Universidad Metropolitana Decanato de Estudios de Postgrado e Investigaciones El Control estatal de las actividades susceptibles de degradar el ambiente como modalidad fundamental de realización de la Función Pública Ambiental Ponencia presentada en las IV Jornadas de Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable. Legislación y Políticas Sobre Residuos y Desechos organizadas por VITALIS. Universidad Metropolitana 13 y 14 de noviembre de 2008. Henrique Meier Echeverría Profesor de Derecho Ambiental

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INTRODUCCIÓN

Esta ponencia “El control estatal de las actividades susceptibles de degradar el ambiente como modalidad fundamental de realización de la función pública ambiental” ha sido preparada como colaboración para las “IV Jornadas de Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable. Legislación y Políticas Sobre Desechos” organizadas por VITALIS y celebradas en la Universidad Metropolitana los días 12 y 13 de n oviembre de 2008. El trabajo se divide en dos partes fundamentales: 1. En la primera parte se aborda el tema de la función pública ambiental

prevista en la Constitución del 1999, su concepto y las diferencias fundamentales entre esta función y la formalizada en la derogada Constitción de 1961 o la función de defensa y conservación de los recursos naturales del territorio nacional. En análisis de los rasgos específicos y diferenciales de ambas funciones es esencial para comprender la temática del control estatal de las actividades susceptibles de degradar el ambiente, entre tales las vinculadas con la generación, almacenamiento, transporte, disposición temporal o final, tratamiento, importación y exportación de sustancias, materiales y desechos peligrosos, radioactivos y sólidos (Artículo 80. 7, Ley Orgánica del Ambiente, LOA), y las que propendan a la acumulación de residuos y desechos sólidos (Artículo 80.13 LOA).

2. En la segunda se analiza, como es lógico, el régimen del control estatal

de las actividades susceptibles de degradar el ambiente como modalidad fundamental de realización de la función pública ambiental, su concepto y medios de implementación. Se trata de una aproximación general a ese modo de gestión de la política y la administración de los bienes jurídico-ambientales que sirva de marco conceptual referencial, y por tanto, de introducción, a la temática específica de las Jornadas, es decir, al control de desechos, que conjuntamente con el control de efluentes líquidos sobre los cuerpos de agua, de emanaciones de gases a la atmósfera, y de derrames petroleros, conforman, en mi cocepto, la gestión prioritaria en

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la prevención, mitigación, corrección y restauración de las actividades susceptibles de degradar el ambiente.

Universidad Metropolitana

Noviembre de 2008.

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I. La Función Pública Ambiental 1. Concepto

Entendemos por “función pública ambiental” a la gestión integral de los bienes ambientales tutelados por ley con la finalidad de garantizar su preservación, utilización sustentable y sostenible, restauración y mejoramiento en aras del desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la persona y la colectividad (Concepto construido a partir de una interpretación concordante y teleológica de los Artículos 127, 128, 129 y 299 de la Constitución Nacional). Aunque diferimos de la concepción exageradamente antropocéntrica que ha prevalecido en el sistema cultural de relaciones individuo, sociedad y naturaleza durante los últimos trescientos años, y nos alineamos en la nueva tendencia del biocentrismo, es imposible obviar el hecho de la necesidad de uso y de consumo de los bienes ambientales por parte del individuo y la sociedad (Principio de realidad). Necesitamos servirnos de esos bienes para la preservación de la vida y la mejora de su calidad. En palabras del Ex-Secretario General de las Naciones Unidas: “El entorno nos ofrece, gratuitamente, unos servicios básicos sin los que nuestra especie no podría sobrevivir. La capa de ozono nos protege de los rayos ultravioletas, que son perjudiciales para las personas, los animales y las plantas. Los ecosistemas ayudan a purificar el aire que respiramos y el agua que bebemos; también transforman los desechos en recursos y reducen en la atmósfera los niveles de carbono, que de lo contrario contribuirían al recalentamiento del planeta. La diversidad bilógica es una abundante reserva de medicinas y alimentos y mantiene una variedad genética que reduce la vulnerabilidad a las plagas y enfermedades”1

Por consiguiente, a pesar de que postulemos el principio del respeto a toda forma de vida con prescindencia de su utilidad económica y social (la biodiversidad), no hay duda que la política y la gestión ambiental tienen una finalidad humana. La naturaleza carece de valores, es un en sí

1 Annan, Kofi (2000). Informe del Secretario General de las Naciones Unidas “Nosotros los Pueblos. El Papel de las Naciones Unidas en el Siglo XXI.

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indiferente, un sistema de vida ausente de intencionalidad. Cobra valor en su relación con el hombre. Entre la concepción meramente instrumental y mecanicista de la naturaleza, o la tierra como una gran maquinaria sin vida que puede ser explotada sin límites hasta donde la inteligencia humana alcance (Kant), característica de la modernidad, y la ancestral concepción que le atribuye carácter sagrado, la madre tierra portadora de “alma” o espíritu al igual que el hombre, retomada en estos tiempos por un “ecologicismo místico”, nos situamos en un punto de equilibrio. La naturaleza como expresión primaria de la vida; pero, de una forma de vida no inteligente, sin conciencia, discernimiento, voluntad y libertad. El hombre como naturaleza con conciencia de si, una forma de vida diferente. De la unión de ambos, del binomio hombre-naturaleza, se configura la concepción biocéntrica. En la Carta Mundial de la Naturaleza aprobada por la Asamblea General de la ONU el 28 de octubre de 1982 se afirma este nueva folosofía: “Cualquier forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera sea su utilidad para el hombre, y a fin de reconocer ese valor intrinseco entre los otros organismos vivientes, el hombre debe regularse según un Código Moral de Acción…la humanidad forma parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales que son fuente de la energía y de las materias primas” (negritas nuestras). El centro es la vida y la preservación de las condiciones que la hacen posible (la biosfera) depende del hombre. La naturaleza es insusceptible de protegerse a si misma. De allí la responsabilidad de nuestra especie en la salvaguarda del “proyecto vida”, pues hoy la humanidad, por intermedio de determinadas naciones, cuenta con poder tecnológico suficiente para destruir las bases ecológicas de la existencia humana, lo que significaría el fin de la presencia del hombre en el planeta. Por tanto, la función pública ambiental en el contexto axiológico del Derecho Ambiental actual tiene por finalidad esencial garantizar la preservación de los bienes ambientales articulados al sostenimiento de la vida humana y al mejoramiento de su calidad, ya que la destrucción “irreversible” de tales bienes, aparte de constituir un daño injustificable pues toda forma de vida merece respeto en si misma, afecta negativamente la calidad de la vida humana, y amenaza seriamente su extinción.

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2. Diferencias entre la función pública ambiental y la función de defensa y conservación de los recursos naturales del territorio nacional Antes de referirme a esas difrencias, es conveniente señalar que en la evolución del Derecho que regula las relaciones individuo, sociedad y naturaleza pueden distinguirse tres etapas2. La primera, que denominamos del “Derecho de Bienes”, se extiende desde los incios de la República hasta 1910. En esa etapa no llegó a configurarse función pública alguna en materia de utilización y conservación de los bienes naturales, pues el Estado, salvo algunas normas puntuales de poca o nula vigencia (Los decretos conservacionistas del Libertador), estuvo ausente del sistema de relaciones hombre-naturaleza. Ese sistema fue regulado por las normas del Código Civil, básicamente por el régimen de la propiedad predial y demás derechos reales. Quiere decir que la regulación de la utilización de la naturaleza se rigió por el Derecho Privado, se redujo a un asunto entre particulares, a las relaciones jurídicas derivadas de la apropiación y explotación de los bosques, suelos, aguas y demás recursos naturales conceptuados como bienes o cosas inmuebles o muebles según la clasificación clásica civilista imperante. Es a partir del Código Civil de 1942 cuando se introducen unas normas que permitirán la evolución de esa etapa a una nueva: la etapa del Derecho de los Recursos Naturales. Con fundamento en los Artículos 644 y 645 de dicho Código que estableció la posibilidad de limitar mediante leyes especiales los atributos clásicos del derecho de propiedad predial para garantizar la conservación de los bosques, el curso de las aguas, el paso por las orillas de los ríos, la navegación aérea, la construcción y reparación de los caminos y otras obras públicas, es decir, por razones de utilidad pública, se incia lentamente la etapa del Derecho de los Recursos Naturales con la primera Ley de Bosques (1910) y con ella una nueva función pública: la función de defensa y conservación de los recursos naturales del territorio nacional. Este nuevo Derecho, el Derecho Administrativo de los Recursos Naturales, será de aplicación preferente a las normas del Código Civil por disposición del propio Código (Artículo 14). El régimen de regulación de las relaciones individuo, sociedad y naturaleza se desplazará del Derecho Privado al Derecho Público, dejará de ser un asunto entre particulares para transformarse en materia de interés público estatal, de las relaciones entre el Estado y los particulares.

2 Vid, Meier, Henrique (2007). Introducción al Derecho Ambiental. Homero. Caracas

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Del concepto de la naturaleza reducida a un conjunto de cosas desarticuladas e inconexas, susceptibles de apropiación como bienes muebles e inmuebles, se evolucionará hacia el concepto de los recuros naturales como medios fundamentales para el desarrollo económico y social cuya conservación y aprovechameinto será competencia del Estado. Esa nueva función pública prevista en la legislación especial que comienza con la Ley de Bosques, se ampliará con la sucesivas leyes sectoriales sobre recursos naturales (Ley de Montes y Aguas de 1915, 1921, 1924, 1931 y 1936; Ley Forestal de Suelos y Aguas de 1943, 1955 y 1966, Ley de Reforma Agraria de 1960, Ley de protección a la Fauna Silvestre de 1970 y otras), y llegará a su máxima expresión jurídico-politica en la Constitución de 1961. En efecto, el Artículo 106 de la mancionada Constitución le establecerá al Estado el deber constitucional de atender a la defensa y conservación de los recursos naturales del territorio nacional, y de dirigir la explotación de los mismos para beneficio colectivo de los venezolanos. La constitucionalización de ese cometido, y en consecuencia, de la función pública articulada a su realización mediante la legitimación de las potestades normativas, administrativas y judiciales otorgadas a los órganos competentes del Estado, es el precedente de la función pública ambiental de la actualidad. Esta función se corresponde con la tercera etapa del Derecho que regula las relaciones individuo, sociedad y naturaleza: el Derecho Ambiental en su sentido estricto. Con la primera Ley Orgánica del Ambiente de 1976 y especialmente con la creación del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables en 1977 se configura la función pública ambiental Las diferencias entre las concepciones de ambas funciones son significativas: A) El objeto y finalidad de ambas concepciones. De la gestión sectorizada de los recursos naturales a la gestión integral de los bienes ambientales En primer lugar, en la etapa del Derecho de los Recursos Naturales la actividad normativa, administrativa y judicial del Estado, a los fines de implementar por medio de planes, programas y medidas la defensa y conservación de estos recursos, se limitaba a los elementos de la naturaleza que se articulaban a esa categoría conceptual, es decir, a la parte del

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territorio nacional susceptible de ser objeto del proceso productivo o producción material. El resto de los factores, elementos y procesos de los ecosistemas naturales quedaba fuera de toda tutela jurídica, salvo en los casos de las denominadas Áreas Bajo Régimen de Administración Especial (ABRAE) sujetas a una protección integral estricta (parques nacionales, monumentos naturales, refugios y santuarios de fauna, y otras). Además, en esa etapa “…la gestión administrativa de los bienes ambientales se sustentaba en criterios sectoriales. El manejo, control y admnistración de esos bienes se realizaba sin considerar su inreconexión sistémica. De modo que la gestión de cada categoría de recurso natural en particular: aguas, suelos, flora, fauna se llevaba a cabo empleando medios administrativos sectoriales:autorizaciones (permisos y licencias) para el aprovechamiento de la capa vegetal y la flora, de los suelos, de las aguas, de la fauna, concesiones para la explotación de bosques en terrenos del Estado” 3. A diferencia de esa concepción institucional de una función pública restringida a la tutela estatal de los recursos naturales del territorio nacional en su carácter de medios fundamentales al servicio del desarrollo económico y social, la función pública ambiental formalizada en los artículos 127, 128, 129 de la CN del 99 (Cláusuala ambiental estricta) no sólo comprende a tales recursos (suelos, aguas, bosques, flora, fauna) sino a la totalidad de los factores, procesos y organismos que integran la realidad ambiental, es decir, el “conjunto o sistema de elementos de la naturaleza física, química, biológica o socio cultural en constante dinámica por la acción humana o natural, que rige y condiciona la existencia de los seres humanos y demás organismos vivos, que intercambian permanentemente en un espacio y tiempo determinado” (Artículo 2, Ley Orgánica del Ambiente, 2006), a saber:

• La diversidad biológica; • Los recursos genéticos; el genoma de los seres vivos; • Los recursos naturales renovables; • Las condiciones naturales articuladas a la existencia de la biosfera

como envoltorio de la vida: capa de ozono, aire, clima; • Las especies vivas, que supera, trasciende el concepto de la flora y

de la fauna como simples recursos naturales renovables afectados al desarrollo económico y social;

• Los procesos ecológicos: el flujo natural de las aguas, el ciclo hidrológico, el ciclo de reproducción de las especies, las tramas

3 Meier, Henrique (2007). Introducción al derecho Ambiental. Opus cit p. 95

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tróficas, flujos de materia y energía de las comunidades biológicas, vegetales y animales;

• Las regiones de precario equilibrio ambiental como las costas y humedales;

• Los valores escénicos de la naturaleza como los paisajes y la topografía;

• Los parques nacionales y demás áreas de especial importancia ecológica;

• Los ecosistemas naturales; y • La propia salud y bienestar del hombre.

En suma, la función pública ambiental, conforme a los Artículos 127, 128, 129 (clásula ambiental estricta); 15 y 326 (cláusula de la defensa y seguridad de la Nación); 299 (claúsula económica); y 107 (cláusula social) de la CN, se traduce en las obligaciones estatales siguientes:

• Proteger el ambiente, la diversidad biológica, genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica (Artículo 127 CN);

• Velar porque el genoma de los seres vivos no sea patentado (Artículo 127 CN);

• Garantizar, con la activa participación de sociedad -punto que abordaremos más adelante- que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas sean especialmente protegidas, de conformidad con la ley (Artículo 127 CN);

• Desarrollar una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable que incluya la información, consulta y participación ciudadana (Artículo 128 CN);

• Garantizar que “Todas las actividades susceptibles de generar daños a los ecosistemas deben ser previamente acompañadas de estudios de impacto ambiental y socio cultural” (Artículo 129 CN). Obligación derivada del principio de prevención. Se eleva a rango constitucional la técnica del estudio de impacto ambiental;

• Impedir “la entrada al país de desechos tóxicos y peligrosos, así como la fabricación de y uso de armas nucleares, químicas y biológicas” (Artículo 129 CN). Se remite a una ley la regulación del

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uso, manejo, transporte y almacenamiento de las sustancias tóxicas y peligrosas;

• Respetar en los contratos que la República celebre con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, y en los permisos que se otorguen “que involucren los recursos naturales” una cláusula, aun cuando no estuviera incluida expresamente que implique la obligación de conservar el equilibrio ecológico, de permitir el acceso a la tecnología y la transferencia de la misma en las condiciones mutuamente convenidas y de restablecer el ambiente a su estado natural si este resultare alterado, en los términos que fijare la ley (Artículo 129 CN): Cláusula contractual de orden público ambiental o ecológico. Limite a la potestad contractual y autorizatoria de la Administración Pública Ambiental;

• Preservar la diversidad y el ambiente en la formulación y ejecución de la política integral de los espacios fronterizos terrestres, insulares, marítimos, de acuerdo con el desarrollo cultural, económico, social y la integración (Artículo 15 CN);

• Definir la política de seguridad y defensa de la Nación, con fundamento en el principio de corresponsabilidad entre el Estado y la sociedad civil, dando cumplimiento a los principios de promoción y conservación ambiental, independencia, democracia, igualdad, paz, libertad, justicia y solidaridad, y afirmando los derechos humanos en la satisfacción progresiva de las necesidades individuales y colectivas de los venezolanos sobre las bases de un desarrollo sustentable (Artículo 326, CN);

• Garantizar la protección del ambiente como uno de los principios que fundamentan el régimen socioeconómico de la República, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad (Artículo 299, CN, Modelo de Economía, Social y Ambiental de Mercado);

• Establecer la educación ambiental como disciplina obligatoria en los niveles y modalidades del sistema educativo, así como también en la educación ciudadana no formal (Artículo 107 CN).

Hoy la gestión de los bienes ambientales, se hallen o no en áreas bajo régimen de administración especial, y a diferencia de la etapa del Derecho de los Recursos Naturales, se inspira en una concepción holística: la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente como unidad sistémica. No se tutela de manera aislada a los diversos recursos y

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componentes de la naturaleza, sino tomando en consideración su integración articulada a unidades ecológicas sistémicas o ecosistemas. En la vigente LOA, al igual que en la derogada del 76, se formaliza el mencionado esquema de gestión ambiental: “A los efectos de la presente Ley, se entiende por gestión del ambiente el proceso constituido por un conjunto de acciones o medidas orientadas a diagnosticar, inventariar, restablecer, restaurar, mejorar, preservar, proteger, controlar, vigilar y aprovechar los ecosistemas, la diversidad biológica y demás recursos naturales y elementos del ambiente, en garantía del desarrollo sustentable”. (Artículo 2) Los medios administrativos y judiciales especificados en la ley deben emplearse de manera articulada y complementaria para garantizar la conservación, defensa y mejoramiento de los bienes jurídicos-ambientales, a saber:

Planes ambientales y de ordenación del territorio; Planes de aprovechamiento de recursos naturales renovables;

Planes de ordenación y manejo de áreas sometidas a regímenes especiales de administración;

Evaluaciones Ambientales y estudios de impacto ambiental; Registro de actividades susceptibles de degradar el ambiente;

Inventarios ambientales o el levantamiento de información

cuantitativa y cualitativa sobre los ecosistemas, la diversidad biológica, los recursos naturales y demás elementos del ambiente;

Autorizaciones y aprobaciones de ocupación del territorio;

Autorizaciones de afectación de recursos naturales;

Concesiones y contratos de aprovechamiento de recursos

naturales; Autorizaciones de vertido y emisión de sustancias degradantes

en los cuerpos receptores (aguas, atmósfera, suelos) conforme a la técnica del los estándares máximos de emisión;

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Supervisiones ambientales;

Auditorias ambientales;

Constancias ambientales;

Garantías ambientales (depósitos en garantía, fianzas de fiel

cumplimiento, seguros, fondos especiales);

Guardería ambiental o la acción de vigilancia y fiscalización de las actividades susceptibles de degradar el ambiente;

Medidas precautelativas y de seguridad;

Medidas sancionadoras;

Medidas de corrección y reparación de los daños ambientales;

Medidas de restablecimiento ambiental;

Medidas de mejoramiento ambiental;

Sustitución de tecnologías contaminantes.

Las políticas preventivas inspiradas en los principios rectores de prevención, precaución y prudencia (instrumentos o medios de control preventivos, precautelativos y de seguridad) se entrelazan con las políticas represivas (medios represivos o sancionadores) y las políticas reparadoras o restauradoras (medios de reparación y restauración) para garantizar la conservación (aprovechamiento racional o aprovechamiento sostenible), la defensa (preservación integral de las áreas naturales y las regiones de precario equilibrio ecológico) y el mejoramiento (restauración y enriquecimiento ecológico) de los bienes ambientales tutelados por el ordenamiento jurídico. B) Del concepto de la tutela del interés público como asunto exclusivo del Estado en la defensa y conservación de los recursos naturales al principio de corresponsabilidad en la gestión del ambiente En segundo lugar, según la interpretación literal del Artículo 106 de la CN de 1961 en concordancia con el 136 de la misma, la función pública

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prevista en ese dispositivo constitucional era de la competencia exclusiva del Estado. Tal interpretación coincidía con la teoría del interés público prevaleciente para el momento. De acuerdo con dicha teoría, el interés público y los intereses privados o particulares son categorías antagónicas o contrapuestas, es decir, son intereses en conflicto. Con fundamento en el postulado de la separación radical entre Estado y sociedad, Estado y ciudadanos, al primero corresponde el ámbito de lo público, y a los segundos el de lo particular o privado. A excepción de la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos normativos en ejecución directa de la Constitución, y de de la denuncia de hechos ilícitos penales y administrativos, los particulares carecían de legitimidad para participar en la tutela y defensa de los intereses públicos. La teoría del control contencioso-administrativo de la legalidad de los actos administrativos se construyó sobre la base del “interés necesario y suficiente” del particular para impugnar esos actos. Y ese interés se limitaba a la estricta esfera subjetiva del recurrente. Este debía demostrar que el acto administrativo impugado le lesionaba un derecho subjetivo o un interés legítimo, directo y personal, vale decir, un interés subjetivo. De manera que en estricto Derecho Amnistrativo y Procesal Administrativo, la defensa y conservación de los recursos naturales del territorio nacional fue concebida como un interés exclusivo del Estado por medio de la Administración Pública competente. En esa etapa de la evolución del Derecho que regula las relaciones individuo, sociedad y naturaleza planteamos la tesis del derecho constitucional de todos a exigir del Estado el cumplimiento de ese cometido y esa función pública, con fundamento en el propio Artículo 106 en concordancia con el 50 de la CN del 61. Decíamos en un ensayo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello hace 34 años, que la contrapartida al deber estatal previsto en el mencionado dispositivo constitucional era el derecho, en ese mismo nivel de jerarquía constitucional, de exigirle a las autoridades competentes su cumplimiento. Además, fundamentados en el Artículo 50 de la derogada Constitución que consagraba la tutela mediante la acción de amparo, de los denominados derechos inherentes a la persona humana, o la teoría de los derechos constitucionales innominados, postulábamos el derecho a la conservación y defensa de los recursos

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naturales, y a su explotación racional para bebeficio colectivo en su carácter de derecho asociado a la vida y la salud humana4. Sin embargo, nula o poca influencia tuvo esa tesis ante una “cultura administrativa y judicial”, como sigue sucediendo en el presente a pesar del expreso reconocimiento constitucional a los derechos humanos de contenido ambiental, insensible a la trascendencia del respeto y tutela a los derechos humanos como uno de los fines esenciales del modelo de Estado de Derecho previsto en la Constitución del 61 y en la “actual” del 99 cuya vigencia real es harto dudosa por obra de una legislación groseramente violatoria de sus valores, principios y derechos fundamentales. No es secreto para nadie que esa legislación, en particular los decretos con fuerza y rango de ley dictados por el Presidente de la República con fundamento en leyes habilitantes, ha sido ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no obstante, reitero, la evidente y burda inconstitcionalidad de dicha legislación. La función pública ambiental, a diferencia de la función de conservación y defensa de los recursos naturales, no es –al menos en el plano formal constitucional –competencia exclusiva del Estado. La CN de 1999 congruente con el principio de la democracia participativa y protagónica, complemento de la democracia representativa, garantiza la participación y control de los ciudadanos y la sociedad civil organizada en la gestión pública ambiental. En efecto, esa gestión es responsabilidad compartida del Estado y los ciudadanos (principio de corresponsabilidad): “Es una obligación fundamental del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialemnte protegidos, de conformidad con la ley” (Artíclo 127, Segundo Párrafo, CN). “El Estado desarrollará una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, políticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la información, consulta y

4 Vid, Meier, Henrique (1974). El Derecho Administrativo y la Protección del Entorno Físico y Social en Venezuela. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello. Año Lectivo 1974-75. N° 20. Caracas.

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participación ciudadana. Una ley orgánica desarrollará los principios y criterios para este ordenamiento” (Artículo 128. CN). Es necesario subrayar que el principio de corresponsabilidad no se limita al sólo ámbito ambiental, pues a tenor de lo dispuesto en el Artículo 326 constitucional comprende “los ámbitos económico, social, político, cultural geográfico, ambiental y militar”. Este principio es expresivo de una concepción de las relaciones de poder, o relaciones entre el Estado y la sociedad, Estado y ciudadanos, diferente tanto de la concepción liberal y neoliberal como de la totalitaria en sus varias modalidades. Según la primera, los ciudadanos limitan su participación en el ámbito de lo público al ejercicio de los derechos políticos clásicos: sufragio, derecho a ser elegidos para cargos públicos (democracia representativa estricta), a asociarse con fines políticos, a reunirse y manifestar pacíficamente y sin armas, a expresar libremente el pensameinto, etcétera. Para la segunda, la totalitaria (nacionalsocialismo, facsismo, socialismo autoritario o comunismo), la sociedad no existe como realidad autónoma, menos los ciudadanos titulares de derechos de autodeterminación frente al Estado. Mientras el liberalismo postula la separación radical entre Estado y sociedad, el totalitarismo se basa en la absorción estatal de la sociedad (Estado canibal). La concepción prevista en la CN es la del modelo de Estado social y democrático de Derecho y de Justicia que propicia, con fundamento en el principio de solidaridad, la cooperación entre Estado y sociedad. La sociedad y los ciudadanos aunque tengan su espacio propio y autónomo de actuación, diferente al del Estado, no obstante han de intervenir, participar en la construcción del bien común. Esta filosofía política se opone a la ideología mesiánica del poder que pretende legitimidar una supuesta “acción salvadora y redentora del Estado” encarnado en un caudillo necesario, enviado de la historia, único intérprete del bien común. Las consecuencias de la claudicación colectiva ante el líder mesiánico y el Estado providencial son hartos conocidas, las experiencias históricas son irrefutables (Hitler, Moussolini, Stalin, Franco, Castro, etcétera). En lo que respecta al ámbito ambiental la Ley Orgánica del Ambiente (LOA, 2006), fundamentada en las normas constitucionale antes citadas, establece en su Artículo 4 dicho principio como uno de los principios rectores para la gestión del ambiente:

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“1. Corresponsabilidad: Deber del Estado, la sociedad y las personas de conservar un ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado”; 4. Participación ciudadana: Es un deber y un derecho de todos los ciudadanos la participación activa y protagónica en la gestión del ambiente”. Y en su Artículo 12 reafirma la corresponsabilidad: “El Estado, conjuntamente con la sociedad, deberá orientar sus acciones para lograr una adecuada calidad ambiental que permita alcanzar condiciones que aseguren el desarrollo y el máximo de bienestar de los seres humanos, así como el mejoramiento de los ecosistemas, promoviendo la conservación de los recursos naturales, los procesos ecológicos y demás elementos del ambiente, en los términos establecidos en esta Ley” Se trata, como ya se señaló, de una concepción diferente del interés público, la superación en la esfera constitucional formal, no en la práxis política, gubernamental, administrativa, de la tesis conflictual entre los intereses públicos y privados, y de la separación radical entre Estado y sociedad, Estado y ciudadanos. La protección de los bienes ambientales, su gestión integral eficaz, es un asunto que nos concierne a todos los habitantes del planeta, en este caso los habitantes del país, sin excepción alguna. Por estar asociada esa gestíón a la garantía de la satisfacción de necesidades humanas vitales inaplazables, es decir, a la conservación de la vida y la mejora de su calidad, a la salud y el bienestar humano, no debe dejarse a la sola voluntad del Estado la realización de las actividades requeridas para implementar la función pública ambiental. Por esa razón, la Constitución Nacional garantiza el derecho individual y colectivo a disfrutar de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado (Artículo 127, Segundo Párrafo), es decir, un derecho fundamental o humano configurado como “interés difuso”. Un interés común a todas las personas tutelable judicialmente por medio de la acción de amparo constitucional conforme a lo previsto en los Artículos 26 y 27 de la Constitución Nacional. Y es que los efectos adversos de la degradación del medio ambiente, trátese de las condiciones, recursos, bienes, factores y procesos ecológicos locales, nacionales o mundiales (globales), como por ejemplo, la

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contaminación del aire en una ciudad, o de la degradación del espacio terrestre y acuático por los depósitos de basura y desperdicios, de la pérdida de la fertilidad y erosión del capital- suelo de una nación o de su capital-forestal y de las especies vivas de la fauna, la biodiversidad, o en fin, el problema del ensanchamiento del agujero de la capa de ozono y de los cambios climáticos globales, afectan por igual, sin distinción de etnias, culturas, clases sociales, a todos los habitantes de esa ciudad, de esa nación o a la humanidad entera. Es imposible sustraerse a esa realidad. Asimismo, el beneficio que produce las medidas de conservación, defensa y mejoramiento del ambiente repercuten solidariamente sobre la colectividad indiferenciada de personas. Tal es el significado de los llamados intereses colectivos o difusos en esta materia, pues lo ambiental, tanto en sus aspectos positivos como negativos, nos integra en una estructura doble de solidaridad: solidaridad de los individuos entre si, solidaridad humana o social, y solidaridad de los humanos como especie viva con el resto de las especies y componentes orgánicos e inorgánicos de la biosfera (que los poetas desde tiempo inmemorial llaman solidaridad cósmica). El principio de realidad postula esa solidaridad. La agresión y la indiferencia hacia los bienes ambientales es una actitud que desconoce nuestra inextricable unión a la biosfera, nuestra absoluta dependencia de los equilibrios ecológicos fundamentales del Planeta. Es demostración de ignorancia, estupidez, perversidad o locura, es creer que se está aparte, viajando en una burbuja hermética: es desconocer, en suma, el misterioso fenómeno de la vida. La tutela de los bienes ambientales lesionados o amenazados de lesión en los términos en los que está redactado el artículo 127 constitucional, no requiere de la parte accionante demostración de perjuicio o lesión, o amenaza de perjuicio o lesión a un derecho o un interés de su esfera subjetiva, ya que cualquier persona plenamente capaz por la mera y simple condición de ser humano tiene legitimidad para solicitar en su propio nombre, así como en el del resto de al colectividad y aún del mundo futuro, esa protección constitucional (principio de equidad intergeneracional) Todos, sin excepción, sufrimos los efectos de los daños ambientales, incluso, la humanidad como el género más amplio y comprensivo de lo humano, el género humano, de alguna manera se hallaría afectada por la

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destrucción de los bienes ambientales del territorio nacional desde el momento en que en propio el Preámbulo de la Constitución Nacional se declara: “…el equilibrio ecológico y los bienes jurídico ambientales constituyen patrimonio común e irrenunciable de la humanidad”. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 30-06-2000 (Caso: Defensoría del Pueblo-Consejo Nacional Electoral) interpreta el concepto de “intereses difusos” en la misma orientación de la que aquí estamos señalando respecto del derecho a una vida y un ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado: “Cuando los derechos y garantías constitucionales que garantizan el conglomerado (ciudadanía) en forma general a una aceptable calidad de vida condiciones básicas de la existencia), se ven afectados, la calidad de vida de toda la comunidad o sociedad en sus diversos aspectos se ve desmejorada, y surge en cada miembro de esa comunidad un interés en beneficio de él y de los otros componentes de la sociedad en que tal desmejora no suceda, y en que si ya ocurrió sea reparada. Se está entonces ante un interés difuso (que genera derechos), porque se difunde entre los individuos de la comunidad, aunque a veces la lesión a la calidad de la vida puede restringirse a un grupo de perjudicados individualizables como sectores que sufren como entes sociales…Los daños al ambiente o a los consumidores, por ejemplo, así ocurran en una determinada localidad, tienen efectos expansivos que perjudican a los habitantes de grandes sectores del país y del mundo, y responden a la prestación indeterminada de protección del ambiente o los consumidores”. En circunstancia semejante, según la citada sentencia “…Cualquier persona procesalmente capaz que va a impedir el daño a la población o a sectores de ella a la cual pertenece, puede intentar una acción por intereses difusos o colectivos, y si ha sufrido daños personales, pedir solo para sí (acumulativamente) la indemnización de los mismos” (negritas mías). En otra sentencia del 3/09/ 2001 la mencionada Sala ratifica esa doctrina: “En armonía con lo señalado en la sentencia transcrita, esta Sala observa que los accionantes, al invocar que actuaron en nombre de sus propios intereses y de los intereses colectivos, por tratarse de daños ambientales

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ocasionados por DILEGO CA:, que afectan la calidad de la vida de los ciudadanos que viven en la zona en donde habitan, por ser agricultores que utilizan las aguas que son presuntamente contaminadas, se colige que se está en presencia de una acción de amparo constitucional que tiene por objeto la protección de los intereses colectivos invocados por un grupo de personas determinables…Por lo tanto, al delimitar esta Sala que en el presente caso se trata de una acción de amparo constitucional que persigue proteger tanto los intereses individuales de los accionantes, como los intereses colectivos de los habitantes de un determinado sector…” Raúl Canosa Usera refiriéndose al proceso de constitucionalización de derechos ambientales, expresa: “La preocupación por lo concreto, por las condiciones vitales del ser humano, lejos de ser un error acerca las Constituciones a los ciudadanos y deberían acrecentar el sentimiento constitucional. Esta suerte de constitucionalismo existencialista atento a las necesidades de los individuos y preocupados por las condiciones materiales y espirituales es signo de nuestro tiempo. En este contexto aparecen en los ordenamientos “derechos vitales” cuyo número no deja de crecer en la medida en que las nuevas necesidades se suman a las ya existentes y quedan juridificadas. Cada época presenta, pues, sus necesidades: los nuevos intereses, muchas veces convertidos en nuevos derechos. Son “valores y necesidades vitales histórica y culturalmente determinadas”, en palabras de Ferrajoli, las que determinan la aparición de esos nuevos intereses y derechos. La constitucionalización de lo ambiental tiene que ser enfocada desde los presupuestos enunciados: un nuevo interés que, junto con otros de índole social, adensa el constitucionalismo contemporáneo”.5

El derecho al disfrute de una ambiente sano, seguro, ecológicamente equilibrado, y libre de contaminación, nos lleva a los derechos de naturaleza procedimental y procesal a la información y la participación en la toma de las decisiones susceptibles de afectar al ambiente, pues sólo mediante la participación consciente de una ciudadanía y una sociedad previamente informada de la temática ambiental, es posible hacer operativo el derecho garantizado en el 127 constitucional.

5 Canoso- Usera, Raúl (2000). Constitución y Medio Ambiente. Editorial Ciudad Argentina. Buenos Aires, p 33

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Al respecto, el especialista en Derecho Ambiental Alberto Blanco-Uribe Quintero escribe: “El derecho a la participación es también un derecho humano. Ha sido reconocido por varias declaraciones internacionales, que no tienen en principio carácter jurídico vinculante; por convenciones internacionales; y por ciertas Constituciones (Brasil, Portugal, Venezuela, etc.) y leyes (Francia, Venezuela, etc.). Se trata de un derecho que tiene todo individuo, asociado o individualmente, a participar en la toma de decisiones legislativas, administrativas o judiciales que puedan afectar el ambiente y la calidad de vida. En consecuencia, debe haber procedimientos y procesos legales que permitan la intervención eventual de los interesados, suficientemente informados previamente: el referéndum, el plebiscito, la iniciativa popular para la aprobación de leyes, la participación efectiva en la fase constitutiva de los actos administrativos y, también en lo que concierne a los recursos administrativos, y la intervención en los procesos judiciales cuya sentencia causaría daños al ambiente y a otros intereses colectivos”6

La LOA dedica el Capítulo II del Título IV “De la Educación Ambiental y la Participación Ciudadana” al derecho-deber en referencia. Y así en el Artículo 39 reafirma tal derecho-deber; en el 40 le establece a la Autoridad Nacional Ambiental el deber de reglamentar los mecanismos para hacer efectivo el ejercicio legítimo del referido derecho en la formulación, adopción, ejecución y control de las políticas, planes, proyectos y otras medidas dirigidas a la conservación del ambiente. En el 41 garantiza el derecho-deber de los pueblos indígenas y comunidades locales a participar en la formulación, aplicación, evaluación y control de los planes y programas de desarrollo nacional, regional y local, susceptibles de afectarles directamente en sus vidas, creencias, valores, instituciones y bienestar espiritual y en el uso de las tierras y hábitats que ancestralmente ocupan y utilizan colectivamente. En el 42 garantiza la participación de las organizaciones ambientalistas, pueblos y comunidades indígenas, consejos comunales, comunidades organizadas y otras formas asociativas, en el desarrollo de proyectos 6 Blanco-Quintero, Alberto (2005). La Definición del Derecho-Deber Individual y Colectivo al Ambiente en Derecho Constitucional Comparado. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Nuevos Autores N° 9. Caracas, pp. 180-181.

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enmarcados en una gestión del ambiente compartida y comprometida con la conservación de los ecosistemas, los recursos naturales y el desarrollo sustentable bajo las modalidades de la autogestión y la cogestión. A estos efectos, en el 44 obliga a la Autoridad Nacional Ambiental a implementar mecanismos para la descentralización y transferencia de los servicios concernientes a la gestión del ambiente a las comunidades y grupos vecinales organizados, previa demostración de su capacidad para asumirlos conforme al principio de corresponsabilidad y para desarrollar procesos autogestionarios y cogestionarios para un ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado. Y en el 43 formaliza el derecho-deber de toda persona de denunciar ante las instancias competentes cualquier hecho que atente contra un ambiente sano, seguro y ecológicamente equilibrado. En el Artículo 64 de dicha Ley se consagra el derecho de toda persona a la información ambiental expresando que el Estado es el garante de su ejercicio, de la confiabilidad de la información y de su difusión. Asimismo, en el Artículo 71 se garantiza a toda persona el acceso a la información ambiental, salvo que esta haya sido clasificada como confidencial, de conformidad con la ley. Y en el 73 se obliga a la Autoridad Nacional Ambiental, en coordinación con los organismos y entes públicos, a promover y divulgar la información técnica, documental y educativa de carácter ambiental facilitando el acceso a la misma y definiendo estrategias para su suministro. Cabe acotar que el derecho a la información ambiental tiene su asidero en el Artículo 58 de la CN: “La Comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución…”. II. El control de actividades susceptibles de degradar el ambiente como modalidad o modo de realización de la función pública ambiental 1. Las diversas modalidades o modos de actuación en el proceso de implementación de la función pública ambiental

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En nuestro concepto la categoría “función pública”, en el caso que nos ocupa “la función pública ambiental”, se constituye a partir del reconocimiento constitucional y legal de unos hechos de trascendencia social o colectiva que legitiman el apoderamiento a los órganos del Estado de las diversas potestades públicas, a fin de tutelar los bienes (derechos e intereses) individuales y colectivos que conforman el núcleo de esos hechos. Es así como no es difícil señalar otros hechos de esa naturaleza que se constituyen en títulos de las potestades públicas que legitiman la intervención estatal en la vida social, política, económica y cultural: seguridad, urbanismo, educación, salud, alimentación, trabajo, etcétera. Ahora bien, el proceso permanente de realización de un cometido o función pública implica implementar diversos modos o formas de actuación. Cada modo de actuación se expresa en políticas, y éstas en programas, proyectos, medidas jurídicas y operaciones materiales. En el contexto de la función pública ambiental la legislación en la materia establece esas formas de actuación, a saber:

• La planificación ambiental;

• La ordenación del territorio y la creación de áreas sujetas a regímenes especiales de administración por razones de conservación, defensa y mejoramiento ambiental;

• La educación ambiental;

• La participación ciudadana;

• La investigación e información ambiental;

• El control de actividades susceptibles de degradar el ambiente;

• Los incentivos económicos y sociales o el fomento de inversiones en la conservación, defensa y mejoramiento ambiental;

• La represión de las infracciones y los delitos ambientales;

• La responsabilidad por los daños ambientales. 2. El control de actividades susceptibles de degradar el ambiente Por implicar limitaciones: prohibiciones, restricciones, obligaciones y cargas a los derechos fundamentales de contenido económico y social, en

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particular el derecho de toda persona a dedicarse a la actividad económica de su preferencia (Artículo 112 CN, y el derecho de propiedad (Artículo 115 CN), que sólo pueden establecerse mediante ley formal (principio de Reserva Legal, Artículo 156. 32 CN), la LOA en su Artículo 80 establece el listado (abierto) de las actividades susceptibles de degradar el ambiente sometidas a control estatal como sigue:

“Se consideran actividades capaces de degradar el ambiente:

1. Las que directa o indirectamente contaminen o deterioren la atmósfera, agua, fondos marinos, suelo y subsuelo o incidan desfavorablemente sobre las comunidades biológicas, vegetales y animales.

2. Las que aceleren los procesos erosivos y/o incentiven la generación de movimientos morfodinámicos, tales como derrumbes, movimientos de tierra, cárcavas, entre otros.

3. Las que produzcan alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas. 4. Las que generen sedimentación en los cursos y depósitos de agua. 5. Las que alteren las dinámicas físicas, químicas y biológicas de los

cuerpos de agua. 6. Las que afecten los equilibrios de los humedales. 7. Las vinculadas con la generación, almacenamiento, transporte,

disposición temporal o final, tratamiento, importación y exportación de sustancias, materiales y desechos peligrosos, radiactivos y sólidos.

8. Las relacionadas con la introducción y utilización de productos o sustancias no biodegradables.

9. Las que produzcan ruidos, vibraciones y olores molestos o nocivos. 10. Las que contribuyan con la destrucción de la capa de ozono. 11. Las que modifiquen el clima. 12. Las que produzcan radiaciones ionizantes, energía térmica, energía

lumínica o campos electromagnéticos. 13. Las que propendan a la acumulación de residuos y desechos sólidos. 14. Las que produzcan atrofización de lagos, lagunas y embalses. 15. La introducción de especies exóticas. 16. La liberación de organismos vivos modificados genéticamente,

derivados y productos que lo contengan. 17. Las que alteren las tramas tróficas, flujos de materia y energía de las

comunidades animales y vegetales. 18. Las que afecten la sobrevivencia de especies amenazadas, vulnerables o

en peligro de extinción. 19. Las que alteren y generen cambios negativos en los ecosistemas de

especial importancia.

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20. Cualesquiera otras que puedan dañar el ambiente o incidir negativamente sobre las comunidades biológicas, la salud humana y el bienestar colectivo”.

Queda así legalmente legitimado, de conformidad con los valores, principios, derechos y garantías ciudadanos, y obligaciones estatales en la materia (función pública ambiental), el control estatal de esas actividades. Dicho control es tal vez el más trascendente de los modos o formas de actuación de la función pública ambiental, desde el momento en que toda sociedad, cualquier sociedad, requiere del uso y consumo de los bienes ambientales para la satisfacción de las permanentes necesidades humanas vitales articuladas a la sobrevivencia, y al mejoramiento de la calidad de la vida. Es inevitable la intervención y degradación de los bienes ambientales. Se trata de un principio de realidad. Ninguna sociedad podría fijarse como objetivo la degradación ambiental cero, pues ello significaría condenarse a la miseria económica y social, y en última instancia a su extinción. De manera que entre el extremo de prohibir de manera absoluta cualquier actividad que implique degradación y daños al ambiente, un objetivo absurdo por razones más que evidentes, y el extremo contrario, el dejar hacer y dejar pasar en materia ambiental, o la ausencia de controles en esa materia, objetivo también absurdo por sus nefastas consecuencias, se impone el control racional y razonable de las actividades susceptibles de degradar el ambiente. Pero, surge una inquietud relacionada con la permisividad de las actividades susceptibles de degradar el ambiente. Al respecto, desde la LOA de 1976 se estableció el criterio, para algunos un principio articulado al principio o concepto de realidad, para otros una mera consecuencia del principio de prevención. Se trata de la “Teoría del Daño Permisible o Tolerable” a la que hacía referencia el Artículo 21 de la LOA del 76, hoy Artículo 83 de la LOA vigente (2006): “El Estado podrá permitir la realización de actividades capaces de degradar el ambiente, siempre y cuando su uso sea conforme a los planes de ordenación del territorio, sus efectos sean tolerables, generen beneficios socio-económicos y se cumplan las garantías, procedimientos y normas. En

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el instrumento de control previo se establecerán las condiciones, limitaciones y restricciones pertinentes”. Analicemos el contenido de esta norma fundamental: a) Al expresarse que el Estado “podrá” permitir la realización de actividades capaces de degradar el ambiente, es decir, que podrá tolerar la realización de esas actividades, se está negando, rechazando, el concepto de un supuesto “derecho a degradar” los bienes ambientales. Y esto porque si el Artículo 27 de la CN garantiza a toda persona el derecho a disfrutar de un ambiente seguro, sano, ecológicamente equilibrado, y libre de contaminación, sería contrario a ese derecho humano o fundamental, y por ello un contrasentido, postular una suerte de derecho a degradar y dañar tales bienes. La degradación ambiental tolerada y controlada, tópico antes destacado, es consecuencia del principio de realidad antropológica: los humanos inexorablemente modificamos la naturaleza para crear y mantener las condiciones de vida derivadas de nuestra especificidad antropológica. Son los efectos inevitables del uso y consumo de los bienes ambientales. Por esa razón, el Estado puede y debe limitar el ejercicio de los derechos económicos (libertad de industria y comercio: Artículo 112 CN, propiedad: Artículo 115 CN) por razones de protección ambiental.

Es más, según el Artículo 47 de la LOA la Autoridad Nacional Ambiental cuenta con potestad para prohibir o restringir total o parcialmente, según los casos, actividades en ejecución que impliquen intervención de ecosistemas, recursos naturales o la diversidad biológica “sin que ello genere derechos de indemnización” “…ante la presunción o inminencia de impactos negativos al ambiente”. Es obvio que esa norma pretende regular casos en los que se hubiere autorizado una determinada actividad susceptible de degradar el ambiente, pero que una vez en ejecución sugieren indicios serios y razonables de presunción o inminencia de impactos ambientales “no tolerables” que afecten los bienes ambientales tutelados.

“La protección de bienes frágiles, escasos e insustituibles para la conservación y calidad de la vida es un valor que prima respecto de los derechos individuales. La LOA en su artículo 47. 7 establece “…los

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derechos ambientales prevalecen sobre los derechos económicos y sociales, limitándoles en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes especiales. Por esa razón, en el campo ambiental no aplica la Teoría de los Derechos Adquiridos con la misma rigidez que en otros ámbitos de las relaciones entre la Administración y los particulares”7

b) Esas actividades podrán permitirse si se adecúan al régimen de uso del suelo y demás recursos naturales previsto en los planes de ordenación del territorio. Se establece, así, la articulación entre la gestión ambiental y la de la ordenación del territorio. Y aunque la Ley no diga nada al respecto, es obvio que esas actividades también han de ajustarse a la normativa general de las áreas bajo régimen especial de administración (ABRAE), sus reglamentos de uso y planes de manejo. Es contrario a la ley, por ejemplo, autorizar la instalación de una industria en una zona de aprovechamiento agrícola, o actividades mineras en reservas forestales y parques nacionales. Los efectos degradantes de las actividades deben ser tolerables, vale decir, técnicamente controlables, mitigables, corregibles, reparables. En una palabra: el daño no debe ser irreversible. Se infiere de este requisito, como condición para la expedición de la autorización ambiental correspondiente, la obligación del promotor o interesado de demostrar que los efectos nocivos previsibles sobre los bienes ambientales tutelados derivados de la puesta en ejecución del proyecto o programa de actividad propuesto, pueden ser objeto de corrección. El método o técnica idónea en el estadio actual de las ciencias ambientales para determinar las consecuencias previsibles de una actividad, si ésta puede o no causar daños ambientales irreversibles, es el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) Según el Artículo 129 de la CN “Todas las actividades susceptibles de generar daños a los ecosistemas deben ser previamente acompañadas de estudios de impacto ambiental y socio cultural”. Pésima y confusa redacción, pues no indica la finalidad o el para qué de ese estudio, es decir, la autorización de la actividad. Asimismo, la norma alude a la susceptibilidad de daños a los ecosistemas, lo que pareciere entonces referirse a espacios naturales nunca antes intervenidos, pues los ambientes

7 Meier, Henrique. Introducción al…opus cit, p. 104

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producto de la interacción humana con la naturaleza no son ecosistemas naturales, tal el caso de una ciudad o ambiente urbano y urbanizado, de una zona agrícola, etcétera. La interpretación literal de esa norma conduce a absurdos como, por ejemplo, exigir un estudio ambiental para talar un árbol, o levantar una edificación en una parcela de una zona urbanizada previamente y con una zonificación o plan de urbanismo que comprenda la variable ambiental como parte de las variables urbanas fundamentales.

En nuestro criterio la norma ha de interpretarse de manera concordante y teleológica con los Artículos 84 y 85 de la LOA, y el Decreto Nº 1257 del 13-3-96 “Normas Sobre Evaluación de Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente” que establece el listado de actividades susceptibles de degradar de manera significativa los bienes ambientales. Sobre el particular advertimos en nuestra obra, ya antes citada: “Es necesario aclarar que no todas las actividades susceptibles de degradar el ambiente exigen una evaluación por instrumento del EIA, sino únicamente las que figuran en el listado del Decreto 1257 de abril de 1996, a saber: minería, exploración y explotación de hidrocarburos, forestal, agroindustria, acuicultura, producción de energías, industrias, transporte, disposición de desechos, desarrollo de obras de infraestructura y otros que, de acuerdo con el Documento de Intención que debe presentar el promotor de una actividad susceptible de degradar el ambiente, requieren de ese estudio (presunción “juris tantum” de impacto grave sobre los bienes ambientales tutelados)”8

De acuerdo con el Artículo 84 de la LOA la evaluación de impacto ambiental, en particular por medio del EIA, tiene como objetivos: “ 1. Predecir, analizar e interpretar los efectos ambientales potenciales de

una propuesta en sus distintas fases; 2. Verificar el cumplimiento de las disposiciones ambientales;

8 Meier, Henrique. Introducción al Derecho…opus cit, p. 103

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3. Proponer las correspondientes medidas preventivas, mitigantes y correctivas a que hubiere lugar;

4. Verificar si las predicciones de los impactos ambientales son válidas y las medidas efectivas para contrarrestar los daños”.

En el caso que de ese Estudio, de obligatoria presentación para el promotor o promotores de la actividad, conforme a lo previsto en el Artículo 6 del Decreto 1257, ya antes referido, se evidencie la imposibilidad técnica de controlar y corregir los efectos degradantes potenciales de la actividad propuesta, la autoridad ambiental deberá negarle la autorización, pues “…la preservación de la existencia y calidad de los bienes ambientales…es un valor superior que no debe sacrificarse en aras de una actividad circunstancial capaz de destruir una riqueza permanente de un patrimonio insustituible para la conservación de la vida…El hipotético provecho o utilidad económica no es título de legitimidad o justificación de los daños ambientales irreversibles que una actividad productiva pueda causar”9.

Refuerza esa postura la vigencia del principio de precaución, hoy quizás de mayor trascendencia que el propio principio de prevención. La precaución es la prudencia o cautela intensa ante los riesgos potenciales de una actividad cuyos efectos no puedan ser previstos con cierta certeza científica, por carencia de información confiable sobre la materia. “La falta de certeza científica-previene el Artículo 4 de la LOA -no podrá alegarse como razón suficiente para no adoptar las medidas preventivas y eficaces en las actividades que pudiesen impactar negativamente el ambiente”. La precaución se traduce en el adagio “In Dubio Pro Ambiente”, en caso de duda debe favorecerse el interés público ambiental.

Patricia Jimenez de Parga alude a la articulación jurídica de los principios de prevención y de precaución como sigue:

“La prevención se basa en dos ideas-fuerza: el riesgo de daño ambiental podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar medidas para neutralizarlo. Por el contrario, la precaución, en su formulación más radical, se basa en las siguientes ideas: el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los efectos a medio y largo plazo de una acción. La posibilidad de anticipación es limitada e imperfecta al estar basada en nuestro grado o estadio de conocimientos científicos, los cuales son limitados e imperfectos. En consecuencia, no es posible adoptar anticipadamente medidas para neutralizar los riesgos de daños, porque estos no pueden ser 9 Meier, Henrique (2003). El Derecho Ambiental y el Nuevo Milenio. Homero, Caracas, p 132.

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conocidos con exactitud…es necesario situar el principio de precaución en el actual clima de relativismo del conocimiento científico en el que vivimos, el cual nos está llevando a cuestionarnos acerca de nuestra propia capacidad de prevención, más entendida ésta desde una perspectiva dinámica o activa, es decir, tras haber agotado incluso las medidas constitutivas de lo que hemos denominado acciones preventivas”10.

c) Esas actividades cuyos efectos puedan ser objeto de control, reducción, mitigación, corrección, restauración, y se subsuman en consecuencia en la categoría “daño o degradación tolerable”, deben generar beneficios socioeconómicos. El grado de deterioro de los bienes ambientales que la sociedad decide tolerar, ha de compensarse con los beneficios socioeconómicos que la actividad autorizada necesariamente debe producir. Trátese actividades y obras realizadas por el Estado, o por los particulares, no puede haber duda acerca de ese beneficio. Tal es el caso, por ejemplo, de las obras públicas de infraestructura (carreteras, represas, acueductos, viviendas, etcétera), o de las actividades económicas del sector privado (agricultura, desarrollos urbanísticos, industrias, servicios, etcétera). Las obras públicas producen “Per se” “utilidad pública, beneficios socioeconómicos evidentes, tangibles para la colectividad. Las actividades de los particulares deben generar ese tipo de beneficios, aparte del lícito enriquecimiento para el ejecutor de la actividad derivado del ejercicio de los derechos y libertades económicas garantizadas en la Constitución Nacional. Que los beneficios de la actividad o actividades trasciendan a la sociedad; que la actividad o actividades cumplan una función social, si se quiere, como ocurre con la agricultura, la ganadería, la pesca, el turismo, la construcción de viviendas, las industrias y servicios. Hoy se habla de la responsabilidad social de las empresas y de los empresarios. Concepto elevado al rango de principio, que implica superar la clásica y restringida axiología mercantilista, o la idea de que la finalidad única de toda empresa es generar valor agregado a sus accionistas, sin considerar la influencia de la empresa en el entorno social y cultural de la sociedad. Es indispensable que la actividad tenga un efecto directo e indirecto beneficioso para la colectividad: generación de empleos, producción de bienes y servicios asociados a la satisfacción de las necesidades humanas, etcétera.

10 Jimenez de Parga, Patricia (2001). El Principio de Prevención en el Derecho Internacional del Medio Ambiente. ECOIURIS, Madrid, p 84.

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De acuerdo con tal criterio axiológico, así como por ejemplo, se justifica y es legítima la ejecución de un proyecto urbanístico destinado a la construcción de viviendas por consistir en una actividad de indubitable interés público y social, es injustificable, inadmisible, la tolerancia estatal y social de las actividades mineras de explotación del oro y del diamante en los Estados Bolívar y Amazonas. Al respecto, en nuestro libro, antes citado, El Derecho Ambiental y el Nuevo Milenio, expresamos: “Pensemos por un momento en las explotaciones mineras del oro y del diamante, la llamada minería de “aluvión”, tolerada por un Estado complaciente, cómplice y negligente, y por una sociedad civil indiferente al destino del patrimonio ambiental de la Nación, conceptuado constitucionalmente como patrimonio común de la humanidad. Los medios de comunicación social, en particular, la prensa escrita, y cada vez con menor frecuencia, dejan testimonio de los daños irreversibles a la biodiversidad, a las especies vivas, a los bosques tropicales, las cuencas hidrográficas, a los parques nacionales y demás áreas de importancia ecológica, que esas nefastas actividades vienen causando en dos regiones particularmente ricas en reservas naturales, de precario equilibrio ecológico, reservorios de aguas y de oxígeno, laboratorios vivos para las ciencias de la vida y la salud, escenarios do insustituible belleza escénica para el turismo ecológico. Crimen ecológico, económico, social y cultural, que día tras día se comete sin que ello conmueva a la opinión pública. Hecho demostrativo de la poca o nula conciencia ambientalista del pueblo venezolano y de las elites políticas, empresariales y académicas. Ni siquiera el peligro que corre una de las mayores inversiones económicas y sociales del país, el sistema de represas Gurí, dado los sedimentos que transporta el río Caroní hasta sus compuertas, producto de la destrucción de la capa vegetal de la cuenca media y alta de ese monumental cuerpo de agua , y la merma de su caudal, consecuencia del desequilibrio de la relación bosques- suelos- aguas, la alteración del ciclo hidrológico de la región, provocada por esa brutal intervención minera, tanto la de los llamados "garimpeiros", la minería "artesanal", como la de las empresas trasnacionales, llama a la reflexión a una sociedad carente de sensibilidad ecológica y de concepto, imagen de país, de Nación.

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Lo cierto es que esas explotaciones mineras, autorizadas o no, todas, sin excepción alguna, violan el articulo 2111 de la Ley Orgánica del Ambiente porque dañan irreversiblemente los ecosistemas naturales intervenidos (como el caballo de Atila, que donde pisaba no crecía la hierba, así, donde llega la minería, la tierra se convierte en zona de muerte, territorio arrasado, se sustituye la riqueza ecológica por la pobreza de un paisaje lunar, sin vida alguna), aparte del Convenio Sobre la Diversidad Biológica, la Convención de Washington sobre Parques Nacionales, la ley Forestal de Suelos y Aguas, la ley de Protección de la Fauna Silvestre, la Ley Penal del Ambiente, la ley Orgánica Para la Ordenación del Territorio. Pero, es inútil seguir con esto, ¡de nada vale clamar en el desierto!..”12

d) Finalmente, esas actividades sólo podrán autorizarse si se establecen garantías, procedimientos y normas para su corrección. Expresa la Ley, en el dispositivo en comentario, que en el instrumento de control previo deberán establecerse las condiciones, limitaciones y correcciones pertinentes. Con relación a las garantías, la LOA en su Artículo 86 refuerza la obligación de presentar garantías de naturaleza económico-financiera para respaldar las medidas de control, corrección, mitigación y restauración ambiental: “El respaldo del cumplimiento de las medidas de orden ambiental fijadas en los instrumentos de control previo estarán constituidas por depósitos en garantía o fianzas de fiel cumplimiento solidarias, según corresponda, a favor y a satisfacción de la Autoridad Nacional Ambiental, otorgadas por empresas de seguro o instituciones bancarias de reconocida solvencia y por pólizas de seguros de cobertura de responsabilidad civiles e indemnizaciones frente a posibles siniestros ambientales, así como por fondos especiales establecidos en materias específicas”. A) Las modalidades o formas del control estatal El control estatal de las actividades susceptibles de degradar el ambiente se lleva a cabo por medio del ejercicio de las potestades legislativas, administrativas y judiciales que competen a los diferentes órganos del Estado, a saber:

11 Hoy, Artículo 83 de la LOA (2006) 12 Meier, Henrique. El Derecho Ambiental y el... opus cit, p 132-133.

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a) El control Legislativo (potestad legislativa): La prohibición absoluta de actividades El control legislativo se realiza directa y expresamente por ley; consiste, por tanto, en un control normativo. Tal control se concreta en las prohibiciones legales absolutas de realizar determinadas actividades susceptibles de degradar el ambiente, bien porque se hubiere comprobado previamente su daño potencial irreversible, o porque sean incompatibles con los fines de las áreas sometidas a regímenes especiales de administración (ABRAE). Esas prohibiciones se fundamentan, tópico antes destacado, en las limitaciones legales a la libertad de industria y comercio, y al derecho de propiedad, en ambos casos por razones de protección ambiental (Artículos 112 y 115 CN). La prohibición absoluta se apoya en la certeza científica de que determinadas actividades son capaces de degradar el ambiente de manera grave e irreversible. Este es el caso, por ejemplo, de la prohibición contenida en el Artículo 7 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos (2001): “Se prohíben todos los usos, importación y distribución de los productos químicos contaminantes orgánicos persistentes a excepción del DDT, que podrá ser utilizado en forma restringida y sólo por organismos oficiales, bajo la supervisión del Ministerio de Salud y Desarrollo Social y con la aprobación del Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales, en caso de requerirse para control de epidemias. El listado de productos químicos contaminantes orgánicos persistentes será determinado por reglamentación técnica y los convenios internacionales ratificados por la República que regulan esta materia”. Tal certeza se basa en una presunción “juris et de jure” de daño ambiental irreversible, lo que significa que no admite prueba en contrario. La realización de una actividad prohibida configura, según los casos, la comisión de un delito o de una contravención administrativa, dependiendo de la trascendencia del bien jurídico tutelado, de las consecuencias de la trasgresión del ordenamiento jurídico para el orden público y social.

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En la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, antes citada, constituye un delito transgredir la prohibición de introducir desechos peligrosos al país (prevista en el Artículo 129 de la CN): “Toda persona natural o su representante legal o responsable de la persona jurídica que introduzca desechos peligrosos al país, incluyendo desechos o residuos nucleares será sancionada con prisión de seis (6) a ocho (8) años y multa de seis mil unidades tributarias (6.000 UT) a ocho mil unidades tributarias (8.000 UT), más el monto correspondiente a la reparación de los daños causados al ambiente o a terceros” (Artículo 81).

b) El control Judicial (potestades judiciales) Es el que compete a los jueces penales y agrarios mediante las potestades precautelativas que les confieren las leyes respectivas. En ese sentido, la Ley Penal del Ambiente (LPA, 1992), en el Artículo 24 confiere al juez penal de primera instancia (jurisdicción penal ordinaria) potestad para adoptar “…de oficio o a solicitud de parte o del órgano administrativo denunciante, en cualquier estado o grado del proceso, las medidas precautelativas que fuesen necesarias para eliminar un peligro, interrumpir la producción de daños al ambiente o a las personas o evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga. Tales medidas podrán consistir en:

1. La ocupación temporal, total o parcial, de las fuentes contaminantes, hasta tanto se corrija o elimine la causa degradante, o se obtengan las autorizaciones correspondientes;

2. La interrupción o prohibición de la actividad origen de la contaminación o deterioro ambientales;

3. La retención de sustencias, materiales u objetos sospechosos de estar contaminados, causar contaminación o estar en mal estado;

4. La retención de materiales, maquinarias u objetos, que dañen o pongan en peligro al ambiente o a la salud humana;

5. La ocupación o eliminación de obstáculos, aparatos, objetos o elementos cualesquiera que alteren el aspecto o el aprovechamiento racional de los recursos hídricos, medio lacustre, marino y costero o zonas bajo régimen de administración especial;

6. La inmovilización de vehículos terrestres, fluviales, marítimos o aéreos capaces de producir contaminación sónica; y

7. Cualesquiera otras medidas tendientes a evitar la continuación de los actos perjudiciales al ambiente”.

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Todas esas medidas que puede adoptar el juez penal siempre que se hubiere abierto un proceso judicial por denuncia, noticia criminis o acusación del titular de la acción punitiva, el Ministerio Público por órgano de los fiscales competentes, tienen por finalidad controlar actividaes capaces de degradar y dañar a los bienes ambientales y a las personas. Por esa razón, la ley hace referencia a la eliminación de un peligro, la interrupción de daños al ambiente, o a las personas, a evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga. Esto significa que aun con la puesta en ejecución de una acción tendente a reprimir un presunto delito ambiental, es decir, la modalidad represiva de la función pública ambiental, no obstante la finalidad de prevención y precaución están presentes a fin de evitar la continuación de una actividad que pone en peligro o daña a los bienes ambientales. Independientemente de la responsabilidad penal y civil del autor o autores del delito, el juez penal cuenta con potestad para aplicar las medidas que impidan que se produzaca el daño, o que éste continúe. El control de las actividades capaces de degradar el ambiente es independiente de la aplicación de sanciones a quien hubiere o esté realizando una actividad de esa naturaleza prohibida por ley, que infrinja las normas técnicas complementarias de la Ley Penal del Ambiente, o no cuente con la autorización administrativa exigida por esas normas. En lo que respecta a la jurisdicción agraria, el Artículo 167 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (2005) expresa que en todo estado y grado del proceso el juez competente para conocer de las acciones agrarias, de las demandas patrimoniales contra los entes estatales agrarios y de los recursos contencioso-administrativos agrarios podrá dictar las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta y conforme al supuesto de hecho de la norma que le sirva de fundamento, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particualares y a los entes estatales agrarios, según corresponda, a los fines de garantizar, entre otros ojetivos, la conservación de los recursos naturales y el medio ambiente, y el mantenimiento de la biodiversidad.

C) En particular, el control administrativo La LOA se refiere al control ambiental administrativo como el “Conjunto de actividades realizadas por el Estado conjuntamente con la sociedad, a través de sus órganos y entes competentes, sobre las actividades y sus efectos capaces de degradar el ambiente” (Atículo 3)

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En lo que respecta al Estado, la atribución legal de ese control corresponde al Poder Ejecutivo Nacional por órgano de las autoridades competentes: “El Estado, a través de la Autoridad Nacional Ambiental, ejercerá el control ambiental sobre las actividades y sus efectos capaces de degradar el ambiente, sin menoscabo de las competencias de los estados, municipios, pueblos y comunidades indígenas, en aquellas materias ambientales expresamente asignadas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, garantizando así la gestión del ambiente y el desarrollo sustentable” (Artículo77 LOA)

La LOA preve las modalidades y medios para ejercer ese control, diferenciándo el control previo del posterior. a) El control previo y los instrumentos o medios para su implementación. Fundamento: Principio de Prevención El control previo, como lo indica su nombre, es que se lleva a cabo antes de que se dé inicio a la actividad susceptible de degradar el ambiente. Por esa razón, el fundamento de ese control y de los diferentes medios para su implementación es el principio de prevención definido en la LOA como “Medida que prevalecerá sobre cualquier otro criterio en la gestión del ambiente” (Artículo 4.2). De esta manera, el principio de prevención es legalmente formalizado como el de mayor jerarquía axiológica entre los diversos principios rectores del Derecho ambiental. Y es que la prevención se ha venido convirtiendo en el principio “maestro” por excelencia del Derecho Ambiental comparado. En todos los ordenamientos jurídico-ambientales internos de los Estados de la Comunidad Internacional que han incorporado la conservación de los bienes ambientales como un cometido histórico del Estado y la sociedad, figura dicho principio en la cúspide axiológica de las normas de política ambiental. Este principio, como otros, forma parte del proceso de estandarización del Derecho Ambiental. La mundialización o percepción global, planetaria de los problemas ambientales, problemas que afectan a la humanidad como un todo, problemas comunes a los diferentes Estados y naciones, viene incidiendo en la adopción progresiva de principios, reglas y técnicas jurídicas uniformes o estandarizadas.

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No podría ser de otra manera, ya que en este campo es imposible plantearse un Derecho concebido en atención a las específicas características históricas y socioculturales de cada nación o región. Y si bien esos aspectos son relevantes a la hora de interpretar y aplicar las normas ambientales, éstas han de formularse en consideración al fin esencial de la conservación, defensa y mejoramiento de los bienes ambientales. Salvo aspectos instrumentales e incidentales, los principios, reglas y técnicas jurídico ambientales son comunes, como comunes son los conflictos generados por el uso del espacio y sus recursos.

Como gran parte de los principios rectores aplicables al mundo del Derecho, el concepto de prevención es meta o extra-jurídico. Tiene que ver con el sentido común, un criterio de vida que deriva de la razonabilidad o la prudencia deseable ante los riesgos inherentes a la vida individual y colectiva. Por esa razón, la prevención es aplicable a cualquier ámbito de las actividades humanas. Un antiguo adagio popular expresa una regla de oro del actuar razonable y prudente: “Más vale prevenir que lamentar”.

En términos generales prevenir es adelantarse a los efectos esperados, probables, calculados de un hecho natural o una decisión humana, para tomar anticipadamente las disposiciones que se requieran a fin de evitar, controlar, mitigar o corregir, en la medida de las posibilidades que permitan el conocimiento y las técnicas de dominio del espacio y el tiempo, esos efectos o consecuencias. Obviamente es un imposible humano pretender prever y menos controlar todas las posibles consecuencias de un evento.

La complejidad de la realidad lo impide, el azar, lo fortuito, ese espacio inconquistable del misterio, de lo inesperado, donde se estrellan la ciencia y la razón humana. En ese sentido, la prevención es siempre una aproximación relativa, incompleta, un esfuerzo limitado, pero no por ello menos necesario, tendente a establecer un marco de seguridad y de certeza, en medio del inevitable contexto de incertidumbres.

“La prevención no sólo es el principio maestro del Derecho Ambiental,- señalo en uno de mis libros antes citados -sino, además, la estrategia de política ambiental fundamental y prioritaria. De las tres grandes estrategias o lineamientos históricos para alcanzar metas razonables en la

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conservación, defensa y mejoramiento del ambiente: la prevención, la represión y la reparación y restauración del daño ambiental y ecológico, la primera supera en jerarquía axiológica y práctica a la segunda y la tercera.

Y es que la represión penal y administrativa de las conductas antijurídicas, delitos y contravenciones, lesivas a los bienes ambientales jurídicamente tutelados, como también la reparación y restauración del daño ilegal o antijurídico infligido a la esfera jurídica de la Nación, a la de las entidades político-territoriales descentralizadas (Estados y Municipios), a la de la colectividad indeterminada de ciudadanos (intereses difusos), en fin, a la de personas naturales y jurídicas concretas, como consecuencia directa del daño causado a los bienes ambientales sobre los que esas personas jurídico públicas, la colectividad indeterminada de ciudadanos, o personas específicas, detentan derechos e intereses determinados, de propiedad, uso, goce, administración, conservación y protección, son estrategias definitivamente complementarias, jamás sustitutivas, de la regla de oro política, jurídica, económica y ética de la prevención ambiental.

La prioridad axiológica y práctica de la prevención se justifica en los rasgos o caracteres de los bienes ambientales naturales o ecológicos. En efecto, por constituir bienes frágiles, vulnerables, precarios, escasos e insustituibles, es decir, bienes susceptibles de sufrir daños irreversibles, y por tanto, susceptibles de perder, también de manera irrecuperable, la función insustituible que cumplen en la preservación del ciclo de la vida y en la satisfacción de las necesidades humanas individuales y colectivas, es preferible, tanto desde el punto de vista ecológico como económico, prevenir la degradación, contaminación y daño a los mismos, que remediar con posterioridad tales perjuicios, ya que, en muchos casos, la restauración es científicamente imposible (daños irreversibles).

En el plano ecológico, la restauración de un ecosistema constituye siempre una operación aleatoria. Y en el plano económico, la reparación del daño ambiental es generalmente más costosa que la aplicación de medidas preventivas”.13

La LOA en el Artículo 82 establece los diferentes medios o instrumentos para el control ambiental previo: “La Autoridad Nacional Ambiental ejercerá el control previo ambiental, a través de los siguientes instrumentos:

13 Meier, Henrique. EL Derecho Ambiental y el Nuevo…opus cit pp. 166-167

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1. Autorizaciones. 2. Aprobaciones. 3. Permisos. 4. Licencias. 5. Concesiones. 6. Asignaciones. 7. Contratos. 8. Planes de manejo. 9. Registros. 10. Los demás que establezca la ley”

Curiosamente el dispositivo legal citado omite la evaluación ambiental y el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), tal vez el instrumento de control previo más idóneo para prevenir los impactos ambientales tolerables y definir las medidas de mitigación, corrección y restauración ambiental, tópico antes expuesto.

Las autorizaciones, permisos y licencias no son instrumentos diferentes, conforman una misma categoría jurídica con diferentes denominaciones. En la teoría de los medios de actuación de la Administración Pública se denomina autorización al instrumento que habilita a un particular para realizar una determinada actividad sometida a control previo administrativo. La autorización levanta la prohibición relativa que gravita sobre la actividad de que se trate, en este caso, aquellas susceptibles de degradar el ambiente, y legitima a su titular para implementarla.

En páginas precedentes advertimos que en materia ambiental, y en especial en las actividades susceptibles de degradar el ambiente, no es admisible la teoría del derecho adquirido. La autorización de carácter ambiental crea un derecho limitado, condicionado, cuyo ejercicio se halla sometido a evaluación y control permanente.

La LOA en los Artículos 88, 89 y 90 establece un régimen general aplicable a los procedimientos autorizatorios ambientales:

Principios comunes a todo procedimiento (remisión a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica de la Administración Pública)

“En los procedimientos administrativos vinculados con los instrumentos de control previo, se seguirán los principios y normas establecidos en las leyes orgánicas de Procedimientos Administrativos y de la Administración Pública, salvo lo dispuesto en otras leyes y normas especiales que rijan la materia ambiental”. (Artículo 88)

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Acreditación del derecho

“Toda persona natural o jurídica, pública o privada, que conforme a la ley solicite o pretenda la obtención de cualquier instrumento de control previo ambiental, para la ejecución de una actividad capaz de degradar el ambiente, deberá acreditar suficientemente el derecho que le asiste y cumplir con los requisitos exigidos en las normas ambientales”.(Artículo 89).

En el supuesto de los organismos públicos el instrumento de control previo es la aprobación por parte de la Autoridad Nacional Ambiental. Se trata del tópico de las relaciones intergubernamentales, es decir, entre organismos que pertenecen a unas mismas o diferentes administraciones públicas político-territoriales y funcionales.

El “derecho que le asiste” a que se contrae la norma en comentario puede consistir:

-En el caso del Estado, el derecho a realizar una actividad económica derivado de la reserva de una determinada esfera de actividad de conformidad con el artículo 302 de la CN (Por ejemplo, industria petrolera) o en el derecho de uso derivado de la propiedad administrativa (bienes de dominio público).

-En el caso de los particulares el derecho de propiedad (Artículo 115 CN) y el derecho a realizar actividades económicas: libertad de industria y comercio (Artículo 112 CN). Esos derechos de rango constitucional son al mismo tiempo títulos que legitiman solicitudes de obtención de instrumentos de control previo ambiental en su carácter de derechos objeto de limitaciones (prohibiciones, restricciones, cargas y obligaciones) por razones de protección ambiental.

Los instrumentos de control previo son expresión de restricciones al ejercicio de esos derechos. Asimismo, constituyen títulos que acreditan derechos condicionados (limitados),- punto ya destacado -a realizar actividades susceptibles de degradar el ambiente; derechos que pueden ser modificados por la autoridad ambiental, sin que ello implique indemnización alguna (Artículo 47 LOA).

Oposición a la expedición de la autorización

“Toda persona natural o jurídica, pública o privada, podrá oponerse a cualquier solicitud de instrumento de control previo ambiental, siempre y cuando exprese claramente las razones de hecho y de derecho que le

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asisten, acompañando los documentos probatorios pertinentes. La autoridad competente decidirá la oposición siguiendo el procedimiento ordinario establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, salvo la existencia de procedimientos especiales establecidos en las normas ambientales”. (Artículo 90)

Los diferentes tipos de autorizaciones Por su fuente y expresión jurídica podemos clasificarlas en autorizaciones normativas y autorizaciones administrativas.

Las autorizaciones normativas Emanan directamente de la norma. Con el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma el particular queda autorizado. Se emplea en el ámbito del control de la contaminación o de la utilización de bienes ambientales como cuerpos receptores de sustancias degradantes (aguas, atmósfera, suelo). La autorización se configura cuando el vertido y la emanación se realizan dentro de los estándares o límites máximos previstos en las normas técnicas, o cumpliendo con los requsitos en ellas especificados. Ello implica un derecho limitado, condicionado y precario a degradar los cuerpos receptores ( Vid Ley Penal del Ambiente, LPA)

Esas normas tienen una doble naturaleza jurídica: reglamentan el artículo 80 de la LOA (control de actividades susceptibles de degradar el ambiente) y complementan la normas penales en blanco de la LPA, es decir, se integran a dicha Ley por virtud de la técnica de la remisión o rennvío. “Cuando los tipos penales que esta ley prevé, requieran de una disposición complementaria para la exacta determinación de la conducta punible o su resultado, ésta deberá constar en una ley, reglamento del Ejecutivo Nacional, o en un decreto publicado en la Gaceta Oficial, sin que sea admisible un segundo reenvío” (Artículo 8 LPA ).

En una palabra, su jerarquía y valor es de naturaleza legal no obstante hayan sido dictadas en ejercicio de la potestad reglamentaria. Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto N° 1257 del 13/03/96 relativo a las Normas Sobre Evaluación Ambiental de Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente, fundamentado en los artículos 4, 19, 20, 21 de la LOA,de 1976, 8 y 6 de la LPA y 6 de la Ley Orgánica Para la Ordenación del Territorio (LOPOT).

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Ejemplo de autorización normativa es el previsto en el tipo penal en blanco del artículo 29 de la LPA “Alteración térmica”: “El que provoque la alteración térmica de los cuerpos de agua por verter en ellos aguas utilizadas para el enfriamiento de maquinarias o plantas industriales, en contravención a las normas técnicas que rigen la materia, será sancionado con prisión de tres (3) meses a un (1) año y multa de trescientos (300) a mil (1000) días de salario mínimo”.

El delito se configura al realizarse el vertido contraviniendo las normas técnicas que rigen la materia. Se establece una presunción jure de jure con base en datos científicos y técnicos: las normas técnicas de tratamiento de las aguas utilizadas para el enfriamiento de maquinarias o plantas industriales garantizan que no se va a producir la alteración térmica (la temperatura) del cuerpo de agua receptor. En consecuencia, el cumplimiento de esas normas tiene un sentido preventivo: evitar que se produzca la alteración térmica, el daño ambiental irreversible. Al mismo tiempo, la contravención de dichas normas implica eo ipso la consumación del daño ambiental (presunción jure de jure).

Por otra parte, la norma autoriza a efectuar el vertido cumpliendo con lo establecido en las normas técnicas sobre la materia. No se requiere de requisito adicional, se trata, pues de una autorización normativa en su sentido estricto. En ese mismo sentido, el delito de vertido ilícito (Art. 28 ), Descargas contaminantes (Art. 35), Actividades y objetos degradantes (Art. 42), Emisión de gases (Art. 44), Contaminación por unidades de transporte (Art. 46),

Las autorizaciones administrativas

Constituyen la regla general. Se expresan en actos administrativos de efectos particulares de contenido ambiental. Conforme a la teoría general de las autorizaciones administrativas, podemos clasificarlas como sigue:

Autorizaciones por operación o simples Habilitan el ejercicio de una actividad puntual, vale decir, una operación material que se agota con el cumplimiento de su objeto. Por ejemplo, las autorizaciones previstas en el Artículo 7 de la Ley Forestal de Suelos y Aguas (LFSA)

Autorizaciones operativas o complejas

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La autorización está articulada a unos fines preordenados por la Administración Publica Ambiental, por ejemplo, aquellas vinculadas con planes de manejo u aprovechamiento de recursos naturales renovables como, por ejemplo, el aprovechamiento de de productos forestales en terrenos de propiedad privada (Artículo 74 LFSA).

Autorizaciones de funcionamiento

Autorizan la realización de una actividad permanente, por ejemplo, las relacionadas con la utilización de los bienes ambientales como cuerpos receptores de sustancias degradantes como es el caso de la extracción de materiales granulares como gravas, arenas, cantos rodados que requiere tanto del cumplimiento de las normas técnicas y de la autorización admnistrativa (Artículo 31 LPA, doble autorización: normativa y administrativa).

Por su contenido se clasifican en autorizaciones de ocupación del territorio, de afectación de recursos naturales (vinculadas al estudio de impacto ambiental), de aprovechamiento de recursos naturales renovables (LOA, LOPOT, LFSA, LPFS, ).

En el supuesto de las actividades que requieren de estudios de impacto ambiental (Decreto 1257, 1996) o evaluaciones ambientales específicas, los promotores de programas y proyectos deben presentar ante el MARNR los estudios de impacto y las evaluaciones conjuntamente con la solicitud de aprobación (entidades públicas) o de autorización para la ocupación del territorio (Artúculo 10). Otorgada la autorización o la aprobación para la ordenación del territorio, los promotores deben proceder a tramitar la autorización para la afectación de los recursos naturales renovables antes del inicio de la actividad (Artículo 13). Esa autorización debe esrablecer las condiciones bajo las cuales se desarrollará la afectación del ambiente durante todas las etapas del programa o proyecto (implantación, operación, clausura, desmantelamiento y recuperación de áreas degradadas (Artículo 14).

Nulidad de los instrumentos de control previo

De acuerdo con el Artículo 91 de la LOA:

“Serán nulos de nulidad absoluta y no crearán derechos en favor de los destinatarios, los instrumentos de control previo ambiental dictados en

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contra de las disposiciones establecidas en esta Ley, leyes especiales y normativa técnica ambiental y planes” Se trata de la genérica causal de nulidad de un acto administrativo por violación de la ley o ilegalidad, reforzada por la causal prevista en el numeral 1° del Artículo 19 de la LOPA : “Los actos de la administración serán absolutamente nulos:

1. Cuando así esté expresamente por una norma constitucional o legal…”.

Por otra parte, y en este mismo orden de ideas, es por demás congruente con el objeto y finalidad de los instrumentos o medios de control previo: prevenir daños intolerables a los bienes ambientales, declarar la nuluidad absoluta “eo ipso” de cualquier autorización, estudio de impacto ambiental, contrato, concesión y demás instrumentos de control previo que se hubiere expedido contraviniendo las disposiciones de la LOA, de las leyes especiales en la materia, de la normativa técnica ambiental y de los planes. La nulidad absoluta del instrumento de control previo que haya sido dictado contraviniendo la normativa articulada a la garantía de tal control, es la consecuencia lógica, necesaria y justa del principio de congruencia. Sería un contrasentido, una incongruencia mantener la validez de un instrumento de control previo que no producirá los efectos inherentes a su naturaleza jurídica. Además, de no ser así se configuraría un fraude a la ley.

La potestad precautelativa y las medidas precautelares

Aparte de los instrumentos de control previo, la Autoridad Nacional Ambiental, con fundamento en el principio de prevención y de precaución, es titular de una potestad para dictar medidas preventivas o precautelares en el inicio o en la tramitación del procedimiento de investigación de un presunto ilícito administrativo de carácter ambiental, e incluso antes de iniciarse, o aperturarse el iter procedimental, es decir, desde el mismo conocimiento del hecho.

La fragilidad, precariedad de los bienes ambientales, la posibilidad de que se produzcan daños irreparables o de difícil reparación, postula la actuación sin demora del órgano competente para decidir acerca de la comisión de una infracción legal y la aplicación de la sanción correspondiente a quien resulte responsable del hecho antijurídico.

No debe esperarse el resultado de la investigación. La precaución debe operar no sólo cuando no exista certeza científica respecto de los posibles

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efectos de una actividad susceptible de degradar el ambiente, sino, también, en los casos en los que aun cuando no se tenga certeza sobre la comisión de una contravención ambiental y de su autor, sea menester adoptar las medidas adecuadas para evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga.

Esa falta de certeza no puede alegarse como razón suficiente para dejar de adoptar las medidas preventivas y eficaces en las actividades que pudiesen impactar negativamente el ambiente (Artículo 4 LOA).

La LOA, al igual que la Ley del 76, consagra esa potestad preventiva y precautelativa en su Artículo 111, como sigue:

“El organismo competente para decidir acerca de las infracciones previstas en esta Ley y leyes especiales, podrá adoptar desde el momento del conocimiento del hecho, al inicio o en el curso del procedimiento correspondiente, las medidas preventivas que fueren necesarias para evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga, los cuales podrán consistir en:

1. Ocupación temporal, total o parcial de las fuentes contaminantes hasta tanto se corrija o elimine la causa degradante.

2. La retención de los recursos naturales, sus productos, los agentes contaminados o contaminantes.

3. La retención de maquinarias, equipos, instrumentos y medios de transporte utilizados.

4. Clausura temporal del establecimiento que con su actividad degrade el ambiente.

5. Prohibición temporal de las actividades degradantes del ambiente. 6. Cualquier otra medida necesaria para proteger y prevenir los daños

al ambiente”.

Como puede apreciarse, el ejercicio de esa potestad, que se concreta en la aplicación de las medidas previstas en el citado dispositivo legal, no requiere de la apertura de un procedimiento, pues basta, como antes se señaló, que el organismo competente tenga conocimiento por cualquier medio del hecho presuntamente degradante de determinado o determinados bienes ambientales.

Asimismo, se trata de un listado abierto o enunciativo. La especificidad de los bienes ambientales objeto de tutela: escasez, interdependencia sistémica, fragilidad o precariedad, insustituibilidad para la satisfacción de necesidades humanas primarias o vitales, y para la conservación de la vida

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en general, y por tanto, indubitable función social, legitima la amplitud de esa potestad.

Sin embargo, para evitar el ejercicio abusivo y arbitrario de ese poder jurídico de actuación, pues discrecionalidad no significa arbitrariedad, el organismo competente debe cumplir con los requisitos previstos en el Artículo 12 de la LOPA:

“Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

b) Control Posterior

Esta modalidad de control está prevista en el Artículo 92 de la LOA, como sigue:

“El Estado, a través de sus órganos competentes, ejercerá el control posterior ambiental, a fin de asegurar el cumplimiento de las normas y condiciones establecidas en los basamentos e instrumentos de control previo ambiental, así como para prevenir ilícitos ambientales”.

De la interpretación literal, concordante y teleológica de ese dispositivo legal no es difícil apreciar la configuración de dos tipos de control:

-Un control efectivamente posterior que se ejerce sobre las personas naturales y jurídicas que hubieren sido expresamente habilitadas,- de acuerdo con alguno de los instrumentos de control previo previstos en la Ley, -para ejecutar actividades susceptibles de degradar el ambiente. El objeto de ese tipo de control no es otro que asegurar, garantizar el cumplimiento de las normas, condiciones y requisitos establecidos en el respectivo instrumento de control previo, así como en el basamento legal y reglamentario correspondiente.

Opera dicho control en las denominadas por la Doctrina del Derecho Administrativo “relaciones especiales de sujeción” entre la Administración y los particulares, que se configuran cuando la primera mediante actos de efectos singulares crea situaciones jurídicas específicas, de ventaja o de gravamen, a favor o en perjuicio, respectivamente, de los segundos. Son especiales, precisamente, porque no se rigen por el régimen general aplicable a los administrados o particulares, sino por el acto administrativo

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específico (autorización, contrato, concesión, etcétera), o acto de aplicación del ordenamiento jurídico, que crea esa relación de sujeción.

-Un control de carácter continuo sobre los particulares en general, titulares o no de instrumentos de control previo, a fin de prevenir ilícitos ambientales. Es continuo porque forma parte de la clásica actividad de policía administrativa, que conjuntamente con los servicios públicos, integran las actividades prestacionales que desarrollan la función administrativa del Estado. La policía administrativa, en este caso, la ambiental, se traduce en la actividad permanente, continua y regular de vigilancia, control, inspección y fiscalización de la conducta de los particulares con la finalidad de prevenir y reprimir los actos contrarios al orden público, en el tema que nos ocupa, el orden público ambiental.

Tanto el control posterior como el continuo se implementan por medio de determinados instrumentos consagrados en la Ley.

Medios de control posterior

En efecto, expresa el Artículo 93 de la LOA:

“El control posterior ambiental se ejercerá a través de los siguientes mecanismos:

1. Guardería Ambiental. 2. Auditoria Ambiental. 3. Supervisión Ambiental. 4. Policía Ambiental.

Constancia ambiental”

La guardería ambiental y la policía ambiental no son medios diferentes, pues tradicionalmente se utiliza el vocablo guardería ambiental para aludir a los órganos y la actividad de policía ambiental.

Como antes se advirtió, la policía (guardería) ambiental se concreta en actos de prevención: vigilancia, control, inspección y fiscalización a fin de evitar las conductas lesivas del orden público ambiental por parte de la colectividad en general. Y de represión de los ilícitos administrativos y penales ambientales por medio del procedimiento articulado a la investigación de los hechos, la identificación y aseguramiento de las pruebas de la ilicitud, y la identificación del presunto autor o autores de la misma.

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El Artículo 101 de la LOA hace sólo mención de la potestad procedimental de los funcionarios de la Guardería Ambiental en materia de contravenciones administrativas y delitos ambientales:

“Los funcionarios de la Guardería Ambiental, representantes del Poder Público, están facultados para tramitar en el marco de sus competencias y de conformidad con la normativa sobre la materia, lo conducente ante la comisión de un hecho punible ambiental o de una infracción administrativa, en garantía de la conservación del ambiente y del desarrollo sustentable”.

Por su parte, el Artículo 100 de dicha Ley regula el componente organizacional de la Guardería y sus órganos auxiliares:

“La Guardería Ambiental será ejercida por los ministerios con competencia en materia de: Ambiente, Industrias Básicas y Minería, Infraestructura, Salud, Agricultura y Tierra, Energía y Petróleo y por la Fuerza Armada Nacional, por órgano de la Guardia Nacional, y demás órganos y entes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal en el marco de sus competencias. Igualmente ejercerán la Guardería Ambiental, como órganos auxiliares, las comunidades organizadas, los consejos comunales, y demás organizaciones y asociaciones civiles con fines ambientales, de conformidad con la presente ley y demás normativa que regule la materia”.

En particular, el dispositivo legal en cuestión enfatiza el carácter de policía administrativa especial del componente Guardia Nacional de la Fuerza Armada Nacional:

“La Guardería que ejerce la Fuerza Armada Nacional, a través del componente Guardia Nacional, es realizada en calidad de órgano de policía de policía administrativa especial”

Los medios de control posterior en su sentido estricto: las relaciones de sujeción especial

El control posterior se fundamenta en una manifestación o expresión del principio rector de corresponsabilidad. Este principio, como ya se analizó, implica el derecho-deber de participación de la sociedad y los ciudadanos en la gestión pública ambiental. Esa es su dimensión general, pero la LOA contempla también una dimensión específica que se aplica en las relaciones de sujeción especial entre la administración ambiental y las personas que ejecutan actividades susceptibles de degradar el ambiente conforme a

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Derecho, vale decir, habilitadas por un instrumento de control previo para realizar una actividad de esa categoría.

“Quienes ejecuten actividades capaces de degradar el ambiente serán corresponsables en la gestión del ambiente, de acuerdo con el tipo de actividad y efectos derivados de la misma, basada en la normativa ambiental y en los instrumentos de control previo”. (Artículo 96 LOA)

Esa corresponsabilidad se implementa por los medios previstos en el Artículo 97 de la Ley:

“La corresponsabilidad en la gestión ambiental se cumplirá mediante:

1. Supervisores ambientales acreditados ante la Autoridad Nacional Ambiental.

2. Auditorias Ambientales acreditadas ante la Autoridad Nacional Ambiental.

3. Equipos adecuados. 4. Sistemas de monitoreo ambiental. 5. Personal capacitado. 6. Mecanismos de prevención y contingencias. 7. Cualesquiera otras, por iniciativa propia o de acuerdo con la

normativa ambiental.

El supervisor ambiental, figura novedosa en la Ley, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del Artículo antes citado, no es un funcionario de la Administración Pública Ambiental sino un profesional experto en la materia que para poder realizar esa función debe acreditarse ante la autoridad competente. La acreditación es el acto de presentación de credenciales y de registro administrativo que le atribuye al interesado la condición de Supervisor Ambiental.

La supervisión opera en los casos de las actividades susceptibles de degradar el ambiente que requieren para su autorización de la aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental. Dada la envergadura de los potenciales impactos de la actividad, la Ley exige un Plan de Supervisión cuyo cumplimiento debe ser verificado por el supervisor:

“El supervisor deberá verificar el cumplimiento del Plan de Supervisión, exigido conforme al Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, los instrumentos de control previo y demás medidas ambientales” (Artículo 98 LOA)

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Por su parte, el auditor ambiental y la auditoría ambiental, según la interpretación concordante y teleológica de los Artículos 98 y 99 de la Ley, es un supuesto que opera en el control de aquellas actividades susceptibles de degradar el ambiente que no requieren para su autorización de un de Estudio de Impacto Ambiental.

“El auditor ambiental verificará el cumplimiento de las disposiciones establecidas en las normas ambientales y en los instrumentos de control previo y propondrá las medidas de adecuación pertinentes”.

El auditor, a diferencia del supervisor, actúa sin un Plan de Supervisión previo, es decir, en cualquier momento o circunstancia, al igual de lo que ocurre con los fiscales del SENIAT.

Como resultado de la supervisión o de la auditoria, el interesado puede solicitar por ante la autoridad ambiental la expedición de una constancia ambiental.

La constancia es un acto administrativo que tiene por finalidad dar fe, certeza, del cumplimiento por parte del interesado de los requisitos y condiciones (obligaciones) establecidos en el instrumento de control previo, así como en la normativa que rige la materia. La constancia otorga seguridad jurídica a las personas que ejecutan actividades susceptibles de degradar el ambiente en forma lícita o legítima, es decir, seguridad de actuar conforme a Derecho, y facilita a la autoridad ambiental su función de control.

El o los interesados que dispongan de constancias de cumplimiento ambiental no pueden ser sometidos a una nueva auditoría o cualquier otra modalidad de verificación de satisfacción de los requisitos del instrumento de control previo y de la normativa aplicable al caso.

La LOA consagra este medio de control posterior en su Artículo 94:

“Las personas que ejecuten actividades capaces de degradar el ambiente podrán solicitar por ante la Autoridad Nacional Ambiental constancias de cumplimiento o de desempeño ambiental, mediante las cuales se verifique el cumplimiento de la normativa ambiental en general y de las condiciones impuestas en los instrumentos de control previo”.

Otro de los efectos de la constancia ambiental es la liberación de las garantías ambientales (fianza, seguro):

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“Las garantías ambientales no quedarán liberadas hasta tanto se verifique el cabal cumplimiento y efectividad de las medidas ambientales con el otorgamiento de la constancia ambiental. En las pólizas y documentos de garantías respectivos se establecerá como condición esta exigencia” (Artículo 95 LOA).

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CONCLUSIÓN

El control de actividades susceptibles de degradar el ambiente es, sin duda alguna, el modo de gestión fundamental de la función pública ambiental. Sin desmeritar los otros modos de gestión: la planificación ambiental, la represión de los ilícitos ambientales, la restauración del daño ambiental, etcétera, el control de actividades se distingue por su énfasis preventivo y precautorio.

Además, se trata de una gestión cotidiana, permanente, pues, como se analizó en el desarrollo de esta ponencia, el uso y consumo de los bienes ambientales es un hecho forzoso y necesario. La degradación tolerable de los bienes ambientales responde al principio político, económico y social de realidad. En consecuencia, es obligación compartida entre el Estado y la sociedad (Principio de corresponsabilidad) realizar el control de las actividades susceptibles de degradar el ambiente, tanto para garantizar que las mismas no produzcan daños intolerables, vale decir, irreversibles, sobre los bienes ambientales tutelados, como para prevenir los ilícitos y delitos ambientales, las conductas que producen “eo ipso” ese tipo de daños.

El Estado, en particular, dispones de medios adecuados para llevar a cabo esa gestión. Problema diferente, al igual que en otros ámbitos de la vida social, es la voluntad política y la capacidad gerencial para cumplir el mandato constitucional y legal.

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