El Contrato de Franquicia en el nuevo Código Civil y...
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§ INTRODUCCIÓN ¿Podrían las partes del contrato de franquicia acordar normas distintas a las previstas en el nuevo Código Civil y Comercial? La pregunta es clave debido a los enigmas e interrogantes, a las contradicciones y a las soluciones alejadas de la práctica comercial que nos ofrecen los nuevos arts. 1512 a 1524 que tipifican dicho contrato. Se podría pensar que la respuesta es negativa ya que si una figura contractual ha sido dotada de tipicidad legal, tales normas no pueden ser obviadas por las partes. Sin embargo, es lo contrario. Las normas en materia de contratos son supletorias de la voluntad de las partes, tal es la regla general (art. 962). Las partes, tratándose de intereses privados y patrimoniales, gozan de autonomía negocial ya que “…todo contrato válidamente celebrado es obligatorio…” (art. 959). Hay razones que fundan lo anterior. Tanto lo referido a los enigmas y contradicciones normativas, como lo atinente al carácter supletorio de dichas normas. Pero, como no podía ser de otra manera, se trata de un ámbito en el que nos movemos en base a argumentaciones y no a demostraciones. La diferencia es clave: no hay una única verdad. De esto se trata el Derecho. Puede haber (y de hecho los hay) diversos enfoques, pero el eje es la carga, nivel o peso argumental de aquellas apreciaciones. Por supuesto, no todos estarán de acuerdo con esta forma de entender el Derecho de los Contratos y el margen de actuación de las partes. Es lógico y enriquecedor que así sea. De eso se trata el Derecho. Veamos ambas cuestiones. Primero, los interrogantes, las contradicciones y las soluciones alejadas de la práctica comercial que nos ofrece la reglamentación del contrato de franquicia. Segundo, los argumentos que permiten sostener la suficiencia jurídica de que las partes se alejen de dichas previsiones cuando lo estimen conveniente y eficiente a sus intereses privados. 1. Definición. De acuerdo al art. 1512 existe franquicia cuando el franquiciante otorga al franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado. Esta es la primera parte de la norma y nos ofrece unos cuantos detalles para analizar. Contrato de Franquicia en el Código Civil y Comercial. Iván G. Di Chiazza Pablo A. Van Thienen
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§ INTRODUCCIÓN
¿Podrían las partes del contrato de
franquicia acordar normas distintas a las
previstas en el nuevo Código Civil y
Comercial? La pregunta es clave debido a
los enigmas e interrogantes, a las
contradicciones y a las soluciones alejadas
de la práctica comercial que nos ofrecen
los nuevos arts. 1512 a 1524 que tipifican
dicho contrato.
Se podría pensar que la respuesta
es negativa ya que si una figura contractual
ha sido dotada de tipicidad legal, tales
normas no pueden ser obviadas por las
partes. Sin embargo, es lo contrario. Las
normas en materia de contratos son
supletorias de la voluntad de las partes, tal
es la regla general (art. 962). Las partes,
tratándose de intereses privados y
patrimoniales, gozan de autonomía
negocial ya que “…todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio…”
(art. 959).
Hay razones que fundan lo anterior.
Tanto lo referido a los enigmas y
contradicciones normativas, como lo
atinente al carácter supletorio de dichas
normas. Pero, como no podía ser de otra
manera, se trata de un ámbito en el que nos
movemos en base a argumentaciones y no
a demostraciones. La diferencia es clave:
no hay una única verdad. De esto se trata
el Derecho. Puede haber (y de hecho los
hay) diversos enfoques, pero el eje es la
carga, nivel o peso argumental de aquellas
apreciaciones. Por supuesto, no todos
estarán de acuerdo con esta forma de
entender el Derecho de los Contratos y el
margen de actuación de las partes. Es
lógico y enriquecedor que así sea. De eso
se trata el Derecho.
Veamos ambas cuestiones.
Primero, los interrogantes, las
contradicciones y las soluciones alejadas
de la práctica comercial que nos ofrece la
reglamentación del contrato de franquicia.
Segundo, los argumentos que permiten
sostener la suficiencia jurídica de que las
partes se alejen de dichas previsiones
cuando lo estimen conveniente y eficiente
a sus intereses privados.
1. Definición. De acuerdo al art. 1512 existe
franquicia cuando el franquiciante otorga
al franquiciado, el derecho a utilizar un
sistema probado, destinado a comercializar
determinados bienes o servicios bajo el
nombre comercial, emblema o la marca del
franquiciante, quien provee un conjunto de
conocimientos técnicos y la prestación
continua de asistencia técnica o comercial,
contra una prestación directa o indirecta
del franquiciado.
Esta es la primera parte de la norma
y nos ofrece unos cuantos detalles para
analizar.
Contrato de Franquicia en el Código Civil y Comercial.
Iván G. Di Chiazza
Pablo A. Van Thienen
1.1. Sistema probado (¿o no
probado?)
La franquicia tiene por fin
reproducir un negocio que ha resultado
exitoso. A ello se refiere con el carácter
“probado” del sistema1. Así funciona, por
lo usual y general, cualquier franquicia. No
obstante, que el sistema se encuentre (o
no) probado es relativo y absolutamente
ajeno a los aspectos esenciales del contrato
de franquicia. Nada obsta a que el sistema
en cuestión no se encuentre estrictamente
probado, por resultar nuevo. No por ello
un contrato con todos los caracteres de la
franquicia dejaría de ser tal. Nada impide
que, en ejercicio de autonomía negocial,
un franquiciado acuerde respecto de una
franquicia “no probada” (sea porque es la
primera de su tipo y forma, sea porque el
sistema aún se encuentra en etapa de
evaluación). En tal hipótesis, ese
franquiciado asumirá el
riesgo en cuestión y,
probablemente, ello
redundará en una
reducción de las
contraprestaciones o
pagos a su cargo (abaratamiento de costes
de ingreso o de cánones periódicos) o en
otros beneficios (vgr. ampliación de zona o
ámbito de exclusividad o de un plazo
predeterminado mayor de duración,
reducción de la inversión inicial, etc.) y
que, en el caso de un negocio ya probado
(y exitoso), difícilmente tendría.
Por otro lado, calificar como
“probado” a un determinado sistema es
una cuestión de hecho relativa en función
del negocio involucrado. Tanto podría
resultar suficiente como escasamente
1 Concepto que resulta coincidente con lo
previsto en el inc. b) del art. 1522 que, refiriéndose
a los deberes del franquiciante, establece:
“comunicar al franquiciado el conjunto de
conocimientos técnicos, aun cuando no estén
patentados, derivados de la experiencia del
franquiciante y comprobados por éste como aptos
para producir los efectos del sistema
franquiciado”.
probado dependiendo de las circunstancias
del caso, del tipo y particularidades de la
franquicia en cuestión. Vale decir, es
sumamente difícil (por no decir imposible)
pretender objetivar y uniformar el alcance
del concepto “probado” para cualquier
franquicia independientemente de las
especialidades y detalles de la misma.
Por último, el carácter (o no) de
probado del sistema es un detalle propio de
la negociación de la franquicia y, en
particular, de la etapa precontractual. Ello
surge de lo enunciado por el inc. a) del art.
1514 cuando dispone que es obligación del
franquiciante “…proporcionar, con
antelación a la firma del contrato,
información económica y financiera sobre
la evolución de dos años de unidades
similares a la ofrecida en franquicia, que
hayan operado un tiempo suficiente, en el
país o en el extranjero”. Es claro que las
partes podrían pautar un
lapso distinto a los 2
años mencionados en la
norma. Lo propio con la
exigencia de que se trate
de una franquicia que ya
hubiera operado en el país o en el
extranjero, en el entendimiento de que
nada impediría que un franquiciado asuma
tal carácter respecto de un negocio nuevo,
no probado aún o en etapa de evaluación.
Como ya dijimos, no se trata más que de la
distribución de costes y beneficios que
deciden realizar las partes.
Fuera de la hipótesis de la
notoriedad y evidencia propia de un
sistema reconocido en el mercado, el
hecho de que se trate de un sistema
probado (imaginando que se pueda
objetivar) deberá ser acreditado por parte
del franquiciante al aspirante a
franquiciado (inc. a, del art. 1514) y,
obviamente, el alcance y profundidad de
dicha acreditación dependerá de lo que el
franquiciado esté dispuesto aceptar como
tal, asumiendo los riesgos consecuentes
por entender superiores las ventajas
“calificar como probado a un
determinado sistema es una
cuestión de hecho”
involucradas. Esto nos conduce al
interrogante en torno a las consecuencias
jurídicas por la eventual tergiversación de
dicho carácter de “probado” pero ya en el
transcurso del desarrollo del contrato y, en
particular, la incidencia de ello en función
del éxito de la franquicia en cuestión.
Si la franquicia es exitosa
(reconociendo la ambigüedad de dicho
concepto) aquella tergiversación en torno
al alcance de la expresión “probado”,
imaginando que el franquiciante indujo al
franquiciado a creer como probado -o
absolutamente probado- un sistema que, en
rigor no lo estaba, resultará irrelevante. Y
lo propio si no resulta exitosa. La
probabilidad de que el franquiciado alegue
una suerte de omisión culposa del
franquiciante en la información
suministrada, o incluso, desvío deliberado
de la misma para inducirlo a error (dolo)
respecto del carácter de “probado” del
sistema, resulta claramente acotada a los
términos resultantes del acuerdo en
cuestión.
En pocas palabras, aún cuando lo
presuntamente “probado” (y exitoso) del
sistema no lo fuera, bien podría resultar
haber sido así aceptado por el franquiciado
y escaso margen tendría para un reclamo
ulterior por tal circunstancia ya que es
“…siendo inadmisible la contradicción
con una conducta jurídicamente relevante,
previa y propia del mismo sujeto” (teoría
de los actos propios del art. 1067)2. Al
respecto, el inc. b) del art. 1514 establece
que es obligación del franquiciante
“…comunicar al franquiciado el conjunto
de conocimientos técnicos, aun cuando no
estén patentados, derivados de la
experiencia del franquiciante y
comprobados por éste como aptos para
producir los efectos del sistema
franquiciado”. Aquí se alude a lo que
decíamos al principio en cuanto a que el
2 Esta es una norma clave en el entramado
argumental de la segunda parte de este trabajo.
Luego retomaremos al respecto.
carácter de probado se
encuentra asociado a la
noción de exitoso del
sistema, por ello la
norma refiere al
conjunto de
conocimientos
comprobados como
aptos para producir los
efectos previstos (en el
caso, el éxito del negocio); por lo tanto,
cualquier eventual reclamo del
franquiciado podría estar asociado a que el
sistema no resultó apto pora producir el
resultado pretendido, más ello, que en
teoría es muy claro, en concreto se
desdibuja por completo. Por varias
razones. Primero, porque, dependerá,
como ya hemos dicho, de lo que el
franquiciado ha decidido aceptar por
probado (asunción de riesgos y actos
propios). Segundo, porque la aptitud del
sistema o negocio para producir los efectos
esperados (el éxito) es una noción flexible
y sujeta a diferentes variables en razón de
las cuales el nexo causal entre aptitud
probada y éxito no deja de estar ajeno a
factores (endógenos y exógenos) a la
relación y que las partes tanto podrían
(como no), tener en cuenta. Tercero,
porque, tal como lo dispone el c) del art.
1520 “…el franquiciante no responde ante
el franquiciado por la rentabilidad del
sistema otorgado en franquicia.”
Somos concientes de que lo
expuesto anteriormente pone en juego lo
pacíficamente entendido por franquicia
comercial en cuento desarrollo de un
sistema ya “probado” y “exitoso”. Esa es,
precisamente, la idea. Pensar en otra
posibilidad, desde el derecho de las partes
a asumir las consecuencias de sus
decisiones (costes y beneficios) pero sin
que ello (en el caso, el acuerdo de una
franquicia “no probada”, por ejemplo)
afecte a la calificación de la franquicia
como tal.
Este es, sin duda, uno de los
principales interrogantes de los que
dábamos cuenta al inicio de este trabajo.
1.2. Prestación directa o indirecta
¿Qué es una prestación indirecta?
La norma del art. 1512 establece
que el franquiciado debe una prestación
directa o indirecta. No existe norma alguna
en el nuevo ordenamiento que se refiera a
una “prestación indirecta”. La prestación
es el objeto de la obligación. A ello se
apunta, por ejemplo, en los arts. 724 y 865.
El primero establece que la obligación es
una relación jurídica en virtud de la cual el
acreedor tiene el derecho a exigir del
deudor una “prestación” destinada a
satisfacer un interés lícito y, ante el
incumplimiento, a obtener forzadamente la
satisfacción de dicho interés. La segunda,
referida al pago, prevé que se trata del
cumplimiento de la “prestación” que
constituye el objeto de la obligación. Son
muchas las normas que reproducen la
misma idea (vgr. arts. 764, 773, 775, 776,
777, 779, 780, 786, 787, 791, 806, 807,
808, 881, etc.).
Ninguna de las prestaciones
mínimas a cargo del franquiciado
enumeradas por la norma del art. 1515
calificaría como indirectas (sin tener muy
en claro a qué concierne dicho
calificativo). La contraprestación a cargo
del franquiciado, generalmente, de acuerdo
a los usos y costumbres de esta modalidad
contractual, se divide entre una suma que
remunera el ingreso a la cadena de
franquicias y un canon periódico; vale
decir, la prestación siempre es directa3.
¿Qué sería entonces, una prestación
indirecta?
Ciertamente que la mención legal
en cuestión no agrega demasiado, más aún,
confunde.
El art. 1515, referido a las
obligaciones mínimas a cargo del
franquiciado, prevé en su inc. e) que le
corresponde “…cumplir con las
contraprestaciones comprometidas, entre
las que pueden pactarse contribuciones
para el desarrollo del mercado o de las
tecnologías vinculadas a la franquicia”.
No es la primera vez que hemos señalado
la total y absoluta inutilidad metodológica
de una norma que, referida a un ámbito en
el que prima la regla de la autonomía de la
voluntad, establezca lo que las partes
“pueden pactar”. Más allá de que esta
norma no agrega nada relevante, lo
interesante es que aún cuando las partes
acuerden contribuciones para el desarrollo
del mercado o de las tecnologías
vinculadas a la franquicia, se trata de
“prestaciones directas” a cargo del
franquiciado.
En la introducción aludíamos a los
enigmas de la reglamentación en materia
de franquicia. Aquí se hacen evidentes.
¿Qué serían “prestaciones indirectas”?
¿Esa calificación (“indirecta”) a qué
refiere o cómo debería entenderse? ¿No
hubiera sido más atinado aludir a
prestaciones u obligaciones principales y
secundarias o accesorias? ¿Presenta un
aporte relevante calificar a ciertas
prestaciones a cargo del franquiciado
como “indirectas”?
3 Por ello se alude al pago preacordado, que
suele consistir en un canon abonado ab initio y en
ulteriores abonos periódicos. Cfr. Zaldívar,
Enrique, “Acotaciones sobre el contrato de
franquicia”, LL 1992-B-1141.
Esta claro que el punto deberá ser
objeto de las aclaraciones de rigor, en su
caso, vía contractual.
1.3. Titularidad de derechos
El 2do. párrafo del art. 1512
establece que el franquiciante debe ser
titular exclusivo del conjunto de los
derechos intelectuales, marcas, patentes,
nombres comerciales, derechos de autor y
demás comprendidos en el sistema bajo
franquicia; o, en su caso, tener derecho a
su utilización y transmisión al franquiciado
en los términos del contrato.
Esta aclaración que incorpora la
definición es intrascendente por resultar un
detalle propio e inherente a la franquicia.
El franquiciante no podría ceder al
franquiciado el derecho a utilizar un
sistema respecto del cual no es si titular o
carece del derecho a
utilizar y transmitir.
Dicho en otras palabras,
la franquicia presupone
que el franquiciante es
titular exclusivo ya que
si fuera compartida la
titularidad, todos los titulares deberían
revestir el carácter de franquiciantes o en
su caso, los que no revisten esa calidad
deberían haber autorizado la delegación en
uno o varios franquiciantes.
Ningún franquiciante puede
transmitir derechos respecto de los cuales
no es titular o carece del derecho a ceder.
Ello, sencillamente, por fuerza de la norma
general que prevé que “…nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más
extenso que el que tiene, sin perjuicio de
las excepciones legalmente dispuestas”
(art. 399).
Ahora bien, la utilidad de la norma
del art. 1512, podría estar dada, tal vez, en
el hecho de neutralizar la incidencia del
art. 1008. Tengamos presente que esta
última norma establece que “…los bienes
ajenos pueden ser objeto de los contratos.
Si el que promete transmitirlos no ha
garantizado el éxito de la promesa, sólo
está obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestación se
realice y, si por su culpa, el bien no se
transmite, debe reparar los daños
causados. Debe también indemnizarlos
cuando ha garantizado la promesa y ésta
no se cumple. El que ha contratado sobre
bienes ajenos como propios es responsable
de los daños si no hace entrega de ellos”.
Vale decir, podría pensarse que la
incorporación del segundo párrafo del art.
1512 no es más que una excepción a la
regla prevista por el art. 1008 referido a la
promesa de transmitir bienes ajenos.
También podría pensarse, en base a
bienes ajenos, conforme lo dispone el art.
1008: ¿podrían las partes pautar una
promesa de franquicia sobre la base del art.
1008 en función de no ser el franquiciante
titular exclusivo, aún,
del conjunto de los
derechos intelectuales,
marcas, patentes,
nombres comerciales y
derechos de autor o por
no contar, aún, con el
derecho a su utilización y transmisión?
Imaginemos, por ejemplo, el caso
de un franquiciante (o, mejor dicho,
aspirante a franquiciante) que aún no
califica como titular en los términos del
art. 1512 o que se encuentra en proceso de
adquirir el derecho a utilizar y transmitir el
conjunto de derechos propios de la
franquicia y pensemos en la posibilidad de
un acuerdo de promesa de franquicia en
los términos del art. 1008. Ello no sería
otra cosa que un contrato sujeto a
condición suspensiva4 válida como tal si se
4 Art. 348.- “Cumplimiento de la condición
suspensiva y resolutoria. El cumplimiento de la
condición obliga a las partes a entregarse o
restituirse, recíprocamente, las prestaciones
convenidas, aplicándose los efectos
correspondientes a la naturaleza del acto
concertado, a sus fines y objeto…”.
“no hay ninguna razón de
orden superior para bloquear
la posibilidad de un acuerdo de
promesa de franquicia”
la configura de modo que no dependa
exclusivamente de la voluntad del
obligado, en el caso, del aspirante a
franquiciante.5
Así tenemos configurada una de las
contradicciones de las que dábamos cuenta
al inicio de este trabajo. Las normas de los
arts. 1008 y 1512, aparentemente, regulan
soluciones contradictorias. La primera,
permite la promesa de franquicia (por
ajenidad de los bienes comprometidos). La
segunda, restringe esa posibilidad.
Contradicción que, obviamente, redunda
en nuevos interrogantes: ¿Se trata de una
regla (el art. 1008) y su excepción (el art.
1512)? ¿Y si a las partes (futuros
franquiciante y franquiciado) les resultara
conveniente a sus intereses arribar a un
acuerdo de “promesa” de franquicia?
1.4. Participación de control
En el tercero párrafo de la norma
del art. 1512 establece que el franquiciante
no puede tener participación accionaria de
control directo o indirecto en el negocio
del franquiciado. Este enunciado nos
coloca de cara ante varias consideraciones.
Primero porque se ha observado
con precisión que la norma limita el
desarrollo de ciertos tipos de negocios en
los que las partes integran sus capitales6 e
Art. 349.- “No cumplimiento de la
condición suspensiva. Si el acto celebrado bajo
condición suspensiva se hubiese ejecutado antes
del cumplimiento de la condición, y ésta no se
cumple, debe restituirse el objeto con sus
accesorios pero no los frutos percibidos”. 5 Art. 344.- “Condiciones prohibidas. Es
nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario
a la moral y a las buenas costumbres, prohibido
por el ordenamiento jurídico o que depende
exclusivamente de la voluntad del obligado…”. 6 “…nos referimos, por ejemplo, al
Contrato de Franquicia Unica (Unit Franchise
Agreement) de tanta utilidad en los territorios en
los que el franquiciante, previo a desarrollar la
red, desea conocer las bondades del mercado y
decide acordar con un inversor local (el
franquiciado único) la instalación en conjunto de
una tienda que permita "testear" las posibilidades
incluso, que no existe “…fundamento (en
la medida que no exista discriminación
económica u otorgamiento de ventajas a
sus propias unidades) de que un grupo
económico desarrolle sus actividades
mediante franquicias propias (mediante
sus controladas) o ajenas (con terceros
franquiciados).”7
Segundo,
porque la mención
de la última parte
del art. 1512 es, al
menos, algo curiosa
si se tiene en cuenta
que podrá no existir
control accionario
directo o indirecto
(control interno de
derecho) pero sí
control externo de hecho por efecto de los
vínculos e influencias del franquiciante
respecto del franquiciado. Con lo cual no
habría control societario interno pero sí
externo en razón de los especiales vínculos
(art. 33, inc. 2, ley de sociedades)8. Sobre
de continuar, en un futuro cercano, ampliando el
negocio. Aúnan esfuerzos e inversiones acotando
los riesgos recíprocos propios de una región
desconocida”. Vid. el desarrollo efectuado al
respecto en: Mizraji, Guillermo J. H., “La
franquicia comercial en el Proyecto de Código”,
LA LEY 14/01/2013, 1 - LA LEY 2013-A, 624 -
LA LEY Online: AR/DOC/6058/2012. 7 En el desarrollo del negocio de franquicia
“…el franquiciante podría optar por desarrollar
una unidad de negocios propia bajo un sistema de
franquicia a través de una controlada y -una vez
constatada una adecuada evolución- ceder no ya el
fondo de comercio (con las claras complicaciones
que ello trae aparejado) sino directamente el
paquete accionario de control”. Molina Sandoval,
Carlos A., “El contrato de franquicia en el
Proyecto de Código”, LA LEY 22/11/2012, 1 - LA
LEY 2012-F, 1078 - LA LEY Online:
AR/DOC/4584/2012. 8 “…Pero lo grave no es su imprecisión
metodológica (antes referida respecto de ambos
tipos de control) o terminológica (nótese que alude
a tener participación accionaria en el negocio del
franquiciado y no directamente -como debiera ser-
en el franquiciado) sino la directa prohibición sin
que exista una clara justificación del sentido de la
norma”. Molina Sandoval, Carlos A., op. cit.
todo si tenemos en cuenta que en la
generalidad de los hechos la
“…subordinación viene, además, impuesta
por una necesidad práctica que se
reconoce en la generalidad de la doctrina:
un mismo producto no puede ser ofrecido
en condiciones disímiles, razón por la
cual, y a efectos de posibilitar en las bocas
de expendio esa uniformidad
imprescindible, sus intervinientes se
relacionan mediante un „contrato
reglamento‟, idéntico para todos sus
miembros, que permite al principal
someterlos a su dirección”9. En efecto,
dicha “…dependencia económica puede
tener su fuente contractual y, por ejemplo,
puede presentarse en un contrato de
concesión exclusiva, en un contrato de
franquicia comercial, en un contrato de
distribución exclusiva…”.10
Tercero. El art. 1512 refiere al
control accionario; vale decir, alude al
supuesto en el cual el franquiciado reviste
el carácter de una sociedad anónima
(emisora de las acciones bajo el control del
franquiciante). Pero su literalidad deja al
margen los casos en los que el
franquiciado reviste la calidad de una SRL
que, obviamente, no emite acciones, sino
cuotas. Contradicción que se hace más
notoria si se tiene en cuenta que el actual
art. 30 de la LSC (futura LSG) establece
que las sociedades por acciones (y en
comandita por acciones) solo pueden
formar parte de sociedades por acciones.
Pero dicha norma ha sido modifica por la
misma ley que sancionó al nuevo Código
Civil y en el nuevo art. 30 se prevé que
“las sociedades anónimas y en comandita
por acciones solo pueden formar parte de
9 Marzoratti, Osvaldo, “Sistemas de
Distribución Comercial”, Astrea, Bs. As., 1992,
pág. 126 y ss. 10
Romano, Alberto A., “Sección V- De los
socios”, en “Código de Comercio, Comentado y
Anotado”, Adolfo A. N. Rouillón (director), Daniel
F. Alonso (coordinador), Bs. As., La Ley, t. III, p.
86, año 2006.
sociedades por acciones y de responsabilidad limitada…”.
2. El problema del plazo.
Dispone el art. 1516 que al contrato
de franquicia le es aplicable el art. 1506,
1er. párrafo. Esta última norma, referida a
los contratos de concesión (y por remisión
del art. 1511, inc. b, aplicable también a
los contratos de distribución) establece que
“…el plazo del contrato de concesión no
puede ser inferior a cuatro años. Pactado
un plazo menor o si el tiempo es
indeterminado, se entiende convenido por
cuatro años”. Redactado de esa manera
parecería que el plazo mínimo es
irrenunciable: ¿es ello razonable?11
No compartimos la solución
propuesta ni el tenor de la misma que
parece otorgarle al plazo de 4 años el
carácter de irrenunciable. Establecer un
plazo mínimo en un contrato de esta
naturaleza es partir de una presunción de
exactitud que resulta contradictoria con la
realidad. Se procura con ello otorgar cierta
previsibilidad a los franquiciados
asegurándoles la posibilidad de la
11
Ya nos hemos referido al punto al analizar
el tema del plazo en los contratos de concesión y
distribución, vid. Di Chiazza, Iván G. – Van
Thienen, Pablo A., “Concesión y distribución en el
Código Civil y Comercial. Problemática del plazo
de duración y de preaviso por rescisión
unilateral”, La Ley 04/12/2014, 1 - LL Online:
AR/DOC/3886/2014.
amortización de su inversión. No es otra la
idea detrás de ordenar un plazo legal
mínimo, pero lo cierto es que un plazo de 4
años es absolutamente relativo a tal fin. La
elección en cuestión es antojadiza y
arbitraria como hubiesen sido 3 ó 5 años, 2
ó 7. Se parte de la presunción, implícita, de
que 4 años es suficiente para que el
franquiciado amortice su inversión,
circunstancia que es absolutamente
relativa, incierta e imprecisa ya que
dependerá de diversas variables y factores
(vgr. vinculados a la modalidad,
periodicidad y volumen de las inversiones,
iniciales o subsiguientes; a los márgenes
de ventas; condiciones de exclusividad;
etc.) que resultan imposibles de
sistematizar en una sola y única pauta.
Vale decir, se trata de una presunción que
no encuentra correlato y sustento práctico.
Por otra parte, las características de
la franquicia hace que en la práctica no se
presente este tipo de contratos sin
instrumentación (como sí, en cambio,
suele suceder con la agencia, la concesión
o la distribución) y, menos aún, sin una
estipulación en punto al plazo de vigencia
del contrato. Si bien puede resultar
entendible (aunque no estemos de acuerdo)
que se presuma un plazo mínimo en los
contratos de agencia, de concesión y de
distribución dado que, por lo general,
aquellos no se instrumentan o cuando sí lo
hacen, suelen omitir consideraciones en
torno al plazo a fin de dotar a la relación
del carácter de plazo indeterminado; no
ocurre lo mismo, contrariamente, con la
franquicia en la que no es lo normal en lo
usos comerciales la ausencia de
instrumento y menos aún, de plazo. En
pocas palabras, lo que es regla en materia
de agencia, concesión y distribución
(inexistencia de instrumento y de plazo
determinado) no lo es en materia de
franquicia, lo cual es lógico, a tenor de la
complejidad que involucra la transferencia
del know how que caracteriza a este
contrato. En el inicio de este trabajo
dábamos cuenta de la existencia de
soluciones alejadas de la práctica
comercial. Esta es, sin dudas, una de ellas.
Es evidente que el plazo mínimo
legal pretende beneficiar al franquiciado
pero, en rigor, se lo puede estar
perjudicando. La norma obligará a
contraponer a dicho plazo otra cláusula
fundamental por la cual el franquiciante
buscará compensar aquel beneficio legal.
Dicha cláusula será la rescisión unilateral
incausada. No es razonable, desde una
perspectiva económica, que el
franquiciante acepte, independientemente
de las consideraciones particulares de cada
caso, vincularse obligatoria e
irreductiblemente por 4 años. Si lo hace es
porque le conviene que así sea y/o porque
decide otorgarle esa previsibilidad al
franquiciado (a cambio de alguna
contraprestación a su cargo, claro está). Es
natural que una relación comercial de este
tipo se encuentre sujeta a un plazo, pero su
alcance estará en función de las
particularidades de los productos, de la
zona de exclusividad acordada, de la
experiencia del franquiciado y, por
supuesto, de las necesidades del
franquiciante, entre otras tantas razones y
consideraciones que motivan la
implementación de un plazo determinado
de duración del contrato.
Al establecer el nuevo Código Civil
y Comercial un plazo mínimo no hace otra
cosa que obligar al franquiciante,
indirectamente, a pactar la rescisión
unilateral incausada y la consecuente
renuncia del franquiciado a cualquier
indemnización, al margen de la referida al
preaviso que, lógico es suponer, también
se tarifará de antemano12
. Se podría pensar
12
Si bien en algún momento se consideró
inválidas tales renuncias, hoy la posición se
encuentra superada. La jurisprudencia ha
evolucionado en el sentido de aceptarlas ya que, al
fin y al cabo, refieren a intereses privados
patrimoniales y por ende renunciables. Se parte de
la premisa de que las cláusulas predispuestas en un
contrato de adhesión, mediando consentimiento
válido, resultan válidas y obligan a las partes. Los
que, con el plazo mínimo de 4 años, el
franquiciado tendrá asegurado el respeto
del mismo salvo resolución por
incumplimiento de su parte. Se podría
pensar, también, que al disponerse el plazo
de 4 años el contrato no podrá ser
extinguido por el franquiciante antes de
ese lapso de tiempo sin que éste deba
indemnizar al franquiciado por el
incumplimiento de contrato. Sin embargo,
el plazo de 4 años previsto forzará al
franquiciante a incluir la rescisión
unilateral con cierto plazo de preaviso
como una manera de morigerar el impacto
que, a priori, genera la imposición de un
plazo mínimo legal y que, eventualmente,
puede no resultar favorable para ninguna
de las dos partes.
pronunciamientos más recientes se orientan a la
posibilidad de cuestionar el plazo de preaviso
acordado y su razonabilidad (esto es, la pertinencia
de su extensión temporal en mérito a su función).
En tal sentido se juzgó que las cláusulas
predispuestas en un contrato de adhesión son prima
facie válidas y obligan a las partes cuando media
consentimiento válido y el pacto de un preaviso
aparece como contrapartida de la renuncia de
derechos efectuada por el adherente respecto de un
eventual reclamo resarcitorio por rescisión
unilateral del predisponente y equilibra -en cierto
modo- el contenido favorable a éste, por lo cual el
carácter abusivo o no de la rescisión anticipada
dependerá en tal caso de la razonabilidad del plazo
que se prevea. Cfr. CNCom., Sala A, 28/06/2013,
“D.G. Belgrano SA c. Procter & Gamble Arg.
SRL”, LL online: AR/JUR/38833/2013. Vid.
también: CNCom., Sala B, 26/12/2005, “Localiza
Franchising International S.R.L. c. Pérez, Marcelo
F.”, AP online: 70023277; CNCom., Sala E,
17/03/2005, “Merlocar SA c. Sevel Argentina SA”,
LL 2005-E, 183 - LL online: AR/JUR/1956/2005
Interesante caso representa “Lisi c.
Sancor” de la Suprema Corte bonaerense. Allí se
sostuvo que es suficiente para descartar el carácter
abusivo de la cláusula que prevé un preaviso de 30
días de anticipación para rescindir unilateralmente
un contrato, inserta en la carta documento fechada
hace más de veinte años, la circunstancia de que al
momento de celebrar el convenio, el accionante
(dedicado profesionalmente a la prestación de un
servicio comercial) tenga presente y consienta la
duración del plazo de preaviso acordado. Cfr. SCJ
Bs. As., 03/11/2010, “Lisi, Ricardo N. c. Sancor
CUL”, APBA 2011-11-1228 - LL
online: 70067199.
¿Pueden hacer ello las partes?
2.1. Contrato de plazo y rescisión
unilateral incausada
Es indiscutible que las partes (o,
mejor dicho, el franquiciante) procurará
escapar a la lógica que dibuja el nuevo
Código unificado y el principal mecanismo
a tal efecto será la imposición de la
rescisión unilateral incausada explícita,
pactada en el contrato de plazo
determinado. La jurisprudencia ha
reconocido tal posibilidad en diferentes
situaciones y a lo largo de varios años. No
hay incompatibilidad alguna en el acuerdo
de un plazo de vigencia y, a la vez, de la
facultad rescisoria unilateral incausada, lo
cual se acompaña, desde luego, con una
estipulación de cierto plazo de preaviso y
la renuncia del franquiciado al reclamo de
daños como consecuencia de dicha
rescisión. La jurisprudencia ha juzgado la
validez de tales cláusulas y ha reconocido
que el cuestionamiento, de haberlo,
debería estar orientado a la presunta
irrazonabilidad del plazo de preaviso
acordado13
. Ahora bien, al respecto, el
13
Irrazonabilidad que tiene que ver con la
necesidad de acreditar que no se han podido
solucionar los inconvenientes que acarrea la
extinción ni recompuesto la situación y reorientado
la capacidad operativa (Vid. CNCom., Sala C,
29/08/2013, “Se.Li.Me SA - Servicios de Limpieza y
Metales c. Volkswagen Argentina SA”,
DJ 12/02/2014, 85 - LL online:
AR/JUR/60711/2013) o que se han tenido
problemas de reinserción en la actividad
desarrollada o en vender sus factores de producción
(Vid. CNCom., Sala B, 26/12/2005, “Localiza
Franchising International SRL c. Pérez, Marcelo”,
LL 2006-D, 25 - LL online: AR/JUR/8501/2005;
CNCom., Sala B, 05/06/2008, “Kodak Argentina
SA c. Foto Express”, AP online: 70047690.
“…Siendo que las cláusulas predispuestas
en un contrato de adhesión son prima facie válidas
y obligan a las partes cuando media
consentimiento válido, el pacto de un preaviso
aparece como contrapartida de la renuncia de
derechos efectuada por el adherente respecto de un
eventual reclamo resarcitorio por rescisión
unilateral del predisponente y equilibra -en cierto
Esta situación es la que genera
la principal intriga de la norma
ya que no queda claro cuál es
el ámbito y alcance de sus
efectos jurídicos
nuevo Código nos trae una norma algo
extraña y muy particular.
El Código Civil y Comercial prevé,
en materia de contrato de franquicia, una
disposición no repetida para los otros
contratos de comercialización. En efecto,
el art. 1522 referido a la extinción del
contrato de franquicia establece en su inc.
b) que “…el contrato no puede ser
extinguido sin justa causa dentro del plazo
de su vigencia original, pactado entre las
partes. Se aplican los artículos 1084 y
siguientes”.
Es una norma intrigante y
contradictoria.
2.1.1. Extinción sin justa causa
El contrato no puede ser
“extinguido sin justa
causa”: ¿a qué se alude?
La extinción contractual
con causa, en el ámbito
de los contratos
analizados, se llama
“resolución”. La
extinción sin justa causa,
en este mismo ámbito, se
entiende como “rescisión”. Resolución y
rescisión son dos conceptos que suelen
confundirse pero sus causas y efectos
jurídicos son totalmente distintos. La
jurisprudencia comercial nos ofrece
relevante precedentes en los que se ha
encargado de efectuar esta diferenciación a
pesar del esfuerzo de las partes por
procurar lo contrario14
, aquí la norma
analizada parece orientarse a la misma
tendencia de confundir “resolución” y
modo- el contenido favorable a éste, por lo cual el
carácter abusivo o no de la rescisión anticipada
dependerá en tal caso de la razonabilidad del plazo
que se prevea”. CNCom., Sala A, 28/06/2013,
“D.G. Belgrano SA c. Procter & Gamble Argentina
SRL”, LL online: AR/JUR/38833/2013. 14
Cfr. CNCom., sala B, 26/12/2005,
“Localiza Franchising International SRL c. Pérez,
Marcelo F.”, cit.; CNCom., Sala B, 05/06/2008,
“Kodak Argentina SA c. Foto Express”, cit.
“rescisión”, parece no haber tenido en
cuenta los ingentes esfuerzos
jurisprudenciales en procurar dicha
clarificación.
Si la norma refiere al contrato
extinguido “sin justa causa” ello equivale
a aludir a la rescisión, sencillamente,
porque si hubiera justa causa se estaría en
presencia de una resolución. Ahora bien, la
norma agrega que se aplican las
disposiciones de los arts. 1084 y s.s. del
nuevo ordenamiento. Tales normas
refieren a la “resolución por
incumplimiento”. De hecho, la norma del
art. 1084 establece la configuración del
incumplimiento a los fines de la resolución
y las normas siguientes aluden al pacto
comisorio expreso (art. 1086) y al pacto
comisorio implícito (art. 1087). En
consecuencia, la contradicción del inc. b)
del art. 1522, es
evidente. Refiere a la
aplicación de normas
que tratan sobre la
resolución (lo cual
presupone “justa causa”
de extinción); no
obstante, la primera
parte de la norma del
inc. b) del art. 1522 contempla el supuesto
del contrato extinguido “sin justa causa”.
Es blanco o negro. Aquí la
contradicción en cuestión: extinción sin
justa causa (en términos contractuales,
rescisión) pero con aplicación de las
normas sobre extinción con justa causa
(resolución). Para el nuevo ordenamiento,
es gris.
Esta situación es la que genera la
principal intriga de la norma ya que no
queda claro cuál es el ámbito y alcance de
sus efectos jurídicos. Pero no es la única:
¿significa lo enunciado que no podría
pautarse, por ejemplo, la rescisión
unilateral incausada?
Una lectura apresurada de la norma
Nuevas contradicciones.
Nuevos interrogantes. Nuevos
fundamentos para que las
partes “pauten” reglas más
sencillas, menos confusas
podría hacernos suponer, erróneamente,
que no se podría aplicar a los contratos de
franquicia la doctrina judicial ya citada
referida a la validez del pacto de rescisión
unilateral incausada en contratos con plazo
determinado. No obstante, es claro que las
normas legales en materia de contractos
son supletorias de la voluntad de las partes
(art. 962). No es difícil anticipar que tal
norma generará una ardua actividad (y
creatividad) contractual en intentos por
minimizar su impacto por medio de
previsiones contractuales que, por cierto,
se encontrará amparada por la norma del
art. 962 del nuevo Código. Allí se dispone
que “…las normas legales relativas a los
contratos son supletorias de la voluntad de
las partes, a menos que de su modo de
expresión, de su contenido, o de su
contexto, resulte su carácter indisponible”.
Es decir, la regla es que lo acordado por
las partes conforma un
imperativismo
normativo contractual
emergente de la
autonomía negocial y las
normas legales, en
materia de contratos,
califican como
supletorias. Luego, en la
“segunda parte” de este trabajo,
retomaremos el punto.
2.1.2. El problema del plazo
“pactado por las partes”
Otra intriga, no menor, es la
referencia al plazo de vigencia “pactado
por las partes”. Recordemos que el art.
1522 referido a la extinción del contrato de
franquicia prevé en un inc. b) que “…el
contrato no puede ser extinguido sin justa
causa dentro del plazo de su vigencia
original, pactado entre las partes…”. Ya
analizamos la problemática del plazo y la
aplicación del art. 1506 por remisión del
art. 1516, es decir, que el contrato se
presume con una duración de 4 años con
prescindencia de lo pactado por las partes.
Con lo cual, la aclaración de la norma
(“pactado entre las partes”) genera la
controversia en torno a si se refiere al
supuesto en el que las partes han pactado
un plazo mayor que el previsto legalmente
por aplicación de los arts. 1515 y 1506.
¿Qué sucede si las partes no
pactaron un plazo (mayor) y por
consiguiente el contrato se presume con
una duración de 4 años? ¿Cuál es la
necesidad o efecto de incluir la aclaración
de que el plazo de vigencia original es el
“pactado por las partes”? ¿Significa que si
no ha sido pactado (ha sido presumido por
la ley) no aplica esta disposición? Se
podrían pensar muchas opciones. Algunas
más descabelladas que otras, pero lo cierto
es que la norma alude al plazo original
“pactado entre las partes” por lo que, a
contrario sensu, se podría interpretar que
si el contrato carece de plazo original
pactado (por aplicarse la
presunción legal de los 4
años) el inc. b) del art.
1522 no aplica. Ergo, a
un franquiciante, le
convendría no pactar
plazo (se presumirá de 4
años) pero ingresar una
cláusula de rescisión
unilateral incausada (extinción sin justa
causa en los términos del art. 1522) que no
se podría cuestionar ya que, en rigor, no
hubo plazo originario pactado por las
partes.
2.2. El problema de las
renovaciones
El art. 1516 luego de referirse a la
aplicación de la norma del art. 1506
establece: “…sin embargo, un plazo
inferior puede ser pactado si se
corresponde con situaciones especiales
como ferias o congresos, actividades
desarrolladas dentro de predios o
emprendimientos que tienen prevista una
duración inferior, o similares. Al
vencimiento del plazo, el contrato se
entiende prorrogado tácitamente por
plazos sucesivos de un año, excepto
expresa denuncia de una de las partes
antes de cada vencimiento con treinta días
de antelación. A la segunda renovación, se
transforma en contrato por tiempo
indeterminado.”
Esta mención no es ajena a las
cualidades anteriores: incógnitas y
contradicciones.
Es algo extraña la mención a plazos
menores para ferias o congresos porque
una franquicia no suele encajar en tales
supuestos. Sí, eventualmente, cualquier
otra figura contractual (típica o no), pero la
franquicia presupone cierta extensión
temporal de la relación a fin de reproducir
un negocio, con lo cual, esa hipótesis es
algo llamativa.15
Por otra parte, establece cierta
solución “al vencimiento del plazo”: ¿a
qué plazo se refiere? ¿Al plazo de 4 años
al que remite la primera parte o al menor
que admite para las hipótesis de ferias y
congresos? La pregunta tiene que ver con
la redacción de la norma que alude al
“vencimiento del plazo”: expresión en
singular. Parecería ser que se refiere al
plazo de los 4 años. El asunto no queda
claro. Esa solución, al vencimiento del
plazo, es la renovación automática por 2
plazos anuales, siempre y cuando una de
las partes no se oponga. La norma utiliza
una expresión particular, alude a la expresa
“denuncia” de una las partes. En ninguna
otra parte del nuevo ordenamiento se
15
“…las situaciones de excepción
contempladas no pueden ser tenidas como módulos
de inversión compatibles con este contrato. La
franquicia comercial supone una etapa
precontractual ineludible de capacitación y
entrenamiento que reproduce un negocio
exitosamente probado y pensado mínimamente por
el tiempo necesario para lograr el retorno de la
inversión y obtener utilidades. Las ferias,
congresos y cualquier otra actividad de carácter
esporádico como las nombradas son totalmente
ajenas a la franquicia comercial”. Mizraji,
Guillermo J. H., op. cit.
utiliza dicho concepto con un efecto
semejante. Por el contrario, el art. 1077
que refiere a la extinción del contrato por
declaración de una de las partes establece
que “…el contrato puede ser extinguido
total o parcialmente por la declaración de
una de las partes, mediante rescisión
unilateral, revocación o resolución, en los
casos en que el mismo contrato, o la ley, le
atribuyen esa facultad”.
En consecuencia, los medios de
extinción son claros, concretos y precisos:
rescisión, resolución y revocación: ¿dónde
ubicamos a la denuncia? ¿Se utilizó
denuncia por descuido o porque no se supo
como calificar a la negativa a renovar? La
negativa a renovar no es otra cosa que el
vencimiento del contrato por el
cumplimiento del plazo. Si una de las
partes ejerció el derecho de no renovar,
ello no altera la consideración anterior. El
contrato venció por el cumplimiento del
plazo, justamente tal es la hipótesis que
genera la posibilidad de una renovación.
Se renueva porque se venció.
Si el contrato se renueva por 2
períodos, en esta segunda renovación, se
transforma en un contrato de plazo
indeterminado. Que la ley se detenga en
tamaños detalles en un contrato de
franquicia es, cuanto menos, algo
inesperado. No hay contrato de franquicia
(por la particularidad de la misma) a
diferencia de lo que sucede en otras
hipótesis de comercialización, en la que no
se prevea el tema de los plazos.16
Siguiendo con la misma temática,
las incógnitas y contradicciones, el inc. c)
del art. 1522 establece que “…los
contratos con un plazo menor de tres años
justificado por razones especiales según el
artículo 1516, quedan extinguidos de
pleno derecho al vencimiento del plazo”.
16
Pero allí no termina la confusión. En el art.
1513 al conceptualizar a la franquicia de desarrollo,
fija para este tipo de acuerdos un plazo mínimo de
5 años.
¿Por qué alude a los contratos con
un plazo menor de 3 años si el plazo legal
por remisión del 1516 al 1506 es de 4
años? El art. 1516 establece la excepción a
ese plazo mínimo legal (4 años) en
hipótesis que poco y nada tienen que ver
con la una franquicia y sobre todo porque
refiere a ferias, congresos que por sus
características pueden durar muy poco
tiempo, semanas tal vez, pero ni siquiera
meses, por eso más llama la atención que
se refiera a 3 años para los supuestos de
excepción.
En realidad todos los contratos
fenecen con el vencimiento del plazo. Esa
es la regla en materia de los contratos.
Claro, se dejaría a salvo la hipótesis de la
renovación automática salvo “denuncia”
de una de las partes, de modo que, por
regla, el contrato se prorrogará, 2 años más
a los 4 ya previstos legalmente y luego de
ello será de plazo indeterminado.
Pero hay más sorpresas… ¡Ahora
el preaviso tiene límites! Diferencia
relevante (y bienvenida17
) respecto de una
norma semejante (art. 1492) aplicable en
materia de contratos de agencia, concesión
17
“En ese orden de ideas, diversos fallos -
cuyo criterio comparto- en aras de establecer
pautas que brinden previsibilidad y seguridad
jurídica, ha adoptado como común criterio de
aplicación el que resulta del proyecto de Código
Civil (unificado con el de Comercio) del año 2000,
redactado por la Comisión creada por decreto
685/95, en cuyo art. 1373, segundo párrafo, se
establece que "...El plazo de preaviso debe ser de
un mes por cada año de vigencia del contrato,
hasta un máximo de seis (6) meses..." (conf.
CNCom. Sala C, 24/11/2005, "Gestido y Pastoriza
S.H. c. Nobleza Piccardo S.A.", LL 20/6/2006, fallo
nº 110.459; mis votos en las causas "Donati" y
Editorial Ver S.A.", entre otros). Es de notar,
asimismo, que el mismo plazo máximo de seis (6)
meses es el consagrado como preaviso suficiente
para contratos con duración mayor a cinco años
por el Proyecto de Código Civil redactado por la
Comisión creada por el decreto 468/1992 (arts.
1325 y 1340)”, voto del Dr. Heredia in re:
CNCom., sala D, 25/04/2014, “BRK TECH SA c.
Directv Argentina SA”, DJ 13/08/2014, 87 - La Ley
online: AR/JUR/13680/2014.
y distribución. Veamos a qué nos
referimos.
3. Una norma para descifrar.
Hay una norma que es una
verdadera intriga. Es un laberinto sin
salida. Esta norma se descifra, no se
interpreta. Se trata del inc. d) del art. 1522.
Ya hemos visto otros incisos de la norma
en cuestión que alude a la extinción del
contrato. El inc. d) estable que
“…cualquiera sea el plazo de vigencia del
contrato, la parte que desea concluirlo a
la expiración del plazo original o de
cualquiera de sus prórrogas, debe
preavisar a la otra con una anticipación
no menor de un mes por cada año de
duración, hasta un máximo de seis meses,
contados desde su inicio hasta el
vencimiento del plazo pertinente. En los
contratos que se pactan por tiempo
indeterminado, el preaviso debe darse de
manera que la rescisión se produzca,
cuando menos, al cumplirse el tercer año
desde su concertación. En ningún caso se
requiere invocación de justa causa. La
falta de preaviso hace aplicable el artículo
1493”.
Esta norma nos deja con una
sensación extraña. La sensación de no
entender lo que leemos. Es la sensación de
que se han mezclado conceptos que no
tienen nada que ver entre sí. Es una de esas
normas de las que las partes huirán (no cabe otra expresión) contractualmente
previendo en sus instrumentos algo más
coherente con los conceptos tradicionales
y los usos y costumbres arraigados en el
tema. No exageramos.
3.1. El plazo y el “deseo” de
concluirlo
Si el contrato tiene plazo se supone
que vence al cumplimiento de ese plazo.
Para eso se le coloca plazo a los contratos.
Las partes saben desde el comienzo de la
relación contractual cuál será su vigencia y
ello les permite tomar decisiones con
cierto grado de certeza (decimos cierto y
no pleno, sencillamente, porque siempre
cabe la posibilidad de resolución por
incumplimiento e incluso, según el caso,
de la rescisión unilateral incausada). El
contrato finaliza independientemente de la
voluntad de las partes. Ese es el
efecto y el fin del plazo. Es
extintivo. Tal lo que dispone el
propio Código cuando
establece que “…la
exigibilidad o la extinción de
un acto jurídico pueden quedar
diferidas al vencimiento de un
plazo” (art. 350). Es decir, se
difiere la extinción del contrato
(acto jurídico por excelencia) al
vencimiento del plazo. Vencido el plazo,
se extingue el contrato.
Ahora bien, en materia de contratos
de franquicia aparece una regla nueva que
escapa de la lógica del art. 350: el contrato
de franquicia con plazo no fenece por su
cumplimiento sino que la parte que
“desea” concluirlo debe preavisar con 6
meses de anticipación. Es decir, 6 meses
antes que finalice el plazo la parte que no
renovará (o no transformará el contrato en
uno de plazo indeterminado) debe
preavisar que no lo hará; obviamente, si no
lo hace, debe la indemnización sustitutiva
correspondiente. Esto es una gran
confusión. Involucrar el preaviso en cuanto
contracara natural de la rescisión unilateral
incausada en la extinción de un contrato
por el cumplimiento del plazo suena, al
menos, extraño.
3.2. Un nuevo preaviso limitado
Más allá de la incongruencia de
vincular la necesidad de preaviso con una
situación que nada tiene que ver con al
rescisión unilateral incausada, veamos por
un segundo los plazos mencionados. La
parte que “desea concluirlo a la expiración
del plazo” debe preavisar con una
anticipación no menor de 1 mes por cada
año de duración, hasta un máximo de 6
meses.
¿Por qué estos plazos?
Recordemos lo que ya
desarrollamos en ocasión de analizar el
contrato de concesión y
distribución18
. Lo propio en
ocasión de analizar el contrato
de agencia. La norma del art.
1492 que aplica a tales
contratos refiere al plazo de
preaviso y dispone una solución
cuestionable: “…el plazo del
preaviso debe ser de 1 mes por
cada año de vigencia del
contrato”. Ciertamente que le
otorga una perfecta previsibilidad al plazo
de preaviso. El punto es el costo que
implica tal exactitud. Como se ha
mencionado en trabajos anteriores en los
que hemos analizado los contratos de
concesión y distribución por un lado y
agencia por otro, la jurisprudencia nos
ofrece márgenes (mínimos, máximos y por
ende, promedios) del plazo de preaviso. La
cuestión es que contrastando la norma en
cuestión con la jurisprudencia se arriba a
una conclusión evidente: el plazo de
preaviso del art. 1492 se potencia a valores
18
Cfr. Di Chiazza, Iván G. – Van Thienen,
Pablo A, “Concesión y distribución en el Código
Civil y Comercial. Problemática del plazo de
duración y de preaviso por rescisión unilateral”,
La Ley 04/12/2014, 1 - LL Online:
AR/DOC/3886/2014.
jamás concedidos por ningún Tribunal. Las
pautas de las que dábamos cuenta en
aquellos trabajos, elaboradas por la
jurisprudencia a lo largo de varias décadas,
resultan borradas de un plumazo.
Una de las cuestiones más
discutidas ante el ejercicio de la facultad
rescisoria unilateral e incausada es el plazo
de preaviso razonable que corresponde
conceder. La jurisprudencia nunca ha
establecido una fórmula exacta o
determinada para calcularlo; lo cual, es
sensato. Desde luego que resulta algo
difícil de predecir o anticipar, pero hay
pautas que permiten lograr cierta
previsibilidad al respecto. El factor tiempo
es una de ellas, aunque no la única, pues
dependerá también del ramo o actividad, la
existencia y/o extensión de la
exclusividad19
, envergadura del negocio,
cuantía de la inversión realizada y la
posibilidad de haberla amortizado. La
duración de la relación siempre ha sido
considerada por la jurisprudencia al
momento de tener que evaluar el plazo de
preaviso aplicable, pero nunca de un modo
exclusivo. Los tribunales se han encargado
de aclarar que, a priori, ante mayor plazo
de duración, mayor extensión del preaviso;
no obstante, no se trata de una regla de tres
simple20
, mecánica y automática21
. Ello,
19
Cfr. CNCom., Sala C, 30/12/2003 ,
“Marcolín, Carlos c. Resero SAIAC y F”, LL 2004-
B , 371 - LL online: AR/JUR/3731/2003 20
“…a partir del tiempo de duración del
vínculo no puede aplicarse una suerte de "regla de
tres simple", que llevaría a resultados absurdos. En
efecto: no creo que pueda razonarse que si a un
contrato que duró un año corresponde un preaviso
de un mes, a otro que hubiese durado 47 años…
corresponda un preaviso de 47 meses…”.
CNCom., sala D, 22/05/2001, “José Morandeira
SA c. Nobleza Piccardo SA”, LL 2001-F , 423 -
DJ 2002-1, 102 - LL 2005, 188 - LL
online: AR/JUR/1875/2001. 21
Circunstancia que se evidencia a la luz de
algunos casos jurisprudenciales concretos. Puede
consultarse un análisis de casos y comparación de
plazos de duración del contrato y del preaviso
concedido por la jurisprudencia en: Di Chiazza,
Iván G. – Van Thienen, Pablo A., “Concesión y
distribución en el Código Civil y Comercial.
por cuanto el factor tiempo se debe
combinar con otros factores que inciden en
sentido contrario, tal por ejemplo, la
amortización de las inversiones22
. Se trata,
en definitiva, de ponderar las
circunstancias del caso y de cada relación
puntual.23
En este contexto, resulta evidente,
que la certeza no existe. Y es comprensible
que así sea, en razón de las múltiples
particularidades que puede presentar cada
relación. No obstante, aunque no exista
precisión matemática al respecto, hay
pautas que le otorgan ciertos límites que
permiten preveer un plazo de preaviso
razonable. La jurisprudencia ofrece esas
pautas: (i) si bien el tiempo de la relación
influye en el plazo de preaviso (e incluso
se ha sostenido que a mayor plazo de
relación, mayor plazo de preaviso) no
existe relación directa a modo de una regla
de tres simple, sencillamente, porque
existen otros tantos y relevantes factores
que inciden en la adecuada y justa
determinación del plazo de preaviso; (ii)
no concede un mes de preaviso por cada
año de la relación, cualquiera sea el plazo
de la relación; (iii) no concede un plazo de
preaviso mayor a 18 meses, incluso para
relaciones de más de cuatro, cinco y hasta
seis décadas de duración; (iv) el plazo al
que principalmente se recurre es el de seis
meses24
, no es casualidad que los
Problemática del plazo de duración y de preaviso
por rescisión unilateral”, op. cit. 22
Cfr. CSJN, 04/08/1988, “Automóviles
Saavedra SA c. Fiat Argentina SA”, LL 1989-B, 4 -
LLC 1989, 693 - JA 1988-III, 56 - DJ 1988-2, 693 -
LL Online: AR/JUR/1579/1988.
Cfr. CSJN, 05/11/1991,“Cherr-Hasso, Waldemar
P. c. The Seven Up Co.”, Abeledo Perrot:
04_314v2t061. 23
Cfr. CNCom., Sala A, 14/12/2007,
“Tommasi Automotores SA c. CIADEA SA”,
LL 2008-B, 695 - ED 227, 105 - LL online:
AR/JUR/9992/2007; CNCom., sala A, 15/05/2013,
“Tecmos SA c. Southern Clay Products Inc.”, LL
online: AR/JUR/26077/2013. 24
Al respecto se ha dicho que “…como
criterio de orientación, se ha considerado
importante aplicar analógicamente algunas pautas
Proyectos anteriores, como ser el del año
1998, estableciera que el plazo de preaviso
tendrá un máximo de 6 meses (art. 1373).
La contradicción entre la
regulación en materia de franquicia que se
acerca a lo previsto en la jurisprudencia en
materia de preaviso por rescisión unilateral
incausada y lo regulado para el resto de los
contratos de comercialización (agencia,
concesión y distribución) es palmaria y
preocupante.
3.3. ¿Preaviso mínimo legal en los
contratos de plazo indeterminado?
Sigue diciendo el inc. d) del art.
1522 que en los contratos que se pactan
por tiempo indeterminado, el preaviso
debe darse de manera que la rescisión se
produzca, cuando menos, al cumplirse el
tercer año desde su concertación. En
del propio derecho italiano, sobre terminación de
contratos de agencia comercial de duración
indeterminada. En estos casos el contrato puede
ser rescindido respetando un plazo de preaviso,
que según tos conocedores de las prácticas
contractuales va desde 4 meses, si la duración de
la relación no ha pasado de los 8 años, a 5 meses
si tal duración es de 8 a 12 años, y de 6 meses más
allá de 12 años (Antonio Boggiano, "El poder
normativo del caso, del precedente a la norma"
Rev. LA LEY, t. 1989-B, p. 1, y citas allí
efectuadas)”. CNCom., Sala A, 28/04/1989,
“Servigas del Interior SA c. Agip Argentina SA”,
LL 1989-E, 259 - LL online: AR/JUR/2221/1989.
Tal como ha sabido señalar la
jurisprudencia, la fijación del plazo razonable de
preaviso para cada caso es una cuestión que ha
originado distintas respuestas en el derecho
extranjero, en el internacional y en nuestro país. Se
ha recurrido, incluso, al derecho extranjero y se han
mencionado precedentes franceses, españoles,
aludiendo a plazos que oscilan entre tres y seis
meses, incluso, para relaciones superiores a 20
años. Es de notar, asimismo, que el mismo plazo
máximo de 6 meses es el consagrado como
preaviso suficiente para contratos con duración
mayor a cinco años por el Proyecto de Código Civil
redactado por la Comisión creada por el decreto
468/92 (arts. 1325 y 1340). Cfr. CNCom., Sala D,
13/02/2009, “Donati Hnos. SA c. Renault de
Argentina SA”, LL 2009-D, 583 - ED 233, 630 -
LL online: AR/JUR/1961/2009.
ningún caso se requiere invocación de
justa causa. La falta de preaviso hace
aplicable el artículo 1493.
De acuerdo a lo que hemos visto, el
contrato, en rigor de verdad, solo se podría
pactar como de tiempo indeterminado
luego de transcurridos 6 años (los 4
primeros que surgen del art. 1506 por
remisión del art. 1516 y las dos
renovaciones anuales que establece este
último). Con lo cual, la alusión a
“contratos que se pactan como de plazo
indeterminado” es, cuanto menos, relativa
e incluso casi inexistente en su posibilidad.
Suena a un eufemismo ya que un contrato
de franquicia con plazo indeterminado,
según las previsiones legales, no se podría
pactar. A lo sumo, podría devenir luego de
transcurrir 6 años (los 4 originarios del art.
1506 más las 2 renovaciones anuales del
art. 1516).
Es extraño (y confuso) que la el
inc. d) del art. 1522 aluda a una posibilidad
(el pacto del plazo indeterminado) que
otras normas niegan (arts. 1516 y 1506).
Dejemos esa pequeña incoherencia
de lado un momento. La norma dispone
que en los contratos que se pacten por
plazo indeterminado (con la problemática
que ello encierra como ya vimos) el
preaviso mínimo es de 3 años desde el
perfeccionamiento del contrato
(imaginamos que a ello se refiere la
alusión a “concertación”). No lo dice de
manera directa y contundente pero
establece que el preaviso debe darse de
manera que la rescisión se produzca,
cuando menos, al cumplirse el tercer año
desde la concertación25
. Con lo cual, y a
fin de cuentas, parecería ser que estamos
25
¿Qué habrá querido decir la norma en
cuestión con “concertación”? Otra vez, al igual que
antes, con la expresión “denuncia”, ahora lo es
“concertación”. Es la única vez que el nuevo
Código utiliza esa palabra. No lo ha hecho antes del
art. 1522 ni vuelve a hacerlo con posterioridad.
en presencia de un nuevo plazo de
preaviso. Una suerte de piso mínimo legal
de 36 meses (3 años). Convengamos que
estamos especulando y tratando de ponerle
algo de lógica jurídica y claridad
conceptual a una norma que está muy lejos
de gozar de esas virtudes.
En el entramado de la norma, su
primera parte es algo inútil. Primero,
porque el contrato sin plazo se presumirá
con una duración de 4 años y solo podrá
devenir en contrato de plazo
indeterminado luego de 2 renovaciones
anuales, por consiguiente el plazo del
contrato de plazo indeterminado, siempre
según la lógica del nuevo ordenamiento,
nunca debiera ser inferior a 6 años. Vimos
antes que el preaviso lo calcula tomando 1
mes por cada año de relación con un límite
de 6 meses, con lo cual, no aplicaría en la
hipótesis bajo análisis
(contrato de plazo
indeterminado) el límite en
cuestión ya que el mínimo
se extendería a 36 meses.
El asunto dista de estar
definido. No es nada claro.
Agrega el inc. d) del art. 1522 en
una aclaración absolutamente innecesaria e
inútil que en “en ningún caso se requiere
la invocación de justa causa”. Si se está
refiriendo a la rescisión, no cabe duda de
ello. Si se estuviera refiriendo al pacto
comisorio o resolución por
incumplimiento no hay margen alguno
para preavisar nada.
Al principio de este trabajo nos
preguntamos si las partes del contrato de
franquicia podrían acordar normas
distintas a las previstas en el nuevo Código
Civil y Comercial unificado. Agregamos,
también, que dicha pregunta es relevante
en razón de los enigmas e interrogantes,
contradicciones y soluciones ajenas a las
prácticas comerciales que ofrecen los arts.
1512 a 1524. Se podría aventurar que la
respuesta es negativa ya que si una figura
contractual ha sido dotada de tipicidad
legal, tales normas no pueden ser obviadas
por las partes. Si ha sido previsto y
tipificado en el nuevo Código, ya no puede
ser acordado de otra manera por las partes
en una suerte de indisponibilidad forzosa.
Este es un argumento recurrente,
demasiado usual y reiterado.
Convengamos que es una manera algo
simplista de entender la problemática
contractual.
A nuestro modo de ver, la lectura
correcta debe ser la opuesta. Las normas
en materia de contratos son supletorias de
la voluntad de las partes. Esta es la regla
general (art. 962) ya que las partes,
tratándose de intereses privados y
patrimoniales, gozan de autonomía
negocial pues “…todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio…”
(art. 959).
Dijimos al inicio
que había razones que
fundan lo anterior. Ya nos
hemos referido, en la
primera parte de este
trabajo, a las dudas y las
contradicciones que despiertan las normas
del nuevo Código en materia de contrato
de franquicia. Corresponde, en esta
segunda parte, detenernos en la
explicación argumental que sustenta lo
mencionado en torno a la facultad de las
partes de pautar cuanto estimen
conveniente y eficiente a sus intereses
patrimoniales.
Se podría pensar que la respuesta
es negativa ya que si una figura contractual
ha sido dotada de tipicidad legal, tales
normas no pueden ser obviadas por las
partes y que ello es inamovible.
Generalmente se recurre al confuso y
manoseado concepto del orden público. El
orden público suele ser ese “comodín” al
que se re recurre cuando se quiere afirmar
que tal o cual previsión legal es de
A nuestro modo de ver, la
lectura correcta debe ser la
opuesta. Las normas en
materia de contratos son
supletorias de la voluntad de
las partes.
determinada manera y no puede ser de otra
por arbitrio o decisión libre de las partes.
1. Normas indisponibles,
particulares y supletorias
Podemos identificar, en materia de
contratos, tres tipos de normas: i)
indisponibles; (ii) particulares y (iii)
supletorias. Ello surge de la prelación
normativa del art. 963 que establece que
“…cuando concurren disposiciones de
este Código y de alguna ley especial, las
normas se aplican con el siguiente orden
de prelación: a) normas indisponibles de
la ley especial y de este Código; b) normas
particulares del contrato; c) normas
supletorias de la ley especial; d) normas
supletorias de este Código.”
Es decir, en punto a lo que nos
interesa desarrollar es claro que del
enunciado de dicho artículo surgen las
“normas indisponibles” (inc. a) y las
“normas supletorias” (inc. d). Dejamos de
lado las “normas particulares” (inc. b)
porque tienen que ver con la especificidad
propia de los temas a los que se ocupa,
pero que tanto podrían ser indisponibles
como supletorias.
¿Cómo califican las normas, según
el nuevo ordenamiento, en materia de
contratos?
El art. 962 dispone que “…las
normas legales relativas a los contratos
son supletorias de la voluntad de las
partes, a menos que de su modo de
expresión, de su contenido, o de su
contexto, resulte su carácter indisponible”.
Esta norma nos coloca ante algunas
consideraciones. La regla de que las
normas legales relativas a los contratos son
supletorias de la voluntad de las partes no
es nueva. Si bien no aparecía una norma
como tal en el ordenamiento derogado sí
había otra muy importante que disponía
que “…las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la
ley misma” (art. 1197). El concepto es el
mismo. La regla (supletoriedad de las
normas contractuales) que surge, ahora
expresamente, del art. 962 se puede
considerar implícita en el derogado art.
1197 y ésta última norma subsiste por
medio del art. nuevo art. 959 que establece
que “…todo contrato válidamente
celebrado es obligatorio para las partes.
Su contenido sólo puede ser modificado o
extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prevé”. Dicho en
otras palabras, más desarrollado incluso,
pero el concepto es el mismo. Lo acordado
por las partes, obviamente de manera
válida, es ley y si las partes pueden acordar
con efectos de ley es porque,
sencillamente, las reglas en materia de
contratos son supletorias de su voluntad.
Ahora bien, la norma del art. 962
establece las excepciones a dicha regla y
cuyo efecto sería la indisponibilidad: (i)
modo de expresión, (ii) contenido o (iii)
contexto. Ninguna aclaración hay en el
nuevo Código (a pesar de que abundan las
definiciones y las cláusulas improductivas)
acerca de qué se debe entender por tales
conceptos o cuándo se podrían considerar
configurados sobre todo luego de que,
como hemos visto, las normas legales en
materia de agencia, concesión y franquicia
se encuentran plagadas de dudas,
incógnitas y contradicciones.
Si nos quedáramos aquí, podríamos
suponer, entonces, que todo lo que es
indisponible (por su modo de expresión,
contenido o contexto) no puede ser
alterado por las partes. Sin embargo, a
nuestro criterio no es así. Hay que dar un
paso más y distinguir la indisponibilidad
absoluta de la relativa.
2. Indisponibilidad absoluta y
relativa
La indisponibilidad no es única. Es
absoluta o relativa. La pauta clave al
respecto viene dada por el art. 386 que
establece el criterio de distinción entre las
nulidades absoluta y relativa. Al respecto
dispone que “…son de nulidad absoluta
los actos que contravienen el orden
público, la moral o las buenas costumbres.
Son de nulidad relativa los actos a los
cuales la ley impone esta sanción sólo en
protección del interés de ciertas
personas”.
Esta norma es muy importante
porque delimita las normas indisponibles
absolutas de las indisponibles relativas. No
es necesario, para el desarrollo de nuestro
argumento, el debate interminable en torno
al alcance de los conceptos orden público,
moral y buenas costumbres. Sí, en cambio,
es fundamental precisar la
noción de aquellos actos a los
que les corresponde la nulidad
relativa. En este caso, el dato
es más que importante: la
nulidad relativa se asocia al
interés de “ciertas personas”,
vale decir, a un interés
privado y particular, en
contraposición a todo aquello
que trasciende de dicho
interés y que podría quedar comprendido,
eventualmente, en la noción de orden
público, de moral y/o de buenas
costumbres.
Existe otra norma que nos ayuda a
precisar mejor el concepto. Se trata del art.
958 el cual, al referirse a la libertad de
contratación como regla general, prevé que
“…las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro
de los límites impuestos por la ley, el
orden público, la moral y las buenas
costumbres.” La semejante y la diferencia
son evidentes (y por eso mismo,
desorientan). La primera tiene que ver con
la mención al orden público, a la moral y a
las buenas costumbres. Hasta aquí la
identidad entre los arts. 386 y 958 es plena.
La segunda, en cambio, refiere a la
inclusión de una nueva limitación: la ley.
La pregunta es si realmente configura una
nueva limitación o no es más que una
manifestación específica de las anteriores.
Hay dos lecturas posibles.
Una primera lectura del art. 958
podría suponer que alude a la ley como
hipótesis igualable al orden público, la
moral y las buenas costumbres. En tal
escenario todo lo previsto por la ley
(imaginemos cualquiera de las confusas y
contradictorias normas en materia de
contrato de franquicia) sería indisponible
por las partes y solo podrían obviar la
mención legal cuando el Código así lo
menciona expresamente. Se trata de una
lectura posible, pero que no la
compartimos en absoluto ya que
equivaldría a reducir a una
mínima expresión la voluntad
negocial de las partes.
Una segunda lectura
implica ir más a fondo: lo
acordado por las partes
también es ley. Lo previsto en
el derogado Código Civil en
cuanto a que “…las
convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la
ley misma” (art. 1197) se mantiene en el
nuevo art. 959 que establece que “…todo
contrato válidamente celebrado es
obligatorio para las partes. Su contenido
sólo puede ser modificado o extinguido
por acuerdo de partes o en los supuestos
en que la ley lo prevé”. Lo acordado por
las partes, obviamente de manera válida, es
ley para las partes.
El punto clave de todo esto es si las
partes pueden (válidamente) pautar algo
distinto a lo previsto en determinadas
normas. Esto es lo que venimos
planteando, sobre todo cuando nos
topamos con normas de un nivel de
confusión e incertidumbre tan grandes
El punto clave de
todo esto es si las
partes pueden
(válidamente) pautar
algo distinto a lo
previsto en
determinadas
normas.
como las referidas al contrato de
franquicia.
La clave está en distinguir lo
legalmente previsto de manera
indisponible absoluta y relativa y lo
legalmente previsto de manera supletoria
(disponible). Y la llave a tal efecto es la
renunciabilidad asociada a los intereses
particulares (art. 386). Desde luego,
dejando de lado los supuestos en los que se
declara el orden público (vgr. ley de
defensa del consumidor) que es
indisponible por las partes (art. 12)26
, todo
aquello que trasciende de dicho concepto
(y sin entrar a analizar ni a discutir el
alcance, unas veces más amplio otras más
restringido que practica la doctrina y la
jurisprudencia sobre el mismo) se
encuentra asociado a la renuncia de
derechos. Conforme la norma del art. 944
“…toda persona puede renunciar a los
derechos conferidos por la ley cuando la
renuncia no está prohibida y sólo afecta
intereses privados…”. Tengamos en
cuenta que “…los efectos de la ley pueden
ser renunciados en el caso particular,
excepto que el ordenamiento jurídico lo
prohíba” (art. 13) y las convenciones
particulares pueden, a contrario sensu (art.
12), dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia se encuentra solo interesado el
interés de ciertas personas (art. 386) o, lo
que es lo mismo, los intereses privados
(art. 944). La regla, entonces, es la
renunciabilidad, porque la regla, también,
es que prima el acuerdo de las partes en
materia de los intereses privados
patrimoniales.
De esta manera, las partes pueden
pactar una solución distinta a la legalmente
prevista si se encuentran en juego intereses
meramente privados y particulares (arts.
12, 13, 386, 944, 959 y 962). La
interpretación sistémica e integradora de
26
Art. 12.- “Orden público. Fraude a la ley.
Las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia está
interesado el orden público…”.
tales normas nos permiten arribar a la
conclusión en cuestión. No toda
indisponibilidad implica que las partes no
puedan, válidamente, acordar algo distinto.
Estando en juego intereses privados
patrimoniales las partes pueden pactar lo
que mejor consideren a dichos intereses y
el acto es válido en la medida que exista
un acuerdo no afectado por vicios del
consentimiento. Esa cuestión referida a un
interés particular puede ser acordada
libremente por las partes y si deja de lado
normas indisponibles daría lugar, a una
mera nulidad relativa ya que no ha
comprometido el orden público, ni la
moral ni las buenas costumbres y dicha
nulidad es subsanable y confirmable, es
decir, “…puede sanearse por la
confirmación del acto y por la
prescripción de la acción” (art. 388) y, por
supuesto, puede renunciarse (arts. 13 y
944) y, consecuentemente, acordarse al
respecto. Aunque parezca una obviedad
decirlo, el acuerdo de partes, es una
manifestación de aquella renunciabilidad
(en el caso, por contrato).
En pocas palabras, según nuestro
esquema, la regla es que las normas en
materia de contratos son supletorias. La
excepción a esa regla es la
indisponibilidad. Ahora bien, como si
fuera una nueva regla (la excepción) se
subdivide en indisponibilidad absoluta y
relativa dependiendo de los intereses
tutelados. Si aparece comprometido el
orden público (vgr. derecho del
consumidor), la moral (objeto ilícito,
imposible -art. 1003- o prohibido -art.
1004-) o las buenas costumbres, entonces
la indisponibilidad es absoluta. En cambio,
si solo aparece comprometido el interés de
ciertas personas (art. 386), la
indisponibilidad es relativa, lo acordado
por las partes será válido (arts. 958, 959,
962) en la medida en que hubiera
consentimiento válido ya que “...los
derechos resultantes de los contratos
integran el derecho de propiedad del
contratante” (art. 965).
3. Protección de la confianza y de la lealtad.
3.1. Conducta contradictoria.
Actos propios
Lo anterior resulta confirmado a
tenor de lo previsto en la norma del art.
1067 referida a la protección de la
confianza y en virtud de la cual “…la
interpretación debe proteger la confianza
y la lealtad que las partes se deben
recíprocamente, siendo inadmisible la
contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia
del mismo sujeto”. De modo tal que, si las
partes, en pleno ejercicio de su autonomía
de la voluntad (arts. 958 y 959) deciden
regular con un consentimiento válido (no
viciado) el contrato de manera distinta a lo
legalmente previsto de manera supletoria
(art. 962), de la forma que estimen más
conveniente y eficiente a sus intereses
privados (arts. 13, 386 y 944), sin que se
encuentre comprometido el orden público,
la moral, ni las buenas costumbres (arts.
13, 1003 y 1004), cualquier
comportamiento posterior en contradicción
con ese previo acuerdo redundará en una
clara e inequívoca conducta antijurídica
por afectación de la confianza y lealtad
que las partes se deben mutuamente.
3.2. Buena fe y abuso del derecho
La conducta contradictoria del
contratante que habiendo acordado,
válidamente, determinadas reglas
contractuales luego pretende ampararse en
previsiones legales con un contenido o
efectos diversos es contraria a la buena fe
(arts. 9 y 72927
) ya que “…los contratos
deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe…”. (art. 961) y
configura una clara hipótesis de abuso de
derecho.28
3.3. Principio de conservación
Imaginemos por un momento que,
sin perjuicio de todo lo dicho
anteriormente, aún subsiste alguna duda
acerca de la validez de que las partes
acuerden normas contractuales distintas a
las legalmente previstas toda vez que no
encuentre comprometido el orden público
(que debería estar enunciado de manera
expresa), ni la moral o las buenas
costumbres (art. 1004).
Imaginemos por un momento que
todo lo expuesto anteriormente no es
argumento de peso suficiente para sostener
la tesis planteada al inicio de este trabajo y
referida a la facultad de las partes de
“auto-regularse”.
Si así fuera, entonces, debemos
recurrir al principio de conservación. El
principio de conservación del contrato,
previsto actualmente en el inc. 3 del art.
218 del CCom., deriva de su propia fuerza
27
Art. 9.- Principio de buena fe. Los
derechos deben ser ejercidos de buena fe.
Art. 729.- Buena fe. Deudor y acreedor
deben obrar con cuidado, previsión y según las
exigencias de la buena fe.
Art. 961.- Buena fe. Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.
Obligan no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado
un contratante cuidadoso y previsor. 28
Art. 10.- Abuso del derecho. El ejercicio
regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considera tal el que
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el
que excede los límites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres.
obligatoria e impide, en los casos dudosos,
interpretar en contra de su validez, pues los
contratos se hacen para ser cumplidos29
. Al
respecto, el art. 1066 del nuevo
ordenamiento prevé que “…si hay duda
sobre la eficacia del contrato, o de alguna
de sus cláusulas, debe interpretarse en el
sentido de darles efecto. Si esto resulta de
varias interpretaciones posibles,
corresponde entenderlos con el alcance
más adecuado al objeto del contrato”.
§ REFLEXIONES FINALES
La reglamentación en materia del
contrato de franquicia no sobresale por su
sencillez y claridad. El denominador es
común con el resto de los contratos de
comercialización analizados en otras
oportunidades.
Tal vez, todas las dudas, incógnitas
y contradicciones expuestas anteriormente
puedan explicarse (sin justificarse) en el
hecho de que resulta ineficiente encapsular
en previsiones generales las
particularidades de un contrato que,
conforme sus usos y prácticas habituales,
escapa a cualquier simplificación y síntesis
propia de la tipificación social.
Existen argumentos concretos que
le permitirán a las partes lograr soluciones
más ajustadas a sus intereses aunque ello
implique apartarse de las normas
supletorias del nuevo ordenamiento civil y
comercial. A nuestro modo de ver, las
partes gozan de la autonomía negocial
como para pactar lo que estimen mejor,
más conveniente y eficiente a sus intereses
particulares.
29
Cfr. C. 1a Civ. y Com. de Mar del Plata,
sala I, 30/12/1999, “Arce, Daniel O. c.
Distribuidora Fer SRL”, LLBA 2000, 1256, La
Ley Online: AR/JUR/4044/1999.
