutables, como habitar en una misma región , ser consumidores de un mismoproducto, ser destinatarios de una campaña de publicidad, etc".

Como vemos el carácter "difuso" de este interés se debe, tal como lo establecePELLEGRINI GRINOVER (6) , a la imposibilidad de determinar a sus titulares (criteriosubjetivo) y a la naturaleza del bien necesario para que ese grupo indeterminado



pueda satisfacer sus necesidades (criterio objetivo).

El punto de discusión en la presente materia gira en torno a la "legitimidad paraobrar". Es así que se ha generado un debate en la Doctrina, tal como lo señala PRIORIPOSADA (7), respecto a quién puede demandar la pretensión indemnizatoria y en quésituación procesal.

Según MONROY GALVEZ (8) el acceso a la jurisdicción para la tutela de losintereses difusos no es un caso de legitimidad para obrar sino de representación , así nos señala:

" ...en la sociedad contemporánea se han desarrollado ciertotipo de derechos respecto de los cuales no hay posibilidad deidentificar con algún nivel de precisión a los sujetos a quienesse les puede reconocer como titulares de tales derechos. Porejemplo, los derechos del consumidor, los derechos del medioambiente o ecológicos... Por esa razón, la doctrina reconoceuna institución como el medio a través del cual estos derechospueden ser ejercidos, garantizando así la defensa procesal desectores importantes de la sociedad que bien puedenconsiderar que tales derechos les pertenecen. Se trata del"Patrocinio de los intereses difusos"... Como resulta evidente,se trata de un mecanismo de representación de un grupohumano indiferenciado, razón por la cual es imposible que sepuedan usar las formas tradicionales de otorgamiento derepresentación procesal voluntaria. Regularmente, la normaprocesal que acoge este instituto le concede capacidad procesala las instituciones sin fines de lucro, afines al derecho que sepretende proteger..."

Por otro lado MONTERO AROCA (9) establece que el acceso a los órganos jurisdiccionales para la tutela de los derechos difusos es un caso de legitimidad paraobrar extraordinaria. De la misma opinión es BUJOSA VADELL (10) quien sostiene queestamos ante un caso de "legitimación ordinaria sui generis con algunos rasgos delegitimación extraordinaria" pero legitimación al fin.

Ante dicha discusión consideramos pertinente, tal como lo establece PRIORIPOSADA (11), adoptar la segunda posición que establece la existencia de unalegitimación extraordinaria en los intereses difusos habiendo por ende una permisiónlegal expresa a determinadas personas o instituciones a fin de que sean éstas las quepuedan plantear determinadas pretensiones en un proceso.

Si bien la posición adoptada nos parece la más apropiada no podemos negar

que el legislador opta por la primera de las posiciones considerando la existencia deuna "representación". Así el artículo 82 del Código Procesal , ubicado dentro delCapítulo IV sobre "Representación judicial por abogado, procuración oficiosa yrepresentación de los intereses difusos" , establece:

"Artículo 82.- PATROCINIO DE INTERESES DIFUSOS.- Interésdifuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjuntoindeterminado de personas respecto de bienes de inestimablevalor patrimonial tales como la defensa del medio ambiente ,



de bienes de valores culturales o históricos o del consumidor.

Pueden promover o intervenir en este proceso, elMinisterio Público y las asociaciones o instituciones sin fines delucro que según la ley o el criterio del Juez, ésta última porResolución debidamente motivada, estén legitimados para ello.

En estos casos, una síntesis de la demanda serápublicada en el Diario Oficial "El Peruano" y en otro de mayorcirculación del distrito judicial. Son aplicables a los procesossobre intereses difusos, las normas sobre acumulaciónsubjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.

La sentencia, de no ser recurrida, será elevada enConsulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva quedeclare fundada la demanda, será obligatoria además paraquienes no hayan participado del proceso".

Si bien el presente trabajo no tiene por finalidad discutir a profundidadaspectos procesales consideramos que nuestra legislación es precaria al tratar aspectosvinculados a los procesos en los que se persiguen tutelar intereses difusos.

c) Subsistencia del daño : Que no halla sido indemnizado conanterioridad.-

El presente requisito establece que a efectos de solicitar una indemnización elinterés dañado a reparar debe no haber sido objeto de un resarcimiento previo quehalla dado lugar a su satisfacción, puesto que de permitir su indemnización se estaríaincurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido.

Como hemos indicado anteriormente nuestro país tiene un Sistema deResponsabilidad Civil ineficiente ,que se agudiza con un Poder Judicial antitécnico. Elloha generado una serie de cuestionamientos , los que también han recaído sobre elpresente requisito, teniendo en cuenta lo que establecen las funciones de laResponsabilidad Civil, estas son: la función satisfactoria ( que como vimos postulala "satisfacción plena de los intereses perjudicados" ) , la función de equivalencia (que establece la equivalencia entre el contenido patrimonial del daño y lo que egresadel patrimonio del deudor extracontractual ) y la función punitiva o penal ( quepersigue el traslado del peso económico del daño de la victima al responsable ).

Este cuestionamiento recae sobre aquellos casos, que en virtud dedisposiciones procesales, no pueden ser revisados a efectos de establecer unaindemnización apropiada. Una de estas disposiciones procesales que se presentancomo obstáculos para una plena satisfacción de los intereses perjudicados es porejemplo: "la institución de la cosa juzgada" , que nos impide volver a demandar , talcomo lo establece el Artículo 123 del Código Procesal Civil:

" Artículo 123.- COSA JUZGADA.- Una resolución adquiere laautoridad de cosa juzgada cuando:



1. No proceden contra ellos otros medios impugnatorios que losya resueltos; o2. Las partes renuncian expresamente a interponer mediosimpugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos.

La cosa juzgada sólo alcanza a las partes y a quienes deellas deriven sus derechos. Sin embargo, se puede extender a

los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o alos terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, sihubieran sido citados con la demanda.

La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los

artículos 178o. y 407o.".(el subrayado es nuestro)

Si bien este artículo admite excepciones éstas se fundan en supuestos diversosal propuesto ( de rectificar el monto indemnizatorio ) así el artículo 178o. del CódigoProcesal establece que se puede declarar la nulidad de "la cosa juzgada fraudulenta"cuando dicha situación se halla generado de un proceso seguido con " dolo, fraude ,colusión o se halla afectado el derecho a un debido proceso, cometido por una, o porambas partes, o por el Juez, o por éste y aquellas". Por otro lado el artículo 407o.permite la corrección de los errores materiales de las resoluciones.

Otro supuesto es el relacionado con "la imposibilidad de acudir a solicitar unaindemnización en la vida civil cuando se ha otrogado una reparación civil en la vidapenal".

Este supuesto, regulado en el Código Procesal Penal, consideramos queconstituye un nuevo obstáculo para una indemnización integral debiendo por ello serreplanteado.

Finalmente somos de la idea que el presente requisito refiere a aquellasindemnizaciones otorgadas en determinados procesos que tienen carácter integral (esto es indemnizaciones que cubren al 100% los daños ocasionados ), mas no serefiere a casos donde se han otorgado indemnizaciones irrisorias o no se han tomadoen consideración daños nuevos.

d) Que el daño sea injusto.-

Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producidopor efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en otraspalabras un daño cuya realización no sea "justificada" por el ordenamiento jurídico(debemos remitirnos a lo desarrollado a propósito de los hechos dañosos justificados)

Cubiertos estos cuatro requisitos podemos establecer que el daño ocasionado alinterés de un sujeto (el que puede ser determinado o indeterminado) puede serpasible de una prestación indemnizatoria.

Una vez corroborada la existencia de un daño indemnizable el analista de laResponsabilidad Civil debe establecer de forma preliminar el contenido y lavaloración (aestimatio) del daño según lo exige el artículo 424 del Código ProcesalCivil:



"Artículo 424o.- REQUISITOS DE LA DEMANDA.- La demanda sepresenta por escrito y contendrá: ...5. El petitorio, que comprende la determinación clara yconcreta de lo que se pide;6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos

enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad;7. La fundamentación jurídica del petitorio;8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse..."

El contenido del daño o elemento "intrínseco" es aquel que esta conformadopor la afectación al interés jurídicamente tutelado, teniendo una vinculación muycercana con el requisito de "certeza" del daño antes estudiado.

Por su parte, la "valoración del daño", medida del daño o elemento extrínsecoes aquel vinculado con el monto indemnizatorio, esto es, con aquel valor que el sujetovictima ha considerado representa el menoscabo ocasionado a su interés.

Estos elementos del daño pueden experimentar una serie de variaciones lasque pueden implicar un mejoramiento o empeoramiento de la situación de la victima.Es así que autores como ZANNONI han desarrollado lo concerniente a las variaciones"intrínsecas y extrínsecas del daño".

Las primeras se refieren a las variaciones experimentadas en el contenido a raízde daños que se manifiestan en un tiempo posterior a la interposición de la demanda (lo que implica una situación de empeoramiento ) o por efecto de daños cuyos efectosnocivos han desaparecido. Por ejemplo: Un sujeto ha sufrido la amputación de unapierna producto de un corte propinado con un cuchillo (el que estaba oxidado) por otrosujeto x, ello con el paso del tiempo ha generado un foco infeccioso que ha producidouna "gangrena" la que se ha extendido a la otra pierna del sujeto victima la quetambién debe ser amputada. El sujeto había demandado antes de que se presente lagangrena en la otra pierna habiendo por ende considerado como contenido del dañosólo la amputación producto del ataque del que fue objeto. Queda entoncespreguntarnos sí es que el demandante (sujeto presunto-victima) puede o no variar elmonto indemnizatorio. Según el artículo 428 del Código Procesal Civil:

" Artículo 428o.- MODIFICACION Y AMPLIACION DE LADEMANDA.- El demandante puede modificar la demanda antesque ésta sea notificada.Puede, también , ampliar la cuantía de lo pretendido siantes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas

originadas en la misma relación obligacional, siempre que en lademanda se haya reservado tal derecho...."

Consideramos que por la propia naturaleza de los daños extracontractuales(que pueden estar referidos a bienes jurídicos como la propia persona de la victima) esposible ampliar la cuantía de la demanda la que , tal como lo hemos establecido conanterioridad , es producto de una "valoración relativa" puesto que no se puede precisar(a nos ser que estemos ante un daño patrimonial ) cual es la afectación real sufridapor el sujeto. Es así que a nuestro entender el presente artículo resultaría de



aplicación a los supuestos referidos a pretensiones indemnizatorias. Nos parecefinalmente pertinente indicar que la presente conclusión guarda lógica con loestablecido en el artículo 1985 del Código Civil:

"Artículo 1985o- La indemnización comprende las

consecuencias que deriven de la acción u omisión generadoradel daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y eldaño moral, debiendo existir una relación de causalidadadecuada (el subrayado es nuestro) entre el hecho y el dañoproducido.

El monto de la indemnización devenga intereses legalesdesde la fecha en que se produjo el daño".

Tal como se establece en la Teoría General del Derecho el ordenamiento jurídico debe respetar una "sistemática" entre sus normas a fin de tener unordenamiento coherente (lógico). Ante ello , teniendo en consideración que "la teoríade la causa adecuada" ( tal como lo veremos más adelante ) postula que tambiéndeben ser indemnizados los daños mediatos ( los que se verifican en una unidad detiempo distinta a la ocurrencia del hecho dañoso ) llegamos a la conclusión que laúnica forma de poder reparar dichos daños es permitiendo al sujeto demandante laposibilidad de variar la cuantía de su demanda porque de lo contrario deberíademandar nuevamente lo que implicaría un costo adicional a asumir.

3. 3. CLASIFICACIÓN DE L D AÑO

A continuación desarrollaremos lo concerniente a la concretización delmenoscabo a un interés tutelado por el ordenamiento jurídico. Esta concretización noslleva a postular una clasificación de los daños ocasionados, teniendo en cuenta para larealización de la misma dos enfoques: el clásico y el moderno en torno a los daños.

En primer término desarrollaremos la clasificación moderna postulada porFERNANDEZ SESSAREGO en su artículo "Hacia una nueva sistemátización deldaño a la persona", para quien los daños deben ser clasificados en:

I.- Daño Subjetivo.- Que es aquel que afecta el plano de subjetividad de lapersona. Consideramos oportuno resaltar que el autor sólo hace alusión al concepto"persona", que puede ser natural o jurídica, aunque pone especial énfasis en lapersona natural puesto que se refiere a daños psicosomáticos y a la libertad que sonesferas propias de ésta, así establece:

"El daño subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano

mismo..."

La presente referencia resulta limitada, puesto que también existen en el"ordenamiento jurídico" otros sujetos de derecho diversos a la "persona" como son: elconcebido y la denominada "persona jurídica irregular", que también pueden serpasibles de daños a ser indemnizados. Debemos indicar que el autor reconoce lapresente limitación señalando en una nota a pie de página lo siguiente:

" La denominación "daño subjetivo", por su amplitud,



comprende no sólo el daño a la persona natural sino ta mbién elinferido al concebido. No obstante, la expresión "daño a lapersona" se ha impuesto en la doctrina sin que exista ningunadificultad teórica para incluir el daño causado al concebido. Porello usamos indistintamente ambas expresiones" .

Si bien es posible indemnizar los daños ocasionados al concebido, consideramosque no resulta óptimo desde el punto de vista "técnico" el incluirlo dentro del "dañosubjetivo" (tal como lo define FERNANDEZ SESSAREGO) puesto que el autor loequipara al "daño a la persona" y como es de nuestro conocimiento el concebido no es"persona" hasta su nacimiento.

Dentro del daño subjetivo tenemos al:

a) Daño psicosomático.- Aquel que recae en la esfera psicológica y/osomática del sujeto, que son aquellas que determinan la "salud" del mismo. Debeseñalarse que la Doctrina concibe a la "Salud" como un estado de equilibrio"psicosomático" en un espacio temporal determinado.

Este puede consistir a su vez en un:

- Daño biológico.- Constituido por la lesión, considerada en si misma, inferidaa la persona víctima del daño. Por ejemplo: una pierna quebrada por un golpe; y/o enun

- Daño a la salud.- Constituido por el conjunto de repercusiones que el dañobiológico produce en la salud del sujeto. Por ejemplo: Producto de la lesión surge untumor que genera la amputación del miembro.

b) Daño a la libertad.- Que es el daño que afecta el proyecto de vida, estoes, aquel daño que recae sobre la persona del sujeto que le impide realizar suactividad habitual que es aquella que efectuaba para proveerse los bienesindipensables para su sustento así como en la que estaban plasmadas aquellas metasque le permitirían su realización personal. Por ejemplo: un futbolista que sufre unaamputación de un pie; un pianista que le cortan la mano, etc.

Según FERNANDEZ SESSAREGO la libertad si bien es una puede tener dosinstancias. La primera, que es de carácter subjetiva, supone el instante de la íntimadecisión de la persona en cuanto a un determinado proyecto de vida, mientras que lasegunda es fenoménica. Es decir, se refiere a la efectiva realización del proyecto.

II.- Daño Objetivo.- Que es aquel que afecta la esfera patrimonial del sujeto,

es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su patrimonio. En este dañotenemos a :

a) El Daño emergente.- Aquel que genera el egreso de un bien delpatrimonio de la víctima. Por ejemplo: Un sujeto "x" incendia el vehículo de unsujeto "y". Esta conducta va a generar que el bien "automóvil" salga delpatrimonio de "y".

b) El lucro cesante.- Aquel que genera que la víctima deje de percibir por



efecto del daño un determinado bien, es decir, que por efectos del daño no haingresado un determinado bien en el patrimonio de la víctima.

Queda pendiente en la clasificación propuesta lo concerniente al daño moral.Para el Dr. FERNANDEZ SESSAREGO el daño moral debe asimilarse a un dañopsicosomático, puesto que no existe una afectación patrimonial. Así establece:

" El llamado daño moral, en cambio ,no compromete la libertaddel sujeto sino que es un daño sicosomático que afecta laesfera sentimental del sujeto en cuanto su expresión es eldolor, el sufrimiento. Es, por lo tanto, un daño que no seproyecta al futuro, que no está vigente durante la vida de lapersona... Por el contrario , las consecuencias del daño moraltienden a disiparse y a desaparecer, por lo general con eltranscurso del tiempo".

Entendemos al daño moral (12) como aquel que afecta la esfera sentimentaly/o de honorabilidad de un sujeto. Este daño ha sido desarrollado en la DoctrinaClásica teniendo en consideración dos subtipos de daños:

a) El Daño moral subjetivo.- Que es aquel conocido como el "pretiumdoloris" o "precio del dolor", donde se lesiona la esfera interna del sujeto, esto es, elplano de los sentimientos y/o de la autoestima del sujeto no transcendiendo el daño alplano externo de la productividad (o del desarrollo conductual del sujeto). En este casotenemos por ejemplo a: los daños generados por los insultos.

La indemnización de este daño moral se realizará a partir de una "estimación"buscando cumplir con ello una función CONSOLATORIA dado que no podrá verificarsela "satisfacción" del interés dañado puesto que no es posible su determinación.

En este caso hacemos referencia a una FUNCION CONSOLATORIA dado que seconsidera que el ser humano tiene la capacidad natural de controlar sus emociones,pudiendo mitigar sus penas a partir de "distracciones", es así que se establece que sebusca mediante la indemnización comprar el dolor mediante distracción, persiguiendoque el sujeto logre controlar su padecimiento.

b) El daño moral objetivo.- Que es aquel que no se limita a un menoscaboen la esfera interna del sujeto ( en los sentimientos o afectos del sujeto ) puesto quelos efectos del daño transcienden a la esfera de productividad, es decir , va a afectarsela actividad que el sujeto realizaba, el desarrollo normal de su vida, etc.

En este caso la indemnización no sólo deberá cubrir el daño a la esfera internadel sujeto sino también aquellas repercusiones en la conducta del sujeto (la Doctrina

considera que estas generan un daño patrimonial indirecto).

Consideramos que con el presente caso se puede estar disfrazando una suertede "daño social" que la doctrina no ha desarrollado.

Cuando nos referimos a "daño social" queremos hacer referencia al aspecto"social de la vida humana". La vida, según se establece en la Doctrina actual, es unaunidad "bio-psico-social" (ver capítulo primero) por ende tiene tres niveles. En elpresente estudio nos referimos al tercer nivel: " la vida social " , esto es, "el desarrollo



de la vida humana (del ser humano) a partir de sus vinculaciones con terceros". Enmuchos daños que los particulares sufren vemos que este nivel es afectado (el de lavida social) no solicitándose indemnización alguna por la falta de desarrollo doctrinarioque genera un desconocimiento en los particulares y en los jueces. Consideramos quedebe realizarse un estudio independiente de este supuesto para poder evitar caer ensalidas "facilistas" de adecuar casos nuevos a "supuestos antiguos".



NOT AS

1. ZANNONI , Eduardo. "El daño en la responsabilidad civil". Ediciones de Palma. Argentina.

2. Ver: ZANNONI, Eduardo. Op.cit.

3. Ver: MOSSET ITURRASPE, Jorge. "Introducción a la Responsabilidad Civil. Argentina.

4. VER: ZANNONI, Eduardo. Op.cit.

5. VER: MONTERO AROCA, Juan. "La legitimación en el Código Procesal Civil del Perú".En: Ius et praxis. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de laUniversidad de Lima. Nº 24.

6. VER: PELLEGRINI GRINOVER, Ada. "Acciones colectivas para la tutela del ambientey de los consumidores". En: AA.VV. Estudios en Homenaje al Doctor Héctor FixZamudio en sus 30 años como investigador de las Ciencias Jurídicas. Tomo III.Derecho Procesal. México: Universidad Autónoma de México, 1988.

7. PRIORI POSADA, Giovanni. "La tutela jurisdiccional de los derechos difusos: unaaproximación desde el derecho procesal constitucional". En: IUS ET VERITAS Nº 14.p.97

8. MONROY GALVEZ, Juan. "Introducción al Proceso Civil". Tomo I. Santa Fe deBogota: Temis-De Belaunde & Monroy, Abogados, 1996.

9.Ver: MONTERO AROCA, Juan. Op.cit.

10. Ver: BUJOSA VADELL, Lorenzo Mateo . "La protección jurisdiccional de los interesesde grupo". Barcelona: Bosch,1995.

11 Ver: PRIORI POSADA, Giovanni. Op.cit.

12. La Doctrina Contemporánea considera que el "daño moral" es aquel que afecta laesfera psicológica del sujeto, en tanto que el daño a la persona es aquel que afecta laintegridad "física del sujeto" de forma permanente. Así mismo sostienen que el dañomoral carece de la permanencia del daño a la persona en la medida que el sujetopuede "controlar" su dolor, a tal punto que se ha postulado su "no indemnización" portener carácter "relativo". Finalmente se considera que es posible la indemnización del"daño moral" conjuntamente con el daño a la persona en el Sistema deResponsabilidad Civil "Contractual" que mediante la indemnización se está "comprandodolor por distracción" ( PRETIUM DOLORIS O PRECIO DEL DOLOR ).

EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

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