El Caso Simón

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EL CASO SIMÓN

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EL CASO SIMÓN

Discurso Jurídico, legitimidad yDerechos Humanos

Yanina Guthmann

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ISBN: 9789873375316

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Índice

Lista de abreviaturas.................................................................... 11

Introducción .................................................................................. 13

PARTE I................................................................................... 51

1. Estado, justicia y Derechos Humanos en Argentina(1983-2005) .................................................................................... 53

2. De la causa por la apropiación de niños a la causa porla desaparición forzada de personas ..................................... 105

PARTE II ............................................................................... 145

3. La decisión judicial y lo político ........................................ 147

4. Formalismo, cultura legal y estado ................................... 179

5. La anulación de la ley de obediencia debida: cambiolegal, argumentación y legitimidad ....................................... 205

6. El conflicto entre justicia y legalidad: la dimensiónpolítica de lo técnico.................................................................. 245

A modo de cierre ........................................................................ 285

Referencias bibliográficas ........................................................ 295

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“Ese procedimiento tiene para ellos una doble ventaja: la deeliminar a un adversario real o potencial (…) y a la vez injer-tar, mediante la más monstruosa de las cirugías, la doble pre-sencia del miedo y la esperanza en aquellos a quienes les tocavivir la desaparición de seres queridos (…) promesas y mediaspalabras multiplican al infinito un panorama cotidiano llenode siluetas crepusculares que nadie tiene fuerza de sepultardefinitivamente (…) Y si toda muerte humana entraña unaausencia irrevocable, ¿qué decir de esta ausencia que se siguedando como presencia abstracta, como la obstinada negaciónde la ausencia final? Ese circulo faltaba en el infierno dantes-co, y los supuestos gobernantes de mi país, entre otros, se hanencargado de la siniestra tarea de crearlo y poblarlo”.

Julio Cortázar, Negación del olvido, introducción al Colo-quio de París sobre la política de desaparición forzada de

personas de 1981.

“El problema con Eichmann, es precisamente que habíamuchos que se le parecían que no eran ni perversos ni sádi-cos, que eran, y son todavía, terrible y pavorosamente norma-les”.

Hannah Arendt, epílogo “Eichmann” en Jerusalem.

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Lista de abreviaturas

CIDH- Corte Interamericana de Derechos HumanosCLS- Critical Legal StudiesCPI- Corte Penal InternacionalCSJN- Corte Suprema de Justicia de la NaciónDIDH- Derecho Internacional de los Derechos HumanosDPI- Derecho Penal InternacionalRLF- Racionalidad lógica formalOD- Obediencia Debida (Ley 23.521 de 1987)PF- Punto Final (Ley 24.492 de 1986)

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Introducción

“La disociación (entre política y derecho) no se puede justi-ficar, mientras que por el contrario, hay una conexión estre-cha entre derecho y política a través de la moral (…) y hay doscuestiones fundamentales, la cuestión de la justificación y lade la interpretación del derecho”.

Carlos Nino, Derecho Moral y Política.

“Me propongo poner de manifiesto la función del dogmatis-mo en esta gran ostentación social que cómodamente llama-mos un sistema jurídico”.

Pierre Legendre, El orden del discurso.

I. La tesis

A) Objetivos de la investigación

Esta tesis examina cómo razonan, cómo argumentan y deci-den los jueces, cómo justifican sus decisiones en un casoconcreto en donde uno de los ejes es la aplicación del Dere-cho Internacional de los Derechos Humanos, (en adelanteDIDH) y el Derecho Penal Internacional (en adelante DPI)en el ámbito local. La mundialización del derecho funcionacomo marco, pero, en la lectura de las decisiones, se tornaen objeto de cuestionamiento, se disuelve la distinción entretexto y contexto. Aquel pasaje del Estado moderno clásicoal Estado de derecho (que desarrollaremos en el apartado

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siguiente), aquella circulación del derecho, de argumentos ydecisiones a nivel transnacional, se vuelve parte de la discu-sión, objeto de debate entre los jueces.

La decisión en el Caso Simón -la causa judicial que esel eje organizador de esta tesis, como se verá- pondría entela de juicio alguno de los pilares del Estado moderno clá-sico, la soberanía y la legalidad, tanto por la aplicación delderecho internacional, como por el recurso a la figura delcrimen de lesa humanidad. En esta óptica, estudiaremos enqué sentido el principio de identidad del derecho y el Esta-do constituye un presupuesto necesario para todo conoci-miento adecuado del orden jurídico y político.

Para este fin, analizaremos la asociación entre raciona-lidad legal y formalismo que surge en el trabajo de Weber ysus actualizaciones en los estudios socio legales contempo-ráneos, analizaremos la capacidad heurística para el análisisde la jurisprudencia, en particular para visibilizar en los tex-tos jurídicos, el presupuesto de identidad entre derecho yEstado. Es justamente este presupuesto el que aparece comoobjeto de debate en las argumentaciones de los fallos dederechos humanos en Argentina, se producen nuevas lec-turas políticas de lo legal y esto a su vez delinea el temade la responsabilidad política del juez. Nos preguntaremosademás cómo trabajar este quiebre desde un punto de vistasocio-legal.

En primer lugar y como ya lo dijimos, la sociología delderecho weberiana nos permite reconstruir la historia delpensamiento socio-legal que aísla la racionalidad jurídicacomo objeto de análisis disciplinario y crítico, autónomoy específico, y a la vez, como un tipo ideal. El formalismoreenvía a diferentes niveles, entre ellos, es un instrumen-to analítico para el estudio del discurso jurídico pero tam-bién de las prácticas de los actores, operadores del derecho,en la estructura estatal burocrática. Una de las hipótesis deesta tesis es que comprender el sentido del formalismo, nospermite estudiar e interpretar la continuidad de determi-nadas lógicas, discursos y prácticas jurídicas a pesar de los

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cambios estructurales, políticos e institucionales de los últi-mos años, en particular de los cambios a nivel del Estadomoderno clásico como estructura administrativa burocráti-ca, es decir la especificidad de lo jurídico.

Luego, y a partir de la críticas del movimiento realistaal formalismo (tema que desarrollaremos en el capítulo 1 dela parte II), tomaremos elementos de los estudios críticosdel derecho, en particular el trabajo de Kennedy sobre elrol del juez y las dimensiones políticas de la decisión judi-cial. Ese enfoque realista contemporáneo nos permite cen-trarnos en la figura del juez, el juez como interfase entre elfuncionario, el científico y el político, entre lo global y lolocal, nos permite asimismo volver a la sociología del dere-cho weberiana para mostrar las conexiones entre el concep-to formal de lo político y el concepto realista de la política.En lo concreto, esta perspectiva epistemológica implica unalectura que articula fallos, resoluciones, y entrevistas conjueces, y otros actores, los autores de las decisiones.

Como ya dijimos, pensar el derecho desde la definiciónde racionalidad legal formal en Weber remite a su concep-ción de lo político como lo referente al Estado moderno, alEstado como administración legal de carácter burocrático.Y desde esta problemática se puede pensar y cuestionar elpropio marco de la investigación, es decir, las transforma-ciones recientes del Estado en el contexto de una crecienteinternacionalización, lo que algunos autores consideran elpasaje del Estado moderno a un Estado de derecho (Cheva-llier, 2003).

Para los juristas y los sociólogos preocupados por fun-dar una perspectiva empírica del derecho, la distinción quese plantea entre dogmática jurídica y sociología del derechorepresenta un acto fundador de la sociología del derecho.También es una toma de posición respecto del derechocomo disciplina, en la clasificación de las ciencias. Lo quequeremos mostrar aquí es que las perspectivas dogmáticasy sociológicas deberían ser consideradas no como opuestassino como complementarias para acceder a un conocimien-

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to más comprensivo del alcance del derecho. El modo “for-mal racional” del pensamiento no es solamente un tipo idealdel pensamiento jurídico. Se trata también de prácticas quepueden ser identificadas, observadas y estudiadas.

Weber plantea su sociología del derecho conectada ala dogmática jurídica, al formalismo, de ahí la importanciadel carácter técnico del derecho, de la formación experta delos juristas. Este foco en la dimensión técnico reaparece anivel contemporáneo en el trabajo de Kennedy. Sin embar-go, este trabajo nos permite además estudiar otras dimen-siones de lo político más allá de las específicas del formalis-mo weberiano. Esto es lo que nos permite abordar el rol delos jueces en el marco de la internacionalización de la justi-cia. En cuanto al trabajo investigativo propiamente dicho, eltrabajo de Kennedy nos lleva de los discursos a los actoreslegales, de los documentos a las instituciones, conectar laideología de los jueces, la especificidad de la subjetividad, almomento de decidir. Las definiciones formalistas de lo polí-tico no bastan para explicar la decisión de los jueces hoy. Deeste modo, el estudio del que proponemos se centra en lafigura del juez y su rol en la escritura del derecho.

B) La estructura de la tesis

La tesis se divide en dos partes. Luego de la introduccióngeneral, la Parte I, organizada en dos capítulos, describe elmarco histórico necesario para comprender la relevanciadel caso elegido como objeto de investigación de esta tesis,de los actores sociales principales, que permiten enmarcarhechos históricos en una causa judicial.

En el capítulo 1, elaboraremos un breve relato de lahistoria política reciente que nos ayude a comprender larelevancia del caso estudiado para la Argentina. La decisiónde la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelanteCSJN) en el 2005 representa un cambio legal radical quetiene consecuencias muy importantes para la democraciaargentina: se abre una amplia política de justicia respecto a


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la responsabilidad criminal del Estado durante la dictadu-ra de 1976 a 1983. Esta política de justicia tiene un carác-ter excepcional a nivel latinoamericano pero también en elmundo. Por otro lado, la anulación de las leyes de Obe-diencia Debida y Punto Final, (en adelante OD y PF) se danen el marco de una clara voluntad política de hacer jus-ticia por los crímenes de lesa humanidad cometidos. Unode los principales ejes del gobierno de Néstor Kirchner(2003-2007) es su política de Memoria, Verdad y Justicia,basada en la idea que la impunidad respecto de los crímenespasados habilita y legitima la impunidad de los crímenes dehoy. Y esta política de derechos humanos que se instaura enel 2003 en Argentina surge luego de la crisis del 2001, unacrisis económica, social y política, una crisis del Estado. Estacrisis que exige una reconfiguración de la legitimidad, se daen el marco de un creciente sometimiento del poder militaral poder civil, de nuevas lógicas democráticas, nuevas diná-micas entre sociedad civil, Poder Judicial y Poder Ejecutivo.Desde esta óptica el fallo aparece inscripto en una políticade Estado más que de una política de gobierno y muestraque las lógicas globales de la mundialización, en particularlas transformaciones del Estado de derecho, pueden pensar-se desde la historia política local de cada país.

En el capítulo 2 estudiaremos el rol de los organismosde derechos humanos, en particular el rol de Abuelas dePlaza de Mayo y el CELS [Centro de Estudios Legales ySociales]. A través del análisis de la lectura de los primerospárrafos de la decisión veremos la conexión entre las estra-tegias (argumentativas y prácticas) de los jueces y las de losorganismos con vistas a justificar la aplicación del concep-to de crimen de lesa humanidad a la desaparición forzadade personas y así justificar la aplicación de los principios delDIDH y el DPI. Nos centraremos en particular en el con-cepto de litigio estratégico, el paso del caso en el que se juz-ga por una apropiación de una niña (Claudia Poblete) y elprocesamiento de los apropiadores, al caso en el que se pro-cesa a Simón, acusado de secuestrar y torturar a sus padres.


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En el curso de este pasaje de una carátula a la otra, se pro-duce la declaración de anticonstitucionalidad de las leyesde OD y PF por la CSJN (es decir al mecanismo control deconstitucional) y ésta se basa, en parte, en la aplicación dela categoría de crimen de lesa humanidad a la desapariciónforzada de personas. Para comprender este movimiento, elconcepto de litigio estratégico será clave. Y clave será estaconexión, entre cuestiones de hecho y cuestiones de dere-cho. Haremos referencia a la historia del movimiento dederechos humanos, en particular en relación a los actoresprotagonistas del Caso Simón.

La Parte II, que constituye el núcleo de la tesis permite,utilizando las herramientas conceptuales de los EstudiosCríticos del Derecho, principalmente Duncan Kennedy, yde la sociología del derecho – Max Weber- analizar losfallos de la Causa -Caso Simón- corpus principal, desde laperspectiva de los jueces. Esta Parte está organizada en cua-tro capítulos.

El capítulo 1 se ocupa del marco conceptual metodoló-gico, veremos cómo se construye la decisión judicial comoobjeto de investigación, cómo se problematiza en el interiordel campo jurídico: ¿Los jueces son realmente intérpretesimparciales de normas jurídicas de acuerdo a una lógicapuramente legal? ¿Existe una solución unívoca para cual-quier caso judicial? ¿Los sistemas jurídicos son autosufi-cientes, es decir son coherentes y sin lagunas? Desde estaóptica, y con el objetivo de construir una perspectiva socio-legal, que justifique la especificidad epistemológica delderecho como objeto y que articule una definición de lopolítico que sea heurísticamente útil para el estudio de lasdecisiones en derechos humanos en Argentina, desarrolla-remos el concepto de formalismo weberiano.1 El concepto

1. Rocher (1986) destaca el carácter de hilo conductor del trabajo de Weber ensociología del derecho. En el marco de la sociología clásica, Tönnies y Durk-heim han efectuado contribuciones esenciales al estudio de las relaciones entrederecho y sociedad, sin embargo ninguno hace referencia explícita a la sociolo-gía del derecho como disciplina, como un campo autónomo de estudio.


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de formalismo, y el tipo ideal de Racionalidad Lógica For-mal (en adelante RLF) permite comprender el presupuestoesencial del campo jurídico de identidad entre derecho yEstado, y también permite articular lo político desde unateoría del Estado moderno como administración burocrá-tica, como manifestación de la dominación legal. Este pre-supuesto, en crisis, con la aplicación de la legislación inter-nacional de derechos humanos, nos lleva a buscar nuevasorientaciones conceptuales y epistemológicas. Para estudiarel discurso jurídico desde una perspectiva socio legal, arti-cular discursos y prácticas, conectar qué dicen con quéhacen los actores en el campo jurídico, así como tambiénplantear el problema de la responsabilidad política de losjueces, consideramos esencial el trabajo de Kennedy, repre-sentante de los estudios legales críticos.

En el capítulo 2, analizamos la sentencia de primerainstancia del Juez Federal Gabriel Cavallo (2001). Nosinteresa aquí exponer el punto de vista del juez y el delex secretario del juzgado, Dr. Pablo Parenti, actualmentecoordinador de la Unidad Fiscal de Coordinación y Segui-miento de Causas por Violación a los Derechos Humanosdurante el Terrorismo de Estado, autores del fallo (ambosentrevistados entre 2007 y 2009). La idea de este capítuloes acentuar las significaciones que los actores conceden a suactividad de escritura, al formalismo, al orden jurídico, elsentido subjetivo. El concepto de RLF de Weber será cen-tral, el formalismo como tipo ideal será el instrumento ana-lítico. Veremos punto por punto los cinco elementos de laRLF aplicados a este fallo viendo en particular el rol del juezy la tensión entre el juez burócrata, el juez como científicoy el político.

En el capítulo 3 analizaremos la especificidad de lolegal en su dimensión argumentativa. En este capítulo, noscentraremos en la justificación por parte de los jueces(Dworkin, 1992, p. 24) del cambio de jurisprudencia conrespecto a 1987, de la justificación de la inconstituciona-


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lidad de la ley de OD.2 Se verán los argumentos del fallomayoritario de la CSJN al dar la última palabra (puesto quees la última instancia de apelación) en un tema de valorconstitucional.3 En este sentido, la resolución de inconstitu-cionalidad de la ley de OD en la sentencia de la CSJN apa-rece como un ejemplo (el Caso Simón) “en el cual pretex-tando un caso particular se modifica todo o una parte deuna regla” (Latour, 2002, p. 180), precisamente la inversa delformalismo, del esquema weberiano de la RLF: ¿Qué signi-fica esta observación respecto al carácter legal de la senten-cia? Si a priori se pensara que el carácter legal se halla cues-tionado con esta decisión, en la lectura de la sentencia de laCSJN, se observa que el modo en el que la argumentación dela sentencia se organiza, torna invisible esta “transgresión”.El carácter legal de la sentencia pareciera a salvo. La justifi-cación de los jueces va a ajustarse en el sentido de mostrarque hubo un cambio en el marco legal y por lo tanto que laregla de derecho, en este caso la ley de OD, devino anticons-titucional con el tiempo. Por lo tanto, no es un cambio en elorden legal, sino un reacomodamiento del mismo dentro dela lógica propia del sistema. Aparecieron nuevas reglas, nue-vas normas de derecho internacional y eso obliga a reor-denar el conjunto. El derecho, con la declaración de anti-constitucionalidad, se mantiene como un orden sin lagunasni fisuras, la causa sirve para modificar la regla en funciónde conservar el formalismo. En definitiva el formalismo yel respeto de sus principios, se torna de este modo, en unfin en sí mismo, el objetivo de toda decisión judicial. Aho-ra bien, resta explicar para aquellos que consideran que las

2. Para Verón: “(...) todo indica que hay niveles de funcionamiento de los proce-sos políticos a los que sólo podemos acceder a través del análisis del discurso” yen este sentido, la posibilidad de todo análisis del sentido supone que el sistemaproductivo deja huellas en los discursos y que el sentido puede ser reconstruidoa partir del estudio de estas huellas. (Verón, 1987, p. 14).3. El voto mayoritario es el voto firmado por todos los jueces coincidentes yredactado por el presidente de la Corte, en 2005, el Juez Petracchi. Veremos conmás detalle la estructura de la sentencia en los capítulos 3 y 4.


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leyes fueron siempre inconstitucionales, cómo el contextopolítico, en el sentido de fuerzas públicas en juego, es estu-diado por los jueces.

En el capítulo 4, nos centraremos en el conflicto técni-co jurídico que surge de la aplicación del concepto de cri-men de lesa humanidad y su imprescriptibilidad puesto queeste tipo de crímenes no estaban tipificados en el derechopenal interno en el momento de ser cometidos. Para estu-diar este conflicto, nos detendremos en la estructura de laSentencia, ya no sólo en el voto mayoritario de Juez Petrac-chi (cap. 3 de la Parte II) sino en el fallo en toda su exten-sión, y en particular en la disidencia. La decisión de juz-gar a Simón pasa, en la mayoría de los votos, por autorizare incorporar una fuente “nueva” de legitimidad frente a lalegalidad penal y procesal tradicional: el DPI –en particularsu primacía sobre el derecho nacional, en el capítulo ante-rior nos habíamos centrado en el DIDH. Sin embargo, elJuez Fayt, analiza los desafíos jurídicos de esta interpreta-ción y sostiene que se trata de una decisión que carece defundamento (el único fundamento legítimo de una decisiónsería la legalidad estatal, para el Juez Fayt).

A través de la lectura del voto, en el que Juez Fayt estu-dia y refuta todos los argumentos utilizados para justificarel cambio de jurisprudencia, se puede observar detrás de laaplicación estricta del “principio de legalidad”, las porosida-des entre la argumentación jurídica y política. Esto permiterepensar la pertinencia de una aplicación estricta del prin-cipio de legalidad en este tipo de casos donde lo que está enjuego es justamente la responsabilidad criminal del Estado,es decir, que es el fundamento (y límites) del orden jurídicodel Estado moderno.

Se puede finalmente aventurar que detrás del voto tam-bién hay una decisión, una decisión relativa a una determi-nada concepción de lo “excepcional”, una determinada ideadel Estado de derecho como estructura burocrática racionalsiempre inocente; relativa, en definitiva, a una idea particu-lar de la soberanía. En esta perspectiva, contrastaremos, el


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voto de Juez Fayt, con los argumentos de los votos de losotros jueces. Al hacerlo veremos las disidencias internas enla opinión mayoritaria, en el que se sintetizan argumentosdiversos, concepciones distintas del derecho que a su vez seenfrentan entre sí.

Finalmente, en un tercer punto se verá que la descrip-ción de los hechos pareciera ser una clave para comprenderlo que se esconde tras la crítica por la ausencia de funda-mento de la que habla el Juez Fayt. El voto del Juez Fayt esel único que no retoma la narración de los hechos del votoprincipal, ¿Qué es lo que sucedió durante 1976-1983 segúneste juez? Independientemente de lo que se considere que“realmente sucedió,” la aplicación (o no) de la categoría decrimen de lesa humanidad a determinados hechos, visibili-za la compleja dinámica entre derecho y hechos.

Como intentamos mostrar en esta tesis, hay formasde pensar el derecho en términos socio-legales, no siendonecesario escoger entre el punto de vista social o legal.

II. La problemática de esta tesis. Del estado modernoclásico y el estado de derecho

Estado y derecho son realidades ligadas que aparecen tradi-cionalmente como indisociables, consustanciales la una a laotra. El Estado actúa no sólo mediante el derecho, sancio-nando reglas obligatorias que expresan su poder de estable-cer límites sino que también, a su vez, se ve moldeado porel derecho. La especificidad del Estado en tanto que formade organización política reside en el fenómeno de institu-cionalización del poder y esta institucionalización pasa porla mediación del derecho.


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En el contexto de la mundialización, el derecho devieneen estos últimos años materia de intercambio y atraviesalas fronteras (exportación, importación, trasplantes).4 Y estainternacionalización del derecho conlleva una juridiciza-ción creciente de la vida política internacional, crea nuevosniveles de regulación, tanto a nivel global como a nivel delEstado-Nación que permiten plantear una comprensión delderecho independiente de la soberanía, el constituciona-lismo y las instituciones políticas representativas (Walby,2007).5 Este nuevo contexto marcaría un pasaje del Estadomoderno clásico tal como lo definió Max Weber, hacia un

4. Un ejemplo clásico de estudios de casos realizados desde la teoría de lostransplantes es el trabajo de Dezalay Y. y Garth B. (2002). Este trabajo estudialas formas de circulación de la “regla de derecho” (rule of law), es decir de unconjunto de normas y prácticas jurídicas ampliamente inspiradas del modelo deEstados Unidos; la hipótesis es que el derecho es uno de los fundamentos prin-cipales del poder estatal así como de las estrategias de imperialismo simbóli-co. Respecto del tratamiento de este debate desde una perspectiva conceptualy latinoamericana, véase (Bonilla Maldonado, 2009). En la introducción de estelibro, Bonilla Maldonado muestra que los transplantes jurídicos han sido funda-mentales para la construcción del derecho en el mundo, aunque no pone énfasisespecífico en el reciente fenómeno de la mundialización del derecho, es decir “elaislamiento de los ordenamientos jurídicos ha sido la excepción”. A su vez hayuna revisión crítica de algunos de los presupuestos básicos que suelen caracte-rizar la literatura sobre transplantes, entre otros, que tanto el importador comoexportador de derecho son Estados, que el sistema del país receptor es menosdesarrollado que el emisor. También muestra que el derecho viaja a través decomerciantes, inmigrantes legales e ilegales, juristas, estudiantes, etc. Luego depresentar tres modelos analíticos para comprender el fenómeno de los trans-plantes: el pragmático, el contextual y el valorativo, Bonilla Maldonado explicala relación entre prácticas y teorías legales. En muchas ocasiones los derechosque viajan son diseños institucionales, modelos teóricos, y métodos de enseñan-za, es decir prácticas. (Bonilla Maldonado, 2009, p. 11).5. Aronson señala que, “La temática de la globalización atraviesa actualmentela producción completa de las ciencias sociales, y desde hace algunos años hapasado a constituirse en un acontecimiento y una idea que se ubica en el cen-tro de las discusiones que tienen lugar en su campo. (…) supone una revisión delas categorías provenientes de las diversas corrientes de la tradición sociológi-ca clásica, y una reflexión a fondo acerca de los vínculos entre conocimientosy valoraciones, entre saber y política” (Aronson, 2000, p. 1 y 4). Véase también(Aronson, 2007).


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Estado de derecho, (distinción que tomamos de Chevallier,2003) donde lo estatal aparecería escindido y a la vez some-tido a lo jurídico (Rancière, 1995).

Chevallier (2003) describe la aparición del Estadomoderno como un proceso de racionalización del derechomarcado por un doble movimiento de laicización y unifi-cación; el derecho recobra su autonomía escapando de latutela de la Iglesia. El orden jurídico estatal va a imponerprogresivamente su supremacía, sustituyéndose o al menossuperponiéndose a los órdenes jurídicos preexistentes ydeviniendo el único cuadro jurídico de referencia de lacolectividad. El orden jurídico estatal se caracteriza por unaracionalización del proceso de producción del derecho,confiado a órganos especializados y la ejecución de las nor-mas está garantizada por la intervención de los aparatos depoder encargados de identificar y reprimir las eventualesinfracciones. El Estado tiende a devenir “el orden jurídicototal” que integra a los demás y de este modo aparece comola única fuente del derecho que toma la forma de proposi-ciones imperativas, que deben ejecutarse bajo la amenaza desanciones. Algunas características de este orden son: la esta-bilidad, la sistematicidad, la generalidad. Esta racionalidadde la producción jurídica que intenta sistematizar las solu-ciones particulares contribuye a acrecentar la coherencia yrigor formales del derecho. Se trata, no solamente de esta-blecer las cadenas necesarias entre las producciones jurídi-cas singulares, obteniendo los principios comunes subya-centes sino también de construir las grandes síntesis quedan al orden jurídico su unidad y lo ubican bajo el imperiode la Razón. El derecho aparece investido de un capital deautoridad ligado a su origen; emana de un sujeto exterior ysuperior a la sociedad. El derecho aparece como un ordensagrado, proyección de una Razón trascendente al cuerposocial, que se inscribe en esas tablas de la ley que son lasconstituciones y los códigos modernos.


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Por su parte, el concepto de Estado de derecho nace alfinal del siglo XIX en el pensamiento jurídico alemán, y mástarde, en el francés (Chevallier, 2003). El Estado de dere-cho se presenta bajo la forma de una jerarquía de normascuyo respeto debe ser garantizado en todos los niveles porel control de un juez independiente. Producto de la amal-gama de las concepciones formales y substanciales, el para-digma del Estado de derecho se inscribe a primera vista enla línea recta de la concepción que predomina luego de laSegunda Guerra Mundial y especialmente en la continuidaddirecta del proceso de internacionalización de los derechoshumanos que se desarrolló a partir de la Declaración Uni-versal de 1948 y luego de los instrumentos regionales; estosinstrumentos, reafirman un consenso amplio respecto deun sistema de valores, que pareciera representar un avanceirreversible. La promoción del tema de los derechos funda-mentales contribuyó a dar a la teoría un alcance nuevo, per-mitiendo articular sus elementos constitutivos de maneracoherente. La noción de Estado de derecho implica la defi-nición internacional de un mínimo de reglas fundamenta-les en beneficio de todos los seres humanos, es decir de underecho que implica a su vez el sometimiento de los Estadosal Derecho Internacional.

El Estado desde esta óptica se define, ya no tanto por elmonopolio de la coacción sino por el monopolio de la deci-sión.6 Al respecto, la creciente internacionalización de la

6. Aquí se puede trazar una línea comunicante con la teoría schmittiana de lasoberanía y la decisión para analizar el orden jurídico. En sus escritos mayoresanteriores a 1933, Schmitt centra su reflexión sobre la oposición que percibecomo fundamental entre dos modalidades del pensamiento jurídico, el norma-tivismo y el decisionismo. Más tarde aparece una tercera forma de pensar elderecho, el institucionalismo. El decisionismo supone que la autoridad o sobe-ranía de una decisión constituye la fuente de todo derecho, el fundamento detoda validez y valor jurídico, de todas las normas y órdenes. Este concepto dedecisión se comprende en referencia a su noción de lo político: la disociaciónamigo-enemigo implica en efecto la posibilidad de un conflicto que no puederesolverse por aplicación de normas generales pre establecidas ni con recurso aljuicio de un tercero. La definición de soberanía de Schmitt deriva de esta con-


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justicia y las complejas interacciones entre derecho internoe internacional explican el creciente protagonismo de losjueces nacionales en los Estados democráticos; algunospolitólogos hablan incluso, de judicialización de la política.(Smulovitz, 2001). La reciente codificación del DIDH y delDPI, a lo que deben agregarse las complejas interaccionesentre derecho interno e internacional, explican que las deci-siones de los jueces sean decisivas. Es desde esta perspec-tiva, que Roth-Arriaza (2005) señala la existencia de juecesinnovadores: jueces a la vanguardia de la aplicación (crea-ción jurisdiccional) del derecho internacional a nivel local.Los jueces desempeñan, por lo tanto, un rol esencial en lamundialización del derecho -citan decisiones extranjeras,intercambian argumentos, se producen nuevos diálogosentre jurisdicciones-, esto incide en el estilo y justificaciónde las decisiones (Allard y Garapon, 2005).

En esta nueva configuración, la decisión judicial apa-recería como una vía privilegiada para estudiar las nuevasdinámicas de lo político ligadas a la mundialización delderecho.

III. El Caso Simón. Un caso paradigmático para elanálisis de la dinámica derecho internacional –derecho nacional

Este trabajo aborda la temática de la mundialización delderecho desde la perspectiva local. Para llevar a cabo esteobjetivo trabajaremos con una causa judicial concreta, para-digmática en Argentina en cuanto a la aplicación del Dere-cho Internacional de los Derechos Humanos (en adelanteDIDH) y Derecho Penal Internacional (en adelante DPI) en

cepción de lo político como discriminación entre amistad y enemistad. (Rochery Coutu, 1995, p. 206 -216). Esta teoría actualmente revisitada por la filosofía yla teoría política es retomada por Agamben (Agamben, 2003).


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el derecho interno7. Paradigmática también de un caso de“litigio de reforma estructural”.8 Una causa que se iniciaen 1998 a partir de una apropiación de niños bajo el impul-so de Abuelas de Plaza de Mayo y cuyo acusado principal esHéctor Julio Simón. En adelante la causa se conocerá como“Caso Simón”.

En esta causa se juzga a Simón, policía integrante deun Grupo de Tareas (GT) (es la primera vez que se juzga aalguien de tan bajo rango) durante la última dictadura mili-tar, bajo el concepto de crimen de lesa humanidad no -o nosimplemente- porque sus crímenes afecten a toda la “huma-nidad”, sino y concretamente porque el agente que lo come-tió, al momento de hacerlo, era ejecutor de la voluntad deun Estado. Es en definitiva, la capacidad de agencia de losmedios de exterminio que explica la diferencia específica deeste tipo de crímenes, y su régimen jurídico específico. Cali-ficados como crímenes contra la humanidad, estos compor-tamientos están sometidos a un régimen jurídico exterioral del derecho común: imprescriptibles, juicio posible porparte de una jurisdicción internacional incluidos los jefes deEstado, los ministros, los generales, excluyendo todo tipo dehechos justificatorios como orden de la ley de OD al orden.De este modo, la capacidad de afectar la dignidad humanaaparece, según este concepto, como una práctica del mono-

7. La distinción entre DIDH y DPI es representativa del proceso de internacio-nalización de la justicia. Mientras que el DIDH se codifica a partir de la segun-da guerra mundial, el DPI aparece recién en los años 90; antes del Estatuto deRoma no existía un derecho penal internacional totalmente codificado (Ambos,1999, p. 48 y 49). El DPI vincula los conceptos de aplicabilidad universal delas normas (DIDH) con los conceptos de responsabilidad individual (no estatal)propios del derecho penal. En este sentido, se comprende que la individuaciónde los responsables de crímenes internacionales tenga como contraparte la cre-ciente centralidad de la víctima y de la figura del testigo en el corazón de la jus-ticia.8. El litigio de reforma estructural aparece en otras causas recientes, otra causaparadigmática es la causa Riachuelo. Ver Roberto Gargarella (2006), y Puga(2007).


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polio del Estado.9 La aplicación en esta sentencia del con-cepto de crimen de lesa humanidad y la imprescriptibilidadque le es inherente, redefiniría dos de los principios básicosdel Estado de derecho moderno, la soberanía y la legalidad,y transformaría la relación entre política y derecho.

La idea de un Estado moderno como un Estado siem-pre inocente, con una soberanía ilimitada que puede rede-finir su legitimidad, siempre y cuando, esta última tome laforma de la legalidad, se ve cuestionada por la complejadefinición del concepto de crimen de lesa humanidad, crí-menes en los que justamente aparece en tela de juicio la res-ponsabilidad criminal del Estado, o sea, el fundamento (ylímites) del orden jurídico del Estado moderno. Ahora bien,si planteamos la mundialización del derecho como contextohistórico de esta investigación, la sumisión de lo político alo jurídico, y hacemos foco en la decisión judicial, en el tra-bajo de aplicación del DIDH y el DPI por parte de los jue-ces nacionales, aquello que era encuadre se convierte tam-bién en el tema de esta tesis y por lo tanto cabe la pregunta¿esta nueva legitimidad basada en el DIDH y el DPI significarealmente un cambio en la forma del Estado, en la relaciónentre lo político y lo jurídico?

Antes de responder, veremos en qué sentido el CasoSimón, es paradigmático de los efectos de la mundializacióndel derecho en Argentina y por lo tanto una vía ideal paraencontrar una respuesta. Veremos primero este tema desdeuna perspectiva legal, para luego pensar cómo se trata desdeun punto de vista sociológico y finalmente propondremosnuestra forma de abordarlo, desde un perspectiva sociolegal, con la idea de contribuir al desarrollo de un marcoconceptual, de un instrumento, para una revisión analítica

9. A partir del Caso Simón y la reapertura de los juicios por crímenes durante laúltima dictadura militar se impone un debate sobre los crímenes de la “guerri-lla” durante aquellos años. En diciembre de 2007, el procurador general Este-ban Righi ordenó a los fiscales (que son quienes definen los tipos penales que sejuzgarán) que sólo consideren delitos de lesa humanidad los cometidos desde elaparato del Estado. (Ginzberg, 2007).


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de la jurisprudencia en materia de derechos humanos enArgentina, en el contexto de la creciente internacionaliza-ción de la justicia y de las nuevas lógicas democráticas.

A) La aplicación del DIDH en Argentina desde un puntode vista legal

A partir de la Segunda Guerra Mundial se observa el desa-rrollo importante de una nueva rama del derecho, el DIDH,que tuvo su momento fundacional con la Declaración Uni-versal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidasaprobada el 10 de diciembre de 1948 y que se multiplicócon numerosos tratados, principios y otros instrumentosinternacionales que hacen parte hoy de este nuevo corpusnormativo. Este desarrollo continuó en la década del 90 conel DPI y con nuevas formas de institucionalización. Se pue-den mencionar entre otros acontecimientos más recientes,que permiten contextualizar la evolución de la doctrina yla jurisprudencia, la creación de los dos Tribunales Inter-nacionales Ad Hoc para juzgar los crímenes cometidos enla ex Yugoslavia (1993) y en Ruanda (1994). También esun dato importante la posterior adopción del Estatuto deRoma de la Corte Penal Internacional donde se clarificancuestiones vinculadas a la codificación de crímenes de dere-cho internacional. Actualmente uno de los desafíos desde elpunto de vista de la causa de los derechos humanos, es elde la nacionalización de estos derechos en el ámbito local,en particular los derechos de las víctimas de crímenes delesa humanidad. Antes de ver este tema en detalle, un puntoesencial del desarrollo del DIDH es el principio de subsidia-riedad.

El desarrollo del DIDH no está exclusivamente vincu-lado a su realización internacional. Por el contrario, el prin-cipio de subsidiariedad que gobierna en general las prác-ticas internacionales, exige como requisito para la puestaen marcha de la maquinaria internacional, la carencia deuna respuesta interna frente a las agresiones a los derechos


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humanos (Mattarollo, 2010). Requisitos tales como el pre-vio agotamiento de los recursos jurídicos internos, limitanla intervención internacional sólo a aquellos casos en losque el derecho local no haya protegido debidamente losderechos y principios tutelados internacionalmente. En estesentido la dimensión internacional del DIDH exige unaretroalimentación con el derecho constitucional; se puedehablar de diálogo entre jurisdicciones, ya no se trata de esfe-ras independientes sino interdependientes. Según Abregú(2004), en algún sentido, nos enfrentamos a una paradojahistórica que muestra que si el desafío de la posguerra erala internacionalización de los derechos humanos como laúnica herramienta válida para un eventual destierro de losgenocidios, el desafío de este fin de siglo es la nacionaliza-ción de los derechos universales, como la única forma dehacerlos efectivos en el ámbito interno.

En Argentina, aunque la nueva Constitución reformadaen 1994, incorporó los derechos humanos, la cuestión de larelación entre el Derecho internacional y el Derecho localsigue siendo materia de debates.10 Por otra parte, la incor-poración del DIDH en el ámbito local y su impacto en elderecho argentino está estrechamente vinculado con elperíodo de la dictadura militar 1976-1983 en el que secometieron gravísimas violaciones a los derechos humanospor parte del Estado. Y es en este marco que consideramosal Caso Simón como un objeto de investigación socio-legalprivilegiado.

En octubre de 2000, en el marco del caso Poblete yHlaczic, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)sostiene la inconstitucionalidad de las leyes de OD (OD,

10. Según Gargarella (2000. P. 89): “En 1994, la nueva Constitución argentinaasumió, de modo explícito un fuerte compromiso con el respeto de los derechoshumanos. (…) Si existen diferencias significativas entre la Constitución “ nueva”y la “ vieja”, una de las más importantes tiene que ver con este notable énfasispuesto en el texto de 1994 en favor de la protección de lo que podríamos llamarde modo general, los derechos humanos fundamentales”.


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1987) y de PF (PF, 1986).11 José Poblete y Gertrudis Hlaczikfueron secuestrados en Buenos Aires el 28 de noviembre de1978, con su hija de ocho meses, Claudia Poblete, por ungrupo que dijo pertenecer a las Fuerzas Armadas, lo que fuecomprobado en el proceso judicial. Claudia Poblete, luegode su secuestro fue entregada a una pareja de militares quela inscribieron en el registro civil como hija biológica. Viviómás de veinte años con esta falsa identidad hasta que sufamilia que la buscaba, la encontró y entabló un juicio pararestablecer su verdadera identidad y castigar a los respon-sables. Los apropiadores fueron condenados en el año 2000por delitos de apropiación de niños y sustitución de iden-tidad. Los crímenes de los cuales fueron víctimas la madrey el padre, “torturas” y “desaparición forzada de personas”,habían sido, sin embargo, amnistiados bajo el gobierno deRaúl Ricardo Alfonsín. Los únicos delitos cometidos porlas Fuerzas Armadas que no habían sido contemplados porlas leyes, y los indultos, fueron la apropiación de niños yel robo de bienes. De este modo, la apropiación de ClaudiaPoblete pudo ser castigada y no así el crimen contra suspadres (crímenes de los cuales Julio H. Simón aparecíacomo uno de los principales responsables): una situaciónque según la querella resultaba “paradojal“ y que efectiva-

11. La fecha formal de creación del CELS fue el 14 de marzo de 1980, aunquesus inicios datan de 1978. Entre 1978 y 1979, un grupo de hombres, entre losque hay cuatro abogados y un físico, comienza a gestar la idea de conformar unnuevo organismo de defensa de los derechos humanos. Cada uno de los cua-tro abogados tiene un hijo detenido desaparecido y el físico, un hijo preso. Loscuatro abogados aportarían a esa militancia el profesionalismo, la eficiencia yla destreza para llevar esa lucha al plano de los tribunales, la documentaciónsistemática y la denuncia en los foros internacionales. Se trataba de demostrarque los secuestros y las desapariciones no eran hechos aislados, accidentes oexcesos, sino que formaban parte de la esencia de la dictadura, tanto como laexistencia de un plan sistemático, centralizado, que desarrollaba esta prácticaterrorista desde el Estado. En esa época se persistía en denominar a las víctimade los secuestros como desaparecidos con lo cual se dejaba abierta a cualquierinterpretación el origen del secuestro.


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mente llevó a la derogación de las leyes mencionadas en2001 en la sentencia del Juez Dr. Cavallo y a la ratificaciónde esta decisión por la CSJN en el 2005.12

B) La aplicación del DIDH en Argentina desde un puntode vista sociológico

El cambio legal puede ser analizado en términos del actorque se encuentra en el origen de este cambio, del meca-nismo por el cual el mismo se efectúa y /o del contextoque provee la oportunidad para que esto suceda. De estemodo, la sentencia de 2005 marca el rol esencial de la socie-dad civil en el juego de diálogos y tensiones entre el PoderEjecutivo y Judicial, entre soberanía y DIDH. En el marcodel reclamo permanente de justicia por parte de ampliossectores de la sociedad argentina, considerar la actuaciónde los organismos de derechos humanos resulta esencialpara comprender la transformación del valor normativo delderecho internacional y de los valores que son inherentes asu aplicación. En este marco, los derechos humanos devie-nen objeto de análisis para las ciencias sociales, no sola-mente en su dimensión ética, pero también en su dimensiónestratégica (Ansaldi, 1986, p. 8).13

¿Por qué interesarse en particular en el rol de la socie-dad civil en cuánto a la aplicación del DIDH por parte delPoder Judicial? Desde la sociología de las relaciones inter-

12. Como explicamos en el punto anterior, la discusión sobre la decisión judicialse da tradicionalmente desde la teoría legal. En esta tesis tomaremos como refe-rencia algunos análisis jurídicos del Caso Simón. Fernández Blanco (2005), Filip-pini (2005), Guembe (2005), Fernández Valle (2007), Parenti (2007), Folgueiro(2006).13. Históricamente, podríamos decir que la concepción moderna de los dere-chos humanos se inicia como una demanda de la burguesía, presente en lasrevoluciones norteamericana y francesa, a fines del s. XVIII pero con antece-dentes en Inglaterra. En América Latina, en cambio, los derechos humanos sevinculan con “el largo, tortuoso proceso de constitución de los Estados naciona-les, de un nuevo orden social y politico. En tanto concepto histórico, entoncessu contenido varia según las situaciones, los espacios y los tiempos”. (Ansaldi,1986, p. 8).


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nacionales y en el marco de la creciente internacionaliza-ción de la justicia, surge un campo de estudios que articulael conocimiento jurídico y la emergencia de normas. SegúnTörnquist-Chesnier (2004), “la ampliación normativa” escaracterística del derecho internacional público de los dere-chos humanos en la actualidad. Y la participación de la“sociedad civil” fue incorporada por las propias organismosinternacionales: estatuto consultativo en la ONU, procedi-mientos ad-hoc en las conferencias internacionales, etc. Eneste sentido, la inclusión de la figura de la desaparición for-zada de personas como crimen de lesa humanidad en elestatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) es, en granparte, el fruto del activismo ‘jurídico’ de la sociedad civil, eneste caso, motorizado por las organizaciones de derechoshumanos de la Argentina. Frente al terror impuesto por elgolpe militar (desapariciones forzadas y sistemáticas de per-sonas), los familiares de las víctimas además de la búsquedaincansable por comisarías, cuarteles, etc., recurrieronal habeas corpus (en general denegados por los jueces –rolde interfase interrumpido), racionalizando la búsqueda delas personas desaparecidas. A partir de ese movimiento,y de la visita a la Argentina de la Comisión Interamerica-na de Derechos Humanos en 1979, la figura del desapare-cido ingresa al orden público internacional de los derechoshumanos como una figura de violación específica de losderechos humanos (Castro García, 2001).

En un marco más amplio, la formación de una sociedadcivil transnacional en América Latina está estrechamenteligada a los procesos de democratización, particularmenteen el área de los derechos humanos. Muchos estudios fue-ron llevados a cabo, particularmente a partir del caso argen-tino y mostraron la capacidad de presión que podían tenerlos actores no estatales sobre las instituciones internaciona-les y los estados nacionales (Tiscornia, 2008). El saber jurí-dico entra en el terreno de lo político, como saber privile-giado, en un régimen estatal, de poder. Es en este cuadro,y para enfrentar y participar en una tecnificación creciente


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del derecho, que algunos sectores de la sociedad civil se hantransformado y se valen de un número cada vez mayor deexpertos jurídicos (Dezalay y Garth, 2002; Vecchioli y San-tamaría, 2008). En particular, el movimiento de derechoshumanos en Argentina visibiliza en su accionar la estrecharelación que hay entre las medidas para enfrentar los crí-menes de la dictadura y la construcción de una nueva lógicademocrática (Acuña, 2000a).14 Y así como sucede en el CasoSimón, las ONG establecen litigios de interés público, utili-zan la figura del Amicus Curiae, lanzan programas de trabajoespecíficos en torno a la aplicación del DIDH en los Tribu-nales locales y presentan casos ante los Tribunales Interna-cionales.

El litigio estratégico es entonces una de las formas deincidencia de la sociedad civil en términos de políticaspúblicas. Pero hay otras formas. Por ejemplo, para garan-tizar la participación de la sociedad civil en las decisionesjudiciales, se reglamentó la figura del Amicus Curiae. Eseprocedimiento permite a los terceros que no son parte deun caso expresar su opinión con el objetivo de defender uninterés más general. Además de garantizar la participaciónciudadana que hace de la justicia una actividad colectiva,no circunscripta a la decisión de un juez y a los argumen-tos de las partes, ese proceso permite establecer un meca-nismo de control de un tribunal que ya no podrá ignorarlos argumentos de los actores de la comunidad. A menu-

14. En esta óptica, la campaña electoral y la asunción del presidente NéstorKirchner produjeron un inesperado cambio de coyuntura política. A partir del2003 y en el marco de la renovación de las políticas públicas de la memoria,el juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos fue incorpo-rado en la agenda pública como tema de vital importancia: pronunciamientoexplícito del gobierno nacional de no amparar la impunidad por los crímenesde la dictadura, derogación del decreto que impedía las extradiciones, pedidosinternacionales que a partir de entonces realizaron países europeos, declaraciónde nulidad de las leyes de impunidad por parte del Congreso. Por otro lado, sellevaron a cabo reformas importantes del sistema judicial. En este contexto, secomprende la voluntad de parte de los tribunales nacionales de reprimir los crí-menes reconocidos por el derecho internacional. Veremos elementos del proce-so de cambio de contexto en el capítulo 2.


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do, este recurso permite aplicar standards impuestos por elDIDH, que se vuelve a su vez, un instrumento esencial parael control de las políticas de Estado. Actualmente, algunasorganizaciones como el CELS, cuentan con un programade trabajo específico para impulsar la aplicación del DIDHpor los tribunales locales (Programa DIDH). Como dice Tis-cornia, “la formación del CELS había estado especialmentevinculada a la formación de organismos regionales y, entreellos, con la Comisión Interamericana de Derechos Huma-nos de la OEA”. (Tiscornia, 2008, p.162). Abregú y Courtis(2001) explican:

El Amicus Curiae (literalmente amigo del tribunal) es una ins-titución generalizada en el mundo jurídico anglosajón, queha cobrado auge además en el ámbito del derecho interna-cional de los derechos humanos. (…) Se trata de la presen-tación ante el tribunal donde tramita un litigio judicial deterceros ajenos a esa disputa que cuenten con un justificadointerés en la resolución final del litigio, a fin de ofrecer opi-niones consideradas de trascendencia para la sustanciacióndel proceso en torno a la materia controvertida. La institu-ción del Amicus Curiae es una figura clásica, cuyos anteceden-tes más remotos se encuentran en el derecho romano. Pau-latinamente fue incorporándose a la práctica judicial de lospaíses de tradición anglosajona: ya a comienzos del s. XV, enel derecho inglés, se autorizaba la actuación de un extraño afin de producir peticiones en un juicio como “amigo del tri-bunal”. (Abregú y Courtis, 2001, p. 387).

La evolución contemporánea de la figura en el marcodel derecho anglosajón y del DIDH aporta a la presentaciónuna nota distintiva, que justificará la procedencia de la opi-nión que se ofrece al tribunal: el carácter, trascendenciao interés público de la cuestión debatida. Esta vinculaciónentre la discusión judicial de cuestiones de interés públicoy la posibilidad de que personas, grupos o institucionesinteresadas en la proyección colectiva de las decisiones dela magistratura presenten opiniones sobre el tema del tri-


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bunal, no hace más que reforzar el aspecto participativodel carácter republicano del gobierno. Concluyen Abregú yCourtis,

Creemos que de los argumentos doctrinarios y de la tenden-cia jurisprudencial esbozada, surgen elementos de juicio sufi-cientes para la admisión de la figura del Amicus Curiae, aún sinnormativa legal específica que la regule. (…). El instituto tien-de a hacer transparente el debate público y la toma de posi-ción ante asuntos que siendo tratados por lo tribunales tienenuna transcendencia social que va más allá de las particulari-dades del caso. (Abregú y Courtis, 2001, p. 402).

Otro tipo de acción consiste en la presentación de casosante los organismos internacionales de derechos humanos,en particular ante la Comisión y la Corte Interamericana deDerechos Humanos. Las organizaciones de la sociedad civilde toda América Latina, recurren a las demandas interna-cionales como un instrumento para presionar a los gobier-nos para que respeten los derechos humanos violados porel Estado tanto durante períodos de dictadura como tam-bién en períodos de democracia. Este mecanismo, en demo-cracia, contribuye a consolidar el Estado de derecho (Porejemplo, en 1998, permitió el reconocimiento del derechoa la verdad de los familiares y las víctimas del terrorismode Estado, particularmente en el caso “ Alejandra Lapacó”).En el Caso Simón, una coalición de organismos de derechoshumanos – Abuelas de Plaza de Mayo, Madres de Plazade Mayo Línea Fundadora, CELS, CEJIL (Centro para laJusticia y el Derecho Internacional) – presentó un informea la Comisión Interamericana donde expusieron la situa-ción argentina anterior a la Sentencia del 2005.

Finalmente, la redacción y elaboración de informesmuestra una lógica de presentación similar a un texto jurí-dico o a una decisión adoptada por una autoridad adminis-trativa independiente (se observan los diferentes elementosdel estilo judicial: la concisión, el empleo del modo indica-tivo, prescriptivo, entre otros). El movimiento de derechos


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humanos a través de una profesionalización creciente y denuevas y originales estrategias jurídicas, cumple un rol pro-tagónico (innovador y creativo) en este cambio. Y la influen-cia de estas nuevas estrategias depende del grado de aper-tura de las administraciones y de la voluntad política de losgobernantes (contexto), del grado de adaptabilidad de estasestrategias a las normas y prácticas vigentes en los espa-cios de producción del derecho -burocracias profesionales(Weber, 2008)- pero también del tipo de hechos, (lo excep-cional), que son juzgados.

Pensamos que la sentencia en el Caso Simón esboza unanueva “configuración epistemológico jurídica” (Foucault,1975) y es el resultado de una compleja interacción entreorden público internacional, Estado y sociedad civil, en lacual los jueces desempeñan un rol de interfase (procesode institucionalización, legitimidad). En este contexto, elconocimiento y el cambio legal se estudian como función delas fuerzas sociales, pero no como objetos en sí. Esto últimoconlleva el objetivo de pensar una nueva perspectiva quepueda articular la mirada legal con la mirada sociológica.

C) Decisión judicial y formalismo, un estudio socio-legal

En Argentina, los juristas suelen tener el monopolio delestudio de los fenómenos legales y, en particular, de la deci-sión judicial. Esta tendencia es de algún modo, una manifes-tación de cierta resistencia de las ciencias sociales para acer-carse de forma analítica al derecho, a los textos legales. Eshabitual que la mirada sociológica se deslice de forma obli-cua sobre el derecho para centrarse preferentemente sobrelos contextos sociales, económicos, políticos, culturales enlos cuales el derecho surge y en relación a los cuales actúa.Esta observación no es, sin embargo, específica del ámbitolocal sino una tendencia disciplinaria (Rocher, 2007, p.72).


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Es a fines del siglo XIX y con la creciente diferencia-ción de las ciencias sociales en disciplinas, cada una con suespacio metodológico y conceptual, que podemos ubicarel aporte de Weber a la sociología del derecho. Su trabajosobre la racionalidad legal continúa inspirando a investi-gadores, juristas y sociólogos. Ahora bien, ¿qué es exacta-mente lo que permanece tan vigente de Weber?, se pregun-ta Riles. De algún modo, según Riles (2006) sería el foco enlos procesos de razonamiento, el estudio del legalismo ensí, como fenómeno social, como una práctica. Según Pos-ner, refiriéndose a Estados Unidos, el legalismo puede defi-nirse como formalismo legal, razonamiento legal ortodoxo,gobierno de las leyes y no de los hombres. Considera mani-quea la oposición entre jueces legalistas y jueces como polí-ticos. (Posner, 2008). Y lo que diferencia a Weber de otrosautores que trabajaron la racionalidad occidental legal es laambigüedad que experimenta frente a ella, frente al forma-lismo y a la estructura burocrática que caracteriza la culturaoccidental (Kennedy, 1990).

En el marco del debate entre realismo y formalismo,el trabajo de los estudios críticos del derecho, en particularel pensamiento de Kennedy, permite articular ambas pos-turas al retomar desde una postura realista elementos de lasociología del derecho de Weber. En particular analiza, laRLF que presenta en Economía y Sociedad como un tipoideal, una herramienta analítica para la comprensión einterpretación de los datos legales, que permite subrayar lacalidad técnica del conocimiento legal y la dimensión legaldel concepto de lo político.

La hipótesis general del formalismo sería que la deci-sión judicial está determinada por el derecho, y éste estáconcebido como un cuerpo de reglas preexistentes, porreglas y textos estatuidos y decisiones previas, o derivablesde esos materiales por operaciones lógicas (Posner, 2008).A nivel argumentativo se trata de un silogismo en el cualla regla de derecho es la premisa mayor, los hechos la pre-misa menor y la decisión la conclusión. Finalmente, no hay


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que olvidar el nivel reflexivo de la sociología comprensivaweberiana, que analiza sus herramientas y que “confiesa”,acepta, que son las herramientas las que definen el objeto, lorecortan, pero también permiten explicarlo en su especifi-cidad y materialidad. Según García Villegas y Rodríguez, elformalismo jurídico genera aislamiento disciplinario:

(…) ha desalentado la indagación de las conexiones entre lojurídico y lo social con base en herramientas de análisis toma-das de diversas disciplinas. El efecto aislante del formalismo,de hecho, explica en buena medida la ausencia de una sólidatradición de estudios interdisciplinarios sobre el derecho enAmérica Latina. Contra el doble efecto de la ciencia modernay del formalismo jurídico (que hace parte de ella), los estudiosinterdisciplinarios abordan temas y utilizan herramientas deinvestigación provenientes de múltiples campos de conoci-miento, desde la filosofía hasta la sociología, pasando por lahistoria, la antropología, la ciencia política, la economía ymuchos otros. El énfasis de estos estudios radica, entonces enla relevancia social de los temas de investigación y en el rigoranalítico, no en la adecuación de los temas y enfoques a lasfronteras disciplinarias. (García Villegas y Rodríguez, 2003, p.17).

Según Riles (2006), Weber alcanza a delinear el conoci-miento legal en sí mismo, sin reducirlo a elementos exterio-res como la sociedad, la política o la cultura. Según Serve-rin (2005), es posible entender la actividad legal en términossocio legales, entender la racionalidad legal a la vez, comoun instrumento de análisis, un tipo ideal, y como presu-puesto conceptual. Desde esta óptica, la especificidad delderecho y de la decisión judicial es un instrumento para elanálisis pero a la vez se vuelve un presupuesto de la tesis,un presupuesto que justifica a su vez la especificidad de unasociología del derecho. Sin embargo, centrarse en la lógicadel derecho no significa pensar lo legal como un todo her-mético; la mirada socio legal es una forma particular, unamatriz epistemológica para entender los fenómenos socia-les.


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Bourdieu elabora en su teoría dos conceptos que nosserán útiles, el “campo” y el “espacio social”. En el campose enfrentan permanentemente concepciones sobre la for-ma de entender el derecho, operan reglas de conducta quedeterminan qué es lo que les está permitido hacer, y quéno, a los agentes e instituciones. Estas reglas aparecen comoreglas neutras, necesarias para la administración de la jus-ticia y, por otro lado, contribuyen a que el espacio tienda apermanecer estable en cuanto a las distribuciones de poderen su interior, al menos en lo que se refiere a su estructurabásica (relaciones entre los distintos actores del ámbito jurí-dico):

Para constatar qué es el derecho, tanto en su estructura comoen sus efectos sociales, es necesario comprender, por tanto, lalógica propia del trabajo jurídico en lo que tiene de más espe-cífico, es decir en la actividad de formalización y compren-der los intereses sociales de los agentes formalizadores que sedefinen, en primer lugar, mediante la competencia al interiordel campo jurídico y, en segundo lugar, mediante la relaciónentre el campo jurídico y el campo del poder en su conjunto.(Bourdieu, 2000, p. 203).

Basándose en Weber, Bourdieu retoma la idea del for-malismo como acceso al estudio del derecho. El formalismojurídico aparece como la base sobre la cual los agentes einstituciones jurídicas construyen el monopolio del uso delderecho.

Según Latour (2008), el derecho no debe pensarsecomo aquello que debe explicarse, por un lado, por la“estructura social”, y por el otro, por su lógica interna. Porel contrario, esta última puede explicar algunos rasgos delo que hace que una asociación se sostenga y subsista pormás tiempo y se extienda más ampliamente. “Sin la capaci-dad que tienen los precedentes legales de establecer cone-xiones entre un caso y una regla general, ¿Qué podríamossaber acerca de situar un asunto en un contexto mayor?”(Latour, 2008, p. 21). La ciencia no debe ser reemplazada


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por su marco social que es modelado por fuerzas socialesademás de por su propia objetividad, porque sus objetivosmismos dislocan cualquier contexto dado a través de loselementos foráneos que las investigaciones están asociandode maneras impredecibles:

Es posible mantenerse fiel a las intuiciones originales de lasciencias sociales al redefinir la sociología no como la “cienciade lo social” sino como el rastreo de asociaciones. En estesignificado del adjetivo, lo social no designa algo entre otrascosas, como una oveja negra entre ovejas blancas, sino untipo de relación entre cosas que no son sociales en sí mismas(Latour, 2008, p. 19).

Y es desde esta óptica, que retomamos una mirada crí-tica del derecho (Kennedy) trabajando en particular ladimensión y saber técnico del derecho, “el punto de vistainterno” (Moro, 2010, p. 14). Kennedy nos permite justa-mente conectar realismo y formalismo en la decisión judi-cial. Lo técnico y lo político aparecerían como conceptosclaves del análisis de los textos jurídicos.

La idea de este trabajo, es proponer una mirada socio-legal para el estudio de la decisión judicial en derechoshumanos en Argentina. Esta idea surge de la investigaciónde una causa judicial concreta: el Caso Simón. Este estudiode datos empíricos nos lleva a plantear un esbozo de marcoconceptual metodológico para la revisión analítica de lajurisprudencia en materia de derechos humanos en Argen-tina en el contexto de la creciente internacionalización dela justicia y de las nuevas lógicas democráticas. De este pri-mer trabajo aparecerán algunas propuestas metodológicasconcretas para el desarrollo de una mirada empírica, local ymicro de la escritura del derecho en la actualidad y en par-ticular del rol que los jueces tienen hoy.


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IV. Las decisiones judiciales como discurso jurídico y eldiscurso jurídico como práctica social. El corpus

A) Decisiones judiciales y discurso jurídico

El diseño de nuestra investigación está definido por unaorientación metodológica de tipo cualitativa. Esta tesis sebasa sobre un caso en particular, y algunas de sus resolucio-nes y sentencias. Es decir que no se sustenta sobre un catá-logo exhaustivo de resoluciones ni sobre una colección cla-ramente delimitada de escritos. En este sentido, el corpus esuna colección finita de materiales previamente determina-da con cierta (inevitable) arbitrariedad, con la cual se va atrabajar. 15

Siguiendo la línea de la investigación semiológica deBarthes y partir del principio de pertinencia, se decide des-cribir los hechos reunidos desde un punto de vista y con-siguientemente, no retener la masa heterogénea de esoshechos sino los rasgos que interesan desde ese punto de vis-ta, con exclusión de cualquier otro. En este caso, la idea esestudiar la legalidad a partir de los textos, en las resolucio-nes y fallos pero también contrastarla con otros documen-tos, entre ellos entrevistas a los actores, y en particular a losautores de los textos:

(…) el acto de comenzar implica necesariamente un acto dedelimitación por el cual se sustrae algo de una gran masa dematerial (…) esta concepción de delimitación inaugural es loque Louis Althusser llama problemática, una unidad determi-nada específica de un texto o grupo de textos que es a lo queel análisis da nacimiento (Said, 2005, p. 29, mi traducción).

15. “De acuerdo a esta estrategia teórico-metodológica, el muestreo teórico solorequiere una recolección de datos de un vasto alcance cuando las categoríasestán emergiendo, pero una vez concluida esta primera fase la comparación seestructura a partir de grupos creados sobre la base de las categorías definidas yla relación entre sus propiedades y no sobre la recolección exhaustiva de infor-mación para cada grupo, privilegiando la densidad conceptual, antes que la descrip-ción densa”. (Catoggio, 2007, p. 1).


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La mayoría de los actores están ligados al CasoSimón, directa o indirectamente, (escribieron artículos,son autores de doctrina citada en la sentencia, tuvieronun rol en tanto funcionarios de los Poderes Judicial,Ejecutivo o Legislativo en la época del gobierno deAlfonsín). Estas entrevistas permitieron pensar las arti-culaciones epistemológico jurídicas desde el discurso delos actores, de los sujetos. El análisis del contenido dela decisión judicial puede entonces contrastarse con elanálisis de quienes participan en el proceso de cons-trucción de la misma, buscando, de este modo, entenderel fenómeno desde el “punto de vista” interno de estossujetos (Geertz, 1994). Se plantean entonces algunoslímites a los modelos de análisis racional-normativoque asumen el comportamiento de los actores judicialescomo una respuesta estratégica.

De este modo, y bajo la luz de la fenomenología dela decisión judicial (Kennedy, 1999), la idea es centrarla atención en la descripción de la experiencia personaldel juez en un caso concreto. El juez experimenta a lavez, la sensación de libertad para crear derecho y la res-tricción causada por la obligación de aplicar los mate-riales jurídicos existentes: la visión de la sentencia a laque el juez quiere llegar puede ser incluso previa a labúsqueda de los materiales jurídicos que servirían parasustentarla. De esta forma el fenómeno es abordado entérminos cualitativos, lo que implica dotarlo de signifi-cado a partir del conocimiento de las propias explica-ciones que diferentes sujetos involucrados en el estudiopuedan ofrecer de sus prácticas, actos, objetos, discur-sos, y de la observación que la investigadora lleve ade-lante en su interacción con los mismos. En este sentido,los actores entrevistados, así como sucede en la inves-tigación realizada por Tiscornia sobre El Caso WalterBulacio, “la mayor parte de los entrevistados son “brujosde su tribu”- si cabe la analogía-, quiero decir han pro-ducido políticas y son concientes de las implicacancias


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de sus accciones y así, -más de una vez-, han sido ellosmismos quienes han dado la clave a problemas concep-tuales (….)” (Tiscornia, 2008, p. 9).

En particular, la comparación entre los textos pro-ducidos (sentencias) y el punto de vista de los jueces(autores), exigió encontrar principios teórico metodoló-gicos que permitieran articular una mirada rigurosa des-de/sobre los datos (entrevistas y documentos). En estesentido la sociología del derecho como punto de fugaentre la teoría jurídica y la teoría sociológica, comoarticulación entre una perspectiva jurídico-normativa yuna perspectiva empírica (Cardinaux, Clérico y D’Auría,2006), aparece como uno de los espacios de reflexiónprincipal.

En esta tesis se parte del supuesto analítico que laRLF en los términos que se ha analizado habilita el estu-diar el discurso legal, pero no el contexto de formula-ción (qué motivó tal discurso), ni una hermenéutica (quées lo que el discurso expresa), sino cómo la formulaciónde reglas de las cuales depende el discurso, pueden rela-cionarse con sistemas no discursivos, es decir la relaciónentre formaciones discursivas y campos no discursivos(instituciones, fenómenos políticos); articular discursosy prácticas, conectar lo que dicen con lo que hacen losactores en el campo jurídico.

Un acercamiento al concepto de racionalidad jurídi-ca y en particular al de RLF puede pasar por un estu-dio de los sistemas jurídicos considerados como discur-sos. 16 Habrá que establecer para esto, que todos lossistemas jurídicos tienen una manifestación discursiva;buscar si tienen una especificidad y cuál; y proponer,entre las diversos enfoques posibles, aquellos que per-

16. En el caso particular de este trabajo, una de las ideas importantes esque el estudio de la legalidad como discurso permite comprender el movi-miento propio de la cultura occidental de gestionar y producir la legali-dad como independiente de lo político y a lo político como algo nefasto.(Said, 2005).


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mitan ponerlos en evidencia. El discurso será conside-rado como el lugar donde se manifiesta y se transfor-ma sobre un soporte lingüístico, un universo cargado desentido. Desde este punto de vista, el carácter discur-sivo de los sistemas jurídicos es evidente. En la masade documentos que dicen el derecho, sólo son jurídicoslos que responden al criterio de juridicidad, un criteriovariable. Este criterio y su variabilidad es el que estu-diamos en esta tesis. Al igual que Latour elegimos con-siderar al derecho en su dinámica. Los jueces están liga-dos a un expediente que determina su accionar, que losapura, que los fuerza, que a su vez les hace proceder. Ladinámica de la decisión toma los elementos que van apermitir hacer avanzar el expediente según un caminoparticular, un camino al cual se le puede asociar el adje-tivo de “jurídico” (Latour, 2002, p. 160 y 200).

El discurso del derecho, es la ley entera. Más aún,un discurso legal sobre una institución jurídica precisa,está constituido por el conjunto de trabajos de los cualesla ley no es más que el resultado, del mismo modo enque la conclusión de un discurso es el resultado de laargumentación que la precede. Respecto de la decisiónde justicia, el problema es menos difícil de por sí, por-que el dispositivo está precedido de una exposición demotivos, sugerida por las conclusiones enunciadas porlas partes del proceso, formalizadas por los juristas. Elrazonamiento del juez sigue reglas precisas que le dan,desde la apariencia, la forma de un discurso. Pero hayotro discurso jurisprudencial; no sólo el que está en cadadecisión, juicio u ordenanza, pero también el que tienenlos jueces como conjunto de decisiones sobre un puntopreciso. Según Legendre,

Me propongo poner de manifiesto la función del dogmatismoen esta gran ostentación social que cómodamente llamamosun sistema jurídico. El derecho divulga un cierto régimende las creencias, (…) penetra en el camuflaje dogmático para


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observar el fenómeno institucional. Así opera la institución,para representar el conflicto, por intermediarios y por sím-bolos. Precisa un discurso reglado, puntualmente relatado,riguroso en su gramática y que preserve la escala de los sen-tidos, discurso ortodoxo y sabio en consecuencia. (Legendre,1979, p.6 ).

Lo que distingue a la cultura occidental de otras, esel fenómeno de la “escritura”. Y esto conlleva numerososrasgos y funciones dispares.17 Según Bourdieu,

La escritura juega un papel decisivo. Con la escritura aparecela posibilidad del comentario universalizante, que da comien-zo a reglas y especialmente a principios universales y tambiénaparece también la posibilidad de transmisión objetiva ygeneralizada más allá de las fronteras espaciales y temporales.(Bourdieu, 2000, p. 207).

Y como explica Weber, en la burocracia, rige elprincipio administrativo de atenerse al expediente, aunallí, donde las declaraciones orales establecen de hechola regla o estén hasta prescritas, por los menos, se fijanpor escrito los considerandos, propuestas y decisiones,así como las disposiciones y ordenanzas de toda clase.En este sentido, el trabajo de los jueces está ligado alcaso, al expediente, y a la necesidad de decidir.

B) El corpus

El corpus de esta tesis es el siguiente:

17. Martyniuk establece que, “La función primordial de la escritura micé-nica ha sido el servir al trabajo administrativo de los funcionarios, pero,en cambio, entre los griegos estará al servicio de la publicidad: Solónescribía las leyes para todos, haciendo un modelo de legislador funda-do en la tarea de poner las normas po escrito. Comienza, poco a poco,la registración y la conservación de los documentos, cuya importanciaadvirtió Aristóteles en la Política”. (Martyniuk, 2008, p. 1111).


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Jurisprudencia

Se han trabajado sobre jurisprudencia y presentacionesjudiciales en derechos humanos desde los años 80 hasta laactualidad.

Los textos principales son:

• CSJN, Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítimade la libertad 1767. XXXVIII. Fallos: 328:2056. Senten-cia del 14 de junio de 2005. Esta sentencia de la CSJN,derogó las leyes de Punto Final y Obediencia Debida

• CSJN, N 8686/2000, Simón, Julio y Del Cerro, Juan s/sustracción de menores de 10 años. Caso Simón. Decla-ración de nulidad de las leyes de impunidad. Sentenciadel 6 de mazo de 2001

• Solicitud del CELS: Causa No 8.686/00 “Simón, Julio yotros s/ sustracción de un menor”. Solicitud de Decla-ración de Nulidad de las Leyes de Punto Final y Obe-diencia Debida.

• CSJN, Camps, Ramón Juan Alberto y otros / Cons-titucionalidad de las leyes 23.040 (22) y 23.049 (23)y de Obediencia Debida (23.521) (24) — Amnistía —Art. 514 del Código de Justicia Militar (25). Fallos:310:1162. Sentencia del 22 de junio de 1987.

Otras sentencias, resoluciones y legislación internacionalmencionadas en los fallos estudiados, intertextualidad o quesirven de marco legal a la causa Simón

Las sentencias y resoluciones incluidas en este estudio estánrelacionadas con la Sentencia de la CSJN de 2005 :

• Dictamen del Procurador General de la NaciónDr. Righi (2005), Simón Julio Héctor y otros, s/priva-ción ilegítima de la liberad.

• CSJN, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidioy asociación ilícita. Fallos: 327:3312. Sentencia del 24de agosto de 2004.


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• Dictamen del Procurador General de la NaciónDr. Nicolás Becerra, noviembre 2002.

• Sentencia Poblete (2001) Causa no 17.889 “Incidentede apelación de Simón, Julio” – Juzgado Federal No 4,Sec. No 7, Buenos Aires, 9 de noviembre de 2001.

• Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Fede-ral 4. Juez Gabriel Cavallo. Causa Nro. 8686/2000“Simón, Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/sustracción demenores de 10 años” del registro de la Secretaría 7. 6 demarzo de 2001.

• CIDH, Caso Barrios Altos. Sentencia del 14 de marzode 2001, Serie C, Nº 75.

• Estatuto de la Corte Penal Internacional. Aprobado el17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática dePlenipotenciarios de las Naciones Unidas en Roma.

• CSJN, “Priebke, Eric, s/solicitud de extradición Sen-tencia nº P. 457. 2 del noviembre de 1995. Fallos:318:2148. Extradición de Eric Priebke, requerido por elgobierno de Italia para ser juzgado por genocidio y crí-menes de guerra.

• Convención Interamericana sobre la Desaparición for-zada de personas (1994).

• CSJN, Ekmekdjianc/ Sofovich, Fallos: 311:2553. Sen-tencia del 7 de julio de 1992. [On line] Disponibleen: http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Fallos Nacionales/Apuntes/EKMEKDJIANsofo-vich.htm.

• Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Schwam-berger, Josep, s/ extradición. Sentencia del 30 de Agos-to de 1989 (caso Recurso de Cámara Federal de Ape-laciones de La Plata - Sala Penal III nº 09.275) confir-mada por la CSJN el 20 de marzo de 1990. [On line].Disponible en http://ar.vlex.com/vid/recurso-federal-plata-penal-iii-n-09-30-35188925.


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http://www.todoelderecho.com/Apuntes/Fallos%20Nacionales/Apuntes/EKMEKDJIANsofovich.htm




Legislación

• Ley 26. 679 que incorpora la figura “Desaparición For-zada de Personas” al Código Penal, sancionada el 13 deabril de 2011. Publicada en el Boletín Oficial el 9 demayo de 2011.

• Ley 25.779, de Nulidad de las Leyes de Punto Finaly Obediencia Debida. Sancionada el 21 de agosto de2003. Publicada en el Boletín Oficial el 3 de septiembrede 2003.

• Ley 24 952, Derogación de las Leyes de ObedienciaDebida y Punto Final, sancionada 25 de marzo de 1998.Publicada en el Boletín Oficial el 17 de abril de 1998.

• Ley 24.321. Ley sobre la desaparición forzada de per-sonas. Sancionada el 11 de mayo de 1994. Publicada enel Boletín Oficial el 10 de junio de 1994.

• Ley 23.521, de Obediencia Debida. Sancionada el 4 dejunio de 1987. Publicada en el Boletín Oficial del 9 dejunio de 1987.

• Ley 23.492, de Punto Final, sancionada el 23 de diciem-bre de 1986. Publicada en el Boletín Oficial del 29 dediciembre de 1986.

Entrevistas

Se han realizado 30 entrevistas a juristas, jueces, secretariosletrados, integrantes de ONGs de derechos humanos, espe-cíficamente se trata de actores ligados, directa e indirec-tamente al Caso Simón. Son entrevistas semi-estructuradas,basadas en una guía previamente elaborada cuyos ejes deri-van de los objetivos e hipótesis (Bertaux, 1997, MichelatGuy, 1975).

Jueces de la CSJN de Justicia (3)Jueces de Cámara Nacional de Casación Penal (3)Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Cri-

minal y Correccional Federal de la Capital Federal y La Pla-ta (4)


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Secretarios letrados de la CSJN (2)Secretarios letrados de la Cámara Nacional de Apela-

ciones en lo Criminal y Correccional Federal de la CapitalFederal (2)

Abogados pertenecientes a organismos de derechoshumanos (5)

Abogados que llevan causas relativas a crímenes come-tidos en Argentina en tribunales del extranjero (1)

Abogado de la Unidad de asistencia para causas porviolaciones a los derechos humanos durante el terrorismode Estado (1)

Especialistas en derecho internacional y derecho públi-co (6)

Integrante del Ministerio de Justicia, Sección PenalInternacional (1)

Integrantes de la Secretaría de Derechos Humanosde la Nación


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PARTE I

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1

Estado, justicia y Derechos Humanosen Argentina (1983-2005)

“En nuestro tiempo, si se quiere hablar sobre política, debeempezarse por los prejuicios que todos nosotros, si no somospolíticos de profesión, albergamos contra ella. Pues los pre-juicios que todos compartimos, que son obvios para nosotros,que podemos intercambiarnos en la conversación sin tenerque explicarlos detalladamente representan algo político en elsentido más amplio de la palabra (…) Uno de los motivos de laeficacia y peligrosidad de los prejuicios es que siempre ocul-tan un pedazo del pasado. Bien mirado, un prejuicio auténti-co se reconoce además que encierra un juicio que en su díatuvo un fundamento legítimo en la experiencia; sólo se con-virtió en prejuicio al ser arrastrado sin el menor reparo nirevisión a través de los tiempos. (…) El peligro del prejuicioreside precisamente en que siempre está bien anclado en elpasado y por eso avanza al juicio y lo impide, imposibilitandocon ello tener una verdadera experiencia del presente”.

Hannah Arendt, ¿Qué es la política?

Introducción

En la introducción de la tesis justificamos el carácter para-digmático del Caso Simón en el marco de la creciente inter-nacionalización de la justicia, del supuesto pasaje de unmodelo de Estado moderno clásico al modelo del Estadode derecho (Chevallier, 2003). En este capítulo elaborare-mos un breve relato de la historia política reciente que nos

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permita comprender la relevancia del caso estudiado parala Argentina así como los contextos de producción de losfallos y sentencias.

El 14 de junio de 2005 la CSJN declaró la inconsti-tucionalidad de la ley de OD (23.521) y de la ley de PF(23.492), revocando la anterior doctrina a favor de la validezde esas normas que el tribunal reiteraba desde el CasoCamps.1 Esta decisión representa un cambio legal radicalque tiene consecuencias muy importantes para la democra-cia argentina: se abre la posibilidad de una amplia políti-ca de justicia respecto a los crímenes cometidos en nombredel Estado por las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Seguridaddurante la dictadura de 1976 a 1983. Esta política de justiciatiene un carácter excepcional a nivel latinoamericano perotambién en el mundo.2

La anulación de las leyes de OD y PF se da en el marcode una clara voluntad política de hacer justicia por los crí-menes de lesa humanidad cometidos. Como subrayamosanteriormente, uno de los principales ejes del gobierno deKirchner (2003-2007) es la política de Memoria, Verdad yJusticia basada en la idea, de que la impunidad respecto delos crímenes pasados abre la puerta para la impunidad porlos crímenes de hoy y del futuro.

1. El fallo de la CSJN en el Caso Camps (1987), (Sentencia CSJN,Caso Camps,Fallos 310: 1162) dejó sentada la validez constitucional de la Ley de OD.2. Si bien en todos los países del Cono Sur (Argentina, Chile, Uruguay) se escri-bieron informes sobre las violaciones a los derechos humanos (Funes, 2001),(Marchesi, 2000), la situación a nivel de las respuestas penales no fue homogé-nea. Para Valdéz: “ El abordaje de este mismo problema en los países vecinos,no ha guardado sin embargo la misma dinámica”. En el caso de Brasil, el 27 deoctubre de 2011 se votó una ley para la Creación de una Comisión de la Verdadque investigue los crímenes cometidos durante la dictadura. En el caso de Uru-guay, el 28 de octubre de 2011, el Congreso declaró imprescriptibles los delitosde lesa humanidad. En el caso de Brasil, el 27 de octubre se votó la conforma-ción de una Comisión de la Verdad sobre los delitos cometidos durante la dic-tadura. (Valdéz, 2001, p. 70) Véase algunos estudios comparativos en la regiónen (Zalaquett, 1998), (Flier y Groppo, 2001), (Lefranc, 2002), (Dezalay y Garth,2002).


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Dado este nuevo contexto político en el que se inscribeel cambio legal, podríamos preguntarnos por las dinámicasentre Poder Judicial y Poder Ejecutivo. A través de una bre-ve repaso de la historia política argentina reciente, estudia-remos la dinámica entre lo político y lo jurídico durante latransición democrática, y lo político entendido como polí-ticas de gobierno, como acciones del Poder Ejecutivo, perotambién como políticas de Estado (primer apartado). Eneste sentido, el cambio legal del 2005 manifiesta un cambioen las políticas públicas desde el 2003. Pero cabe preguntarsi también afecta la relación entre los tres poderes de Esta-do, si significa un cambio más profundo del Estado. Enel segundo apartado veremos que la política de derechoshumanos que se instaura en el 2003 en Argentina surge lue-go de la crisis del 2001, una crisis del modelo del Estadoclásico. Esta crisis exige una reconfiguración de la legiti-midad y se da en el marco de una creciente sumisión delpoder militar al poder civil a partir de la década del 90.Desde esta óptica, el Caso Simón aparece más como mani-festación de una política de Estado, que de una política degobierno y muestra que las lógicas globales de la mundiali-zación pueden pensarse desde su inscripción en la historiapolítica local de cada país.

I. Transición democrática y justicia: la cuestión de losDerechos Humanos en Argentina

A) El análisis desde una teoría del estado: dictadurainstitucional y transición incompleta

En esta primera parte analizaremos la historia políticaargentina reciente a través de la articulación entre los con-ceptos de legitimidad y legalidad, estudiando en particularlos mecanismos y estrategias de legitimación de las FuerzasArmadas durante la última dictadura militar. Por otro lado,veremos como las estrategias de legitimación que acompa-

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ñan el dictado de una nueva legalidad cuentan también concierta legitimidad (que aunque de corta duración es esencialpara entender su llegada y permanencia en el poder), queno puede entenderse por fuera de la estructura del Estadoargentino, de la sociedad civil y del sistema político.

La legitimación de las Fuerzas Armadas

Al delinear la dictadura de 1976 como una dictadura insti-tucional y no soberana, Quiroga retoma el pensamiento deSchmitt.3 En el caso argentino, el soberano es quien, ante el“vacío de poder”, “el caos económico” y el peligro de la “sub-versión terrorista,” tal como reza a modo de legitimaciónla Proclama de la Junta de Comandantes del 24 de marzo”(Quiroga, 2004, p. 17), impone el orden. En otras palabras,lo que pretende la dictadura y la convierte en soberana esla decisión que se propone de erradicar una situación caó-tica y a la vez definir un nuevo orden. Al definir el “desor-den”, la dictadura crea, lo que en palabras de Agamben sería,un “orden de necesidad” e impone así su efectiva capacidadsoberana de constituirse como suprema instancia decisoria.

Quiroga describe la imposición de un “orden que poneen escena la lógica poderosa del dar muerte” (Quiroga 2004,p. 15-19), una lógica basada en la amenaza constante, total,sobre todos los ciudadanos, una intimidación que se vuelvereal de forma cotidiana, sistemática, inesperada. En cuantoa las formas de violencia específicas, el fenómeno de la des-

3. Según Quiroga: “Las dictaduras institucionales son dictaduras de todo elcuerpo institucional, de las Fuerzas Armadas en su conjunto, cuyas interven-ciones no pueden ser separadas de una actividad extra militar que le confiereel carácter de fuerza política. La dictadura soberana corresponde a un Estadode excepción establecido desde el ejecutivo, desde un gobierno con legitimidaddemocrática”. (Quiroga, 2004, p. 43). Dotti, en cambio, cuestiona la idea deorden. Para este autor, sería mejor hablar de “caos institucional” que de “dicta-dura institucional” puesto que lo que se visibiliza es la incapacidad del régimenmilitar para ser soberano. El caos advendría como resultado de las dificultadespara crear las condiciones de vigencia del derecho. (Dotti, citado por Quiroga,2004).


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aparición junto al del campo de concentración-exterminio,“dejaron de ser una de las formas de la represión para con-vertirse en la modalidad represiva del poder” (Calveiro,1998, p. 27):

El proceso de Reorganización Nacional se realizó con elacuerdo activo y unánime de las tres fuerzas, por primera vezen la historia de los golpes militares. Fue un movimiento ins-titucional, en el que participaron todas las unidades sin nin-gún tipo de ruptura de las estructuras jerárquicas. Su ascenso,en estas condiciones, representó la colocación de las insti-tuciones militares como núcleo de las instituciones políti-cas. (…) Las características del poder político durante el lla-mado Proceso de Reorganización Nacional se evidencian enuna de sus criaturas, quizá la más oculta, una creación peri-férica y medular al mismo tiempo: el campo de concentra-ción. El hilo histórico que se ha insinuado hasta aquí inten-ta señalar que tales características no fueron algo entera-mente novedoso. Arraigaron en la sociedad durante muchosaños. Fueron apareciendo alternativamente, entrelazándose.(…) No obstante, el llamado Proceso, tampoco puede enten-derse como una simple continuación, una repetición exage-rada de prácticas antes vigentes. Representó una nueva con-figuración del poder, imprescindible para la institucionaliza-ción que le siguió (Calveiro, 2005, p. 49 y 50).

Desde esta misma óptica, según Feierstein, hay queobservar los procesos de aniquilamiento no como unaexcepcionalidad en la historia contemporánea, sino comouna tecnología de poder peculiar. (Feierstein, 2007).

Por otro lado, pareciera que el fundamento de la excep-ción durante la dictadura no es simplemente la necesidad,sino el principio según el cual “toda ley está ordenada parala salvación común de los hombres, y sólo por esto tienefuerza y razón de ley” (Agamben, 2003, p. 62) y de ahí la


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importancia de las estrategias de legitimación.4 Son estasestrategias las que definen la verdadera “salvación” frente al“desorden” y por lo tanto establecen los límites del nuevoorden. No sólo hay violencia pura, lo que se construye espoder diría Pilar Calveiro (1998). Completando la justifica-ción del uso de la fuerza, para buscar obediencia y consen-so, el régimen militar en 1976 invoca entonces la legitimi-dad de fines o destino. El mismo día del golpe se proclamala intención de instaurar “una auténtica democracia repu-blicana, representativa y federal”. Establecidos los objetivos“legítimos” (según el régimen republicano), el nuevo sobe-rano puede entonces crear y garantizar la nueva normali-dad, estableciendo normas sin precedentes. Durante la dic-tadura se supedita la Constitución Nacional al Acta y alEstatuto para el Proceso de Reorganización Nacional y atoda otra disposición emanada de la autoridad presidencialo de la Comisión de Asesoramiento Legislativo (C.A.L). Elrégimen transforma así su “propia decisión en ley”, en elmarco de la doctrina de la Seguridad Nacional, (Quiroga,2004, p. 18). Según Lypszyc Varcia:

La Doctrina de la Seguridad Nacional es una ideología que sirve ala dependencia (…). La llamada “teoría de la guerra permanente”,es otro de los elementos claves para comprender la Doctrina. (…)El llamado “Documento sobre el rebrote subversivo” es un claroejemplodelaguerrapermanente. (…)Estotambiénesunamanerade mantener la continuidad de la Doctrina, esta normativa ilegal

4. Para más detalles sobre los discursos y argumentos que estructuran la legi-timación del régimen militar véase Garzón Valdés (1989). Según este filósofodel derecho, los argumentos más frecuentemente aducidos están la eficacia paracombatir el terrorrismo, la imposibilidad de identificar al terrorista, el argu-mento de la simetría de los medios de lucha, la distinción entre ética públicay ética privada, el argumento de la inevitabilidad de consecuencias secundariasnegativas, las elecciones trágicas frente al riesgo de la existencia del Estado yel argumento de la primacía de valores absolutos que justifica la eliminaciónde quien atenta contra ellos. En el Juicio a las Juntas, los jueces toman tres delos posibles justificativos del modo represivo: el estado de necesidad, el cum-plimiento de la ley y la legítima defensa. Ver (Ciancaglini y Granovsky, 1995, p,285 a 289).


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tiende a legalizar la Doctrina aun en el futuro gobierno constitu-cional (…) Porque estas dictaduras surgieron sobre la destrucciónpopular, es que sólo pueden proponer una salida restringida res-pecto de la democracia. El proyecto de Reconstrucción Nacional-PRN-impuesto por las Fuerzas Armadas de 1976, los decretos-leyes dictados, las actas constitucionales, etc. son las fuentes con-cretas de esta doctrina (…). (Lypszyc Varcia, 1984, p. 13 a 19).

Laorganizaciónjurídicadelrégimenmilitaracarrea,porlotanto, una serie de modificaciones del Estado de derecho. Conel auspicio inicial que recibió el golpe de 1976, el principio delegitimidad parece impugnar al de la legalidad (Quiroga, 2004,p. 21). En este punto es interesante el comentario de Mignonesobre las elecciones en 1983 y los proyectos de ambos candida-tos respecto de la Ley de “Pacificación Nacional”. A pesar queArgentina sea el único país del Cono Sur que haya derogado laley de autoamnistía decretada por los militares, el hecho mismoque se proceda a una derogación supone una previa aceptación:

Esta reseña (la referencia a la ley de pacificación nacional y sureconocimiento) indica que ambos postulantes admitían la con-tinuidad jurídica con el régimen de facto (…) pero esta cuestiónbizantina es consecuencia, (…) de la claudicación de la sociedad(…) se acepta la vigencia de las normas dictadas por las autorida-des de facto.5 (Mignone, 1991, p. 149 y p.152).

5. ComocuentaAgeitos(2002)fueronlospropiosfiscalesdelEstadolosencargadosdepedirtodaslascausasporprivaciónilegaldelalibertad,tormentosyhomicidiostrami-tadas en los juzgados civiles competentes, para dictaminar acerca de la aplicación de laLey 22. 924. A mediados del mes de octubre de 1983, el juez penal de sentencia de pri-mera instancia, Eugenio Zaffaroni contestó al fiscal de su tribunal quien había solici-tado las causas que estaban en su dependencia : “Señor Fiscal : (el acto 22. 924) no debeni puede ser derogado, pues no existe como ley, sino como simple acto. (…) La masi-vae indeterminada privacióndelibertad depersonas deideología incompatible conladel grupo dominante con el fin de imponer una ideología autoritaria, es un crimen delDerecho de Gentes, que en tiempo de guerra es crimen de guerra y en tiempos de pazes crimen de lesa humanidad, pues se comete con la intención de destruir en todo o enparte a un grupo nacional y porque al menos importa un grave atentado a la integri-dad mental de miembros del grupo (…) Por otra parte, la desaparición forzada de per-sonas constituye internamente el delito de privación ilegítima de la libertad. Es sabi-do que tal delito tiene carácter permanente y que su estado consumativo se extingue


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La concepción del Estado como máquina racionalsupone también la tecnificación y neutralización del dere-cho: es reducido a leyes que aseguran la previsibilidad. Perola legalidad no es solo un armazón jurídico puramente for-mal, por el contrario, es una realidad de primer orden queadquiere autonomía en tanto asegura el funcionamiento delsistema y es capaz de imponer obediencia a los gobernados.La normativa ilegal tendía a legalizar la Doctrina de la Segu-ridad Nacional aun en el futuro gobierno constitucional. Elproyecto de Reconstrucción Nacional-PRN-impuesto porlas Fuerzas Armadas de 1976, los decretos-leyes dictados,las actas constitucionales, etc. son las fuentes concretas deesta doctrina. En tal sentido la legalidad es el fundamentode su pretendida y autoproclamada legitimidad.6

La legitimidad del poder de las Fuerzas Armadas

Quiroga se pregunta por el fundamento de la dominaciónmilitar, por su historia:

(…) Con los militares argentinos no hay líderes carismáticos,no funciona la legitimación tradicional ni la legitimaciónlegal (…) lo que legitima intrínsecamente la dominación mili-tar es el funcionamiento de un sistema político particularque incorpora en su interior a las Fuerzas Armadas como uncomponente esencial y permanente. (Quiroga, 1989, p. 36).

El sistema político opera como modo de legitimaciónde la dominación militar, que sin embargo, al ser fuerte-mente apuntalada por sectores civiles, es en verdad, cívicomilitar. Según Rouquié: “Con el golpe de Uriburu se inicia

reciéncuandolavíctimarecuperasulibertadomuere (…)”.(Ageitos,2002,p.125y131)Yesteescritoes interesanteparapensarelrolde los jueces,elespacioderesistenciaa loqueconsideranleyesinjustas,unrolcrítico,reflexivo,respectoasufunción.6. Hoy en día permanecen vigentes algunas leyes de la dictadura, algunas de ellasson revocadas de forma progresiva. Por ejemplo, la ley que regula los serviciosde comunicación visual de la dictadura fue anulada recientemente y se dictó ensu lugar una nueva ley, la ley 26. 522, votada el 10 de octubre 2010.


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la etapa del “poder militar”, la del acceso al poder políticomediante las intervenciones armadas, lo que les permitiráhacer cargo del poder del Estado y responsabilizarse dela administración de la cosa pública en tanto institución”(Rouquié, 1984, p. 20 y 26). Calveiro agrega que el papel ylas prácticas que asumieron las Fuerzas Armadas en 1976fueron la culminación de un largo proceso de usurpación ysustitución del lugar del Estado:

El aparato militar fue el centro de resonancia de las distintasfracciones del poder que, sumidas en una profunda crisis derepresentación no atinaron a conformar un proyecto nacio-nal coherente ni encontraron las mediaciones para expresar-se políticamente (…) el alma del poder político fue militar(…) El papel y las prácticas que asumieron las Fuerzas Arma-das en 1976 fueron la culminación de un largo proceso deusurpación y sustitución del lugar del Estado, con el consen-timiento de amplios sectores sociales y políticos (Calveiro,2005, p. 51 y 52).

Quiroga, describe entonces una línea comunicanteentre el orden autoritario y el democrático que opera comoelemento no disuelto del viejo orden y que reclama una“sentencia de impunidad” por las atrocidades cometidas.7 Yuno de los elementos de esta continuidad reside en el prin-cipio de no revisión de lo actuado en la lucha contra la sub-versión. (Quiroga, 2004, p. 27) El efecto Malvinas posibili-tó la salida electoral sin acuerdo previo, pero la demanda deimpunidad permanecerá como un componente aglutinantede la institución militar sostenida por la lealtad corporati-va. En particular, podemos citar la autocrítica del TenienteGeneral Balza, Jefe del Ejército (1995-1999). Según Ferrer:

7. Como explica Ageitos: “Ningún tribunal de la República ha declarado la inva-lidez de las actas y estatutos que dieron origen al ordenamiento jurídico de factode la dictadura militar. Tampoco ningún tribunal judicial ha declarado la inva-lidez de las directivas dadas al personal militar y de seguridad para combatir laguerrilla”. (Ageitos, 2002, p.162)


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En el rápido proceso histórico que medió entre el fin de laguerra, en junio de 1982, y las elecciones de noviembre de1983, numerosos escorzos del orden cotidiano durante ladictadura se traspapelaron de uno a otro régimen. (Ferrer,1999, p. 178).

El enfoque analítico de Quiroga permite entonces pen-sar la idea de transición incompleta y la continuidad jurí-dica del Estado entre el período de la dictadura y la demo-cracia más allá de la insistencia en la idea de ruptura en losdiscursos presidenciales. Alfonsín colocó en el centro de sucampaña presidencial la consigna de la constitución de unEstado de derecho.8 Es decir, la arquitectura jurídica ambi-gua de derechos humanos durante la transición (CONA-DEP 1984, Juicio a las Juntas 1985, Ley de PF 1986, Ley deOD 1987 y su validación por la CSJN) responde a una deter-minada lógica del Estado, de la dinámica que se estableceentre el Poder Ejecutivo y el poder militar.

En esta óptica, Acuña (2000a p. 165 y b, p.5 y 6) analizaque durante la “transición” y para asegurar la aquiescenciamilitar hasta tanto la otra faceta de su estrategia rindierafrutos, el gobierno de Alfonsín intentó un acuerdo con elJefe de Estado mayor sobre la base de la promesa presiden-cial de que antes de la finalización de su mandato aquellosque fueran condenados serían amnistiados.9 Esta promesa

8. Para Díaz “Esta postura implicaba un cambio importante frente a una culturapolítica argentina fundada en oposiciones irreconciliables entre partidos y con-vertía a la democracia en un significante capaz de englobar en una cadena deequivalencias todo aquello que constituyera un rechazo al pasado régimen mili-tar”. (Díaz, 2003, p. 21, 22).9. Según Mignone: “En el pensamiento de Alfonsín, como un claro designiopolítico, siempre estuvo, aunque no lo expresara taxativamente, la idea de juzgara la cúpula militar (…) y eximir a los ejecutores (…). El presidente electo, concierta ingenuidad, consideraba que, con la intervención de los tribunales milita-res, se evitarían problemas con las Fuerzas Armadas. Con un calculo que resultóerróneo pero que era razonable y producto de conversaciones previas, el candi-dato radical pensó que los militares en actividad tenderían a arrojar lastre, res-ponsabilizando de los hechos ilícitos a los líderes del golpe de Estado del 24 demarzo de 1976”. (Mignone, 1991, p. 151).


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permite, según Acuña, entender de qué forma pudo el PoderEjecutivo demorar la reacción militar a los juicios, por quélas desobediencias militares a las órdenes judiciales no fue-ron más frecuentes, a la vez que permite entender la acep-tación de la estrategia judicial por parte del jefe de estadomayor. Veremos entonces cómo se pasa de la cuestión de losderechos humanos a la cuestión militar.

En el marco de esta tesis en torno al Caso Simón, la tran-sición democrática es un período nodal; estudiar la arqui-tectura jurídica de derechos humanos del gobierno deAlfonsín permite comprender hoy la “cuestión de los dere-chos humanos”. Según Di Paolantonio (2004) la expectativade justicia, que nace en las promesas incumplidas de la tran-sición que se transmitieron en el tiempo como un recursopedagógico normativo puede explicar, en parte, que reciénen el 2003, más de veinticinco años después del fin de la dic-tadura, el juzgamiento de las graves violaciones a los dere-chos humanos sea incorporado a la agenda pública comotema de vital importancia.

B) El análisis estratégico y la dinámica entre lógicapolítica y lógica jurídica. El poder judicial como actorpolítico

En esta segunda parte estudiaremos el gobierno de Alfon-sín, un enfoque analítico que pone el énfasis en los actores,sus estrategias e ideología, en la noción de lógica, y por tan-to en la idea de racionalidad. La noción de “lógica demo-crática” presupone las relaciones entre los actores, no mera-mente en “conflicto”, sino configurando repertorios deacción y prácticas determinadas. Este enfoque delineaentonces el período de transición democrática como unespacio de redefinición de los actores en escena. GonzálezBombal (2004) coincide con Acuña y Smulovitz (1995, p.125): “(..) una escena que tenía como protagonistas más des-tacados a nuevas instancias institucionales, en particular al


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Poder judicial en el que luego se centró el conflicto para eseentonces latente entre las Fuerzas Armadas y el poder cons-titucional”.

En la misma línea de trabajo que Acuña, Smulovitzestudia específicamente el rol del Poder Judicial durante latransición, y nombra esta aparición en la escena institucio-nal como el “parto de un nuevo actor” (1995, p. 88). La aspi-ración de dirimir los conflictos en el ámbito judicial evita-ba, según esta autora, el juicio acerca del funcionamientoy del papel que había tenido la institución judicial duran-te la dictadura así como la evaluación de las razones que enel pasado habían impedido la consolidación del imperio dela ley como mecanismo para la regulación de conflictos. Yfue en particular la intervención pública concreta asumidapor parte de miembros del Poder Judicial, la que reintrodu-jo el debate acerca de la reforma de la justicia en el marcode una larga historia de control del Poder Ejecutivo sobrelos miembros de la Justicia, en particular de la CSJN, últimainstancia de decisión.

En 1930 y luego del primer golpe de Estado militarcontra un gobierno elegido en democracia, la CSJN sesomete y reconoce las nuevas autoridades, legitimando asíel estado de excepción (Ansolabehere, 2006, p. 104). SegúnNino (2005, p. 63), este “fue quizás el evento más triste dela práctica constitucional en Argentina”. En 1947, y luegode pasada la etapa de la restauración conservadora, el pre-sidente Perón, decide llevar a cabo un juicio político contratres de los cinco miembros de la vieja CSJN (un cuartorenuncia y el último se mantiene en su puesto). Entre otrasacciones, este organismo acepta la legitimidad de los decre-tos votados por los gobiernos de facto, incluso si no fueronvotados por el Congreso (y siempre que no fueran deroga-dos por otras leyes). De 1946 a 1955, hay una adecuación delas instituciones políticas y de justicia a la “doctrina” justi-cialista de la mano del gobierno peronista. Luego de la caídade Perón en 1955, los cinco ministros de la CSJN anteriorfueron destituidos. El gobierno constitucional de Frondizi


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en 1958 no tuvo necesidad de modificarla porque tres desus miembros renunciaron. De todos modos, Frondizi pro-movió el aumento de cinco a siete miembros. Cabe desta-car que durante este período no sólo cambiaron todos losmiembros de la CSJN, sino que también fueron removi-dos los miembros de las instancias inferiores consideradosfavorables al peronismo. A lo largo de este período, esteTribunal Superior continuó tolerando un ejercicio autorita-rio del poder. En particular, interpreta de forma amplia ladoctrina de las cuestiones políticas. El gobierno democrá-tico siguiente, el de Arturo Illia (1963), promovió un nue-vo aumento del número de jueces pero un nuevo golpe deEstado militar (1966) llega antes incluso que se tratara elproyecto en el Poder Ejecutivo. Apenas en el poder, el gene-ral Onganía destituyó los integrantes de la CSJN y nombróotra de 5 jueces (ley 16.895) en 1966. Esos jueces renuncia-ron justo antes de la llegada del nuevo gobierno constitu-cional en 1973. Se formó entonces un tribunal ad hoc el 24de mayo de 1973. En un contexto de fuerte tensión entre elnuevo presidente, Héctor J. Cámpora y el entorno de Perón,había que decidir la conformación de la nueva CSJN. Loscinco nuevos miembros eran peronistas (por su acción polí-tica o su activismo intelectual). Contrariamente a la histo-ria de este Tribunal, estos jueces no provenían de la familiajudicial, ni tenían carrera en los tribunales. Luego, el golpemilitar del 24 de marzo destituye a todos los integrantes ydesigna otros.

La historia de dependencia del Poder Judicial respectodel Poder Ejecutivo resulta en una forma de “esclavitudburocrática” que facilita un proceso de auto-legitimación delas decisiones tomadas. Sin embargo durante la dictadurade 1976 se reforzó el principio de impunidad más intensa-mente que antes. La CSJN dictó un acta que estableció losobjetivos del “Proceso de Reorganización Nacional”. Esta“ausencia de juridicidad alcanza su punto culminante conuna política sistemática de terror pensada y puesta en mar-cha de forma ilegal y clandestina” (Nino, 2005). Miles de


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desaparecidos, ejecuciones y torturas se suceden. El PoderJudicial fue particularmente reticente para contener lanegación de los derechos fundamentales. Según Duhalde,(1999, p. 79), el Poder Judicial “revistió sus fundamentosde consideraciones jurídicas, preservando su imagen de tri-bunal de derecho”. Esto explica que en el informe de laConadep, el Nunca Más se enfatice la complicidad del PoderJudicial en el encubrimiento de las desapariciones y en laconstitución del estado de indefensión ciudadana “(…) salvoen el caso del Poder Judicial, al que el informe le consagraun capítulo entero, la responsabilidad de otros actores espresentada siempre en términos particulares y así quedan asalvo las conductas institucionales”. Crenzel (2008, p. 107).

Tres días antes de la llegada de Alfonsín al poder, losmiembros de la CSJN durante la dictadura renunciaron asus puestos. Alfonsín tuvo entonces la oportunidad dedesignar a los nuevos ministros. A pesar de su importancia,la designación de los nuevos miembros del Tribunal Supe-rior no provocó ni peleas ni análisis o debates entre el par-tido en el poder y la oposición.10 Fueran cuales fueran losobjetivos avanzados por el gobierno bajo la presidencia deAlfonsín, se debe subrayar principalmente la nominaciónen la magistratura y en los medios universitarios de todoun grupo de jóvenes juristas próximos al Partido Radical(Dezalay y Garth, 2002, p.361) y nucleados en torno a laSociedad Argentina de Análisis Filosófico (SADAF), (Galan-te, 2011, p. 2). Entre ellos, se encontraban Carlos Nino y Jai-me Malamud Goti, quienes se convertirían en asesores pre-sidenciales con rango de secretarios a partir de diciembre

10. Un detalle anecdótico de este cambio nos lo da el jurista Alejandro Carrió(1996): antes de definir quienes serían los candidatos, Alfonsín ofreció la pre-sidencia a su rival justicialista en la candidatura a jefe de gobierno, Luder. Esteúltimo, no aceptó el puesto: “sin perjuicio de sutilezas políticas, Luder poseíalos antecedentes jurídicos y morales suficientes para el puesto. Es más, sabiendoque era el líder de la oposición, su presencia hubiera dado una imagen de des-centramiento del poder, algo raro durante los últimos años de vida política enArgentina”. (Carrió, 1996, p. 116)


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de 1983 y jugarán un rol en la escritura de las leyes OD yPF. Se atribuye en gran parte a este grupo, y en particulara Nino, el aporte de los conceptos de los derechos huma-nos, la reivindicación de la democracia y la legitimación delEstado de derecho. 11

Sin embargo, las esperanzas de los albores del gobiernode Alfonsín en cuanto a la magistratura no pudieron ser lle-vados a cabo. El período de transición hacia la democracia,durante el cual reinaba el optimismo fue corto y único. Nohubo que esperar mucho para que la magistratura se mos-trara incapaz de afirmarse en tanto institución de Estado,de manera fuerte y relativamente autónoma.

Según Ruiz y Cárcova (1995, p. 17, 18) “el derecho, enun primer momento de la transición democrática, se alineahomogéneamente en la producción de sentidos aptos paralegitimar el nuevo orden, actuando en consecuencia comoun instrumento unívoco”. Los jueces de la CSJN asumencon claridad un papel intervencionista en el proceso de sus-titución de un modelo autoritario de ejercicio del poder contácticas democratizadoras.12 En particular:

El pedido de extradición de López Rega, la amenaza derenuncia de los miembros de la Cámara Federal de BuenosAires ante el fallido intento de imponer las instrucciones a losfiscales militares, el fallo de la CSJN de Justicia obligando apagar los haberes de los jubilados y la masiva iniciación decausas que tuvo lugar luego de la sanción de la ley de PF. Estos

11. Ver en este punto particular Nino (1996) y Alfonsín (2004). En estos doslibros en los cuales aparece relatos desde los protagonistas en cuales hablan delas interacciones entre el grupo de juristas y expertos que jugaron el rol de ase-sores del Poder Ejecutivo.12. Como explica Entelman: “el discurso jurídico aparece estableciendo las con-diciones de su producción por el procedimiento de designar a los sujetos habi-litados para “decirlo” y distribuir los lugares en el entretejido del poder social.En tal sentido, él [el derecho] es un discurso de poder y como tal, escenario detransformaciones en el proceso de transición de un sistema autocrático a unodemocrático”. (Entelman, 1982, p. 10)


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son solo algunos ejemplos de situaciones que mantuvieron alPoder Judicial en el centro de la escena” (Smulovitz, 1995, p.97).

Cumplida la etapa inicial de la transición democráticaen nuestro país, sobrevino otra etapa, en la que el derechorecupera su carácter de “discurso de poder” tradicional: “lareversión ex post de sentencias así como la suspensión dela implementación de otras es un factor más relevante paraentender porqué el Poder Judicial no logra ser visualizadocomo un actor autónomo del escenario político” (Smulo-vitz, 1995, p. 94, 95). Es en este sentido que la lectura de lajurisprudencia no pareciera un camino esencial de análisisdel rol del Poder Judicial durante esta época, según Smulo-vitz. Ambas prácticas, la reversión de sentencias, juntamen-te con la mencionada remoción de jueces y miembros de laCSJN, son fenómenos de alta visibilidad pública que indi-can tanto la precariedad de las decisiones judiciales comolas escasas dificultades del poder político para no tenerlasen cuenta.

De la cuestión de los derechos humanos a la cuestión militar

Durante el gobierno de la transición, se pasa de la cuestiónde los derechos humanos y la construcción de la demo-cracia, a la cuestión militar. Concretamente, vemos que enArgentina se produce una inversión de la prioridades inicia-les del gobierno: de la necesidad de resolver el problema éti-co a la de mantener una relación armónica con el actor mili-tar. En buena medida, esta inversión se produjo por la pre-sión ejercida por los mismos militares, aunque según Acu-ña (2000a y 2000b), en el momento de la transición posi-blemente había espacio político para proceder con mayoraudacia, dada la debilidad de aquéllos.

Acuña (2000a y 2000b) explicita algunos puntos de lainteracción entre la “lógica jurídica” y la “lógica política” y lacasi imposibilidad de ser pensadas separadamente; subraya


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en particular el valor del informe de la CONADEP, el Nun-ca Más -de “carácter canónico”, (Crenzel, 2008, p. 20)- y delJuicio a las Juntas como “piezas clave en la construcción de lanueva democracia argentina” (Acuña, 2000a, p. 87). Ambosestablecieron una verdad que dividía el pasado y el presen-te, las responsabilidades civiles de las militares, y esbozaronuna unidad imaginaria en torno al Estado de derecho y a lanoción de democracia.

La CONADEP creada por decreto 185 del 15 dediciembre de 1983 estuvo integrada por personas de reco-nocida defensa de los derechos humanos, del ámbito de lacultura, las iglesias, la educación:

El grueso del informe (y de la investigación) se centra enla ubicación, descripción y señalamiento de los 340 camposclandestinos de detención ubicados en todo el país y las iné-ditas formas de tortura, intimidación y desaparición. La for-ma de exposición apela en todos los casos a la transcripciónde testimonios directos, seleccionados por su carácter repre-sentativo y como elementos probatorios de las descripcionesde la barbarie desplegada por el terrorismo estatal. Se señalanlos responsables y se consignan los nombres, incluso decorresponsables y cómplices de las aberraciones (comomiembros de la Iglesia, médicos, paramédicos, funcionariosdel Poder Judicial (Funes, 2001, p. 47 y 51).

El Nunca Más instaló en la escena pública una nueva“memoria emblemática”, un relato paradigmático que seinstaló como una lectura fundacional sobre la violenciapolítica y las desapariciones “que integró la narrativa huma-nitaria forjada durante la dictadura para denunciar estoscrímenes con los postulados del Poder Ejecutivo para pen-sar este pasado” (Crenzel, 2008, p. 23). Como explica Rabos-si:

Nosotros no teníamos facultades… Ni la CONADEP ni yo, susecretario, teníamos poder para denunciar. (…) si había unapersona que estuvo detenida y decía que había un teniente,González, que era el que torturaba… ¿Quién era ese teniente


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González? Vaya uno a saber. Así que nosotros le decíamos aljuez que dé conocimiento al fiscal para que investigara y hagala denuncia. (Entrevista Rabossi, 2005).

En el marco de esta racionalidad discursiva pautadapor la identidad entre democracia y estado de derecho mar-cada por la eficacia simbólica prestada a la Justicia, la Jus-ticia civil se presentaba como la última instancia, a la vezsimbólica y material, y acabaría finalmente por establecersecomo espacio obligado de apelación durante la sanción dela Ley 23.049 de reforma del Código de Justicia Militar, queregulaba los juicios.13 El 28 de junio de 1984, el períodootorgado al Consejo Supremo por la ley 23.049 había finali-zado. Y ante la recepción de un reporte en el que se concluíaque “Como resulta de los estudios realizados hasta la fecha,los decretos, directivas, órdenes operativas que regularonla actividad militar contra la subversión son, tanto en sucontenido como en su forma, inobjetables” (citado en Nino,1996, p. 127), la Cámara Federal de Apelaciones respondióque había llegado el momento de que la Cámara Federalasumiera el control del Juicio de acuerdo con las normas de

13. Según Nino (1996, p. 122, 123), se aprobaron sin inconvenientes la mayorparte del paquete de leyes respecto del futuro. Las reformas más controvertidasfueron las que trataron las cuestiones de la jurisdicción y la OD. Varios dipu-tados de partidos de izquierda y algunos peronistas insistían que los juiciosdebían estar en manos de jueces civiles. A pesar de variadas posiciones la medi-da propuesta por Alfonsín fue aprobada con dos modificaciones, una de ellasla imposición del término de 180 días a los tribunales militares para decidirlos casos de derechos humanos y constituyendo a los Tribunales Federales deapelaciones en la instancia inmediata Superior. Luego vino la oposición en elSenado ante este proyecto de ley : el senador Sapag que contaba con un familiardesaparecido prometió el apoyo a la oposición del Ejecutivo bajo las siguientescondiciones, entre ellas “1) que la ley explícitamente provea la jurisdicción de laCámara Federal de Apelaciones frente a una indebida demora o negligencia porparte del Tribunal Militar (…) 3) que la ley explícitamente provea sanciones quelos actos aberrantes o atroces se exceptúan de la presunción por error acerca dela legitimidad de las órdenes.” Nino explica (1996, p. 123) “Esta última condi-ción frustraba la estrategia de Alfonsín, transformando una excepción implícitay relativamente estrecha a una regla clara en un medio más amplio y explícitode rebatir la presunción.”


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la ley 23.049. De este modo, se inicia el Juicio a las Juntas enque se dispuso que los militares fueran juzgados por viola-ción a los derechos humanos.

El juicio se dividió en etapas, audiencias, acusacionesde los fiscales, alegatos y la sentencia se leyó el 9 de diciem-bre de 1985. El producto del juicio no fue únicamente lasentencia a los comandantes de las tres primeras juntas;también quedó comprobado el carácter sistemático de larepresión desatada por el gobierno militar y se acopióinformación que dio lugar a que se iniciaran y continuarancon nuevos datos, juicios a otros responsables.14 En estemismo sentido, según Inés González Bombal: “El Juicio a lasJuntas fue el signo histórico que debía demostrar la restau-ración de un nuevo contrato que ordenara al Poder some-terse por igual a la ley. En él se daba la puesta en escenamás elocuente del poder del Estado de derecho que conocenuestra historia reciente ” (2004, p. 123). Desde la antropo-logía jurídica Kauffman explica la importancia del Juicio alas Juntas respecto del lazo social, de lo cultural:

(…) un rito jurídico extraordinario que se diferencia de otrosprocesos corrientes en el sistema jurídico argentino. (…) Através de la ritualización, este juicio introduce alteraciones,disrupciones y continuidades en las concepciones acerca delperíodo histórico aludido en los diferentes casos y por los tes-tigos (1976‑1982), y entre este período y aquéllos inmediata-mente anterior y posterior (1969‑1976; 1983‑1985). Es a par-tir de dicha ritualización que el Derecho hace reconocer suorden, a la vez que se erige en narrador de una nueva historia,en artífice de nuevos actores políticos recreados ritualmentecomo protagonistas de esta narración. (Kauffman, 1987, p. 2).

14. Las filmaciones de las audiencias se registraron en 900 horas de video quefueron enviadas a Noruega en 1988.


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A través de un sistema de acusación que se basaba enuna distinción entre tres niveles de responsabilidad, el vere-dicto de diciembre de 1985 estableció la culpabilidad decinco de los comandantes de las Juntas enjuiciadas. 15

El sistema de acusación impartida desde el Ejecutivose basaba en una distinción entre tres niveles de res-ponsabilidad: 1) los que, contradiciendo principios éti-cos fundamentales y reglas jurídicas en vigor, concibie-ron los métodos de represión y dieron las órdenes paraque fueran implementados, 2) los que respetando o noesas órdenes, cometieron hechos atroces o aberrantes y3) los que, en un clima general de confusión y limita-ciones, obedecieron ordenes de superiores sin volverseculpables de hechos atroces o aberraciones.

Según Novaro (2009, p.9) “El método represivocomplicaba además la identificación de un número aco-tado de “represores paradigmáticos”, sobre todo si seutilizaba una definición difusa de lo que considerarían“excesos”: ya que los actos aberrantes habían sido regu-lares, parte esencial del plan.16 ¿Cómo distinguir a quie-nes habían obedecido de quienes se habían excedido?¿Cómo justificar que se persiguiera judicialmente elrobo, y no la tortura o el asesinato? Según Galante:

(…) el diseño basado en la atribución de responsabilidadesdiferenciales no se encontraba originariamente orientadosobre un sentido determinado de lo justo, sino en función

15. Para el Juicio a las Juntas (1985), la fiscalía eligió 711 casos entre los 1081incluidos en las causas elevadas por la Comisión a la Justicia y los 700 que pro-dujo la Secretaría de Derechos Humanos, los cuales, por sus cualidades proba-torias, permitían atribuir responsabilidades a los acusados. Uno de los casos quese elige es el Caso Simón.16. Los jueces en el Juicio a las Juntas ratificaron que hubo un plan sinfisuras y no excesos o errores, a traves de varios argumentos, entre ellosque el sistema fue idéntico en todo el país, la existencia de un documentosfinal donde los militares explican las desapariciones: “el juicio demuestraque no hubo intensificación ni ánimos agitados, sino instrumentos ilíci-tos, delitos realizados metódicamente”. (Ciancaglini y Granovsky, 1995, p.281).


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del fortalecimiento a futuro de la democracia política. Estacontradicción resultará de vital importancia en la forma queadoptó la estrategia judicial promovida por el Poder Ejecu-tivo a partir de diciembre de 1983, y resultará constitutiva alo largo del gobierno de Alfonsín bajo la forma de un princi-pio general de ambigüedad o ambivalencia. En consecuencia,puede verse que en este campo de composición, la cuestiónde la delimitación conceptual de los niveles de responsabili-dad respondía a dos tipos de problemas paralelos. El prime-ro de ellos aludía en forma directa a la cuestión ética, quese encontraba vinculada con las violaciones de derechos fun-damentales. El segundo, el problema político, se encontrabaprofundamente vinculado al proceso y desarrollo de la vidainstitucional democrática. (Galante, 2011, p. 7).

Este sistema de acusación marcó toda la política de jus-ticia del gobierno de transición. De la distancia entre el rela-to del Nunca Más y el del Juicio a las Juntas pero también delas ambivalencias en el propio fallo del Juicio a las Juntas apa-rece una brecha: ¿Sería en esta brecha entre interpretacio-nes que permitió el cambio de interpretación en los relatosde la justicia? 17

17. Al iniciarse las audiencias del juicio oral y públio, en el mes de abril de 1985,se encontraban acusados e identificados alrededor de mil setencientos milita-res e integrantes de las fuerzas de seguridad, responsables del terrorismo deEstado pero se condenaron a cinco de los nueve acusados (un tema que llevabaa la absolución era que se tomaba como punto de partida para el cómputo dela prescripción el dia que los detenidos y desaparecidos fueron vistos con vidaen un centro clandestino y resulta que la mayoría de esos lugares funcionaronhasta 1979/80). Esta distancia sería menor si se piensa en el punto 30 del fallodel Juicio a las Juntas que extendía la acción penal contra los oficiales superioresque ocuparon los comandos de zonas y subzonas y contra quienes tuvieron res-ponsabilidad operativa en las acciones y cometieron hechos aberrantes. Comoexplica Crenzel (2008, p. 142) “este punto de la sentencia reprodujo el llama-miento del Nunca Más relativo a ampliar la investigación a los integrantes delos “grupos de tareas” y contrarió la voluntad oficial de limitar la acción de laJusticia. Ciancaglini y Granovsky, explican en este mismo sentido, que: “El últi-mo punto de la sentencia, el 30, informaba que el juicio era apenas un comienzo.(…) Los juicios debían continuar. Condenados los comandantes, llegaba el turnode los principales jefes militares que ejecutaron las órdenes ilegales”. (Ciancagli-ni y Granovsky, 1995, p. 301)


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Del Juicio a las Juntas a las leyes de OD y PF

Ante el comienzo del juicio oral y público a los ex coman-dantes, tuvo lugar, en marzo del 85, una crisis militar quederivó en el pase a retiro de varios generales. Los ochomeses de juicio consolidaron esta tensión, pero Alfonsínmantuvo la hegemonía lo cual suponía sin embargo unarelación conflictiva entre ejecutivo e institución militar, yesto era lo que el gobierno de Alfonsín trataba de evitar ytemía.

Si bien el Juicio fue parte de una estrategia guberna-mental, terminó reabriendo el conflicto y llevó “al gobiernoa modificar los fundamentos de su política” (Quiroga, 2004,p. 84); con esto se vuelve evidente, que durante el períodode la transición democrática, el Poder Judicial constituye,de hecho, un desafío potencial a lo que los ejecutivos consi-deran necesario para resolver problemas de orden público.(Ansolabehere, 2006).18

Con el objetivo de limitar el impacto de la intervenciónde la lógica jurídica, el gobierno de Alfonsín implementódiversas medidas tendientes a restringir los alcances delfallo del Juicio a las Juntas. En particular, las instrucciones alos fiscales apuntaban a reducir radicalmente el número deacusados y permitían eximir de culpas a acusados de tortu-ra, secuestro y/o asesinato en todos aquellos casos en quese demostrara que estos habían actuado de acuerdo a órde-nes impartidas. De esta forma, en febrero de 1984, dos añosdespués de haber perdido, la batalla parlamentaria para res-

18. Esto último explica el hecho que sea típico de cada nuevo gobierno (hasta elgobierno de Kirchner, 2003) y como dijimos anteriormente, intentar limitar yeliminar toda independencia a la Corte, ya sea refundándola completamente yasea cambiando sus jueces para obtener una mayoría favorable. La Corte argen-tina se caracteriza por “la inestabilidad en la composición y por la inestabili-dad normativa, atribuible en primera instancia a las rupturas del orden cons-titucional y en menor medida a la reforma (no fue necesario reformar lo quepodía obviarse)” (Ansolabehere, 2006, p. 100) Esto es una forma de spoil system,es decir, que luego de cada cambio de mayoría parlamentaria se cambian com-pletamente los miembros de la administración así como el Poder Judicial paracontrolar los órganos claves.


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tringir los alcances de la prosecución penal, el gobierno tra-tó de reimponer su estrategia a través de un procedimien-to ad hoc que en 1987 daría lugar al voto parlamentario dela ley de OD luego ratificada por la CSJN (a pesar de sercontraria al DIDH vigente). En un clima político turbulentoen el que se produce el primer levantamiento militar con-tra el gobierno democrático alfonsinista, el Congreso votala ley de OD (1987) (vedada expresamente por el Estatu-to de Nuremberg). Esta ley establecía que todos los mili-tares y miembros de las fuerzas de seguridad que no ocu-paban puestos de decisión habían obedecido órdenes y noeran por lo tanto penalmente responsables. En consecuen-cia solamente los altos oficiales eran susceptibles de sancio-nes penales. La ley de OD impuso a los jueces el manda-to de tener por probados ciertos actos y de asignarles unainterpretación determinada que condujera a la absolución osobreseimiento de los imputados en la comisión de los deli-tos. En la práctica quedaron liberados todos los militaresque habían actuado cumpliendo órdenes superiores. Nue-vamente se produjo en la comunidad jurídica un intensodebate y acciones varias que pretendieron su inconstitucio-nalidad. Según Rabossi,

(…) estrictamente hablando, la ley no genera impunidad, sipor impunidad entendemos que nadie es responsable de loque pasó. La ley lo que hace es volver hacia arriba las respon-sabilidades. Entonces, si yo era un coronel a cargo y alguienhabía violado allí abajo, yo era responsable de la violación.Éste fue el tema de esa ley, lo cual puede ser discutible. (…) Loque hizo la ley fue (desde el punto de vista penal) restringirla intención del Estado. Es decir, el Estado renuncia a identi-ficar y a cargar con la pena correspondiente al que la realizópersonalmente, pero el Estado vuelve la responsabilidadcomo si lo hubiera hecho el de arriba. (Entrevista Rabossi,2005).


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Algunos autores opinaron incluso que no se tratabapropiamente de una ley, “sino de una sentencia judicial dic-tada por el congreso que falló en torno a cientos de hechossin haber conocido los expedientes ni haber tenido a la vistalas actuaciones” (Valdéz, 2001, p. 65 ).19

Asimismo se optó también por establecer literalmenteun “PF” a la cuestión, fijando una fecha tope hasta la cualpodrían ser requeridos a prestar declaración indagatoriapresuntos participantes de violaciones a los derechoshumanos. Malamud Goti cuenta las razones, el contexto deesta ley:

El PF, entre otras cosas, fue una idea mía personal. Porque losdistintos tribunales estaban adoptando distintos criterios, yalgunos no levantaban vuelo nunca. Algunos jueces, después,me dijeron a mí: “Nosotros no vamos a condenar a nadie,básicamente porque estábamos de acuerdo con algunas cosasque se hicieron”. Otros me dijeron: “Estamos totalmente deacuerdo con lo ocurrido”. Eran los mismos jueces que habíannombrado los militares (…). Y entonces, en ese momento,había como una falta de coherencia en un punto del tiempo.(Dr. Malamud Goti, Entrevista, 2005)

La ley de PF (1986) fijaba un límite de ciento veinte díaspara entablar una acción penal contra los responsables deviolaciones a los derechos humanos, lo que, si se conside-ra el tiempo necesario para encontrar las pruebas de críme-nes de lesa humanidad, significaba, en la práctica, impedirel inicio de una gran parte de los casos. Según Rabossi:

19. No hay que olvidar los relatos de los hechos, en particular los de los acu-sados, que al momento de declarar explicaron que nunca estuvieron bajo coer-ción. Esto es el caso de Etchecolatz y Cozzani pero también de Simón. (Ageitos,2002, p. 208): “Cozzani presentó un desistimiento parcial de su recurso en elque dijo “Sabe V.E. mejor que nadie, que ningún argentino bien nacido puedenecesitar una orden para defender a su patria, la vida o bienes de sus semejan-tes”. (Sancinetti, 1988, p. 135) En este sentido, podemos mencionar que algunosmilitares opusieron resistencia antes las órdenes o incluso abandonaron la ins-titución en esa época. (Veáse por ejemplo Mittelbach, 2000).


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La ley de PF, en ese contexto, era una ley procesal. El asuntoque se quiso solucionar: darle a las cámaras un plazo paraque decidiera a quiénes citaban (…). La ley fue mal presentadapor Alfonsín: la presentó como una ley de apaciguamiento,de pacificación. En realidad era una ley procesal. (Rabossi,Entrevista, 2005).

El gobierno hacia equilibrio “para evitar dos males, lamultiplicación de causas en tribunales ordinarios y un pro-ceso bajo exclusivo control militar, abriendo una vía que nodebía ser ni política ni ordinaria” (Novaro, 2009, p. 13).

La aplicación del DIDH y el relato del pasado

Si bien la retórica de Alfonsín consiguió mantenerse indem-ne y recuperó transitoriamente en las jornadas de SemanaSanta (luego de los levantamientos carapintadas) los facto-res de unidad que habían consolidado su triunfo en el 83,la claudicación ante las Fuerzas Armadas, que culminó en lasanción de la ley de OD y PF, arrastró en su derrumbe partede la credibilidad en su discurso.

Luego del largo período durante el cual los derechoshumanos habían sido violados sistemáticamente, uno de losobjetivos del gobierno que restableció la democracia fue elde asegurar la vigencia de los derechos humanos, dándolesuna protección internacional. Sin embargo, bajo el gobiernode Alfonsín, se observaron vacilaciones, ambigüedades yobstáculos en la aplicación de los tratados y de los princi-pios del DPI en el ámbito nacional. El gobierno, a pesar delinforme de la CONADEP (decreto 187) y del Juicio a las Jun-tas (1985), al votar las leyes OD y PF, desconoció las desapa-riciones forzadas de personas como crímenes de lesa huma-nidad.

Los crímenes de lesa humanidad -si bien ausentes enel Código Penal argentino- estaban ya bien definidos enel estatuto de Nuremberg desde 1945. Este concepto penalparticular presenta dos niveles, uno individual, el acto cri-minal y el otro colectivo, la política, los cuales se entre-


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cruzan y justifican su denominación y su régimen jurídicoparticular: imprescriptibles, posibilidad de juicio ante unajurisdicción internacional (incluidos jefes de Estado, minis-tros, generales); exclusión del argumento de OD. En par-ticular, el crimen de lesa humanidad no se produce entreEstados en guerra sino de los Estados contra poblacionesciviles.

Según el informe de la CONADEP, a partir los diversostestimonios de víctimas y documentos hallados, la desapa-rición forzada (Estatuto de Roma, 1998) de personas enArgentina fue sistemática, arbitraria, planificada, progra-mada incluso antes del golpe militar y hasta el fin de la dic-tadura. El Juicio a las Juntas retoma y ratifica este relato.Esta práctica entra entonces perfectamente en el marco dela definición de crimen de lesa humanidad (Jurovics, 2002,p. 17) .

Pero detrás de la incoherencia jurídica que el voto delas leyes de OD y PF significó ¿Cuál fue la cosmovisión queenmarca este voto? El problema central se articula en tornoa la comprensión e interpretación del período de la dicta-dura militar y sus causas. Por un lado, las Fuerzas Armadaslegitiman su acción pasada bajo el concepto de guerra con-tra la subversión (el enfrentamiento necesario con el enemi-go interno, apátrida, de ideología perversa y subversivo).Los “excesos” cometidos se concebían y justificaban comoinevitables (como en toda guerra, pero más en este caso,calificada de sucia). Para las víctimas, por otro lado, esteperíodo fue el del horror sin límites, de lo ilegal consagra-do y de la indefensión absoluta. A caballo de estas dos inter-pretaciones, aparece la “teoría de los dos demonios” segúnla cual habría un equilibrio de responsabilidades por par-te de los militares y de los grupos armados y una retro-alimentación de respuestas violentas e ilícitas. Esta teoríaencuadraría la política de derechos humanos muy modera-da del gobierno de transición a la democracia desde el pri-mer discurso presidencial el 13 de diciembre de 1983 en elque se dieron a conocer los decretos 158/83 (enjuiciamien-


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to de las FFAA) y el decreto 159/83 (denuncias contra losintegrantes de las cúpulas de los movimientos Montonerosy ERP). El prólogo del informe de la CONADEP (redacta-do por Ernesto Sábato) sostiene la idea de los dos demonios,pero el texto del informe sin embargo no lo hace.20 Estetipo de discusiones nos permiten pensar los puentes entrela escritura del derecho y los relatos del pasado, de la histo-ria.21

El concepto de transición democrática y la cuestión del Estado

Finalmente, el análisis estratégico (Acuña 1995) permiteentonces, si aventuro una interpretación, analizar ycuestionar, al igual que la reflexión de Quiroga, el con-cepto de transición democrática como concepto heurís-

20. Ver la distinción de Claudia Hilb (2001) entre una violencia puramente reac-tiva, que surge de la impotencia, y una violencia instrumentalizada, que se racio-naliza como medio para un fin.21. Según Ginzburg (1993), en el campo penal todos los datos (actos y contexto)deben ser considerados sobre un mismo plano, el plano normativo, prescripti-vo, en contraposición al relato de la historia, el cual no está fijado. Sin embar-go, se puede pensar que esta distinción entre justicia e historia no es tan simple:¿Cómo explicar la reversión de sentencias? De los años 80 a la actualidad, elrelato de la justicia cambió; antes no se pensaba en términos de crimen de lesahumanidad. Esto implica un cambio importante respecto a la distribución de lasresponsabilidades y de la prescripción, así como también sobre cómo se narrael pasado y cómo se describen los delitos.[21] La verdad de la justicia tambiénse modifica con el tiempo. Otra distinción entre historia y justicia, correspon-de al hecho que la historia no se limita restablecer los hechos sino que trata decontextualizarlos, de explicar sus causas. Sin embargo esta frontera se desdibu-ja cuando se piensa en debates como el que introduce Feierstein (2007). Feiers-tein retoma la idea foucaultiana del derecho como productor de verdad y plan-tea la pregunta sobre quiénes eran las víctimas del terrorismo de Estado paraque de este modo los jueces piensen a la hora de elegir una categoría de juzga-miento: genocidio o crimen de lesa humanidad. Este tipo de planteos asumen laidea que los juicios deben escribir la historia o al menos nutrirse de esos deba-tes. Es decir, desde la producción académica se legitima la ambigüedad entrelos campos. Finalmente, pareciera que determinados elementos que caracteri-zan el relato histórico parecieran atribuibles, en cierta medida, también al dere-cho. Baste recordar la imagen del juez en Dworkin (1997b) cuya interpretacióndel derecho y la jurisprudencia es comparada a la escritura de una novela colec-tiva.


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tico y de este modo cuestionar la distinción tajante entreel Estado que sostuvo un sistema democrático y el queantes, sostuvo la dictadura:

Los procesos de transición democrática (…) el proceso detransición no implica un pasaje continuo e incrementalde un “estado de cosas” a otro, de un régimen autoritarioa otro democrático. (…) el macro proceso de transición,esto es, aquel que transcurre entre el extremo autoritarioy el extremo democrático, sólo puede ser explicado sobrela base del eslabonamiento entre las micro transiciones,definidas en nuestro marco por el pasaje de las condi-ciones iniciales a las resultantes del conflicto político encada coyuntura estratégica. (Acuña, 1995, p. 20, 21).

Juan C. Portantiero se pregunta:

¿A qué llamamos transición? En primer lugar, no se trata deun acto único sino de un proceso, extendido en el tiempo,cuya primera fase es el inicio de la descomposición del régi-men autoritario, su segunda la instalación de un régimenpolítico democrático, que se continúa en un tercer momentoen el cual, en medio de fuertes tensiones, se procura conso-lidar el nuevo régimen. (…) Conceptualmente, la consolida-ción supondría, (…) el éxito en la institucionalización de lasestructuras de autoridad del régimen democrático y de lasestructuras de mediación, tales como partidos y organizacio-nes corporativas”. (…) “El aprendizaje de la competencia lealentre oficialismo y oposición (u oposiciones) jamás fue hechoseriamente en la Argentina y, por lo tanto, no está incorpo-rado a la cultura política salvo en sus formas más retóricas.(Portantiero, 1987, p. 262 – 282).

De este modo, pensar la transición democrática y lapolítica de derechos humanos de Alfonsín plantea la pre-gunta de la relación entre sistema político y estructura delEstado, es decir el análisis de la continuidad jurídica delEstado que subyace al pasaje de la dictadura a la demo-cracia. En particular se puede mencionar las continuidadesrespecto de la relación entre Poder Militar y Poder Ejecu-


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tivo, pero también a nivel del Poder Judicial “que conserva-ba buena parte de miembros, lógicas y prácticas del régimenanterior” (Funes, 2001, p. 46).22

En este punto se puede trazar un paralelo con el debateen torno al régimen de Vichy que tuvo lugar en los años 90,en Francia. Luego de la abjuración retroactiva de Chirac en1995 sobre el régimen de Vichy, Heinich (1996) interpretael acto de pedir disculpas en nombre del Estado por actoscometidos por un gobierno anterior. Para Chirac, la dife-rencia entre nación, régimen, Estado y gobierno es mínima,un gobierno, representando, incluso ilegítimamente el Esta-do compromete a la nación entera, no sólo en el momentosino también en el futuro. Otra postura sería, explica Hei-nich, la de De Gaulle y Miterrand, donde la diferencia entreEstado y gobierno es fundamental: un gobierno tiene legi-timidad para representar al Estado solamente si es confor-me al espíritu y a las reglas del régimen que es el suyo, esdecir la república, y si no es el caso, ese gobierno no puedede ningún modo comprometer el derecho de la nación dadala ausencia de legitimidad del mandato. Según Heinich, es elproblema de la continuidad de las instituciones y de la auto-ridad del Estado que se plantea con el acto de Chirac. Y esteproblema es esencial para pensar los principios de la justi-cia penal que pueden aplicarse a los responsables de los crí-menes. La fractura anterior opone entonces a los que juzganen función del pasado (Chirac), ética del perdón y culpabi-lidad colectiva (Estado), y los que la juzgan en función delpresente (Miterrand), ética de la justicia y culpabilidad indi-vidual (miembros del gobiernos y ejecutores). Desde la pre-gunta por la gestión de la memoria colectiva y la noción decrimen de lesa humanidad se cuestiona entonces la inocen-cia estructural del Estado moderno.

22. Según Gil Lavedra, citado por (Novaro, 2009, p. 18), para explicar la confir-mación del 70% de los jueces en ejercicio, “la ausencia de profesionales capacita-dos de reemplazo, que no tuvieran tantas o más complicidades pasadas y ambi-güedades políticas como los que estaban en funciones”.


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Si pensamos algunas de las continuidades en el Estadofrente a la ruptura de 1983, por ejemplo, la relación intrín-seca entre Estado de derecho y Fuerzas Armadas en laArgentina, podemos comprender la importancia del CasoSimón y el cambio excepcional que representa, un cambio enlas políticas gubernamentales de justicia pero también en laspolíticas de Estado. De este modo, veremos en el apartadosiguiente el rol de los organismos de derechos humanos ysus estrategias jurídico políticas, así como los elementos dela justicia internacional que influyeron en este cambio legalexcepcional.

II. La sentencia de la CSJN 2005: cambio legal ynuevas lógicas democráticas

A) La cuestión de los Derechos Humanos y la sociedadcivil en los 90′

En el 2003, la Cámara de Diputados de la Nación decidea través de la ley 25.779 declarar nulas las leyes de OD yPF. Esta decisión fue ratificada a su vez por el Senado.23 Laespecificidad de la decisión de anular las leyes por parte dela CSJN frente a la decisión política es su dimensión perfor-mativa. Con este fallo, hay un cambio desde el punto de vis-ta penal concreto: Casi veinte años después del retorno dela democracia, el caso contra Julio Simón, puso en el tape-te el castigo de los crímenes de lesa humanidad. A partir delfallo se abre una política de justicia en base a juicios penales,es decir se pueden reabrir causas cerradas en los 80’ y 90’y se pueden iniciar nuevas causas. Como enfatiza Ferran-

23. El 5 de enero de 1998, un grupo de diputados, entre los cuales figurabaAlfredo Bravo, presentó un proyecto destinado a anular las leyes de OD y PF.El 24 de marzo de ese año, las dos cámaras votaron a favor. Sin embargo, laabrogación de las leyes no era retroactiva, la posibilidad de juzgar los crímenescometidos durantes la dictadura, según esta norma permanecía limitada a todasituación futura de violación de los derechos humanos.


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te (entrevista, 2007) “En el ’87 los casos se cierran. Las per-secuciones que habían se detienen, como consecuencia delPF. Después, OD, e indultos después. Ahí todo cierra ”. Eneste apartado, mostraremos algunas dinámicas democráti-cas entre sociedad civil, Poder Ejecutivo y Poder Judicial,que permiten comprender el cambio de configuración legaly política.

Según Brysk (1994) el Estado puede ser transformadodesde abajo y desde arriba porque es verdad que tiene elcontrol del territorio, de las Fuerzas de Seguridad y de losrecursos pero no puede monopolizar la información y lalegitimidad. Los movimientos sociales que no tienen poderen un sentido convencional pueden hacer de su debilidad,fuerza, proyectando información cognitiva y afectiva paragenerar alianzas. Y estas alianzas pueden ser nacionalespero también transnacionales. Y de este modo pueden obte-ner más recursos, protección e información. En este senti-do, es importante el contenido de las demandas (y su coin-cidencia en el caso de los derechos humanos con valores yprincipios reconocidos por el sistema internacional vigentecomo legítimos), el nivel simbólico de esta forma de hacerpolítica, de acceder y transformar el poder.

A pesar de que muchos grupos de la “sociedad civil”cuestionaban de modo manifiesto y activo las políticasautoritarias que favorecían la impunidad, en octubre de1989, el sucesor de Alfonsín, Menem, mediante cuatrodecretos de indulto, dejó en libertad a 277 personas que nose habían beneficiado por las leyes denominadas de impu-nidad. Finalmente, en 1990 a través de un nuevo decretode indulto liberó también a los ex comandantes de la Juntamilitar, a Mario Firmenich, jefe de la organización político-militar Montoneros y a varios otros dirigentes de dichaagrupación y de otras organizaciones. Si bien la Constitu-ción Nacional contempla la facultad presidencial de indul-tar, en este caso el Poder Ejecutivo se arrogó la facultad dedecidir sobre causas pendientes y en trámite ante el Poderjudicial. Además los indultos involucraron 30 causas. Se


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puede hablar, en este sentido, de una amnistía. 24 Medianteestas medidas se siguió negando la calificación de crímeneslesa humanidad para aquellos delitos cometidos durante ladictadura.

En este marco, el año 1995 establece un nuevo rumboen la interpretación del pasado del período dictatorial. Elcapitán Scilingo cuenta en un largo testimonio detalles delos métodos utilizados en los casos de desaparición forzada,en particular, los llamados “vuelos de la muerte” (Verbitsky,1995), fue luego condenado en España por su actuacióndurante la represión. Esta confesión fue esencial para cues-tionar los discursos que minimizaban los hechos bajo la“teoría de los dos demonios”. A su vez, el Jefe del Ejército,Martín Balza, dirigió un mensaje al país donde ratificó yreconoció, que durante la dictadura se había producido unaabierta transgresión de las normas y comportamientos mili-tares por parte del arma a su cargo, el Ejército.

En marzo de 1996 una manifestación muy masivase produce en el veinte aniversario del golpe militar. Laactualidad de un tema considerado cerrado por algu-nos, aparece inexorable. Anteriormente a la inscripciónde los hechos en un relato común y en el contexto dela reforma constitucional (1994) negociada entre pero-nistas y radicales en la cual se borran los límites entrederecho interno e internacional respecto de los derechoshumanos, la noción de crimen de lesa humanidad seimpuso en el área jurídica (ratificación del tratado inter-

24. Podemos establecer algunos elementos de comparación entre el indulto yla amnistía. El indulto supone el perdón de la pena, mientras que la amnistíasupone el perdón del delito. Por eso sólo se puede indultar respecto de la partede la pena que no haya sido cumplida, mientras que la amnistía puede implicarrehabilitar al amnistiado en derechos ya perdidos al cumplir la pena impuesta.El indulto afecta a una persona concreta, la amnistía afecta a una pluralidad. Elindulto no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, la amnistía silo hace. En general, para otorgar el indulto es necesario un acto administrati-vo para la amnistía es necesaria una ley. La amnistía extingue los antecedentespenales, mientras el indulto no lo hace necesariamente. Para otorgar un indultoes necesaria sentencia firme, para la amnistía no es necesario.


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nacional de Naciones Unidas en 1994 e inclusión deeste con valor constitucional en 1997) para calificar lapráctica sistemática de la desaparición forzada de per-sonas. Aunque los crímenes internacionales permanecie-ron ausentes del Código Penal, la inclusión de este tra-tado significó un paso esencial para el procesamiento delos responsables.25

Como explicamos en el apartado anterior, la “tran-sición” democrática es un período nodal; estudiar laarquitectura jurídica de derechos humanos del gobiernode Alfonsín permite comprender la “cuestión de losderechos humanos” hoy. Según Jelín, las controversiassobre los sentidos del pasado se inician con el “aconte-cimiento conflictivo mismo”:

25. A pesar de la resistencia oficial respecto a la cuestión de las respuestaspenales a los crímenes de la dictadura, durante el gobierno de Carlos S.Menem se llevó a cabo una política de reparaciones económicas basadasen la responsabilidad del Estado. Guembe explica que la reparación “seconcretó por medio de diversas normas legales, sancionadas en su mayo-ría desde el año 1994. Por una parte, se sancionó la ley 24.043, que esta-bleció un monto compensatorio para las personas que fueron ilegalmenteprivadas de su libertad durante la dictadura militar. Los beneficiarios deesta norma eran las personas que antes del 10 de diciembre 1983 hubieranestado detenidas a disposición del Poder Ejecutivo, en virtud de la decla-ración del estado de sitio. También comprendió a los civiles detenidos pordecisión de tribunales militares, con o sin sentencia. Con posterioridad, elCongreso Nacional sancionó otra ley que otorgó una reparación econó-mica a las víctimas de desaparición forzada y a los sucesores de personasasesinadas por los militares, miembros de las fuerzas de seguridad o gru-pos paramilitares. Sin lugar a dudas, esta ley fue la que suscitó la mayordiscusión sobre el significado de reparar económicamente los crímenesde la dictadura, aún sin castigo. (…) En este proceso de reparación sur-gió entonces un nuevo estatus legal para las personas en el ordenamien-to jurídico argentino, el de “ausente por desaparición forzada”. De estemodo, las personas desaparecidas fueron declaradas legalmente tales y nomuertas, y el dinero entregado por el Estado fue dado a nombre de laspropias víctimas y no de sus sucesores legales. La declaración por partedel Estado de que la persona continúa desaparecida implica un reconoci-miento oficial y la asunción de que su cuerpo no ha sido recuperado y deque no se sabe cuál fue su destino final”. En este sentido, es importantenotar que en 1993 el Congreso promulga una ley que reconoce jurídica-mente la figura de la desaparición forzada en el registro civil, ley 24.321publicada en boletín oficial en 1994. (Guembe, 2005, p. 135).


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(…) los momentos de cambio de régimen político, los perio-dos de transición, crean un escenario de confrontación entreactores con experiencias y expectativas diferentes, general-mente contrapuestas. Y cada una de esas posturas involucrauna visión del pasado y un programa (…) de tratamiento deese pasado en la nueva etapa que es definida como ruptura ycambio en relación con la anterior”. ( Jelín, 2001, p. 44, 45).

Como dice Henry Rousso (en Feld, 2000, p. 35) “no esque hay un acontecimiento, que inmediatamente se lo escla-rece un poco, y cincuenta años mucho más”. Es más comple-jo que eso, habría una voluntad política detrás del cambiode interpretación. Ahora bien, pareciera que la voluntad deinterpretar nuevamente los crímenes del pasado no surgede forma arbitraria, (estaba latente de algún modo). ¿Comoexplicar su reaparición? Antes de seguir, hay que observarque bajo el relato oficial del Nunca Más, de la Sentenciadel Juicio a las Juntas, aparecen otros actores, otras voces. Elhecho que durante la transición el Estado haya sido “el prin-cipal enunciador (Feld, 2004, p. 75) no debe impedir obser-var que:

La primera etapa puede situarse en pleno período dictatorial,con el movimiento de derechos humanos y los familiares dedesaparecidos como actores fundamentales. Son ellos quie-nes realizan un primer esfuerzo por darle visibilidad públicaa la desaparición a través de diversos mecanismos de denun-cia y postración. Las rondas, los pañuelos, las solicitadas enlos diarios, las fotos, servían, en plena dictadura, para marcarla ausencia y denunciar los secuestros. (Feld, 2004, p. 74).

Sin olvidar tampoco que el Nunca Más se componede testimonios, muchas veces recogidos por organismos dederechos humanos (Crenzel, 2008).26

26. Gran parte de los testimonios que llegan a la CONADEP fueron tomadospor organismos de derechos humanos ; esto explica que gran parte de los testi-monios provenían del área metropolitana de Buenos Aires y las grandes ciuda-des del interior (Crenzel 2008, p. 68). Y sobre el rol esencial de estos organismos


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Acciones penales en los años 90′

En esta óptica, hay que señalar que en la década de los 90 yprincipios del 2000, se produjeron juicios por apropiaciónde niños, juicios en base al derecho a la verdad, un juicio porla Operación Cóndor; todos impulsados por organizacionesde familiares, organismos de derechos humanos (ampliare-mos este punto en el capítulo siguiente). Si bien hubieronjueces que hicieron avanzar las causas, estas iniciativas noeran parte de una política de gobierno ni de Estado y lasleyes e indultos continuaban vigentes impidiendo muchasveces alcanzar una política de justicia más estructural.27

A nivel internacional, y dada la gran cantidad dedenuncias presentadas por familiares y sobrevivientes, unnúmero significativo de procesos judiciales extraterritoria-les fueron iniciados en Alemania, España, Francia, Italia ySuecia, como así también en los Estados Unidos.28 CuandoAugusto Pinochet fue detenido en Inglaterra en 1998, las

en la creación de las condiciones de posibilidad del testimonio, hay que subra-yar que para poder relatar sus sufrimientos, el testigo precisa antes que nadaencontrar una escucha y una coyuntura favorable. En los casos de crímenes delesa humanidad muchas veces, los testimonios resultan las pruebas más impor-tantes sino las únicas.27. En esta perspectiva, veremos en el capítulo 3 de la Parte II, el concepto dejueces innovadores: jueces a la vanguardia de la aplicación (creación jurisdiccio-nal) del derecho internacional a nivel local. Y a partir de esta constatación sepuede pensar en la importancia de las redes transnacionales de activismo queunen jueces, juristas, activistas, académicos en torno de una causa barriendo lasdistinciones entre Estado y Sociedad civil. (Roth-Arriaza, 2005)28. En Estados Unidos, en 1987, tuvo comienzo un proceso penal contra SuárezMason que derivó en su extradición a la Argentina a mediado de los añosnoventa. Mientras que en Italia se recibieron un gran número de denuncias des-de los años ochenta por víctimas italo-argentinas finalmente se realizaron dosjuicios orales conocidos como Riveros y otros y Acosta y otros donde todos losimputados fueron condenados en ausencia o “ rebeldía ” a cadena perpetua. El30 de septiembre de 2009 ante la justicia italiana se inició el juicio a Massera.Asimismo el caso “Operación Cóndor” se encuentra bajo investigación de la fis-calía a cargo del Ministerio Público. Por su parte, en Alemania se iniciaron pro-cedimientos ante la fiscalía de Nuremberg por víctimas alemanas, pero dada lareapertura de los juicios en la Argentina la fiscalía ha decidido cerrar el caso.Frente a esta situación, el actual abogado de las familias, Wolfgang Kaleck, hapresentado recursos de apelación, los cuales fueron rechazados salvo uno que


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causas que el juez Garzón había iniciado en España cobra-ron relevancia y se aceleraron las presentaciones de vícti-mas que antes veían con cierto escepticismo los procesosiniciados fuera del territorio nacional.29 Fueron abiertosasimismo procesos en varios países, en Francia se condenópor ejemplo a Alfredo Astiz, señalado como culpable de ladesaparición y asesinato de las religiosas Alice Domon yLeonie Duquet. Este fue el primer represor que mereció unacondena internacional en ausencia. Se ha recurrido a dosjustificaciones principales sobre la legitimidad de la juris-dicción extraterritorial de cada país, en la mayoría de loscasos se esgrimió el uso de la nacionalidad pasiva, por laexistencia de víctimas del país con la excepción del casoespañol donde se recurrió a la jurisdicción universal (Mira,2009, p. 14).

En el Juicio a las Juntas había quedado excluido el robode bebés del abanico de delitos por los que fueron sen-tenciados e indultados algunos ex comandantes. Aprove-chando ese resquicio los organismos de derechos humanoscentraron sus esfuerzos en impulsar el castigo a los respon-sables de ese crimen, mientras seguían conociéndose casosde chicos que recuperaban su verdadera identidad de hijosde desaparecidos.30 Sin embargo, a partir de 1990, la Justiciahabía prácticamente paralizado las diligencias de los casosde restitución de niños hijos de desaparecidos o nacidos en

se encuentra pendiente en referencia a Federico Tatter. Por último, en Suecia seinició un caso que no ha prosperado por la desaparición de la joven de origensueco Dagmar Hagelin.29. En 1996, cuatro días antes del veinte aniversario del golpe militar la Aso-ciación de Fiscales de España presenta una denuncia en la Audiencia Nacionalespañola contra los militares argentinos por crímenes de genocidio y terroris-mo. Luego de la declaración de muchas víctimas de la represión, en junio de1996, Baltazar Garzón se declara competente para llevar este caso. El principioque se tomó en cuenta era el de la jurisdicción universal, evento que se tornóuno de los primeros antecedentes a nivel internacional.30. Los tres delitos sobre los que se podían continuar o iniciar acciones judicia-les eran según el art. 2 de la ley de OD: la violación, la sustracción y ocultaciónde menores o sustitución de su estado civil y la apropiación extorsiva de inmue-bles.


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cautiverio y en aquellos casos en los que actuaba, resolvíaen contra de sus intereses. A partir de 1995 una segundaola de juicios fue iniciada en el país. Los abogados de losorganismos denunciaron entonces la existencia de un plansistemático de la dictadura para quedarse con los hijos delos secuestrados y entregárselos a familias conocidas de losmilitares. Las causas fueron llevadas adelante por los jue-ces federales Adolfo Bagnasco y María Romilda Servini deCubría, para terminar recalando en el despacho de Rodol-fo Canicoba Corral. Desde 1998, ocho oficiales militaresincluido Rafael Videla y Masera fueron declarados culpa-bles por estos robos y debieron cumplir prisión domicilia-ria. El criterio de los jueces federales en este caso, se basóen el hecho que este crimen no fue contemplado en el Juicioa las Juntas, ni incluido en las amnistías o indultos. Al finaldel 2001, se habían restituido 71 niños. Hoy en día se logrórecuperar a 105 nietos (septiembre 2011) apropiados por elterrorismo de Estado (Retomaremos este punto en el últimocapítulo).31

Respecto del problema de la verdad sobre el destinode los desaparecidos, los sucesivos gobiernos se mostraronrenuentes alegando la destrucción de la información enmanos de los militares. En 1995 los padres de dos personasdesaparecidas apadrinadas por el CELS pidieron a la Cáma-ra Federal de Buenos Aires la investigación del destino desus hijos invocando el derecho a la verdad y al duelo. En losmeses siguientes se hicieron demandas similares en otrasprovincias. A pesar de la aceptación de la demanda por par-te del fiscal general, la CSJN rechazó que se abrieran estos

31. El 28 de febrero de 2011 comenzó el juicio oral y publico en el que se inves-tiga la existencia de un plan sistemático de robo de bébés durante la última dic-tadura militar. Esta causa se inicia en 1997 impulsada por Abuelas de Plaza deMayo y lleva a la detención de Videla en 1998 dado que uno de los médicosdurante un testimonio, explica que obedecía las órdenes de este. Para seguir elcronograma de audiencias véase http://plansistematico.blogspot.com/.


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casos alegando la falta de base legal. 32 En respuesta a esto,los querellantes presentaron una queja ante la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos que en 1999 medióun acuerdo con el gobierno en el cual este último se com-prometió a garantizar el derecho a la verdad. Luego de eso,en el marco del Juicio por la Verdad se abrieron más de 2000casos en diferentes Tribunales Federales del país. A finalesde la década de los 90’, en distintas ciudades de la Argenti-na, comenzaron a realizarse los denominados “Juicios por laVerdad”. Estos juicios, que se desarrollaron en el marco dela restricción de las leyes que impedían el juzgamiento a losresponsables del terrorismo de Estado, sancionadas duranteel gobierno de Raúl Alfonsín, y tras los indultos a los milita-res otorgados por el gobierno de Carlos Menem, constitu-yeron una estrategia de búsqueda de la verdad. Esta moda-lidad de juicio supone una innovación en el sistema judicialargentino, dado que las cortes tienen poderes para obtenerinformación por fuentes oficiales y pueden conseguir lostestimonios de militares y policía. La cooperación militar engeneral fue mínima. Se llamaron a declarar también miem-bros de la iglesia católica, víctimas sobrevivientes y familia-

32. En este marco, en 1998 la APDH La Plata presentó un petitorio ante laCámara Federal de Apelaciones que dio lugar al Juicio por la Verdad. Los acom-pañaban otros organismos como Madres y Abuelas de Plaza de Mayo, Familia-res de Detenidos Desaparecidos por Razones Políticas y la Asociación Anahí.Fueron los abogados de la APDH quienes redactaron la presentación, y la enti-dad aportó su personería jurídica para litigar ante los tribunales.


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res del terrorismo de estado.33 Se ordenaron la apertura dearchivos y el cruce de información de pruebas para recons-truir la verdad histórica.34

Finalmente, podemos hacer referencia al juicio por laOperación Cóndor. El sistema represivo desarrollado porlas dictaduras en el Cono Sur de forma simultánea durantela década del 70 tuvo un plan conocido como Plan Cóndor,que establece las bases regionales para la cooperación en lasactividades de la represión ilegal. Luego de la detención dePinochet en Londres (1998), el gobierno de los Estados Uni-dos ordena a los organismos de la seguridad nacional hacerpúblicos documentos confidenciales con información sobrelas violaciones a los derechos humanos en Chile entre 1960y 1990. En 1999, un juicio contra los ideólogos de la Ope-ración Cóndor se inició en Argentina por denuncias de víc-timas chilenas y uruguayas. En el 2001, la Cámara Federalconfirma el procesamiento a Pinochet por el asesinato delGeneral Prats. Este fallo explica que los crímenes de lesahumanidad no prescriben ni pueden amnistiarse. Tribuna-les Federales argentinos pidieron la extradición de los ofi-ciales militares, Pinochet y Stroessner, involucrados en crí-menes cometidos en la Argentina. El primer dictador quefue juzgado por la Operación Cóndor fue Jorge Videla. Un

33. Respecto de las colaboraciones de civiles en el plan sistemático de represión,en la causa llevada a cabo en La Plata el 30 de septiembre de 1998 un ex gerentede la planta de Mercedes Benz de Cañuelas admitió que la empresa donó equi-pos neonatológicos al Hospital Militar de campo de Mayo, que funcionabacomo maternidad clandestina para los detenidos. (…) La empresa también estáacusada de haber facilitado a los grupos de tareas el nombre y las direcciones devarios delegados fabriles que fueron desaparecidos. (Ageitos, 2002, p. 238).34. Por ejemplo podemos mencionar la apertura de la DIPBA, Dirección deInteligencia de la Provincia de Buenos Aires: “Los archivos son lugares dela memoria” y sobre ellos se expresan las mismas tensiones y polémicas queencienden las interpretaciones sobre el pasado, las identidades y las pertenen-cias (…) los archivos tienen un halo de misterio, de “ respetabilidad ” y unaimpronta de esperanza. (Funes, 2004, p. 41).


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juez federal ordenó su prisión preventiva en 2001 por aso-ciación ilícita, arresto ilegal y otros delitos, bajo el PlanCóndor.35 Según Valdéz:

Argentina es el país de América latina que ha experimentadodesde 1983 la casi totalidad de las opciones conocidas en eltratamiento judicial y social de su pasado de violaciones aderechos humanos cometidas por regímenes de facto. Estoha sido posible por una combinación privilegiada de accionespromovidas por el movimiento de derechos humanos, (…)por un uso inteligente de la vía judicial desde los primerosmomentos del terrorismo de Estado (…) El análisis del perío-do muestra un juego dinámico de presiones, pesos y contra-pesos de los actores políticos que impidieron que la sociedadargentina permaneciera indiferente hacia los hechos del pasa-do (…) una relación entre los Poderes Ejecutivo y Judicial yel posicionamiento de la sociedad civil frente a esta relación:planteando la profundización de la autonomía judicial, nue-vas exigencias al Ejecutivo en materia de políticas de defen-sa o medidas de reparación a las víctimas, litigando por víasjudiciales antes no exploradas o acudiendo a instancias supranacionales (…) El abordaje de este mismo problema en lospaíses vecinos, no ha guardado sin embargo la misma diná-mica. (Valdéz, 2001, p. 69, 70).

B) La apertura de las causas por los crímenes de lesahumanidad: política de Derechos Humanos comopolítica de Estado

La crisis del Estado en el 2001 y la construcción de unalegitimidad de orden moral

El 19 y 20 de diciembre de 2001, manifestaciones impor-tantes llevaron al presidente De la Rúa a declarar el estadode sitio, con el resultado de 33 muertos. En el contexto deuna crisis económica, social y política sin precedentes porsu magnitud, que provocó un incremento de la desocupa-

35. Véase Calloni, 2006.


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ción a cifras inéditas, la degradación del mundo del traba-jo; la destrucción de la industria, con el consiguiente cierrede fuentes de empleo y el incremento de la exclusión social;la profundización de la brecha entre ricos y pobres, y porlo tanto el aumento de la miseria; la pauperización de vas-tos sectores de la clase media etc, y que tuvo como efec-to que la sociedad argentina se convirtiera en un enormelaboratorio social en el que la inventiva y la capacidad desostener la vida cotidiana y la dignidad, dio lugar a formasabsolutamente novedosas, tanto de protesta social, como desobrevivencia y resistencia: asambleas vecinales, grupos depiquetes, nodos de trueque, formas cooperativas y/ comu-nitarias de producción rural y de consumo, distribuciónde ropa, tomas de fábricas paradas, etc. Un ciclo históricoparecía cerrarse.

En este contexto la iniciativa de Kirchner (presidenteelecto con sólo el 22% de los votos) de anular las leyes deOD y PF, al asumir la presidencia en 2003, parecía inaugu-rar un nuevo período. Según Quattrochi Woisson (2007, p.25) “La legitimidad de orden moral que confiere Kirchner aesta iniciativa es difícilmente criticable. Especialmente queel presidente y su círculo de confianza van a insistir en estalínea de conducta marcada por la intransigencia y la nove-dad”. En este sentido la estrategia de demarcación por par-te de Kirchner se va a volver fuente de beneficios y tienencomo objeto completar su déficit de legitimidad.

Entre otras medidas, en el 2003 se llevaron a caboreformas importantes del sistema judicial: el Poder Ejecu-tivo dicta el decreto 222/03 a través del cual se autolimitasu facultad constitucional de designar a los futuros miem-bros de la CSJN. Ese decreto establece criterios de base parala nominación de los jueces (independencia con respecto alos partidos políticos, compromiso con los valores demo-cráticos y los derechos humanos, entre otros) así como unprocedimiento de consulta a los ciudadanos y la toma dedatos sobre el candidato. La reforma incluye también unamodificación del funcionamiento del Senado y se incorpora


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una audiencia pública para tratar los dossiers enviados des-de el Poder Ejecutivo al Senado. El candidato a la CSJNparticipa de esta audiencia respondiendo a las eventualespreguntas de los ciudadanos. Sobre la base del pedido delos organismos, un procedimiento similar de elección fueaprobado para los miembros del Ministerio Público Fis-cal.36 En diciembre de 2005, la agenda legislativa fue marca-da por el tratamiento de un proyecto de ley impulsado porel gobierno para reformar el Consejo de la Magistratura dela Nación (Guthmann, 2007).

Sin embargo, de todas las innovaciones introducidas enla escena argentina por el presidente Kirchner, es su adhe-sión a la política de Memoria, Verdad y Justicia de los orga-nismos de derechos humanos, una de las más importantes.A partir del 2003 y en el marco de la renovación de las polí-ticas públicas de la memoria, el juzgamiento de las gravesviolaciones a los derechos humanos fue incorporado en laagenda pública como tema de vital importancia. Según elpresidente Néstor Kirchner (24 de marzo 2006) en su dis-curso pronunciado en el Colegio Militar de la Nación:

A los argentinos se nos ha hecho carne, después de muchodolor, la necesidad del respeto a la vida y a la dignidad dela persona humana y de la vigencia efectiva de los derechoshumanos que están constitucionalmente consagrados. Nues-tro íntimo convencimiento es que no puede haber conviven-cia en paz y reconciliación mientras quedan resquicios deimpunidad (…) ni el PF ni la OD ni los indultos fueron loscaminos adecuados para alcanzar la verdad e imponer la jus-ticia. (Kirchner, Néstor, 24 de marzo de 2006).

En este contexto político, se inscribe la Sentencia de laCSJN de 2005 del Caso Simón así como la voluntad por par-te de ciertos tribunales nacionales de reprimir los crímenes

36. Para comprender el rol y funcionamiento del Ministerio Público véase(Goransky, 2010).


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reconocidos por el derecho internacional.37 Finalmente enel 2007 la CSJN rechazó los recursos interpuestos por lasdefensas de Jorge Rafael Videla y Emilio Eduardo Massera yconfirmó la nulidad del indulto presidencial de Carlos SaúlMenem dispuesto a favor de los imputados por medio delDecreto Nº 2741/90.

El 24 de marzo, de 2004, el general Bendini, jefe delejército sacó los retratos de Videla y Bignone, antiguos pre-sidentes de facto, directores del Colegio Militar. Esta deci-sión que conlleva numerosas polémicas es un reflejo reve-lador de las divergencias entre el Presidente y las FuerzasArmadas. 38

Para todos los presidentes de la democracia, restablecerel control civil democrático sobre las Fuerzas Armadas erauna prioridad que dejaba en segundo plano la implementa-ción de una política de Estado de defensa. En Argentina, latransición democrática fue especialmente traumática paralas Fuerzas Armadas. Los militares fueron vencidos y des-acreditados en la guerra de las Malvinas. Asimismo, la crisiseconómica local forzó al gobierno civil a imponer medidasde austeridad muy severas que redujeron significativamentelos gastos militares y la producción de armamento. Si bienel gobierno de Alfonsín mantuvo formalmente todos losproyectos armamentistas de los militares al mismo tiempoestaba juzgando en los tribunales a los altos comandantes de

37. Como se ha dicho más arriba, durante 2011 han concluido 6 juicios orales.Actualmente, se encuentran en curso 12 juicios (orales y escritos) mientras queya se han fijado fecha de debate en otros 7 juicios más- Cabe agregar que, si seanaliza el estado de otras causas elevadas a juicio, es posible conjeturar que ade-más de los juicios que ya se encuentran programados para los próximos meses,podrían sumarse 14 juicios más. (Procuración General de la Nación, 2011).38. Abramovich cuenta en este sentido las resistencias que dan estos sectoresfrente a las acciones del gobierno y del Poder Judicial, en particular frente a laposibilidad de declaración de anticonstitucionalidad de las leyes de OD y PF:“en noviembre de 2002, se informó de una reunión secreta entre el Jefel delEjército, General Ricardo Brinzoni, y dos ministros de la CSJN. Para el autor dela nota, el motivo de la visita habría sido la inquietud de Brinzoni por el inmi-nente fallo de la Corte y la dificultad de juntar los votos necesarios para ratificarla validez de las leyes de OD y PF”. (Abramovich, 2003, p. 54)


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sus fuerzas armadas. En contraste el gobiernos de Menemimpuso severas medidas de austeridad sobre el presupuestomilitar y desmanteló gran parte de la industria militar.Durante este gobierno se cortaron los gastos militares.Estos cortes se reflejaron en un menor nivel de alistamientoy capacidad operativa, el deterioro de los sueldos militaresy recortes dramáticos de la cantidad de personal militar enservicio activo. Durante los gobiernos de Menem, la pri-vatización en Argentina amenazó con desmantelar el anti-guo sistema de producción militar del Estado de los últimossesenta años. Por otra parte, se realizó una reforma estruc-tural trascendente, la sustitución del servicio militar obli-gatorio por la tropa voluntaria, que implica un profundocambio cultural, ya que la conscripción había sido la basedel sistema militar argentino desde 1901. Finalmente, comoexplican Acuña y Smith (1995) la creación del Mercosur(1991) como ejemplo de regionalismo abierto sustrajo lahipótesis de conflicto respecto de los países vecinos y estojustifica de manera clara la subordinación del poder militara la autoridad civil. El control civil de las instituciones cas-trenses y la desmilitarización de la seguridad interior fue-ron una de las pocas políticas de Estado que la democraciaargentina logró sostener con el consenso de las diversasfuerzas partidarias. 39

39. Sin embargo, al tiempo que algunos Tribunales Federales avanzaron en lainvestigación de los crímenes cometidos durante el terrorismo de Estado ydesecharon por inconstitucionales las leyes de impunidad, la crisis social e ins-titucional de diciembre de 2001 así como el contexto internacional determina-do por el cambio de prioridades y perspectivas de la política de defensa de losEstados Unidos, luego de los atentados del 11 de septiembre, puso otra vez en elcentro de la discusión política la definición del rol de las Fuerzas Armadas. Ladistinción entre las funciones de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Segu-ridad, es clara en el marco legal otorgado por las leyes de Defensa Nacional, deSeguridad Interior y de Inteligencia Nacional. Estas leyes limitan la interven-ción castrense en asuntos de seguridad interna y establecen que la defensa esel esfuerzo nacional destinado a conjurar todo tipo de agresiones militares deorigen externo. Una de las últimas reformas institucionales fue la creación delMinisterio de Seguridad en diciembre del 2010.


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Con la transferencia de la ESMA [Escuela de Mecánicade la Armada, el centro clandestino de detención más gran-de de Buenos Aires] a distintos organismos de derechoshumanos y de otros centros y la construcción de un museode la Memoria y Archivos de la represión ilegal, y la reaper-tura de los juicios por violaciones de los derechos humanos,las autoridades afirmaron que la etapa de la impunidad res-pecto del terrorismo de Estado estaba terminada en Argen-tina.

La nueva arquitectura institucional y los juicios por crímenes lesahumanidad: nuevas dinámicas Poder Judicial, Poder Ejecutivo yMinisterio Público Fiscal

Dentro de las políticas públicas de justicia más importantesen cuánto a su incidencia en el campo de la persecuciónpenal por los crímenes cometidos durante la dictadura,podemos mencionar el trabajo que surge en el MinisterioPúblico Fiscal a raíz del fallo Simón. En este marco, unade cuyas resoluciones más importantes, si es que es posibleseñalar una sola, es la Resolución por la cual creó la Coor-dinación y Seguimiento de las Causas por Violaciones alos Derechos Humanos cometidas durante el Terrorismo deEstado40.

A partir del fallo de la CSJN que anuló las leyes de ODy PF, se multiplicaron los juicios a los responsables de losdelitos cometidos durante el Terrorismo de Estado en todoel país. Sin embargo, la concreción y desarrollo de los mis-mos enfrentaba obstáculos de diverso orden. A los proble-mas de la investigación penal relacionados con el carácterpropio de estos delitos, el tiempo transcurrido, la reticenciade muchos jueces, la tramitación desarticulada de la enor-me cantidad de causas existentes, la lentitud de la etapa ins-

40. Se han creado otros programas en otras áreas, entre ellas cabe mencionar elPrograma Verdad y Justicia, coordinado por Guillermo Valera. Este programase creó después de la desaparición de Julio López, para proteger a los testigosen el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.


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tructoria, la existencia de causas con múltiples querellantes,el volumen de la información, las amenazas a testigos, lasamenazas a jueces, hay que sumar las ineficacias tradicio-nales y comunes de carácter procesal por citar sólo algunas(Binder, 2008) y (Lovelli, 2008). Según el Dr. Parenti, coor-dinador de la Unidad de Seguimiento de las Causas por vio-laciones a los derechos humanos:

Si bien se avanzó bastante en los últimos años, falta mucho.Las dificultades para avanzar están en la propia administra-ción de justicia y en la falta de mecanismos eficaces paracorregir la inacción y la desidia judicial. Obviamente haymuchos factores que habría que señalar, desde la falta de pre-paración para trabajar con casos medianos o relativamen-te grandes, hasta cuestiones ideológicas. Hay un abanico deproblemas. La dispersión de casos que se produjo durantelos años de la reapertura fue algo que hizo mucho daño ynos costó mucho revertir, hacer comprender a los operadoresjudiciales que los casos debían agruparse por centro clandes-tino, por área de represión, por algún criterio que no frag-mentara la prueba y las investigaciones. Se ha mejorado yhoy vemos que empiezan a hacerse juicios más grandes. Untema grave es el de las demoras que hay en Casación para larevisión de las sentencias. Hay sentencias que llevan más dedos años en Casación y aún no se han resuelto. Hay variaspersonas que fueron condenadas por los tribunales orales yestán en libertad porque sus sentencias no están firmes. Yno están firmes por estas demoras. (…) A la vez, estos juiciostienen, entre otras virtudes, la de poner al descubierto todaslas características de la administración de justicia. Queda cla-ro que no está preparada para lidiar con casos medianos ograndes, es decir, casos que salgan del caso prototípico de unhecho y uno o pocos acusados; se notan las dificultades paraplanificar estrategias de trabajo, la delegación de funciones, ytambién la existencia de un Código Procesal que no se ajustaal rol constitucional del Ministerio Público. En el caso de losjuicios a represores hay que sumar factores ideológicos queclaramente inciden o la permanencia de funcionarios que vie-nen de la dictadura. (Entrevista Dr. Parenti, Página 12, 2011).


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Algunas de estas cuestiones fueron retomadas por laProcuración General de la Nación que dictó varias resolu-ciones no sólo destinadas a enfrentar algunos de los obs-táculos, dentro de su ámbito de incumbencia, sino que tam-bién fijaron una política criminal más proactiva en el campode los derechos humanos. Entre ellas la Resolución 61/06,del 10 de mayo de 2006 que en su Artículo 1° se propone:

Instruir a los señores Fiscales Generales ante la CámaraNacional de Casación Penal y a los señores Fiscales Generalesante las Cámaras Federales del país a fin de que extremenlos recaudos procesales necesarios y pertinentes para agilizarlos procesos por presuntas violaciones a los derechos huma-nos durante el último gobierno de facto, y sus conexas, tra-mitados ante dichos tribunales, propiciando, en los procesosen que resulte pertinente, la pronta resolución de las cuestio-nes que deban ser resueltas por dichas Cámaras. Como ultimaratio, se deberán utilizar los remedios procesales previstosen el arto 127 C.P.P.N., cuando ello, además de procedente,resulte ineludible.

En el 2007, por la Res./PGN 14/07 se crea entonces laUnidad Fiscal de Coordinación Seguimiento de las causaspor violaciones a los Derechos Humanos cometidas duranteel terrorismo de Estado. La misión de dicha Unidad seráefectuar el seguimiento y monitoreo de los procesos en trá-mite en todas las jurisdicciones el país, coordinar las estra-tegias que posibiliten la apertura y sustanciación de los jui-cios, y colaborar con los poderes del Estado competentespara la protección de los actores y testigos.

Esta Unidad ha desarrollado una intensa actividad,dando cumplimiento a los objetivos establecidos en elmomento de su creación, actividad que se ve reflejada en losinformes anuales de gestión, con información organizaday sistemática sobre las distintas actividades que realiza asícomo sobre los obstáculos que se presentan y las estrategiaspara enfrentarlas. Asimismo, en su Informe de Gestión de2010 explica: “las respuestas judiciales a los planteos impul-


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sados por la Unidad Fiscal e introducidos formalmente alproceso por las diferentes fiscalías no han sido favorables ensu totalidad”, lo que ha generado, distintas actividades desti-nadas a agilizar la instrucción para llegar a la etapa de deba-te. Entre ellas la creación de un equipo de trabajo dedicado amonitorear los juicios previstos, y apoyar la acción de algu-nas fiscalías. 41

Entre otras tareas la Unidad dedicó especial atenciónen la última etapa a los casos de apropiaciones de niños querequieren respuestas no siempre sencillas así como realizóun relevamiento y análisis de la reglamentación militar yarchivos históricos de las fuerzas armadas, que permitieronreconstruir los modos de operar de dichas fuerzas, así comola identificación de quiénes integraron los aparatos represi-vos. Esta última tarea se hizo conjuntamente con el Minis-terio de Defensa de la Nación.

En algunas provincias, como por ejemplo, Córdoba,había muchos hechos denunciados y los juicios eran muypocos. Había varias causas por hechos cometidos en el cen-tro clandestino La Perla, cada una se refería a muy pocoscasos, casi nunca más de cinco, y se tramitaban en formaindependiente y paralela. Ilustra esta situación el hecho queel primer juicio de Córdoba por crímenes contra la humani-

41. Según información que hoy tiene estado público, uno de los grandes incon-venientes sigue siendo el abismo temporal entre la instrucción de las causas(juzgado federal - cámara apelaciones), y la elevación a juicio. En algunos casospasan años desde que se pide una detención, se efectiviza, se indaga, se procesa,se confirma y se continúa el trámite de elevación. En general esto lleva más deun año y medio. Con esto se pone en evidencia las resistencias, cuando no lamisma intención de obstaculizar y demorar los procesos y en muchos casos, laconnivencia y complicidad de algunos funcionarios –jueces, fiscales, integran-tes de la Cámaras de Casación- con los imputados de delitos de lesa humani-dad. Basta recodar, en esta línea, sólo algunos ejemplos, en los que directamentefuncionarios judiciales están involucrados, y en otros casos, imputados en losdelitos. Así por ejemplo, el juez Gustavo Mitchel, el ex integrante de la Cáma-ra de Casación Alfredo Bisordi, el ex fiscal, Juan Martín Romero Victorica, eljuez de Cámara Luis Miret (Mendoza), el juez Roberto Catalán (La Rioja), el juezLuis María Vera Candioti (Rosario), el ex camarista Ricardo Lona (Salta), el exjuez Otilio Romano (Mendoza), el ex juez Brusa (Santa Fé).


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dad concluyó con la condena de Luciano Benjamin Menén-dez por sólo 4 de los cerca de 900 casos ocurridos allí que leresultan imputables en su calidad de Comandante del Ter-cer Cuerpo del Ejército a la fecha de los hechos.

La Unidad lleva un registro con todos los procesados.El criterio seleccionado se basa en la heterogeneidad de lascausas existentes o causas en trámite. Las causas judicialesdifieren mucho en cuanto al número de hechos que abar-can. Y en este sentido la referencia a imputados respectode quienes se dictó al menos un auto de procesamiento,pareció más adecuada para dar la dimensión del fenómeno.Los datos consignados sobre los procesados incluyen: Juris-dicción, Fiscalía, Juzgado, Nº de causa, Carátula, Nombredel procesado, Grado – función a la fecha de los hechos,Fuerza, Casos por los que se lo procesa (cantidad de vícti-mas), fecha resolución primera instancia, fecha resolucióncámara, fecha requerimiento de elevación, fecha elevaciónal TOF. Todos los Informes, así como todas las resolucionesestán disponibles en el sitio web del Ministerio Público Fis-cal, actualizados periódicamente.

Actualmente (mayo 2011) el número de personas pro-cesadas es de 807: o sea, que ya se dictaron autos de pro-cesamiento. De ellas 389 ya cuentan con una o más causaselevadas a juicio y otra 65 tienen alguna causa en la que lafiscalía solicitó elevación a juicio. De este modo la mitad(453) de los 807 procesados actuales, ya tiene alguna causaen etapa de juicio o cuenta con requerimiento fiscal de ele-vación a juicio. El total de personas condenadas es 212, encausas por delitos de lesa humanidad, desde el regreso dela democracia a la fecha. (Informe de gestión de mayo de2011 www.mpf.gov.ar). Según el Dr. Parenti:

La de la Unidad es una experiencia inédita. Nunca hubo unainstancia encargada de hacer un seguimiento de procesos entodo el país y de intentar coordinar la labor de los fiscales.Para nosotros supone una interacción permanente con dece-nas de fiscales y de personal contratado para atender estos


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http://www.mpf.gov.ar/

juicios, también con el Poder Judicial y con querellas. Laexperiencia ha resultado enormemente fructífera, pero noestá exenta de dificultades. Nuestro trabajo a veces choca conciertas tradiciones del sistema, como la preponderancia de losjueces frente a los fiscales o la idea, a veces mal entendida,de la autonomía de los fiscales, como si autonomía significaraque cada fiscal fuera una isla. De todos modos, en la inmensamayoría de los casos hemos encontrado una muy buena pre-disposición de los fiscales para discutir situaciones y planifi-car estrategias. Por otro lado, hemos tenido un apoyo enor-me del procurador Esteban Righi. (Entrevista al Dr. Parenti,2011, Página 12).

Finalmente, la CSJN también tomó medidas para pro-mover los juicios. La CSJN creó –mediante la Acordada 42/08 (Expediente Nº 6020 de 2008)– la Unidad de Superin-tendencia para delitos de lesa humanidad, cuya función es“el relevamiento de las causas en trámite, con facultades derequerir información relacionada con el avance de los pro-cesos y con las dificultades operativas que puedan demorarla realización de los juicios en un tiempo razonable” e inclu-ye recomendaciones para acelerar el trámite de las causaspendientes. En la misma Acordada invita a los otros pode-res del Estado, al Ministerio Público Fiscal y al Consejo dela Magistratura a coordinar esfuerzos para resolver los obs-táculos que pueden demorar la sustanciación de los proce-sos.

En el 2009 se creó, además la “Comisión para agiliza-ción de causas por delitos de Lesa Humanidad”, que actúacomo instancia de coordinación de todos los poderes impli-cados en las causas. Hasta el momento de la creación deesta instancia, el único procedimiento al que se podía recu-rrir cuando una cámara de apelaciones no resolvía en tiem-po razonable los recursos contra un auto de procesamiento,era presentar un escrito pidiendo se resuelva, y luego recu-rrir al “pronto despacho” (Art. 127 CPPN). A partir de allíquedaba la posibilidad de ir ante Casación con un Recurso


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de queja por retardo de justicia. Actualmente es posibletambién simultáneamente informar a la Comisión de laqueja presentada y ésta puede intervenir.

Por otro lado se publican todas las novedades relacio-nadas con los juicios por los delitos de lesa humanidad en lapágina web del Centro de Información Judicial (CIJ), allí sepuede acceder al texto completo de las decisiones de todoslos tribunales del país relacionadas con este tema. El sitiocontiene una sección multimedia que incluye entrevistas ajueces a cargo de algunos de los casos más emblemáticos.(Lorenzetti y Kraut, 2011, pp. 241-307).

En el capítulo siguiente nos detendremos en el desa-rrollo del pasaje de una causa por apropiación de niños auna causa por desaparición forzada de personas. Mostra-remos en particular el rol de los organismos de derechoshumanos, sus estrategias, la fundamentación de las mismas,en especial respecto de la inclusión del concepto de crimende lesa humanidad al de desaparición forzada de personas.Este paso fue fundamental para lograr la anulación de lasleyes de OD y PF así como para lograr el procesamiento yjuicio del acusado.


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2

De la causa por la apropiación de niñosa la causa por la desaparición forzada

de personas

Litigio estratégico, DPI y sociedad civil

“Otros habrían hablado de raíces…ese no es mi vocabulario.A mí no me gusta la palabra raíz, la imagen aún menos. Lasraíces se hunden en el suelo, se contorsionan en el barro, seexpanden en las tinieblas ; retienen el árbol cautivo desde elnacimiento y lo nutren al precio de un chantaje: te libéras, temorís!Los árboles deben resignarse, necesitan de sus raíces, loshombres no (…) Para nosotros, sólo importan las rutas (…) Adiferencia de los árboles, las rutas no emergen del suelo, porazar de las semillas. Como nosotros, tienen un origen. Ori-gen ilusorio, (…) Origen inasible, porque a cada cruce se unenotras rutas, que venían de otros orígenes. Si hubiera que teneren cuenta todos los confluentes, besaríamos cien veces la tie-rra”.

Amin Maloof, Orígenes.

Introducción

Presentaremos en este capítulo algunos fragmentos de lahistoria que da origen al Caso Simón, en realidad algunosfragmentos vinculados con la causa que le antecede, la Cau-sa Poblete. Este relato nos permite enmarcar no sólo la lucha

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por la Verdad, la Memoria y la Justicia sino también la his-toria de Claudia Poblete hija de José Poblete y Marta Hlac-zick, de la recuperación de su identidad, de conocer sus orí-genes, que le permiten, como ella dice “seguir adelante conmi vida y seguir construyendo, que para mi es importante,aclarar las dudas, pensar el futuro de otra forma”.

Llevar ante la Justicia a los responsables de crímenescometidos durante la dictadura obligó a vencer varios obs-táculos, entre ellos, obstáculos políticos, jurídicos y huma-nos. Pero estos procesos, en los que aparecen nuevas figurasjurídicas, son también fruto de la inventiva y la creatividadde las organizaciones de familiares de las víctimas, delmovimiento de derechos humanos que a partir de la dicta-dura hasta hoy devinieron en organizaciones con una exper-tise jurídica excepcional. Es en este marco que se produjo elpasaje de una causa por apropiación (Causa Poblete), se juzgala desaparición forzada de personas (Caso Simón), de acuer-do a los principios del DIDH y el DPI y que culmina con laSentencia de la CSJN de 2005, que posibilitó la apertura denuevos juicios a través de la anulación de las leyes de OD yPF.

En consecuencia, desde una perspectiva socio legal,como se verá en el capítulo 1 de la parte II, el cambio puedeanalizarse en términos de los actores –funcionarios judicia-les y querellantes- que están en el origen de las transfor-maciones, de los mecanismos que utilizan y los contextosque habilitan una oportunidad para la efectividad de estos.1

Desde esta óptica, veremos el análisis del pasaje del CasoPoblete al Caso Simón. La segunda causa, anterior en el tiem-po, fue iniciada por la Asociación Abuelas de Plaza de Mayocontra los apropiadores de la niña, un teniente coronel deinteligencia del Ejército y su esposa. En este capítulo pre-

1. Para Weber: “La amplia influencia de los expertos, prácticos y teóricos, quecon el carácter de abogados y jueces persiguen el mismo fin en forma “profe-sional” cada vez más acusada, imprime a casi todo el derecho que así surge elcarácter de un “derecho de jurista”. (Weber, 2008, p. 517).


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sentaremos brevemente esta causa, tratando de dar cuentade la particular dinámica que se estableció entre los orga-nismos de derechos humanos y la Justicia; el rol de lasasociaciones de derechos humanos, en especial, Abuelas dePlaza de Mayo y el CELS, por ser los que participaron encalidad de querellantes en las causas mencionadas. Luegoveremos, el litigio estratégico, y la relación entre el DPI, elmarco legal y el movimiento de derechos humanos.

I. De la causa Poblete

“Yo siempre tuve la esperanza de encontrar a mi hijo, cada vezque volvía del trabajo y veía gente en la puerta de casa pen-saba que eran ellos que habían llegado, pero pasaron quinceaños y después de ese tiempo no tuve más esperanza, pero sísabía que iba a encontrar a mi nieta, eso nunca me lo saqué dela cabeza”.

(Testimonio de Buscarita Roa, abuela de Claudia, Junio2011).2

Apertura: Testimonio de Claudia Victoria PobleteHlaczik

El testimonio de Claudia Victoria Poblete Hlaczik del 25de agosto de 2011, ante el Tribunal Oral Federal Nº 6 de laCiudad Autónoma de Buenos Aires, constituido por Maríadel Carmen Roqueta, Julio Luis Panelo y Domingo LuisAltieri, abre este capítulo. El Juicio, oral y público en el quese investiga la existencia de un plan sistemático de robode bebés, comenzó el 28 de febrero de 2011 y en éste sonjuzgados los ex presidentes de facto Jorge Rafael Videla y

2. Testimonio Buscarita Roa, en el Juicio por la apropiación sistemática demenores. Tribunal Oral Federal Nº 6. Junio de 2011.

De la causa por la apropiación de niños • 107

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Reynaldo Bignone, y otros seis imputados, por 34 casos deapropiación de menores durante el último gobierno mili-tar.3 Se prevé el testimonio de más de 300 personas.

Este juicio cierra un largo y difícil proceso por el cualClaudia pudo reconstruir su historia; un proceso quecomienza con las primeras acciones de búsqueda de losfamiliares de Claudia. Una de sus abuelas es integrante deAbuelas de Plaza de Mayo. La historia de Claudia, de susfamiliares así como la lucha colectiva del movimiento dederechos humanos atraviesa todos y cada uno de losmomentos de este trabajo. Por esta razón abrimos este capí-tulo con el testimonio completo de Claudia en este últimojuicio. Este testimonio permite comprender algunos ele-mentos que hacen del Caso Simón, un caso paradigmático,un caso bisagra. Compararemos algunos elementos de estetestimonio con la descripción de la historia de la causa en elfallo del juez federal Gabriel Cavallo para ver como ingre-san los hechos, las historias, en el expediente, en la decisión.

TTestimonio. Claudia Victestimonio. Claudia Victoria Poria Pobleoblette He Hlacziklaczik

Estado civil: CasadaOcupación: Ingeniera de sistemas

- Usted ha sido informada por secretaría de quienes son losquerellantes y acusados en esta causa.

- Sí.-¿Tiene algún vinculo de parentesco … (…) algún interés per-

sonal del resultado en esta causa?- No.- Con respecto a Marta Gertrudis Hlaczik y José Liborio

Poblete Roa ¿quiénes son?

3. En la causa, también están investigados además de Videla y Bignone, RubénOscar Franco, Jorge Eduardo Acosta, Antonio Vañek, Santiago Omar Riveros,Jorge Azic y Jorge Luis Magnacco, por los delitos de sustracción, retención,ocultación y sustitución de identidad de menores de 10 años.


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- Son mis padres.- Recuerde que está bajo juramento. ¿Nos podría relatar

cuando se entera usted de su identidad, cual era el nombre queusaba anteriormente y cómo se inicia ese proceso para recuperarsu identidad?

- Yo conozco mi verdadero origen el 10 de febrero delaño 2000, fui citada por el Juez Cavallo a mediados del añoanterior para hacerme un análisis de ADN, por que las per-sonas que me habían criado estaban sospechadas de haber-se quedado con una hija de desaparecidos, que era yo y meinforman en ese momento, que me tenía que hacer el ADN.

- ¿Cuál era el nombre y quiénes eran las personas?- Ceferino Landa y Mercedes Moreira el nombre que

me habían puesto era Mercedes Beatriz Landa. Tenia fechade nacimiento el 13 de junio del 78 y hasta ese momentoyo no había conocido que había sospechas sobre mi filia-ción. De muy pequeña tengo un recuerdo que alguna vezme llevaron para hacer un análisis, cuando tenía 5 o 6 años,pero esa causa fue desestimada y hasta que me llamó el juezCavallo no volvió a suceder nada, al menos que yo tengarecuerdo. En mayo o junio, no recuerdo exactamente, fui asacarme el ADN, al Hospital Durán a sacarme sangre y losresultados estuvieron en febrero del año siguiente, el 2000.Y ahí me vuelven a llamar y en esa situación el Juez me dalos resultados del ADN y me confirma que mi verdaderaidentidad era Claudia Victoria Poblete y hija de José Poble-te y Marta Gertrudis Hlaczik, que estaban desaparecidos yque ya había secuestrada con ellos en noviembre de 78, en laprovincia de Buenos Aires, que había sido secuestrada conmi madre, a mi padre lo habían secuestrado en otro lugar.En ese momento yo conozco a parte de mi familia, a miabuela paterna, a mis tíos paternos, a mi tía materna, quehabía venido de Bariloche, y bueno, es así… el comienzo delcamino… (sonríe).

- ¿Qué profesión tenía Landa?


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- Era militar, en mi recuerdo siempre fue militar reti-rado, se había retirado en el 79, y después había tenido algocomercio, o turismo, pero no trabajaba.

-¿Y el grado?- Era teniente coronel.- Cuando tiene esa primera situación con el Juez Cavallo,

¿qué le dijeron Landa y su esposa?- Lo primero que ellos me dicen es contarme de la causa

anterior, que ahora recupero ese recuerdo que tengo de los5 o 6 años que me llevaron a hacer un análisis, que eso nohabía quedado en la nada, que ellos estaban sospechados,que había una familia que me reclamaba, esa es la primeravez que me dicen cara a cara que yo no era hija de ellos yme cuentan la historia que siempre repitieron, que ellos nohabían podido tener hijos propios, que en el año 77, Mer-cedes Moreira, la esposa de Landa había sufrido una opera-ción de cáncer de mama y siempre habían querido tener unhijo, y que el médico militar Cáceres Monié que los cono-cía y conocía esa situación les había ofrecido una beba quehabía quedado huérfana, sin padres. Y que ellos la acepta-ron. Eso es lo que ellos me contaron en ese momento y quepor eso existía una denuncia… La versión que siempre huboen la casa que me crié de lo que había pasado en la dicta-dura, en general se hablaba muy poco y era muy poco loque yo conocía, se hablaba de la dictadura como la épocade la subversión, me contaban qué miedo tenían por sentir-se perseguidos, por los atentados. Yo no tenía idea de queexistía Abuelas de Plaza de Mayo, tenía alguna noción delas Madres, pero la versión que me habían transmitido eraesa. Y lo que me habían trasmitido era que eran personasque querían vengarse de los militares por lo sucedido consus hijos. Y en cierta forma era lo que yo estaba preparadapara escuchar, una historia en la que iban a tratar de per-judicarlos a ellos, más allá de lo que pudiera significar paramí. Recién cuando el Juez Cavallo me muestra, el análisis yuna foto mía de bebé que había en ese expediente, era unafoto que me había sacado mi abuelo materno en la casa de


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ellos, yo me reconozco enseguida en esa foto, que era muyparecida a las primeras fotos que yo tenía con los Landa,…se me reveló como verdad, me reconocí instantáneamenteen esa foto.

- ¿Cómo fue el encuentro con su abuela y sus tíos?- Fue un poco difícil. Yo estaba muy conmovida y llo-

raba y lloraba, y no podía entender mucho qué sucedía,me había sido muy schockeante haberme reconocido en esafoto, sabía que eso era cierto, pero me sentía descolocada.Estaba preocupada por los Landa también, porque me dije-ron en ese momento que los iban a llevar (breve pausa) dete-nidos. En ese momento los conocí [a los familiares] y fueronmuy respetuosos conmigo, me dieron algún material, quehabía sobre la búsqueda de ellos de mis padres y… bueno enese momento no mucho más.

- ¿Qué pasó con los Landa ese día?- Ellos fueron detenidos, anduvieron por varios lugares

y terminaron en Campo de Mayo, y luego les dieron arrestodomiciliario.

- ¿Usted los iba a visitar?- Sí.- ¿Le dieron alguna nueva explicación acerca de lo que había

pasado?- La explicación que me dieron fue siempre la misma.

Que Cáceres Monié me había entregado. Lo que sí acepta-ron, no negaron que yo fuera Claudia Poblete. Siempre merepitieron la misma versión, que desconocían mi origen. Loúnico que agregaron alguna vez, es que una vez tuvieronla sospecha que yo era hija de desaparecidos, cuando yoera pequeña, pero que nunca quisieron hacer nada porqueyo estaba muy integrada a esa familia. Siempre pusieroncomo excusa, el pensar en mi. Durante todos los años queviví con ellos, si bien me sentí querida y no fui maltratada,siempre fue muy aislado, una familia que no se relacionabacon nadie, un circulo social muy restringido, me llevaban yme traían a todos lados, después con el tiempo construyo,


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que por el miedo tenían miedo de exponerme, por ser hijade desaparecidos, siempre hubo una sobreprotección muymarcada.

- ¿Se movían en un ambiente de militares?- Sí bastante. Las vacaciones eran en el balneario de la

obra social militar y fui a un colegio en Belgrano, dondeiban muchos hijos de militares. Algo que recuerdo que elcapellán de ese colegio, era Emilio Graselli que estaba en lacuria castrense, lo recuerdo porque mi abuelo materno enun cuaderno donde llevaba todas las anotaciones de todaslas gestiones que había hecho para buscarnos a mí y a mimadre, él aparecía, se había encontrado con mi abuelo.

- ¿Qué colegio era ese?- Colegio de la Misericordia. Y fui a la facultad que era

también del ejército. Siempre muy cerrado. Cuando era chi-ca nunca me dejaron dormir en casa de compañeras, siem-pre me costó mucho ganar espacios de libertad.

- ¿Alguno de los nombres de los militares que aparecen [en lalista de acusados por] terrorismo de Estado le suenan…?

- Muchos me suenan. No los conozco. Las reunionesque él mantenía con gente militar eran aparte, a puertascerradas en mi casa, ni siquiera conocí sus caras. Cuandoleo algunos nombres, en los diarios me suenan como quefueron mencionados en aquella época. Recuerdo que elloseran amigos de Cesáreo Cardozo, que me contaron de sumuerte, de lo que había sucedido, esa familia la tengo enmente, como una conexión que ellos tenían y … no muchomás. No tengo claros recuerdos.

- El acercamiento con su familia ¿cómo fue avanzando?- Ha sido un proceso, los he ido conociendo a todos, y

hoy por hoy, los siento profundamente como parte mía yme siento parte de ellos como familia. Ellos han sido res-petuosos conmigo. Y a pesar, como dije, como siempre mesentí querida por la familia que se apropió de mí, y aún sien-to sentimientos de afecto por ellos, aunque ha sido difícil


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para mis familiares, pero me han respetado y acompañado,me han respetado aunque estén en desacuerdo y les causadolor, como me lo causa a mí.

- ¿Con quien tuvo más intimidad, quién le contó más cosas?- Mi tío Fernando Navarro, el hermano de mi padre,

que fue el que me acompaño en los primeros momentos,estuvo conmigo al principio, cuando recuperé mi identidad,me llevó a conocer los amigos de mi padre, sus compañerosde militancia y después con todos, con mis abuelos, con mifamilia materna, que vive en Bariloche. Mi abuelo maternodespués vivió mucho tiempo en Buenos Aires y pudimosafianzar el vínculo, mis primas. En estos años se ha idonaturalizando, hemos ido recuperando…

- ¿Qué pudo reconstruir acerca del secuestro del que fue víc-tima de sus padres, si hay algún recuerdo?

- Recuerdos puntuales no tengo. Yo tenía ocho mesesen noviembre del 78 cuando me secuestraron con mi madrede la casa de Guernica. Sé que nos llevaron al Olimpo, anosotros nos secuestran en noviembre del 78. Según testi-monios de sobrevivientes yo permanecí algunos días en elOlimpo. Recuerdan haberme visto allí, en la enfermería y dehecho coincide con la partida de nacimiento falsa, que teníafirmada por Cacéres Monié que era del 5 diciembre del78, habían puesto una fecha de seis meses antes. De hecho,cuando era pequeña y pregunté por eso, porque me llamó laatención una diferencia de seis meses entre mi nacimientoy la fecha que me anotaron, me dijeron que había sido porla guerra con Chile que había posibilidades que a Landa lomandaran y por eso no me habían podido anotar.

- ¿Y de sus padres que pudo saber?- José mi papá era chileno, había nacido en Chile y

había sufrido un accidente de tren y había perdido sus pier-nas, que había tenido militancia política desde muy peque-ño, en su barrio y era reconocido por eso. Vino a la Argen-tina en 1973, por sus piernas ortopédicas y para hacer reha-bilitación, se alojó en Centro de Lisiados en Belgrano quetodavía existe, ahí conoce a un grupo de amigos con los


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que forman del Frente de Lisiados Peronistas. La conocea mi madre, no recuerdo exactamente el año, a través deuna amiga que también era discapacitada, se conocen y mimadre era descendiente de alemanes, vivía en el barrio deVicente López, en Florida. Tenía a su madre, y a su padre, y auna abuela. Ella estudiaba psicología cuando lo conoce a mipapá y después de un tiempo, cuando fue la dictadura, se fuede su casa paterna, a vivir con él y al tiempo queda emba-razada conmigo, embarazada de mí. Ellos militaban en esemomento en el Frente de Cristianos para la Liberación, querespondía a Montoneros. Sé que mi papá fue secuestrado elmismo día que tenía una reunión con compañeros y a mimamá la van a buscar a la casa de Guernica. Sé que mi mamáintentó defenderse, pero finalmente nos llevan a las dos ycuando se dan cuenta, mi abuela paterna y mis tías que metenían que ir a buscar para acompañarla para llevarme a mia un control pediátrico, se encuentran con la casa revuelta yvacía. Yo sé que pasé unos días en el Olimpo, que a mi mamále dijeron que me iban a llevar con la familia de ella, le pidie-ron los datos para llevarme ahí, y después sé por mi abueloque mi madre logra hacer una llamada telefónica cerca de laNavidad del 78 y le pregunta a su madre, mi abuela mater-na si yo estaba con ellos. Se lo pregunta en alemán, porqueellos hablaban alemán. Mi abuela le llega a decir que estabacon ellos y le cortan la comunicación. Es lo último que séde mi madre. Lo último que sé es que mi padre estuvo en elOlimpo hasta enero de 1989. Nada más.

- ¿Algún hecho de su infancia que pudiera relacionar, de suinfancia..?

- Algunos recuerdos, de significar pequeñas anécdotasde mi infancia que me ayudaron a relacionarme con mihistoria. Cosas personales. Mi primer muñeco que tuve, lepuse, Pepe, que era el sobrenombre de mi padre; me gusta-ba jugar que estaba en una silla de ruedas, como una niñaque era un juego que hacía con mi papá con su silla de rue-das hacia cuando yo era bebé. Son esas pequeñas cosas. Conrespecto, lo que más puedo ver hoy el miedo que sentían


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los Landa de que yo averiguara algo, y también en el año2000 cuando me hice el ADN, la sensación, que ellos sabíanque eso era real, que no querían ver. No lo entiendo bien. Elmismo me llevó a sacarme sangre. Y cuando volví a mi casavi que estaba todo preparado como muy organizado para suausencia.

- ¿Hicieron algo con sus bienes?- Algunas cosas. Habían alquilado alguna propiedad,

vendieron un auto.- ¿Y el nombre de ese médico Cacéres Monié, antes de que te

citara Cavallo, alguna vez, se mencionó en la casa?- Sí, yo lo recordaba. Ellos lo habían mencionado como

el médico que –no recuerdo las palabras-, no lo tengo muyclaro, pero para mi era como el médico que había estado enmi nacimiento. Recuerdo una anécdota en particular, quehabíamos ido al cementerio de la Chacarita a ver las tum-bas de los padres de Mercedes, y que Ceferino me lleva a latumba de Cáceres Monié, y me dice, no recuerdo claro suspalabras, yo tenía 7 u 8 años, pero me dijo que era el médi-co por el cual yo estaba con ellos. Y yo entendí como queera el médico que había estado en mi nacimiento. De peque-ña alguna vez pregunté porque no había fotos, del emba-razo o de cuando era más chiquita. Y me dijeron que lashabía robado una señora que trabaja con ellos. Yo nuncafui muy inquisitiva y recién en la adolescencia tuve algunasospecha que no era hija de ellos, por las edades que ellostenían pero nunca lo hablé con ellos. Como se ve que era untema difícil doloroso, no lo mencionaba. Mi máxima sospe-cha era que podía ser sobrina, hija de una de sus hermanos,que tenían muchos hijos y que como ellos no habían podidotener hijos…

- ¿La anécdota de que cuando jugabas que estabas en unasilla de ruedas, ellos tenían alguna reacción?


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- Sí, no les gustaba y el comentario era que iba a traerdesgracias. No les gustaba esa simulación mía. Yo jugabaque era un personaje de un libro, que era Feli la amiga deClara que era paralítica y yo jugaba a que no era Feli sinojugaba a que era Clara.

-¿Algún recuerdo de cuando iba a las clases de inglés?- Si, recuerdo un poco más grande que ellos me traían

y llevaban a todos lados Y tengo el recuerdo que había unapersona, un hombre mayor, que me esperaba. Y la preocu-pación de ellos era que nadie me hablara. Y sí, recuerdo esapersona que estaba esperando que yo saliera de ese insti-tuto, y también recuerdo que alguien me confirmó que esapersona era un abuelo que pensaba que yo era su nieta, perono era uno de mis familiares. Era otro caso, (…) no el mío.

- ¿Su relación actual con Landa y Moreira subsiste?- Si, subsiste. Yo sigo teniendo afecto por ellos si bien

desde otro lugar. La relación con ellos no se ha roto. Hacambiado, pero siento un vínculo.

- Usted alrededor de los 5 años habló de un episodio que noentiendo.

- Si a los 5 años me llevaron a un consultorio médico.Yo me resistí, no quería que me tocaran. Y recuerdo quedespués me hicieron un regalo porque me había portadobien. Con el tiempo supe, que había una denuncia de que yopodía ser hija de desaparecidos. Esa causa nunca prosperóasí que nunca lo buscaron por eso.

-¿Usted se crió pensando que era hija de ellos?- Sí. En toda mi infancia nunca tuve dudas. Aunque

la edad de ellos me resultaba conflictiva. Eran mucho másmayores que los padres de mis compañeros de colegio y enla adolescencia empiezo a sospechar no ser hija biológica,pero nunca llego a la conclusión de que podía ser hija dedesaparecidos. Yo conocía muy poco de lo sucedido, sabía lahistoria de la subversión, pero no de los hijos de los nietosde desaparecidos.

- Y usted cuando va al Hospital Durán va porque tiene unaorden judicial.


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- El Juez Cavallo me explica como tenía que ir (una fra-se inaudible). (…)

- ¿Entre 75 y 83 sabe que destino tenía Landa?- No, él siempre me dijo que era oficial inteligencia del

ejército y nada más. No lo supe, como decía que era oficialretirado nunca le pregunté.

- Si considera que quiere decir algo más que no le hayamospreguntado.

- No simplemente que, para mí, recuperar mi identi-dad ha sido un proceso largo y difícil y pero ha sido lo quemás me ha alivianado en estos años, tener noción de quiensoy, conocer mis orígenes, y poder sentirme apegada a lafamilia que me buscó durante todo ese tiempo, a pesar delo vivido con los Landa y saber que puedo seguir adelantecon mi vida clara y seguir construyendo que es para mí esimportante, aclarar las dudas, pensar el futuro de otra for-ma.

Hasta aquí el testimonio de Claudia. Este testimoniocoincide con el relato que consta en la sentencia del juezfederal G. Cavallo, de la cual veremos fragmentos en el capí-tulo IV, Parte II, en donde se agregan los momentos relevan-tes de la historia procesal:

1) El inicio de la causa y la querella:

Las actuaciones que dieron origen a la presente causa se ini-ciaron a raíz de una querella presentada por la Dra. Alci-ra Ríos, en representación de la Sra. Buscarita Imperi Roa,quien denunció que el día 28 de noviembre de 1978 lasdenominadas “fuerzas conjuntas” secuestraron a su hijo JoséLiborio Poblete Roa, a su nuera Gertrudis Marta Hlacziky a su nieta Claudia Victoria Poblete. En dicha querella seexpresó que distintas denuncias recibidas en la AsociaciónAbuelas de Plaza de Mayo, señalaban que el militar retira-do Ceferino Landa y su esposa, Mercedes Beatriz Moreira,tenían en su poder a Claudia Victoria Poblete anotada bajoel nombre de Mercedes Beatriz Landa.


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2) El requerimiento fiscal para que se investigue:

Por este hecho el 20 de abril de 1998, el fiscal de la causa,Horacio Comparatore, impulsó la acción penal para que seinvestigara el hecho denunciado por la Asociación Abuelasde Plaza de Mayo.

3) La investigación:

Luego de efectuar las medidas de investigación correspon-dientes, se logró establecer efectivamente que Claudia Vic-toria Poblete se encontraba con vida y que había vivido bajoel nombre de Mercedes Beatriz Landa desde poco tiempodespués de que las Fuerzas Armadas la privaran de su liber-tad a los ocho meses de edad.

4) El procesamiento de los padres apropiadores y la nulidad de lainscripción del nacimiento

El 25 de febrero de 2000 se decretó el procesamiento conprisión preventiva del militar retirado Ceferino Landa yde Mercedes Beatriz Moreira por los delitos comprendidospor los artículos 139 inc. 2, 146 y 293 del Código Penal, y seordenó declarar la nulidad de la inscripción del nacimientode Mercedes Beatriz Landa como hija de los anteriormentenombrados. Este auto de mérito fue confirmado por la SalaII de la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y Correc-cional Federal el 11 de mayo del mismo año.

5) La ampliación de la investigación como resultado de la pruebaproducida en el expediente y nuevo requerimiento fiscal:

Con posterioridad, y dado que de la prueba producida sur-gían elementos como para imputar a otras personas por loshechos investigados, se corrió vista al Ministerio Públicoa los efectos de que formulara requerimiento de instruc-ción para ampliar el objeto de investigación. Por ello, el 7 dejulio de 2000, el fiscal Comparatore, formuló dicho reque-rimiento en estos términos: “De acuerdo a los elementos


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colectados en las presentes actuaciones, la menor ClaudiaVictoria Poblete fue secuestrada junto con sus progenito-res José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik el 28 denoviembre de 1978. Esta familia, de acuerdo con los ele-mentos colectados en autos ha permanecido detenida en elcentro de detención clandestina conocido como ‘El Olim-po’, lugar éste en que el matrimonio Poblete fuera despojadode su hija Claudia, mediante el artilugio de que sería devuel-ta a sus abuelos, hecho éste que jamás tuvo lugar”.

6) Evaluación de las pruebas producidas

Como resultado de la petición fiscal, y luego de evaluar laprueba producida, se ordenó la detención de Juan Anto-nio Del Cerro (apodado “Colores”) y de Julio Héctor Simón(apodado “Turco Julián”). Una vez habidos, y luego de escu-char sus descargos, Del Cerro y Simón fueron procesadosel 1º de noviembre de 2000 por el hecho de haber secues-trado, retenido y ocultado a Claudia Victoria Poblete (art.146 del Código Penal), y se les decretó, consecuentementela prisión preventiva. El 8 de febrero del corriente año esteauto de procesamiento fue confirmado por la Sala II de laExcma. Cámara del fuero.

7) Resolución de juzgamiento, detención y procesamiento de Julio H.Simón y Juan Antonio del Cerro (Colores):

Concordantemente con lo expuesto por la querella delCELS y lo descripto por el Sr. Agente Fiscal en la amplia-ción del requerimiento efectuada el 7 de julio de 2000, laCámara indicó que la investigación de la presente causadebía abarcar los hechos ilícitos de que fueran víctimas lospadres de Claudia Victoria Poblete. En estos términos, alfinal de dicha resolución, la Cámara expresó: “Previo a con-cluir, ha de destacarse que llama la atención de los suscrip-tos la particular circunstancia que surge de los diversos tes-timonios y constancias incorporadas en estas actuaciones,


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en cuanto se desprende de ellos que cuando los menoresque permanecieron o nacieron en cautiverio en ‘El Olim-po’ fueron efectivamente entregados a sus familiares, poste-riormente sus padres recuperaron su libertad; en tanto queen los casos en los cuales los niños no fueron devueltos asus abuelos (como el del matrimonio Poblete y su hija Clau-dia Victoria, y el de Lucía Tartaglia y su hija) sus padres per-manecen aún como detenidos-desaparecidos, extremos quea juicio del Tribunal y conforme la opinión que sentara ensu resolución, en la causa n° 16.071 ‘Astiz, Alfredo s/nuli-dad’ (reg. n° 17.491 del 4-5-2000), constituyen elementosbastantes que ameritan profundizar la pesquisa en autos entorno a tal coincidencia y encaminar y ampliar la investi-gación en relación a los ilícitos de que fueran víctimas talesprogenitores…”.

Por consiguiente, para avanzar en la presente investi-gación penal con respecto a los hechos ilícitos de que fueranvíctimas José Poblete y Gertrudis Hlaczik resulta necesarioevaluar la viabilidad del pedido de la querella para citar aprestar declaración indagatoria a las personas que se impu-tan en la presentación de fs 1153 y ss.

El Comienzo de la Causa y la apropiación de niños

La Causa Poblete fue iniciada por Abuelas de Plaza de Mayoen el año 1998. La doctora Alcira Ríos actuaba como abo-gada, contra los apropiadores de Claudia Victoria PobleteHlaczic, el teniente coronel retirado Ceferino Landa y Mer-cedes Moreira, quienes la anotaron como hija biológica yle ocultaron su identidad. Ambos fueron condenados reciénen junio de 2001. Ceferino Landa fue condenado a nueveaños y medio de prisión y su esposa, Mercedes Moreira a


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cinco años y medio. Se trata de la primera condena, a travésde un juicio oral y público, de un oficial del ejército por laapropiación de una niña.4

Recordemos que al momento que se inicia este juicio,estaban vigentes las leyes de OD y PF, pero que justamentelos delitos de sustracción de menores no estaban compren-didos en esas leyes. Sin embargo, como señala AlbertoPedroncini,

Había un obstáculo muy grande (…) la sentencia dictada enel Juicio a los Comandantes en 1984, por la Cámara Federal,por la cual fueron condenados por homicidios, torturas, pri-vaciones ilegales de la libertad, robo de bienes y objetos, losabsolvió por el delito de sustracción de menores. Era un obs-táculo muy grande y generó una discusión doctrinaria muyimportante porque para superarlo acudimos a dos argumen-tos fundamentales. Uno, que la Cámara sólo había tenidoconocimiento de dos casos, mientras que la prisión preven-tiva dictada por el Juez Bagnasco se refería a 192 casos.5 Asíque eran otros hechos. Y en segundo lugar que si se preten-diese que esa sentencia de la Cámara podía considerarse cosajuzgada, no lo era en los llamados delitos ‘permanentes’ esdecir, que se siguen cometiendo porque la víctima sigue des-aparecida (en estado de desaparición forzada) o en el caso desustracción de menores con cambio de su identidad. El delitopermanente es el que se sigue cometiendo. Es típicamente eldelito de privación de la libertad en la medida que la víctima

4. Si bien no profundizaremos en el tema, es importante señalar que hubo otrosjuicios por apropiación de niños: a Jorge Rafael Videla po apropiación de dosniños (por orden del Juez Marquevich en 1998), a Eduardo Massera por la apro-piación de un bebé; a Cristino Nicolaides, Rubén Franco, Eduardo Albano Har-guindey, Reynaldo Bignone y Carlos Guillermo Suárez Manson acusados de ladesaparición de 194 niños (ordenada por el Juez Adolfo Bagnasco en 1985) queles atribuye la responsabilidad de la preparación y ejecución de un “plan siste-mático” de apropiación de niños. El robo de bebés es un delito de acción con-tinua por el que fueron encarcelados hasta ahora veinte personas, entre ellos eldictadores Jorge Rafael Videla y Emilio Eduardo Massera, dos de los beneficia-dos por los indultos firmados por Carlos S. Menem. (Arditti,, 2000, p. 243-244).5. Se trata de la causa a cargo del Juez Bagnasco. Es evidente que 192 niñosapropiados son más que suficientes para demostrar el carácter sistemático dedichas apropiaciones.


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de ese delito sigue desaparecida. Entonces dijimos, y esto fueaceptado por el Tribunal, que en estos delitos que se siguencometiendo, el efecto de causa juzgada se extiende solamenteal tramo temporal entre el comienzo (el secuestro del niño) yla fecha en que se dictó la sentencia de la Cámara. Después silas víctimas no han fallecido, hay toda una conducta posteriorque no ha sido examinada por ningún Tribunal. En los delitospermanentes, la cosa es juzgada solamente hasta la sentencia.Si la víctima no aparece, está abierta la posibilidad de un nue-vo proceso. Esto es lo que se hizo acá y se obtuvo prisión pre-ventiva en primera instancia, confirmada por la Cámara, conbrillantes desarrollos doctrinarios sobre el tema de la causajuzgada. (Pedroncini, A. Entrevista, 2005).

En esta óptica Ruibal explica que la apropiación deniños era parte de un plan y tenía un sentido preciso. Seproponían de ese modo que los niños no fueran criados yeducados por los familiares de las víctimas y evitar así quepudieran contaminarse con la ideología de sus familiares:

En el método de abducción, desaparición, tortura, los mili-tares no sólo incluyeron hombres y mujeres que considera-ron peligrosos para la sociedad, sino que también en algu-nos casos secuestraron a sus hijos, o esperaron a que nacieranmientras sus madres estaban en cautiverio en campos de con-centración. Muchos de ellos fueron dados en adopción ilegala familias conectadas con los militares o incluso a los mismosoficiales que los secuestraron y torturaron a sus padres. (Rui-bal, 2002, p. 17).

Durante la presidencia de Raúl R. de Alfonsín, lasAbuelas consiguieron que se designara a dos fiscales paraque se abocaran a la búsqueda de los menores desapareci-dos. Por otro lado, y acuciadas por la necesidad de probarcon certeza la identidad de los niños desaparecidos reco-rrieron distintos espacios académicos para encontrar unmétodo que lo permitiera, método que finalmente fue des-


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cubierto en 1983. En uno de los primeros libros publicadossobre la apropiación de niños y la recuperación de su iden-tidad, Matilde Herrera dice:

En Abuelas de Plaza de Mayo todos los trabajos relacionadoscon los estudios de filiación están dirigidos por un equipo deespecialistas médicos, biólogos y genetistas. El equipo reco-ge los árboles genealógicos de las familias, tramita órdenesjudiciales, actúa como perito de parte en la extracción de lasmuestras y en la presentación de conclusiones ante la justicia.(Herrera, M. y Tenenbaum, E. S/D, p. 239).

El Banco Nacional de Datos Genéticos guarda mues-tras de sangre de todas las familias denunciantes hasta el2050 para poder cruzarlas con quienes se supone quepodría haber lazos de filiación. El BNDG estará abierto porun lapso acorde con la esperanza de vida en Argentina.6 Sinembargo, se necesitaba el presupuesto y una fuerte voluntadpolítica para que estas herramientas funcionaran. Dos cosasque estuvieron ausentes durante todo el período democrá-tico hasta hoy. Durante el gobierno de Carlos S. Menem,las Abuelas de Plaza de Mayo consiguieron la creación de laComisión Nacional de Derecho a la Identidad dependientede la subsecretaría de Derechos Humanos. Allí los jóvenescon dudas sobre su identidad podrían acudir obviando laintervención de la justicia. Hasta ese momento, 1993, la úni-ca manera en que alguien podía cruzar sus datos genéticoscon las familias denunciantes era a través de una causa judi-cial. La CONADI no sólo trabaja sobre casos que podríanestar relacionados con el Terrorismo de Estado, también encasos de adopción o tráfico de menores.

6. Abuelas de Plaza de Mayo, en conjunto con varios organismos gubernamen-tales, realizaron un proyecto de ley referido al Banco Nacional de Datos Gené-ticos de familiares de niños desaparecidos, ley nacional N 23. 511 de mayo de1987.


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Volviendo al Caso Poblete, las Abuelas habían recibidodenuncias que Ceferino Landa y su esposa Mercedes Bea-triz Moreira, tenían en su poder una niña, a la que habíananotado como hija con el nombre de Mercedes Beatriz Lan-da.7 A raíz de ello, el 25 de febrero de 2000, se decretó elprocesamiento con prisión preventiva del militar retiradoteniente coronel Ceferino Landa y de Mercedes BeatrizMoreira en orden a los delitos previstos por los arts. 139,inc. 2°, 146 y 293 del Código Penal y se declaró la nulidadde la inscripción del nacimiento de Mercedes Beatriz Landacomo hija de los nombrados (fs. 532/543 del expedienteprincipal -Causa Poblete).

El fiscal de la causa, amplió el requerimiento de ins-trucción solicitando se imputara a Juan Antonio Del Cerro(apodado “Colores”) y a Julio Héctor Julio Simón (apodado“Turco Julián”), quienes fueron detenidos y procesados, conprisión preventiva, con los cargos de haber secuestrado,retenido y ocultado a Claudia Victoria Poblete -art. 146 delCódigo Penal- (fs. 1470/1490).

Tanto la querella como la Fiscalía solicitan que se juz-gue también los delitos de los que habían sido víctimas lospadres de Claudia Victoria Poblete. Esta solicitud se basa-ba en el expediente en el cual había testimonios que dabancuenta que en “El Olimpo”, adonde habían sido llevadosJosé Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik y la propiaClaudia de ocho meses de edad, hubieron niños que fue-ron entregados a sus familiares. En algunos casos, los padresrecuperaron su libertad; en otros, fueron detenidos desapa-recidos y los niños entregados a familias, tanto vinculadas alos represores como no.

Todo ello era realizado por el Grupo de Tareas queintegraba Julio Simón, con la participación activa de éste,quien daba órdenes, custodiaba a los detenidos, y permane-cía en el centro de detención en forma estable. Esta situa-

7. La reconstrucción de los hechos surge de los expedientes de las distintas cau-sas y de los testimonios de Buscarita Imperi Roa.


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ción se mantuvo hasta el mes de enero de 1979 cuandoPoblete y Hlaczik fueron sacados del centro ‘Olimpo’ y pre-sumiblemente eliminados físicamente por personas hasta elmomento no identificadas” (fs. 2678/2735). Según AlciraRíos, abogada de Abuelas de Plaza de Mayo:

El fiscal lo ve y pide ampliación de querella. El juez dice quepara ampliar la querella tenía que anular… Ahí me llamanunas amigas mías que trabajaban en otro organismo, y medicen: ‘A nosotras nos interesa exclusivamente el tema de lasleyes’. (…) Entonces ellas se asocian con el CELS para quere-llar y pedir la nulidad de las leyes. (…) Con Simón, el temaes que el Olimpo fue un campo donde hay bastantes sobrevi-vientes, cuando están juzgando a Landa, [por Claudia Poblete]surge de los testimonios de los sobrevivientes que dicen quepara ellos [Claudia] había sobrevivido porque Simón y Colo-res la sacaron del campo; le dijeron a los padres que la lle-vaban a lo de la abuela materna. Tres testigos dijeron eso. Esprueba. Ahí se amplió la querella de Simón. (Ríos, A. Entre-vista, 2005).

El Tribunal califica los hechos como crímenes con-tra la humanidad consistentes en la privación ilegal dela libertad, doblemente agravada, por mediar violencia yamenazas y por haber durado más de un mes, reitera-da en dos oportunidades en concurso real, la que, a suvez, concurría materialmente con tormentos agravadospor haber sido cometidos en perjuicio de perseguidospolíticos, en dos oportunidades en concurso real entre sí(arts. 118 de la Constitución Nacional; 55, 144 bis, inc.1° y último párrafo –ley 14.616– en función del art. 142,incs. 1° y 5° –ley 21.338–, 144 ter, párrafos primero ysegundo –ley 14.616– del Código Penal; 306 y 312 delCódigo Procesal Penal de la Nación).

Si bien no es tema de esta tesis contar la historiade Abuelas, es necesario destacar no sólo su incansablemovilización y la lucha, sino el rol que tuvieron comogestoras de novedosas, originales y efectivas estrategias


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jurídicas. En esta perspectiva, y en esta breve referencia,tenemos que destacar que contribuyeron a codificar underecho que antes no existía, el derecho a la identidad,hoy inscripto en el artículo 8 de la Convención de losDerechos del Niño, en cuya redacción tuvieron un rolclave.8 Promovieron el desarrollo de estudios genéticosque permitieron la identificación genética de los niñossecuestrados, y la identificación de los restos de las per-sonas desaparecidas, logrando que técnicas científicasutilizadas para otros fines, aportaran a la reparación delos derechos humanos.9

La Convención de los Derechos del Niño fue inclui-da en la Reforma Constitucional de 1994. Luego queesta convención fuera ratificada por Argentina, “Abuelasde Plaza de Mayo” sostuvieron que el gobierno tenía eldeber de asegurar que los niños apropiados recuperaríansu identidad. Ahora bien, por qué es la causa Poblete laque da origen a una nueva causa?

8. Las Abuelas trabajaron en contacto con el Ministerio de RelacionesExteriores en la elaboración del artículo que reconoce el derecho a laidentidad. La formulación original establecia “El niño tiene el derechoinalienable a conservar su verdadera y genuina identidad personal y fami-liar. En caso de que el niño haya sido fraudulentamente privado de algu-nos o todos los elementos de su identidad, el estado debe darle proteccióny asistencia especiales con vistas a restablecer tan pronto como sea posi-ble su verdadera y genuina identidad Esta obligación del Estado incluyenen particular, la restitución del niño a sus relaciones de sangre para sucrianza. La redacción final, como dice Arditti, “No es tan específica ensu redacción: Los Estados Partes se comprometen a respetar el derechodel niño a preservar su identidad incluidos la nacionalidad, el nombre ylas relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilíci-tas. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementosde su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar laasistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente suidentidad”. (Arditti, 2000, p. 214).9. En 1986 se crea el Equipo Argentino de Antropología Forense conla colaboración fundamental de Clyde Snow y otros científicos forensesextranjeros.


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II. El litigio estratégico y el cambio legal. La CausaSimón

El CELS se presentó como parte querellante en elCaso Simón a fines del 2000 (octubre de ese año). Estaorganización, a través del litigio estratégico escogecasos en los que el impacto de la resolución pueda serimportante para un cambio en las políticas públicasde justicia.10 Son casos que pueden servir para ejercer

10. Y desde esta perspectiva, la noción de estrategia se revela cen-tral.En la teoría del análisis del discurso, las estrategias:1) las realizaun sujeto (individual o colectivo) llevado a elegir (conscientementeo no) un determinado número de operaciones de lenguaje ; 2) enun marco: reglas, normas o convenciones, que aseguran estabilidad ypermiten la anticipación de las acciones.; 3) tienen un objetivo, unasituación de incertidumbre y la posibilidad de resolución a travésde un cálculo. En este caso: 1) los Sujetos: son organismos de dere-chos humanos y familiares de víctimas del terrorismo de Estado ; 2)el marco: está constituido por el derecho el DIDH, que es a la vez,parte del marco y de la estrategia ; 3) los objetivos buscados por losorganismos de derechos humanos, fueron la aplicación de la figurade crimen de lesa humanidad (y sus características, entre las cualesla ausencia de prescripción) para violaciones a los derechos humanoscometidas durante la dictadura en Argentina (1976-1983). Entre losprincipales obstáculos legales están la vigencia de las leyes de OD yPF y la ausencia de la categoría de crímenes de lesa humanidad enel ámbito local, cuando los crímenes fueron cometidos (art. 18 de laConstitución Nacional: nullum lege praevia, nullum poena). Frente aeste último punto, la posibilidad de resolución está dada por algunosprecedentes nacionales e internacionales así como por convencionesinternacionales (el Fallo Schwamberger de 1989; la Convención Inter-Americana por la Desaparición Forzada de Personas (1992), la defini-ción de la Corte Internacional de Justicia y la definición de crimen delesa humanidad (art. 7a) entre otros). En este marco la estrategia uti-lizada por los organismos de derechos humanos, modificará inclusoel marco de acción, en este caso el marco normativo, al lograr por unlado la anulación de las leyes de OD y PF a través de interpretacionesnovedosas respecto de la primacía del DIDH y del DPI y por el otrola incorporación de la desaparición forzada de personas como crimende lesa humanidad en el Código Penal Nacional (2011), que veremosen el apartado siguiente.


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presión pública. Los tribunales deben definir las vio-laciones a los derechos humanos pero a la vez lograrque esos derechos sean respetados:

El litigio estratégico a través de casos testigo (leading cases,casos ejemplares) ha sido y es un objetivo central del trabajodel CELS, durante la dictadura y en estos veinticinco años dedemocracia (…) mediante distintas causas judiciales es posi-ble develar y exponer patrones de conductas ilegales y/oestructuras desde las que sistemáticamente se violan los dere-chos humanos. (…) El CELS ha promovido casos testigo quecuestionan el contenido, orientación o forma de implementa-ción de una política estatal a la luz de estándares constitucio-nales o legales. (…) Por último, el litigio estratégico es utiliza-do para interpelar al Poder judicial y, desde esa perspectiva,este libro indaga acerca de los espacios habilitados y clausura-dos para la satisfacción de mejores estándares de protecciónde derechos y cumplimiento de las reglas institucionales de lademocracia. (CELS, 2008, 17-18).

En rol de la sociedad civil y la importancia creciente delconocimiento jurídico, en la definición de las políticas deEstado son algunas de las transformaciones políticas que sehan producido en las últimas décadas. El Caso Simón es unejemplo paradigmático de esto puesto que, a más de veinteaños después del retorno de la democracia, este caso pusoen el tapete el castigo de los crímenes contra la humanidad(ya había juicios por apropiación de niños, por apropiaciónde bienes, -excepciones que habían dejado las leyes-, juiciospor la verdad, juicios en tribunales de otros países).

Sin embargo, esta participación de la sociedad civil noes tan obvia. En el Caso Simón, es la primera vez en que unaONG se presenta como querellante, en causas relacionadascon la dictadura. Según la Dra. Varsky,

Y entonces el CELS se presenta con el caso de la hija de Emi-lio Mignone, Mónica Mignone, que tramitaba en el JuzgadoFederal N° 4, solicitando la inconstitucionalidad de las leyesde impunidad. En el mismo juzgado tramitaba la causa en la


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que se investigaba la sustracción de Claudia Poblete. En éstecaso, Abuelas ya actuaba como querellante buscando a Clau-dia Victoria.. Claudia había sido secuestrada junto con suspadres. (…) El CELS se presenta como CELS y también enrepresentación de la abuela, Buscarita Roa. En ese momentoera novedoso que una organización se presentara como que-rellante. (Dra. Varsky, C. Entrevista, 2005).

En el marco del caso Poblete y Hlaczic, y como parte dela querella, el CELS sostiene la inconstitucionalidad de lasleyes de OD y PF. Así como en el Caso Simón, las ONG enta-blan litigios de interés público, es decir casos que implicanviolaciones graves por su impacto concreto o potencial enla comunidad, como un medio de presión sobre los pode-res públicos. En estas presentaciones, se trata de hacer quelos tribunales no sólo definan la violación de los derechosen juego, sino que también se ocupen de la concreción de ladefensa de esos derechos.

Así, el CELS se presenta como una organización en represen-tación del interés colectivo de víctimas por los hechos ocu-rridos durante la dictadura, porque el estatuto del CELS tam-bién habla de patrocinar a las víctimas como uno de sus obje-tivos. Pero, al mismo tiempo, nos presentamos como apode-rados de Buscarita porque había que conseguir primero quenos acepten la legitimación colectiva. Todavía no sabíamos sila Corte iba a fallar a favor de que una organización se pre-sentara como querellantes penal. Por eso, por las dudas, noscubrimos. (Dra. Varsky, Entrevista, 2005).

Muchas organizaciones tuvieron que modificar susestatutos para poder litigar. El CELS tenía esa competenciaen sus estatutos.11 Otras como Abuelas tuvieron que cam-

11. Con el retorno de la democracia el movimiento de los derechos humanosafrontó dos desafíos: la investigación de las violaciones a los derechos humanosy los juicios a los represores. Una de las principales transformaciones fue que elderecho se convirtió en una modalidad de acceso militante al Estado. Los defen-sores de derechos humanos dotados de capital moral acumulado en la luchacontra la dictadura y legitimados internacionalmente por su experiencia van a


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biarlos. ¿Cómo se pasa exactamente del caso por apropia-ción de menores a la causa por desaparición forzada de per-sonas? La Dra. Varsky relata:

Así, [el CELS] decidió presentarse en un caso que ya habíasido iniciado por Abuelas que era el caso en el que se inves-tigaba la apropiación de Claudia Victoria Poblete. Nuestraidea era llamar la atención acerca de que la ley de ObedienciaDebida era un tanto esquizofrénica, ya que, el mismo hechoen el que madre e hija habían sido secuestradas conjuntamen-te, la ley permitía perseguir penalmente por una parte deldelito, y dejar impune a la otra, contra las mismas personasy los mismos autores. Frente a eso, solicitamos que se inves-tigue la desaparición forzada de los papás de Claudia Victo-ria Poblete al tiempo que pedimos la inconstitucionalidad delas leyes de Punto Final y Obediencia Debida, sino el juez nopodía llamar a indagatoria a los dos imputados (Del Cerro ySimón). Se avanzó con el caso Poblete porque la investigaciónsobre la apropiación de menores estaba lo suficientementeavanzada y había pruebas suficiente como para pensar en laposibilidad de que el caso prospere… Pero después están las“megacausas”; todo lo sucedido en el centro clandestino de

formar parte de las agencias del Estado dedicadas a la elaboración de políti-cas sobre derechos humanos en su condición de expertos. El capital de recur-sos internacionales, contactos, títulos académicos, legitimidad y conocimiento,fue utilizado por los profesionales del derecho para construir una carrera comoexpertos en derechos humanos y para lograr, progresivamente, incidencia sobreel Estado. El retorno a la democracia obligó también al movimiento de dere-chos humanos a replantearse su lugar en la sociedad. Si bien el litigio de causasjudiciales seguirá siendo la herramienta fundamental del CELS como organis-mo de derechos humanos, no se limita a las causas vinculadas con el terrorismode Estado. La transición no implicó dejar una tarea para comenzar otra. Por elcontrario, consistió en readecuar las tareas iniciales relacionadas con las viola-ciones a los derechos humanos durante la dictadura militar e incorporar nuevastareas. Esa transición tuvo como base el eje fundacional del CELS que se siguióejecutando por medio del Programa “Memoria y Lucha contra la Impunidad delTerrorismo de Estado”. Y ese camino ganó una batalla en la justicia, probable-mente la más importante del movimiento de derechos humanos en este tiempo,que fue lograr la declaración de nulidad de las leyes de PF y OD, lo que permitióla reactivación de muchos procesos judiciales que habían sido congelados.


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la ESMA; todo lo ocurrido en el Primer Cuerpo del Ejército[Poblete es parte de Primer Cuerpo] (Dra. Varsky, C., Entre-vista 2005).

¿Por qué el CELS eligió el Caso Simón para plantear lanulidad de las leyes de OD y PF? La fundamentación quehace para pedir la nulidad de las leyes, en su solicitud ante elTribunal es que las leyes de OD y PF sólo podrían aplicarseen el caso de acciones destinadas a “reprimir el terrorismo”.Y en el caso en cuestión, es decir, la apropiación de una niñade ocho meses, esta argumentación no parecía ser apropia-da:

No obstante los impedimentos para la aplicación de las leyesreferidas [OD y PF] cualquiera sea el caso en que se las invo-que, existen elementos que obstan a su utilización en estecaso [El Caso Simón]. Ello es así, porque aun cuando los tribu-nales consideren que las leyes no son nulas, -como sostene-mos- deben necesariamente constatar que en el caso que soninvocadas se encuentra comprendido dentro del marco esti-pulado por el art. 10 de la ley 23049. El mencionado artícu-lo se refiere a los delitos que: “resulten imputables al personalmilitar de las Fuerzas Armadas, y al personal de las fuerzasde seguridad, policial y penitenciario bajo control operacio-nal de las Fuerzas Armadas y que actuó desde el 24 de marzode 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operacionesemprendidas con el motivo alegado de reprimir el terroris-mo…” (…) Es decir que de acuerdo al texto de la ley (…) elamparo otorgado por las leyes de impunidad se reduce a “lasoperaciones emprendidas con el alegado motivo de reprimirel terrorismo”. Conforme a ello esta legislación no puede seraplicada sin la investigación previa y la terminación fehacien-te de que los delitos que se denuncian fueron cometido contal motivación. En el presente caso, tal extremo no resultaevidente ni constatable. Causa Nº 8686/00 “Simón y otros s/sustracción de un menor. (Solicitud del CELS de declaraciónde nulidad de las leyes de PF y OD, p. 17).


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En este sentido, podemos pensar que se elige este casocomo paradigmático. No es un caso más. Se puede hablarde un litigio estratégico con vistas a generar un nuevo pre-cedente. Como sostiene la abogada que tenía a su cargo lacausa:

El Caso Simón es un caso muy particular, y de algúnmodo, similar al caso donde se investiga la desapari-ción de los bienes de Conrado Gómez y otros, donde laley de OD dejaba expresamente afuera la apropiaciónde menores y el robo de bienes. Es decir, en un mismohecho con los mismos responsables era un tanto esqui-zofrénico que se dejara de lado una parte del delito.Fueron estos dos casos los que avanzaron porque fue-ron una alternativa en la búsqueda de justicia: indagara los responsables no por la desaparición forzada ensí, sino por el hecho de desaparecerlos o secuestrar-los con el fin de apropiarse de los menores o los bie-nes. Esto fue lo novedoso que se encontró para poderseguir. (Dra. Varsky, Entrevista 2005).

Por otra parte, cabe preguntarse qué es lo queincidió para que la CSJN eligiera este caso para expe-dirse y no otros. Si bien las decisiones de la CSJN noson el foco de este capítulo, es interesante señalar queadmitió el Caso.

Desde esta perspectiva, se puede agregar un deta-lle anecdótico. En el 2005 había dos sentencias enla CSJN por crímenes de la dictadura. Se eligió ésta,la otra quedó sin resolver. Se trata de una pareja, élen silla de ruedas, el centro de detención más cruel,la hija apropiada, una violencia extrema. Así puedeentenderse esta insistencia en los agravantes dadas lascaracterísticas de las víctimas y la imagen del secues-tro más allá que la violencia de la “desaparición forza-da de personas” que de por sí sola justificaría el carác-ter excepcional de la medida (en Argentina, según el


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derecho penal común estos actos estarían proscrip-tos). En este punto es interesante el testimonio de unintegrante de la CSJN:

Al venir a la Corte yo sabía que era un tema pendiente, por-que además estaba en los diarios. (…) había otros temas pen-dientes también, el corralito, que no tiene nada que ver, peroeran grandes temas que había en el país en ese momento,el corralito a lo mejor no es tan importante como hace tresaños cuando vine a la Corte, (…) todavía era presidente el Dr.Juez Petracchi. En una de las primeras reuniones, se hablóde los grandes temas que tenía la Corte. Sin tener tampocotodavía seleccionado el expediente, porque la Corte anterior,en el tribunal de Casación los tenia todos. Y bueno cuandoempezaron a aparecer algunos expedientes, uno los empieza amirar, a tomar, se busca, dentro de los casos que tiene la Cor-te, el caso más paradigmático, y este caso, cuando uno ve elrelato de un muchacho de 20, 21 años que no tiene piernas, ybueno lo llevan, le sacan de la silla de ruedas, lo llevan siem-pre arrastrando de los pelos, también la secuestran a la mujer,también le roban a la chica, realmente digo, cuando uno buscaun caso, para que sea, cuando uno tiene mil casos, digamos noes que había tantos, cuando la Corte tiene que elegir un caso,de todos los miles, se busca el particular que pueda llenar losrecaudos. (Integrante de la Corte Suprema, Entrevista, 2009).

Este caso elegido por la CSJN no sería una mera coin-cidencia.12 De este modo, las estrategias de los jueces y delos organismos de derechos humanos parecieran coincidir,como dijimos uno de los objetivos fundamentales de los

12. En Argentina, los artículos 108, 116 y 117 establecen la jurisdicción de laCSJN. Por su parte, en los artículos 116, 117 y en la primera parte de la Cons-titución se establecen Declaraciones, Derechos y Garantías (asuntos de derechofederal) que pueden ser revisados a través de dos mecanismos: recurso ordi-nario y recurso extraordinario. El excesivo crecimiento de estas dos doctrinascreadas por la CSJN: la cuestión de la sentencia arbitraria y la cuestión de la gra-vedad institucional, que de hecho expanden la jurisdicción de la Corte de ape-lación más allá de su regulación, permitiendo al tribunal escuchar casos que nocumplen los requerimientos para los recursos extraordinarios o no involucrandirectamente cuestiones federales.


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organismos de derechos humanos era lograr la aplicaciónde la figura de crimen de lesa humanidad a la desapariciónforzada de personas. Del mismo modo, constatamos que losjueces de la CSJN dirigieron sus argumentaciones en estemismo sentido.

Si volvemos a la descripción de los hechos en el votomayoritario de la Sentencia de la CSJN de 2005 que vere-mos en el capítulo 3, podemos observar que hay informa-ción general sobre cómo y cuándo se produjeron los críme-nes, es decir hay un esfuerzo para describir el contexto yel tipo de violencia y puede observarse la reiteración de losrasgos que definen el crimen de lesa humanidad: 1) “siste-ma clandestino de represión”; 2) “grupo político”; 3) “grupode tareas”; 4) “fuerzas de seguridad”. Todas estas expresio-nes aparecen más de una vez en los primeros párrafos dedescripción del objeto procesal.

Estas repeticiones manifiestan el afán por describir ydejar sentada la estructura de represión, los métodos: “sis-temas clandestinos de represión,” quiénes fueron los repre-sores: “grupos de tarea de las fuerzas de seguridad”, y final-mente quiénes fueron las víctimas “grupos políticos”.

Esta descripción puede ser pensada como un ejemplopara sostener que los crímenes en Argentina eran sistemáti-cos, masivos y cometidos desde el Estado. Es decir que soncrímenes de lesa humanidad: este tipo de crímenes “defi-ne un acto inhumano desde un plan que busca atacar deforma sistemática o masiva una población (…) cometidoen aplicación de una política, en un marco organizacionalimplementado por un conjunto de contribuciones” (Juro-vics, 2002, 17).13

13. Si leemos otros fallos en derechos humanos se puede encontrar otra solu-ción. Los mismos delitos pueden ser también caracterizados en el marco delcrimen de genocidio. Por ejemplo en los fallos del juez federal de La Plata Dr.Rozanzky (Casos contra Echecolatz y Won Wernich), en Tucumán (Caso contraBussi, Menéndez, Cattáneo y Zimmerman).


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En este fallo la descripción del secuestro “reemplaza unargumento o secuencia de argumentos” (Parret, 1995, 65)para justificar la aplicación de esta categoría jurídica, inclu-so si la categoría jurídica no estaba contemplada en el dere-cho nacional al momento que se cometieron los crímenes,ni en el Código Penal.

Pero esta descripción va más allá. Como dicen Perel-man y Olbrechts-Tyteca, la ilustración es diferente delejemplo. El ejemplo es la fundación de la regla y la ilustra-ción solo fortalece la adhesión a la regla conocida. La ilus-tración de casos particulares hace la idea general más clara“mostrando el interés de diferentes aplicaciones y hacien-do crecer su presencia en la conciencia (…) afecta la imagi-nación de los que escuchan” (Perelman y Olbrechts-Tyteca,1994, 546)

En particular, la inclusión de la figura de la desapari-ción forzada de personas en el derecho internacional expre-sa una ampliación de la noción de crimen de lesa huma-nidad y una búsqueda de mayor efectividad normativa enel ámbito local. La precisión de las definiciones alrededordel crimen de lesa humanidad refuerza la obligación de losEstados de respetar las normas en la medida en que esta-blece las condiciones de aplicación. Al afirmar un dere-cho imperativo (jus Cogens), el derecho internacional se hatransformado en un instrumento esencial para la defensade los derechos humanos. La voluntad política, la soberaníamisma, son cuestionadas a través de las nociones jurídicastales como “dignidad humana”, “derechos fundamentales”,“derecho humanitario” y a través de nuevos actores, entreellos las ONG y los movimientos sociales contemporáneos.En este contexto, la impunidad puede todavía existir en elámbito nacional, pero no en el internacional: cuando ciertoscrímenes son considerados como crímenes contra la huma-nidad, sus autores pueden ser objeto de demandas pena-les por parte de la Justicia de cualquier país, y además, sonimprescriptibles. La detención de Pinochet en Londres(1998) es la ilustración más espectacular de esta evolución.


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El caso Pinochet aporta una nueva luz a la idea de “sociedaduniversal”. En América latina, a nivel regional, se estableceun nuevo marco conceptual de acción frente a la impunidada través de resoluciones de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos (Informe sobre las leyes de OD y PF,1992) y de fallos de la Corte Interamericana de DerechosHumanos (Velásquez Rodríguez 1988, Barrios Altos 2001).

III. Dinámicas global local en la escritura y aplicaciónDPI: el rol de sociedad civil y la desaparición forzadacomo crimen de lesa humanidad

En este apartado, delinearemos algunos elementos del pro-ceso de escritura y emergencia de la nueva normativa inter-nacional, la desaparición forzada como crimen de lesahumanidad y plantearemos algunas preguntas alrededor delas dinámicas global/local en estos procesos.

Según Törnquist-Chesnier (2001), “la ampliación nor-mativa” es uno de los rasgos principales del derecho inter-nacional público de los derechos humanos en la actualidad.Establecida por primera vez como crimen de lesa humani-dad por la Asamblea General de las Naciones Unidas en unadeclaración de 1992, la desaparición forzada está actual-mente inscripta en el Estatuto de la Corte Penal Internacio-nal (CPI), (artículo 7, i) y en la reciente Convención de laONU firmada en el 2006 e impulsada, en gran parte, por losgobiernos argentino y francés. La inclusión de la figura dela “desaparición forzada de personas” es la consagración dela lucha de los familiares de las víctimas y los sobrevivien-tes, de los organismos de derechos humanos en Argentinay Chile. Y también es el fruto de las acciones de organiza-ciones internacionales (Human Rights Watch, Amnesty Inter-national, entre otras) en la escritura del derecho internacio-nal (Törnquist-Chesnier, 2001).


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De acuerdo al modelo denominado “boomerang” (Keck,Sikkink, 1998), cuando un gobierno viola o se niega a reco-nocer derechos básicos, los individuos o grupos que no pue-den recurrir a la justicia o instituciones locales, tienen laposibilidad de recurrir a la justicia internacional para for-mular sus reclamos. En Argentina, la incesante moviliza-ción y lucha de las asociaciones de víctimas y familiaresde víctimas fue el espacio en el cual se elaboraron estrate-gias jurídicas innovadoras y en el cual se surge, en parti-cular, la noción de “desaparecido” (Castro García, 2001). Y¿quiénes eran los desaparecidos? Se pregunta Castro Gar-cía. Eran los actores políticos. Poblete y Hlaczick eran paredel grupo “Cristianos por la liberación”, un grupo políticocomo menciona el fallo. Desaparecieron como individuospero también como integrantes de un movimiento. El idealde la dictadura era destruir las redes sociales, impedir a losopositores pudieran seguir siendo oponentes. (…) ¿Quiéneseran los desaparecidos antes de desaparecer? Eran hombresy mujeres envueltos en la acción política. Y esta acción esprecisamente lo que determina que fueran desaparecidos”(Castro García, 2001).

A partir del movimiento de derechos humanos, y dela visita a la Argentina de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos en 1979 se consolida la figura del des-aparecido como una de las más crueles violaciones de losderechos humanos. De este modo, los “desaparecidos”, con-siderados como “enemigos internos” por los militares, seconvirtieron en “víctimas de violaciones a los derechoshumanos”.14 En palabras de Videla en un discurso oficial de1977:

14. Como explica Antonia Castro García, “Lo que nosotros llamamos viola-ciones a los derechos humanos, es una construcción ideológica históricamentefechada: aparece con las revoluciones estadounidenses y francesa del siglo XVIIIy deviene doctrina luego de la Declaración universal de los derechos humanosen 1948 y más fundamentalmente a partir de 1970”, (Castro García, 2002, p.106). Sobre el proceso de construcción del “enemigo interno” como “delincuen-te subversivo”, véase: (Funes, 2006).


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En toda guerra hay personas que sobreviven, otras que que-dan incapacitadas, otras que mueren y otras que desaparecen(…) La desaparición de algunas personas es una consecuenciano deseada de esta guerra. Comprendemos el dolor de aquellamadre o esposa que ha perdido a su hijo o marido, del cualno podemos dar noticias, porque se pasó clandestinamente alas filas de la subversión (…) o porque en un encuentro béli-co su cuerpo al sufrir las explosiones, el fuego o los proyecti-les, extremadamente mutilado, no pudo ser reconocido, o porexceso de represión. (citado en Crenzel, 2008, p. 37).

Frente al terror impuesto por el golpe militar (amenazalatente de desaparición forzada, clandestina y sistemáticade personas), los familiares de las víctimas comenzaron adenunciar la situación a través de peticiones al gobierno.En el caso de las víctimas de la represión muchos familiaresademás de la búsqueda incansable por comisarías, cuarteles,etc., recurrieron al habeas corpus (en general fueron denega-dos dada la cooperación, el miedo o la pasividad de algunossectores del sistema judicial con los militares en el poder;aunque también debido al desamparo de jueces no compla-cientes). Así, poco a poco, se formaron las primeras organi-zaciones de resistencia frente a la dictadura con el objetivode construir estrategias más colectivas. Fueron los mismosfamiliares de las víctimas que racionalizaron la búsquedade las personas desaparecidos. Castro García (2001) obser-va que la palabra “desaparecido” se consolida con la reivin-dicación organizada por las familias de las víctimas a par-tir de 1982-83, es decir de una práctica que antes no teníanombre. Son las familias de las víctimas que racionaliza-ron la búsqueda de los individuos desaparecidos. Se tratabade denunciar las desapariciones de las personas y, por otrolado, la acción de las autoridades estatales que consistía enhacerlos desaparecer para luego alegar que nada sabían desu paradero y evitar así la individualización de los respon-sables.


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En particular, mencionemos algunos momentos dela historia de Abuelas de Plaza de Mayo. Su primerpresidenta fue Alicia de la Cuadra. Más tarde, ocupóese cargo María Isabel Chorobik de Mariani y Estelade Carlotto asumió como vicepresidenta y en 1989 fueelegida ésta última como tercera presidenta. María Isa-bel Chorobik de Mariani y Estela de Carlotto hicie-ron el primer viaje institucional. Se presentaron enuna reunión de la Comisión de Derechos Humanos deNaciones Unidas reunida en Ginebra, en 1982. SegúnArditti:

Lo más importante es que, prácticamente sin recursos,comenzaron a viajar y a contar sus historias ante una ampliavariedad de públicos, desde estudiantes universitarios y gru-pos de mujeres a primeros ministros y presidentes de estadosextranjeros (…). El permanente interés de los grupos inter-nacionales, las comunidades religiosas, las organizacionesmunicipales y los intelectuales de todo el mundo, creó unared que permitió a las Abuelas acumular recursos y recogerinformaciones. (…) Sus viajes al exterior galvanizaron la aten-ción internacional y las ayudaron a establecer conexiones úti-les. También las pusieron en contacto con exiliados argen-tinos y sobrevivientes de los campos secretos de detención.(Arditti, 2000, p.94-96).

Más tarde y ante la impunidad persistente, se formó elgrupo de Iniciativa (Grupo Iniciativa, 1989) formado por 16organizaciones de derechos humanos, de abogados y juris-tas. Este grupo elaboró pautas remitidas oportunamente ala Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)de la OEA, sobre los principios que debería contener unaConvención Interamericana contra la Desaparición Forza-da de Personas. Este grupo también militó por la adopciónde una Declaración solemne de la Asamblea General de laONU y una Convención de las Naciones Unidas.


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En resumen, hubo dos etapas. La primera, durante ladictadura, bajo la cual los familiares de las víctimas actua-ron por sí mismos. Esta movilización en el “espacio públicointernacional” fue primero espontánea. Hubo activistas, yfamiliares que habían partido al exilio, y desde los paísesque los habían albergado denunciaron y comenzaron accio-nes tendientes a llamar a la solidaridad internacional sobrelo que estaba sucediendo en Argentina. En una segunda eta-pa, además de los organismos de sobrevivientes y los fami-liares, hubo acciones más orgánicas, con el surgimiento deotros actores sociales, los organismos de derechos huma-nos.15

En cuanto al Estatuto de Roma (1998) que rige la CPI,la influencia de las ONG internacionales es definitiva. Des-de marzo 1996 a marzo 1998, se reúnen en Nueva Yorkseis comisiones preparatorias para redactar un documentode referencia que será discutido y finalmente aprobado enRoma en julio de 1998. Tanto Amnesty Internacional comoHuman Rights Watch (HRW) definen y discuten los alcancesde la inclusión de la figura de la desaparición forzada comocrimen de lesa humanidad en las reuniones preparatorias.16

Si bien el Estatuto de la CPI está signado por la influenciade las ONG, no es fácil establecer una relación de causa –efecto, entre presiones de las asociaciones y la inscripción

15. Entre los organismos de derechos humanos, se encuentran las asociacionesde familiares de víctimas autodefinidas como “ afectados directos ”: Madres dePlaza de Mayo, Madres de Plaza de Mayo Línea Fundadora, Abuelas de la Pla-za de Mayo, HIJOS, Asociación de ex Detenidos-Desaparecidos, así como otrosorganismos no gubernamentales integrados o no por aquellos que sufrieronla represión. Entre estos: Asamblea Permanente por los Derechos Humanos(APDH), La Liga Argentina para los Derechos Humanos (LADH), el Centrode Estudios Legales y Sociales (CELS), el Movimiento Ecuménico de los Dere-chos Humanos (MEDH), el Servicio de Paz y Justicia (SERPAJ), la FundaciónMemoria Histórica y Social Argentina, la Asociación Buena Memoria. Debemosobservar que hubo un grupo de estas organizaciones que se opusieron a todaacción estatal, incluso a la implementación de los estándares del derecho inter-nacional. En este trabajo, no se considerará esta especificidad porque en esteúltimo período, la distinción entre los grupos se hizo más tenue -ambigua.16. Véase los informes de las ONG en: www.iccnow.org


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de algunas de algunas demandas en el texto. Sin embargo,muchas formulaciones en el Estatuto han sido incluidas porlas recomendaciones de las asociaciones.

En la arena internacional, la participación de la “socie-dad civil” fue impulsada por las propias organizacionesinternacionales con la creación del estatuto consultativo enla ONU, a través de los procedimientos ad-hoc en las con-ferencias internacionales, etc. Los organismos de derechoshumanos se convirtieron así en promotoras insoslayablesde la emergencia, escritura e implementación de las normasinternacionales. Dos elementos permiten observar el lugarde las organizaciones no gubernamentales en el derechointernacional público: por un lado el artículo 71 de la Car-ta de las Naciones Unidas, por el otro la noción de partena-riado entre ONG y ONU. El Estatuto de Roma de la Cor-te Penal Internacional marca sin embargo un cambio en elreconocimiento del rol de las ONG. El párrafo 1 del artículo15 las reconoce como fuentes fiables al lado de otros acto-res (Estados, órganos de la ONU) para brindar informacio-nes al fiscal para que abra una investigación. El párrafo 4del artículo 44 del Estatuto confirma que las ONG están enpie de igualdad con los otros actores internacionales. LasONG podrán igualmente ayudar a las víctimas y proteger-las. A pesar de las resistencias y obstáculos que encuentran(entre otros, la ofensiva de Estados Unidos hacia la CortePenal Internacional), estos “nuevos actores” participan de laemergencia de una “conciencia jurídica universal”, de valo-res y principios reconocidos como universales.

La influencia de estas nuevas estrategias depende delgrado de apertura de las administraciones y de los valoresy voluntad política de los gobernantes. En este sentido,podríamos efectivamente hablar de un segundo movimien-to del boomerang. Un nuevo marco conceptual se imponea nivel nacional, implicando nuevos valores y principios,transformando poco a poco las políticas públicas. Se puedemencionar la acción de la Audiencia Nacional Española,el activismo del juez Garzón y de otros jueces y abogados


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europeos que han impulsado juicios en otros países, comoya hemos dicho (Alemania, Francia, España, Italia, Suecia)así como también los diferentes mecanismos de presióndel Sistema Interamericano. En este sentido, la asuncióndel presidente Néstor Kirchner produjo un paradigmáticocambio de coyuntura política. A partir del 2003 y como yamencionamos, el juzgamiento de las graves violaciones alos derechos humanos fue incorporado a la agenda públi-ca: pronunciamiento explícito del gobierno nacional de noamparar la impunidad por los crímenes de la dictadura,derogación del decreto que impedía las extradiciones ypedidos internacionales, que a partir de entonces realizaronpaíses europeos y finalmente declaración de nulidad de lasleyes de impunidad por parte del Congreso.17

Según las sociólogas estadounidenses Sikkink y Keck,(1998) los países más susceptibles a las presiones de la Jus-ticia internacional son los que aspiran a pertenecer a unacomunidad normativa de naciones. En este sentido, laantropóloga Vecchioli (2005) constata que la adopción delcompromiso con la causa de los derechos humanos y lademocracia no es solamente el efecto de una conversión a lamodernidad, es también el resultado de estrechas relacionesentre élites políticas y jurídicas argentinas y europeas quepueden rastrearse en Argentina desde los años 30.

Por otro lado, Alegre propone una interpretación delrol de la justicia internacional a nivel nacional que concuer-da con el modelo del boomerang. Según este jurista, se puedehablar del efecto “tango en París”. Es decir, el tango, origi-nario de las clases populares, es considerado al principio delsiglo como vulgar. Deviene exitoso en los grupos más pode-

17. Recordemos que el 5 de diciembre. El Presidente De la Rúa hizo su aportea la cadena de impunidad, sancionando en diciembre de 2001 el Decreto 1581por el cual dispuso que el Ministerio de Relaciones Exteriores “rechazará lospedidos de extradición por hechos ocurridos en el territorio nacional o lugaressometidos a la jurisdicción nacional”. Establecía expresamente que esta dispo-sición se aplicaría a procesos en trámite en otros países por delitos cometidosdurante el terrorismo de estado en la Argentina.


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rosos en Argentina, luego de su éxito en Paris. Alegre trazauna comparación entre este éxito y la condena internacio-nal del terrorismo de Estado. El funcionamiento de la juris-dicción internacinonal en materia de derechos humanossigue el proceso del efecto del “Tango en París” : la generali-zación de su legitimidad en Argentina crece por el hecho delreconocimiento internacional de los nuevos principios con-siderados fundamentales. Con el efecto Tango, la posibili-dad que existan todavía grandes sectores de la sociedad quenieguen, justifiquen o minimicen las violaciones de dere-chos cometidas por los dictadores, decrece. (Alegre, 2003,p.63-64.) La justicia internacional aisla a los defensores de larepresión y refuerza el mensaje de las víctimas y de los sec-tores democráticos que habían denunciado los hechos atro-ces y reclamado justicia, antes que “el tango triunfara enParís”.

Retomemos aquí la conclusión del capítulo 3. Para serefectivo, el derecho internacional supone la buena voluntadde los Estados que firman las Convenciones. Sin embargo,actualmente podemos ver un crecimiento de la fuerza delDIDH y del DPI (capítulo 4). Hay una actitud de cambiofrente al DPI en concordancia y como consecuencia de lavoluntad de castigar criminales del período de la dictaduraen Argentina. Ahora bien, desde un punto de vista jurídicopodemos preguntar si este cambio es legítimo: ¿No se esta-ría confundiendo moral y derecho? (Garibian, 2009). Yretomando el epígrafe de la introducción de la tesis, deNino:

La disociación (entre política y derecho) no se puede justifi-car, mientras que por el contrario, hay una conexión estre-cha entre derecho y política a través de la moral (…) y hay doscuestiones fundamentales, la cuestión de la justificación y lade la interpretación del derecho (Nino, 2007, p. 104, 105).


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En síntesis, podemos decir, que a través de una profe-sionalización creciente y de nuevas y creativas estrategiasjurídicas, el movimiento de derechos humanos cumple unrol protagónico en el creciente consenso sobre principios yvalores relativos a los derechos humanos en el espacio mun-dial pero también en el ámbito local. En particular, se cons-tituyen espacios en los que la moral, la política y lo jurídi-co se nuclean en torno al concepto de memoria y esto tieneinfluencia a nivel de los poderes públicos y también de lasociedad en su conjunto. En particular, entre los años 1989y 1999, los organismos mantuvieron el reclamo por las des-apariciones en el espacio público, “por medio de todo tipode productos culturales y de fuertes iniciativas de conme-moración y rememoración”. (Feld, C. 2009, p. 84).

Luego de analizar el trabajo de los organismos de dere-chos humanos en la lucha contra la impunidad, y en el enespecial, su incidencia respecto de las políticas de justicia ydel Poder Judicial, veremos en la parte II de esta tesis, el rolde los jueces. Nos centraremos en el trabajo del Juez fede-ral Gabriel Cavallo quien redactó la primera sentencia deanulación de las leyes de OD y PF para luego pasar a lasargumentaciones y decisiones de los jueces de la CSJN. LaParte II de la tesis permite completar las dinámicas esboza-das entre cultura legal, movimientos sociales y justicia en laParte I, a través del análisis de los fallos y pero ahora desdeel punto de vista de los jueces.


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PARTE II

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La decisión judicial y lo político

Una mirada socio-legal

“La verdad racional ilumina el entendimiento humano, y laverdad de hecho es la materia de las opiniones, pero estas ver-dades si bien no son oscuras, no son tampoco transparentes(…) y esta opacidad es más evidentemente irritante ahí don-de estamos confrontados a los hechos; siempre podrían habersido otros y esta enojosa contingencia es literalmente ilimita-da. Es a causa del carácter azaroso de los hechos que la filoso-fía premoderna rechaza tomar en serio los asuntos humanos,impregnados de factualidad, o de creer que ninguna verdadde importancia pueda ser hallada en la desoladora contingen-cia”.

Hanna Arendt, La crisis de la cultura.

“En un grado que continuamente me sorprende, esta inves-tigación sobre la sociología del derecho de Weber, vista enconjunción con su sociología general del desencantamientoparece llevarnos a la conclusión que muchos de los estudioscríticos del derecho (…) fueron una reinvención o adaptaciónde objetivos no weberianos de herramientas weberianas”.

Duncan Kennedy, The Disenchantment of Logically FormalLegal Rationality.

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Introducción

En este primer capítulo presentaremos el marco conceptualmetodológico de la tesis. Revisaremos algunas categoríasque – a nuestro juicio- resultan útiles para conceptualizarnuestro objeto de estudio, la decisión judicial en el marco dela creciente internacionalización de la justicia y las nuevasdinámicas democráticas. Mostraremos por un lado, la rele-vancia heurística del concepto de formalismo (Weber) parapensar la dinámica entre Estado y derecho en el análisis dela racionalidad legal y de las decisiones judiciales en temasde derechos humanos. Por otro lado, analizaremos en quésentido el realismo en su versión contemporánea, los estu-dios críticos del derecho (Kennedy), nos permiten articulara nivel metodológico y conceptual esta dimensión legal delo político con otras dimensiones, los cambios y rupturasrecientes, las cuestiones de legitimidad respecto al derechointernacional, desde el estudio del rol del juez en una deci-sión concreta.

A partir del análisis de los fallos y de entrevistas adiversos actores protagonistas del Caso Simón, observamosla dimensión inherentemente política y ética del derecho(Riles, 2006): la existencia de disidencias sobre los mismosmateriales jurídicos y los mismos hechos, la pluralidad deformas argumentativas, de fuentes, de normas y de princi-pios aplicables a los mismos hechos, y asimismo, la conti-nuidad entre las decisiones y las políticas de gobierno. Conestos datos que emergen del corpus se podría pensar que, dealgún modo, se pone en jaque la idea de una coherencia delorden jurídico, la idea de una distinción tajante entre crea-ción y aplicación del derecho. Esto nos lleva a plantear el rolde juez en la decisión judicial. Considerado como actor dela producción de sentido, la implicación del profesional delderecho, el juez, el secretario letrado, pueden ser tambiénobjeto de investigación, a través del estudio de sus tareasespecíficas.


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En este sentido en el Apartado I estudiaremos, la formaen que se construye la decisión judicial como objeto deinvestigación, cómo se problematiza en el interior del cam-po jurídico: ¿Los jueces son realmente “aplicadores” (intér-pretes) imparciales, de normas jurídicas según una lógicapuramente legal? ¿Existe una solución unívoca para cual-quier caso judicial? ¿Los sistemas jurídicos son autosufi-cientes, es decir son coherentes y sin lagunas? Estos inte-rrogantes planteados desde la teoría legal contemporánea,entre otros, por Hart (1968) y Dworkin (1992) son retoma-dos por los estudios críticos del derecho. El trabajo de Dun-can Kennedy, uno de sus representantes, nos permite trazarpuentes entre la teoría legal y la mirada socio-legal: a partirde su estudio sobre la libertad y restricción en la decisiónjudicial elabora una suerte de “fenomenología crítica”, comoél la llama en el título, del trabajo de los jueces (Kennedy,1999).

En particular, Kennedy rescata del trabajo de Weber,el concepto de RLF a través del cual se puede destacar elcarácter técnico del derecho (Kennedy, 1990). El trabajo deeste autor nos conduce a los orígenes de la sociología delderecho punto que será presentado en el Apartado II. Elmodo racional formal de pensamiento, el formalismo talcomo lo define Weber, es una herramienta esencial para unestudio sociológico, empírico, micro y local de la decisiónjudicial.

Por otro lado, el formalismo permite también articularlo político desde una teoría del Estado moderno comoadministración burocrática, como manifestación de ladominación legal (Apartado III).1 Los estudios críticos delderecho, en consonancia con el formalismo, subrayan la

1. La idea en este trabajo es la de ser fieles a nuestro fenómeno de estudio yconstruir un esquema de interpretación que dé cuenta adecuadamente de ladecisión judicial en derechos humanos en Argentina. En este sentido, “partimosdel presupuesto de que no se trata de tomar definiciones de conceptos aisladossino categorías entendidas como unidades indisociables de estructuras enuncia-tivas más amplias.” (Catoggio, 2007, p. 1). Esto exige, si adoptamos la catego-

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importancia de las cuestiones técnicas del derecho, de modoque si evitamos “refugiarnos en la teoría y no se cede elterreno de la dogmática jurídica al pensamiento conven-cional, la crítica puede tener un efecto académico y social ”(Rodríguez, 1999, p.44). Esta configuración conceptual nospermite, en particular, subrayar la dimensión ética de lo téc-nico, pero también analizar su dimensión discursiva y suexteriorización en las prácticas si se piensa en los funciona-rios de esa “empresa” burocrática, que es el Estado. (Weber,2008, p. 1060).

Este marco conceptual que se forma a partir delos estudios críticos del derecho, y el formalismo webe-riano, permite el análisis de las modalidades de la acciónde los actores jurídicos en particular de los jueces ensu rol de interfaz entre el funcionario, el científicoy el político, la dinámica entre creación y aplicacióndel derecho, la dimensión estatal del derecho.2 De este

ría de formalismo en Weber, estar atentos a los presupuestos epistemológicos yontológicos que conlleva el uso de esta categoría, en particular veremos el con-cepto de lo político al que está asociada.2. La tarea de la sociología comprensiva weberiana se convierte en la deelaborar tipos ideales de conducta, es decir formas de acción social quepueden ser discernidas de manera recurrente en el modo de compor-tamiento de los individuos humanos. La explicación de la individuali-dad presupone un conjunto de uniformidades típicas de comportamien-to empíricamente comprobables. Y estas uniformidades, lo mismo quelos conceptos generales, están constituidas mediante un procedimientode abstracción que dentro de la multiplicidad de lo empíricamente dado,procede a coordinarlos en un cuadro coherente sin contradicciones. Deeste modo, el resultado de tal procedimiento de abstracción es siempreun tipo ideal, que por un lado, se diferencia de la realidad y no puede serconfundido con ella pero que, por el otro, debe servir instrumentalmentepara la explicación de fenómenos en su individualidad. El tipo ideal essiempre empírico es decir un concepto límite ideal que debe proporcio-nar un esquema conceptual orientador para la investigación. Cada reglageneral del devenir y cada concepto general revisten un carácter típicoideal en este sentido. Las reglas generales del devenir son construccio-nes abstractas dotadas de una validez probable que revisten un significa-do heurístico, los conceptos generales son conceptos que ponen abstrac-tamente de relieve los elementos esenciales de cierto fenómeno o ciertogrupo de fenómenos, reuniéndolos en un cuadro libre de contradiccionesy que se organizan en diversos niveles de generalidad. Como conceptos


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modo, si bien la racionalidad formal modela los presu-puestos que guían las prácticas de los actores, el for-malismo no permite analizar los cambios legales ni lastransformaciones en el rol del juez de estos últimosaños, es decir no nos basta para analizar el rol del juezen los Estados hoy. En este sentido, los estudios críticosdel derecho nos permiten adquirir nuevas herramientasde análisis socio-legal.

Finalmente, a nivel metodológico y como estrategiade constitución del corpus, según la teoría crítica delderecho, el material jurídico objeto de la crítica estáintegrado principalmente por normas, sentencias, reso-luciones, etc. En este sentido, subrayaremos la dimen-sion discursiva del derecho (Apartado IV).

I. La decisión judicial como objeto de estudio

Como observamos en la introducción, en el contextode la mundialización, el derecho devino en estos últi-mos años materia de intercambio y atraviesa las fron-teras (exportación, importación, trasplantes). SegúnGarapon y Allard (2005), los jueces, mucho tiempoencerrados en la interpretación rigurosa del derecho,son hoy quizás los agentes más activos de esa mun-dialización. Su creciente protagonismo en los Estadosdemocráticos justificaría entonces un estudio de ladecisión judicial. La decisión judicial es parte del pro-ceso por el cual una ley se hace efectiva, tiene comopremisa el reconocimiento y la formulación públicade la ley. La existencia de códigos explícitos, autori-dades judiciales y funcionarios especializados en vigi-lar el cumplimiento de la ley y castigar su infracción

típico ideales los conceptos sociológicos pueden ser empleados, en conse-cuencia, con miras a la explicación de los fenómenos sociales tomados ensu individualidad.


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permite identificar el proceso de decisión y aplicacióndel derecho. Este proceso implica en el pensamien-to clásico legal la imagen del juez neutral como sím-bolo social de la imparcialidad, imagen paradigmáticade la coherencia. Según Maier, “el adjetivo imparcialintegra el concepto de juez, cuando se lo refiere a ladescripción de la actividad concreta que le es enco-mendada a quien juzga y no tan sólo a las condicionesformales de la acción, es decir que determina el con-cepto de juez desde su función”. (Maier, 1996 p. 739).Por el otro lado, este adjetivo en su significado másdirecto va unido indisolublemente a la acción de juz-gar y su utilización como adjetivo al sustantivo quenombra a quien realiza la acción de juzgar (juez, árbi-tro).

En una reconstrucción tradicional del pensamien-to estadounidense del derecho, dos teorías jurídicasradicales y opuestas –formalismo y realismo- se handisputado a lo largo de este siglo en la modalidad de“oscilación pendular” o “desarrollo espiralado” (Berga-llo, 2008, p. 245), la preeminencia en la explicacióndel razonamiento y decisión judicial, en particular enrelación al valor de las normas, a su relevancia; y estasposturas teóricas tienen implicancias directas en laforma de evaluar las decisiones pero, a la vez, tam-bién en las prácticas, es decir en los presupuestos queguían la acción de los actores.

Aún a riesgo de simplificar, y no dar cuenta de lacomplejidad de este debate, algunas dimensiones delmismo resultan interesantes a los fines de este estu-dio.3 Para el formalismo, que puede ser pensado comodeterminante del pensamiento legal clásico de finesdel siglo XIX siglo y del siglo XX, el derecho pre-vé una solución clara para cada caso, y se obtiene

3. Para profundizar este tema véase Balkin y Levinson (2008) y Barre-ra (2010).


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mediante el razonamiento silogístico. Por otro lado,existen un conjunto de aproximaciones críticas quepretenden subrayar la radical indeterminación delderecho y el carácter ideológico y político de la deci-sión judicial. En este sentido, al formalismo ante lasnormas y los conceptos jurídicos, se puede contrapo-ner el realismo que tiene una actitud escéptica anteel valor de las normas y la posibilidad de predecir enfunción de éstas. (Nino, 1980).

El realismo es un movimiento de pensamiento,cuya primera manifestación en el contexto anglosajónse dio a principios del siglo XIX y comienzos delsiglo XX. Este movimiento realiza a nivel metodoló-gico un giro empírico, separa el “es” del “deber ser”y pone en tela de juicio la pretendida objetividad ycoherencia lógica del derecho; se socava la distinciónentre creación y aplicación del derecho, entre dere-cho y política. En tal sentido, “el realismo surge comouna reacción anti-formalista: el rechazo de la raciona-lidad del derecho como un conjunto principios, doc-trinas y reglas estáticas, perennes, contenidas en casosdel common law” (Barrera, 2010). Para los realistas,el derecho en general, y la decisión en particular, sonproductos de la dinámica política y social y lejos deser ajenos a las tensiones de dicha dinámica, la repro-ducen.

En el marco del debate entre realistas y forma-listas, aparecen las corrientes legales contemporáneasconstructivistas: la teoría de la racionalidad discursi-va de Habermas, la teoría de los derechos de Dwor-kin, la teoría libertaria, la teoría legal feminista, lateoría de la raza (Kennedy, 1990, p. 1076) que tratande encontrar formas de articular el decisionismo deri-vado de la creciente pluralidad de valores y princi-pios y la creciente racionalización de la vida social enOccidente, la posibilidad de resolver racionalmente eltema de las contradicciones internas del pensamiento


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jurídico dogmático. En particular, podemos destacarlos estudios críticos del derecho. Según García Ville-gas (2001, p. 9) el movimiento Critical Legal Studies(en adelante CLS) constituido a finales de la décadade 1970, “recarga las baterías críticas que el realis-mo había enfilado contra el pensamiento jurídico libe-ral en las primeras décadas del siglo”. Sin embargo elalcance político de sus postulados y el bagaje teórico apartir del cual diseña estos postulados se apartan sus-tancialmente de lo que fue el realismo. 4

La crítica de los CLS contra el pensamiento dog-mático, y de manera específica, contra su pretensiónde crear un sistema de normas aplicadas de maneraneutral por los jueces, está menos fundado en un pro-blema de lenguaje como lo creían los realistas, estoes en la imposibilidad de fijar el sentido de las nor-mas jurídicas, que en un problema político que cons-

4. Para los realistas, el derecho en general, y la adjudicación en par-ticular, son productos de la relación política y social que, lejos de serajenos a las tensiones de dicha dinámica, las reproducen. El vehículoconcreto que introduce constantemente la ideología en la adjudica-ción es la utilización cotidiana de argumentos de conveniencia públi-ca en las decisiones de los jueces. Surgido entre los años de la entreguerras, de la reacción frente a la interpretación clásica del derechoque surge del positivismo formalista y de las interrogaciones subra-yadas por la respuesta de la sociological jurisprudence, que cuestionabala idea según la cual las decisiones judiciales eran la conclusión lógi-ca de un conjunto determinado de principios, obtenidos al términode un proceso analítico objetivo y cuasi mecánico. La escuela realis-ta americana bajo la impronta de Karl Llewellyn, buscaba inducir alos juristas e investigadores en temas legales a tomar en cuenta losfactores sociales que influyen en la evolución del derecho. Para unadefinición más amplia de realismo,véase Llewellyn (1930, 1931) y losnueve puntos que enumera. Entre ellos se destacan algunos puntosespecíficos al realismo, y otros compartidos con otras corrientes. Losespecíficos son la separación temporaria entre el ser y deber ser alos fines del estudio, la desconfianza frente a las normas para prede-cir el funcionamiento de los tribunales, la confianza en agrupar casosen categorías más pequeñas, la insistencia en evaluar cualquier partedel derecho en términos de sus efecto y finalmente la insistencia enconstruir un programa de investigaciones en torno a estos puntos yproblemáticas.


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ta de dos premisas: primero la interpretación jurídicaestá siempre, incluso en los llamados “casos fáciles”,(ver capítulo 3) marcada por tensiones entre valo-res opuestos que no pueden resolverse de maneraracional o jurídica, y segundo, ante estas dicotomíasvalorativas opuestas, los jueces eligen aquellos valorescompatibles con el statu quo.5 Por eso justamente los

5. De modo esquemático podemos decir que los casos difíciles sonaquellos en los cuales el ordenamiento jurídico no proporciona unarespuesta clara al problema planteado bien sea por dificultades deinterpretación a nivel normativo o a nivel fáctico o en ambos nive-les. Veremos algunos puntos centrales del libro de Hart (1961) quepermiten comprender el concepto de “caso difícil” y luego el paso deKennedy hacia la fenomenogía de la decisión, hacia el contraste entrelos fallos y el relato de la decisión, el foco en la dimensión políticade lo técnico. En el concepto del derecho, Hart critica tanto la ver-sión formalista como la versión realista del razonamiento jurídico. Laidea para Hart es pensar un punto intermedio, es decir, la coherenciadel derecho está garantizada en la mayoría de las disputas jurídicas,los casos fáciles, donde las normas identificables son interpretadas deforma unívoca. Cuando las normas no sugieren al juez un resulta-do en particular, ya sea porque no existe una única regla o principiorelevante para el caso o porque la regla existente es vaga, el juez queno puede negarse a decidir argumentando incertidumbre, no descubrela solución en el derecho vigente, sino que la crea. Cualquiera sea latécnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautaso criterios de conducta, y por mucho que éstos operen sin dificultadesrespecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en quesu aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indeterminadas,tendrán lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”. (Hart, 1992,p. 159) La textura abierta del derecho significa que hay, por cierto,áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarro-llado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallarun compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses enconflicto cuyo peso varía de caso a caso. (Hart, 1992 p. 168). AunqueHart sostuvo que las prácticas jurídicas estaban conformadas primor-dialmente por casos fáciles, la creciente importancia de algunos fallosjudiciales en casos constitucionales controvertidos, le dio relevanciatambién a su teoría sobre los casos difíciles. Sin embargo, la exis-tencia de estos casos difíciles no debe ocultar la especificidad de lalegalidad: “En todo sistema jurídico hay un importante y amplio cam-po abierto al ejercicio de la discreción por los tribunales y por otrosfuncionarios o pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidum-bres de las leyes, o desarrollando y acondicionando las reglas quesólo han sido comunicadas en forma muy general por los precedentes


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críticos se apartan de los realistas en cuanto a la posi-bilidad, planteada por estos últimos, de reconstruir laneutralidad del derecho por medio de políticas públi-cas o del equilibrio entre principios opuestos.

Los críticos participan del debate iusfilosófico contem-poráneo que los estudios constructivistas buscan resolver:¿Qué razones tienen los jueces para resolver los casos difí-ciles? O bien: dado un problema de interpretación jurídicaen el cual varias soluciones aparecen como plausibles ¿quécriterios usa el juez para escoger la solución adecuada? Estedebate está ligado a la distinción entre principios y reglasjurídicas y por esa vía al problema de la elección jurídica

revestidos de autoridad. Sin embargo, por importantes que sean estasactividades y por insuficientemente estudiadas que estén, no debenocultar el hecho de que tanto la estructura dentro de la cual tienenlugar, como su principal producto final, consisten en reglas genera-les”. (Hart, 1992, p. 169) Este tipo de cuestiones, la existencia de casosdifíciles, y el pasaje de la cuestión de la discrecionalidad de los jue-ces a la descripción de la toma de decisiones, a la lógica y pasos enel razonamiento judicial son algunos de los nudos estudiados en estatesis. Según Kennedy (2010, p. 85) lo que propone Hart, (y Kelsen),la existencia de un área de indeterminación pareciera inevitable paratodas las normas. Y esta indeterminación puede significar solamenteque podemos predecir con gran certeza qué es lo que el intérpretehará con el problema que se le presenta. En otras ocasiones, signifi-ca que existe una “verdad de la cuestión” independiente de los ope-radores del derecho, incluso si es probable que los intérpretes esténdesacuerdo sobre cuál es esa verdad. Para los CLS, el punto impor-tante es que no proveen una descripción de cómo es que la situaciónse encuadra como localizada en la penumbra o marco, de manera talque no se dispone de una respuesta correcta determinada. Los CLSrechazan la idea de que la determinación y la indeterminación sean“cualidades” o “atributos” inherentes a la norma, independientementedel trabajo del intérprete. (Kennedy, 2010) La afirmación de los CLSera, de acuerdo con Dworkin (1992) que los principios, las políticas ylos derechos y por cierto las visiones de mundo, son todos parte delas fuentes del derecho comúnmente desplegadas, pero también contraDworkin, que éstas están en inerradicable conflicto, dentro de cadauno de nosotros tanto como entre nosotros. Su presencia conflictivaestá reflejada en el más concreto sistema de normas jurídicas válidasque los CLS siguiendo el realismo jurídico entienden siempre comocompromiso complejo de esos conflictos.


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racional de principios o valores en conflicto.6 Muchas teo-rías legales contemporáneas constructivistas apuestan a queexisten métodos de interpretación y de razonamiento queoperan como verdaderos límites a la discrecionalidad dequienes aplican el derecho y que, en consecuencia, garanti-zan la unidad y la coherencia de las prácticas interpretati-vas. Los críticos niegan toda posibilidad de racionalidad eneste campo y remiten la explicación de estas decisiones alámbito político; la elección entre los pares opuestos es unasunto que no depende del derecho sino de la opción polí-tica del juez o del funcionario público en el momento deinterpretar y aplicar el derecho.

Kennedy en su artículo “Una alternativa fenomenoló-gica de izquierda a la teoría de la interpretación jurídica deHart y Kelsen” parte de las ideas de estos teóricos clásicoscomo representantes del positivismo jurídico y consideraque la discrecionalidad de los jueces deja de ser tratadacomo una consecuencia de los materiales jurídicos o de loscasos para ser tratada como un atributo inerradicable dela decisión sobre la estrategia de trabajo que adoptará cadajuez en pos de alcanzar algún resultado al interpretar losmateriales o resolver los casos (Kennedy, 2010, p.85 a 104).

Podemos decir que en la obra de Kennedy encontramosun nuevo paso en el debate conceptual respecto de los casosdifíciles y realiza un giro hacia el estudio sociológico de ladecisión judicial. Este jurista tiende un puente para pensar

6. Para Schmitt (2009) en Max Weber hallamos las respuestas más claras y, eneste punto, las más honestas que se han dado a esta pregunta. Según ellas, es elindividuo humano quien, en completa libertad para decidir de modo puramentesubjetivo, pone los valores. De este modo evita Weber la absoluta prescinden-cia valorativa del positivismo científico y le contrapone su cosmovisión libre, esdecir, subjetiva. La libertad puramente subjetiva de la elección de valores con-duce empero a una lucha eterna de los valores y las cosmovisiones, a una guerrade todos contra todos. (…) Que nos hayamos desencantado de los viejos diosesy que éstos se hayan controvertido en meros valores con validez hace a la luchafantasmal y a los que luchan, hombres que desesperadamente pretenden tenerrazón (…) A las virtudes se las practica; a las normas se las aplica; las órdenesse ejecutan; pero los valores se ponen e imponen. Quien afirma su validez tieneque hacerlos valer”. (Schmitt, 2009, p. 129, 130, 132).


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la decisión judicial desde el proceso, desde los textos y des-de los actores, su objeto de investigación es justamente estepuente. En este sentido Kennedy se preocupa por la viven-cia de los actores situados respecto de los materiales jurídi-cos. Esta vivencia, por su parte, nunca es definitiva.

Con vistas a estudiar desde esta óptica la subjetividaddel juez al momento de decidir, el libro Libertad y restricciónen la decisión judicial de Kennedy (1999) centra toda la aten-ción en la descripción de la experiencia personal del juez enun caso concreto. Es el caso de un sindicato de chóferes decolectivos en huelga que obstruyendo la calle impiden quesalgan los buses. A priori según Kennedy la ley dictaminaráque los trabajadores no pueden impedir que el patrón utili-ce los buses durante la huelga:

Dada mi orientación general, el trabajo que pretendo realizaren este caso tendrá dos objetivos que bien pueden entraren conflicto entre sí. Quiero que estos trabajadores en par-ticular se salgan con la suya al obstaculizar la salida de losbuses y quiero desplazar la ley, tanto como me sea posible, enaquella dirección que permitiría a los trabajadores en gene-ral, un cierto control, legalmente legitimado sobre los mediosde producción durante una huelga (…) Pero la estrategia queme interesa discutir aquí es aquella que consiste en un ataquefrontal a la aplicación de la norma que estipula que los tra-bajadores no pueden en modo alguno obstaculizar la utili-zación de los medios de producción de la compañía (…) Loque he intentado hacer hasta ahora es transformar el caso queestoy estudiando y articularlo jurídicamente como un proble-ma constitucional de libertad de expresión. (Kennedy, 1999,p. 115).

Este movimiento hacia lo que acontece en la práctica,se aleja tanto de la idea hartiana de describir la adjudicacióndesde afuera como del proyecto dworkiniano de describir yevaluar la tarea del juez desde adentro. Según Kennedy, ensu trabajo cotidiano, el juez experimenta tanto la sensación


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de libertad para crear derecho, como la sensación de res-tricción causada por la obligación de aplicar los materialesjurídicos existentes, las normas, los códigos:

Este ensayo intenta describir el proceso de argumentaciónjurídica tal y como imagino ocurriría si yo fuese un juez alque se le asigna un caso de aquellos que desde el primermomento parece presentar un conflicto entre lo que “la ley”exige y “la-sentencia-a-la-que-yo-quiero-llegar (…) Tratán-dose, como se trata de la fenomenología de la decisión judi-cial, no veo qué diferencia puede haber en que me aproximeal problema desde esta situación específica antes que desdecualquier otra. Toda la experiencia del derecho es suficien-temente similar en su médula como para que, sin importarpor donde se comience, el resultado final sea muy parecido.O quizá, también es posible que no exista una experienciaunívoca y continua de lo que se entiende por legalidad inde-pendientemente del papel que se quiera desempeñar y de laposición inicial que se tome frente a cada caso específico.(Kennedy, 1999, p. 91).

De acuerdo con el esquema clásico legal, la tarea decreación de derecho corresponde a los órganos represen-tativos de gobierno, tales como el Congreso, cuyas deci-siones tomadas vía regla de mayoría poseen una autoridadderivada del respaldo electoral de sus miembros, legitimi-dad democrática. La legitimidad del Poder Judicial, se fundano en el respaldo democrático electoral, sino en la periciatécnica para “aplicar” imparcial y objetivamente los man-datos preexistentes del derecho. Kennedy según Moro, “Alcuestionar la plausibilidad de esta distinción entre la tareade creación y la tarea de aplicación de las normas, Kennedydesestabiliza uno de los pilares básicos de la autoridad polí-tica en nuestras sociedades”. (Moro, 2010, p. 15).

Según Kennedy es posible para un juez y para cualquierintérprete del derecho en general trabajar en pos de laobtención de un resultado determinado sin estar violandoal hacerlo el deber de “fidelidad al derecho”. El resultado


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puede estar, y a menudo está motivado por preferenciasideológicas del intérprete, que orientan su agenda en el con-texto de su posición institucional:

La discrecionalidad deja de ser tratada a la manera de dos teó-ricos clásicos a los que Kennedy se enfrenta, Hart y Dworkincomo una consecuencia de los materiales jurídicos (determi-nados o indeterminados) o de los casos difíciles para ser tra-tado como un atributo inerradicable de la decisión sobre laestrategia de trabajo que adoptará cada juez en pos de alcan-zar algún resultado al interpretar los materiales o resolver loscasos. Kennedy habla de una interacción: los materiales jurí-dicos son vividos como una restricción pero que no puedeahogar la libertad de intentar moverlo, desplazarlo, malearloa menudo con “éxito”. (Moro, 2010, p. 16).

A través de este caso se plantea la decisión judicial ysu relación con el razonamiento del juez, como una lógicaparticular frente a otras decisiones. Esta racionalidad, estasentencia a la que se quiere llegar, pareciera enmarcada porprincipios que rigen el sistema de justicia, por códigos yfórmulas, pero al mismo tiempo hay una discrecionalidadde opciones. Esta “hibridez racional” (Moreira, 2007) comocaracterística del razonamiento de los jueces plantea nuevosinterrogantes: si los jueces cambian, ¿cambia el derecho? Ysi fuera así, ¿Qué es, entonces, lo legal? Para responder aesto Kennedy propone que volvamos al concepto de forma-lismo en Weber (Kennedy, 1990).

II. La decisión judicial desde una mirada socio-legal

Como desarrollamos en el punto II. C de la Introducción,habría una tendencia por parte de las ciencias sociales dedescartar la dimensión técnica del derecho. Una de lasexplicaciones de este fenómeno, dice Latour, es el presu-puesto según el cual:


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El derecho sería una suerte de envoltorio de las relacionesde poder (…), el fastidio mortífero de los asuntos técnicostendría la función de distraer la atención de los más vulne-rables, encubriendo con un camuflaje elaborado las relacio-nes de poder, que por cierto se debería aprender a trasto-

car(Latour 2002, p. 152) (mi traducción).

Frente a esto ¿Cómo pensar una mirada sociológica queencare seriamente el “blindaje técnico”, y pueda estudiar elderecho de forma micro?7 En este punto parece interesan-te regresar a los orígenes de la sociología del derecho comodisciplina, en particular a los textos de Weber.

Weber (2008) distingue dos posibles perspectivas parael estudio del derecho: los estudios empíricos de la acción,entre los cuales están la sociología, y las ciencias dogmáti-cas, entre ellas, la jurisprudencia. En esta dicotomía la cien-cia del derecho se propone encontrar normas idealmenteválidas, mientras que la sociología investiga sobre qué ocu-rre en una sociedad, el hecho que sus miembros crean enla validez de un orden, y orienten su conducta en funciónde éste. Weber demuestra que es factible estudiar lo jurídicoen términos socio-legales, sin tener que elegir entre el pun-to de vista social o legal. La idea es replantear la distincióntajante entre análisis externo (y crítico), y análisis interno -estudio de los asuntos técnicos y doctrinarios, con el obje-tivo de superar la “mirada oblicua” sobre lo legal que carac-teriza generalmente a las investigaciones desde las cienciassociales. Según Bourdieu,

7. En este sentido, podemos citar a Tarde quien describe el miedo que la filosofíale tiene al derecho: “De todos los dominio de la vida social, el Derecho es aquelen el cual la especulación filosófica se ha empleado menos en nuestros días. Seha manifestado ésta en la filología y la mitología comparadas, en política, enmoral, en estética; pero los códigos le han producido el miedo, y ha dejado elDerecho a los juristas, la mina a los obreros” y describe las consecuencias “Esteabandono del campo legislativo a los simples trabajadores (…) ha producidolos resultados más perniciosos, para la ciencia del Derecho en primer término,que se ha cerrado en sí misma, permanenciendo estéril, rutinaria y sedentaria ”.(Tarde, 1947, p. 11)


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Las dos visiones antagonistas, internalista y externalista,ignoran de manera común la existencia de un universo socialrelativamente independiente de las demandas externas alinterior del cual se produce y se ejerce la autoridad jurídica.(…) Las prácticas y los discursos jurídicos son, en efecto, elproducto del funcionamiento de un campo (…) los juristasmediante el trabajo de racionalización y de formalizaciónal que someten al cuerpo de normas representan la funciónde asimilación adecuada para asegurar a través del tiempola coherencia y la constancia de un conjunto sistemático deprincipios y de reglas irreductibles a la serie a veces, contra-dictoria, compleja y a la larga imposible con detalle, de losactos de jurisprudencia sucesivos. (Bourdieu, 2000, p. 158,159).

En tal sentido, el concepto de RLF, como modalidadde “pensamiento jurídico” es un tipo ideal para pensar ladecisión judicial y su especificidad, más concretamente laaplicación de la ley (y no su creación, o la porosidad entreambas). Basándonos en la definición weberiana de la lega-lidad veremos el rol esencial del formalismo como presu-puesto, de la RLF, para pensar estos interrogantes. A travésdel estudio de las decisiones judiciales veremos cómo loselementos de la RLF determinan el razonamiento de losjueces, su forma de articular los argumentos y la resolución,sin que signifique una evaluación completa y exhaustiva delfenómeno estudiado.8

8. Según Vahinger, (2008) no es porque una idea probó su fecundidad en la prác-tica que sea verdadera en la teoría. El pragmatismo de Vahinger consiste en sos-tener que el valor de una idea o de una proposición depende de sus accionesu operaciones (tanto teóricas como físicas) de las cuales permite un logro. Sinembargo, esas operaciones no hacen parte del significado de la idea en cuestióny su éxito no permite inferir la validez o verdad de la idea. Vahinger reconoce elcarácter esencialmente práctico del pensamiento humano que tiene vocación detraducirse en actos, en operaciones. Según el pragmatismo de Vaihinger el valorde una idea o de una proposición depende de las acciones u operaciones (tantoteóricas como físicas) de las cuales permite el éxito. Sin embargo, esas operacio-nes no forman parte de la significación de la idea en cuestión, y su existencia nopermite inferir la validez o la verdad de la idea.


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En el esquema de RLF de Weber la decisión judicial, elrazonamiento legal, aparece como un problema con espe-cificidades y contornos propios respecto a otras prácticassociales, a otro tipo de decisiones. Y esta especificidad quedificulta pensar el derecho desde otras disciplinas, en nues-tro caso, desde las ciencias sociales, es la que correspondecon una forma tautológica de definir el derecho desde elderecho. Según Latour,

Los comentadores realizan numerosos esfuerzos para definirel derecho, todo intento de definición, por brutal o sofisti-cado que sea, termina siempre por agregar (…) el adjetivo dejurídico (…). Ya sea que se trate de establecer a través de laley, la regla, la sanción, la autoridad, el bien común, el mono-polio de la violencia, el Estado, siempre hay que precisar: “acondición que estén jurídicamente fundamentados”. (…) Paradescribir el derecho de forma convincente, hay que estar, (…),instalado en él” (Latour, 2002, p.273, 274) (mi traducción).

En un régimen de derecho continental europeo como,el que rige en nuestro país (a diferencia del sistema de ori-gen anglosajón de Common Law), cada decisión concreta esla aplicación de una proposición legal abstracta a un casoconcreto, a través de la lógica racional legal, y como el dere-cho es un sistema completo de proposiciones legales o almenos debería ser pensado así, no hay grandes problemas ala hora de resolver un caso.9

9. La dicotomía entre sistemas jurídicos, de Common Law y de Civil Law suele seruna forma de pensar y caracterizar la decisión judicial, su dinámica con lo insti-tucional, el estilo, el tipo de discurso. Las tradiciones del Civil law y del Commonlaw parecieran, según la teoría jurídica y la sociología del derecho (véase Weber,2008 y Bourdieu, 2000), diferir desde un punto de vista sustancial; la primerareenviaría a decisiones formales, escuetas, impersonales, silogísticas, la segun-da a decisiones creativas con amplio desarrollo argumentativo, con lugar paradisidencias, votos personales y argumentos éticos y políticos (Lasser, 2005). Aesta primera distinción que podríamos resumir, entre aplicación y creación dederecho, se le suma una diferencia en los métodos respecto a las reglas de inter-pretación y a la jerarquía de las fuentes. En el Comonn Law, primaría el razona-miento inductivo, fundado en la jurisprudencia: al descubrir semejanzas entreel caso que se debe resolver y otros casos ya resueltos, se buscaría la regla a la


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La racionalidad legal lógica formal, puede resumirse encinco puntos:

1. cada decisión concreta es la aplicación de una proposi-ción legal abstracta a un caso concreto,

2. para cada hecho concreto debe ser posible deducir unadecisión de las prescripciones jurídicas abstractas pormedio de la lógica legal,

3. el derecho objetivo vigente figura en un sistema sinfallas de prescripciones jurídicas o lo contiene de formalatente o al menos debe ser pensado así para poder seraplicado,

4. lo que no puede ser construido legalmente es legalmen-te irrelevante,

5. la acción social humana debe ser visualizada como unaaplicación o ejecución de prescripciones legales o porel contrario, como una infracción, porque el orden jurí-dico es, en razón de la ausencia de fallas del sistemajurídico, una conducta fundamental de toda conductasocial (Weber, 2008, p. 509).

que obedeció la solución de esos casos anteriores y finalmente se aplicaría aque-lla regla al caso planteado. En el sistema continental europeo el razonamientorespecto de los precedentes es menos complejo puesto que la regla stare decisis(fuerza obligatoria de los precedentes) no es tan fuerte si la decisión puede fun-darse en una razonable interpretación de los textos legales vigentes. Es decir, lasleyes escritas y codificadas constituirían, las fuentes primeras del derecho civil.Sin embargo a esta forma de describir la distinción podría contraponerse unamás matizada. Para Nino: “Podría decirse que la distinción entre los sistemas delCommon Law y los de tipo continental se limita a una cuestión de grado respectode la extensión de las áreas cubiertas por la legislación o por las normas juris-prudenciales y a la mayor o menor fuerza obligatoria que se asigne a cada unade esas especies de normas.” (1980, p. 293). Es decir, más allá de las divergen-cias, se constata que en todas las decisiones se anuda un diálogo con decisionespasadas, con sus lógicas, y de este modo tanto en el estilo, el método, como en elcontenido, la decisión judicial como práctica permite de algún modo cuestionarla distinción tajante entre ambos sistemas. En particular, estas porosidades sevuelven más visibles en el marco de la internacionalización de la justicia ya quelos jueces citan decisiones extranjeras, intercambian argumentos, se producennuevos diálogos entre jurisdicciones y por lo tanto entre sistemas.


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Según Serverin (2005), esta presentación en forma depresupuestos resume el ideal perseguido por una parte de ladoctrina jurídica en Europa, la de los profesores de derecho.Desde este esquema, se distingue claramente la aplicacióndel derecho, de su creación, siendo la primera, una acción“racional en función de valores” (Weber, 2008, p. 20), o sea,que no se tienen en cuenta las consecuencias, el resultado:una vez que se identifica la norma que se aplica al caso (através de un análisis lógico de las normas existentes) nadapor fuera del derecho puede influir en la decisión, y estodiferencia la lógica formal de una lógica material. 10

Para Weber, un derecho es formal cuando lo jurídicomaterial y lo jurídico procesal no tienen en cuenta másque características generales, unívocas de los hechos. Esteformalismo ofrece dos aspectos. Puede suceder, en primerlugar que las características jurídicamente relevantes seande orden sensible. Por ejemplo, cuando se exige que unadeterminada palabra sea pronunciada, que se estampe unafirma o que se ejecute una acción cuyo significado simbóli-co ha sido establecido definitivamente de antemano. Puedeocurrir también que las características jurídicamente rele-vantes hayan sido obtenidas por medio de una interpreta-ción lógica, para construir con ellas una serie de conceptosjurídicos claramente definidos, a fin de aplicarlos a partirde reglas rigurosamente abstractas. El rigor del formalismode orden externo resulta atemperado por esta racionalidadformal, pues desaparece el aspecto unívoco de las caracte-rísticas externas. Pero de este modo se agudiza la oposiciónfrente a la racionalización material.

En la decisión de los problemas jurídicos según el dere-cho racional material pueden influir ciertas normas cuyadignidad cualitativa es diversa de la que corresponde a las

10. Respecto de la noción de operadores del derecho, Barrera explica refirién-dose a los secretarios de la Corte: “La idea que opera en las secretarías va en ladirección de conformar sus trabajos al modelo ideal de la adjudicación. Aqui,los burócratas son vistos como máquinas, o operadores del derecho ”. (Barrera(2008, p. 11) (mi traducción).


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generalizaciones lógicas que se basan en una interpretaciónabstracta: imperativos éticos, reglas utilitarias o de conve-niencia, o postulados políticos que rompen tanto con el for-malismo de las características externas como de la abstrac-ción lógica. (Weber, 2008, p. 511). Una sublimación jurídicaespecíficamente técnica en el sentido actual sólo es posiblesin embargo en cuanto el derecho posee este carácter for-mal. Únicamente la abstracción interpretativa hace posiblela tarea sistemática que consiste en ordenar y racionalizar,con ayuda de la lógica, las reglas jurídicas cuya validez seacepta, formando con ellas un sistema coherente de precep-tos abstractos.

A través del ideal de la RLF, la calidad técnica del dere-cho, su racionalidad, puede volverse un objeto para las cien-cias sociales, el conocimiento legal y las prácticas jurídicas,una cultura en si, y en este sentido, ya no hay necesidadde recurrir a lo social como algo externo, lo legal devieneuna modalidad particular de lo social, un tipo de enfoque,un punto de vista. Ahora bien, ante esta conceptualizaciónsobre el carácter formal –técnico- de la decisión judicial,Latour (2002, p. 289), advierte: “Pretender definir al dere-cho a partir de sus normas (o reglas), es como reducir lasciencias a conceptos”. En tal sentido, (y en oposición a lainterpretación habermasiana de Weber) (Habermas, 2001),Latour añade: “si se ha dado tanta importancia a la norma(regla) para la definición de lo jurídico, es porque se ha debi-

do confundir el derecho y la política” (2002, p. 290). Ahorabien, ¿En qué sentido la RLF de Weber confundiría concre-tamente entonces estas dos modalidades?


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III. La decisión judicial y lo político

“La conjunción ‘y’ asocia palabras, conceptos, quizás cosas,que no pertenecen a la misma categoría. Dicha conjunción seatreve a desafiar el orden, la taxonomía, la lógica clasificato-ria, de cualquier forma que opere: por analogía, distinción uoposición”.

Jacques Derrida, Fuerza de ley.

El trabajo de Weber nos permite pensar la relación del dere-cho con lo político desde una teoría del Estado en la domi-nación legal, y que este tipo ideal de dominación sería aúnhoy heurísticamente válido. Weber caracteriza al Estadomoderno como una administración legal administrativa ysu creación como la manifestación de un fenómeno deracionalidad creciente. ¿Qué sucede con esta caracteriza-ción en el marco de la mundialización? ¿Se podría hablar deuna redefinición del Estado, de la soberanía, de la legalidad,de una nueva racionalidad?

Weber establece una relación entre la racionalidad for-mal del derecho y el tipo de legitimidad característica de lamodernidad, es decir la creencia en la legalidad de la domi-nación. Lo político es entonces una realidad que se cons-truye en el intercambio que conduce a una dominación. Sinembargo, el que domina debe justificar su dominación. ParaWeber, la política es entonces una lucha, pero un orden nopuede perdurar sin justificaciones; el poder no puede ser sinrazón (Brhuns et Duran, 2009, p. 8). En este sentido, segúnRocher y Coutu, para quien quiera entender las relacionesexistentes entre la esfera de la política y del derecho es nece-saria “una reflexión que se centre sobre la idea de legitimi-dad”. (Rocher y Coutu, 2005, p. 2).

La dominación legal se identifica por su sumisión areglas objetivas e impersonales y presupone un orden jurí-dico axiológicamente neutro, centrado en la racionalidadformal:


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Tenemos por último una legitimidad basada en la legalidad enla creencia en la validez de preceptos legales y en la compe-tencia objetiva fundada sobre normas racionalmente creadas,es decir en la orientación hacia la obediencia a las obligacio-nes legalmente establecidas. (Weber, 1975, p. 85).

En el plano ideal típico, la dominación legal se sustentaen la identidad de los órdenes jurídicos y políticos, es decirel tipo ideal de dominación legal racional se basa en la iden-tidad del derecho y el Estado que Kelsen (1994), elabora ensu libro la Teoría pura del derecho, donde reflexiona sobre elderecho como ciencia:

El Estado es pues, un Estado jurídico, pero no todo ordenjurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta elmomento en que establece ciertos órganos especializadospara la creación y aplicación de las normas que lo constitu-yen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado ciertogrado de centralización. (Kelsen, 1994, p. 189).

Si el Estado es un orden jurídico y si personifica la unidadde ese orden, el poder del Estado no es otra cosa que la efec-tividad de un orden jurídico. (…) Admitiendo lo expuesto, eldualismo Estado y derecho, desaparece ya que se trata sola-mente de un desdoblamiento producido por la ciencia jurídi-ca. (Kelsen, 1994, p. 195, 196).

Según Kelsen, el Estado en tanto que organización dedominación o de aparato de coacción representa necesaria-mente un sistema de normas de coacción, un orden norma-tivo. El poder del Estado no es otra cosa que la efectividaddel orden jurídico, es decir la norma se vuelve motivo efec-tivo de la conducta humana:

El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica esel derecho de un Estado particular o del derecho internacio-nal. Sólo un orden jurídico positivo puede ser descrito por lasreglas de derecho y una regla de derecho se relaciona necesa-riamente con tal orden (…) Contrariamente a la doctrina delderecho natural, que es una metafísica del derecho, la ciencia


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jurídica únicamente puede ser una ciencia del derecho positi-vo, o sea del derecho creado y aplicado por los hombres. Estoimporta la idea de que el derecho positivo es un orden socialeficaz, dado que para el jurista un orden jurídico sólo es váli-do si de una manera general los individuos a los cuales se diri-ge conforman sus conductas a las normas que lo constituyen.(…) No hay identidad pues entre la validez y la eficacia de unorden jurídico. (Kelsen, 1994, p. 50).

Un orden jurídico extrae su validez de su norma fundamentalque es una hipótesis científica que atribuye a la primeraConstitución de un Estado el carácter de un sistema de nor-mas válidas. Ahora bien: tal norma fundamental es supuestapor la ciencia del derecho solo si la Constitución con la cualse relaciona forma la base de un orden jurídico eficaz. Elderecho ya no es más considerado como una categoría eternay absoluta. Se reconoce que su contenido varía según las épo-cas y que el derecho positivo es un fenómeno condicionadopor las circunstancias de tiempo y de lugar. (Kelsen, 1994, p.65).

Al oponer la efectividad y la validez, Kelsen funda lavalidez del orden jurídico estatal sobre la presunción de unanorma original que instituye la autoridad suprema y vuel-ve legítima la creación de normas jurídicas a cargo de éstaautoridad. Kelsen hará de la norma fundamental un pre-supuesto epistemológico, una ficción necesaria al conoci-miento del derecho, pero sin contenido real. De este modola norma original se parece a la relación formal de obedien-cia que Weber, a través de la construcción ideal típica, pro-pone como fundamento de un orden. El Estado representade hecho, el orden jurídico que corresponde a la plena lega-lización de la dominación en Weber. Kelsen, de modo simi-lar a Weber, pone de relieve diferentes elementos que carac-terizan la calidad de un funcionario, en particular la desig-nación por un acto administrativo, la sumisión a una obli-gación de servicio cuya ejecución está garantizada por san-ciones disciplinarias y el ejercicio continuo y exclusivo dela voluntad estatal. Estas convergencias no deben ocultar la


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incompatibilidad epistemológica fundamental entre ambosautores. Para Kelsen el principio de identidad del derechoy el Estado constituye un presupuesto necesario para todoconocimiento adecuado del orden jurídico y político.

Otra diferencia es respecto al concepto de lo político.El concepto de Estado en Weber, como monopolio de laviolencia legítima, significa esencialmente la aplicaciónregular de normas jurídicas y las sanciones frente a sutransgresión. En esta óptica, la noción de lo político, deWeber es similar a la de Schmitt. Este último distingue laactividad orientada políticamente, por ejemplo la de losgrupos de presión que busca influir la dirección de un grupopolítico, de la actividad política en el sentido pleno del tér-mino, que sólo puede ser definida por su medio específico,el recurso a la violencia física. Cuando Schmitt escribe “elconcepto de Estado presupone el concepto de político” esta-mos frente a una caracterización idéntica a la de Weberque asocia Estado y monopolio de la violencia legítima. Lamonopolización de la violencia física se traduce en el casolímite por la posibilidad de determinar al enemigo. Esteconcepto de Estado es objeto de reflexión crítica desde lateoría legal y la teoría política.

En este punto, en la teoría weberiana la reducción dela unidad política en su forma más racionalizada, es decir,el Estado, a un orden jurídico objetivo e impersonal, sirveúnicamente a los fines de la construcción ideal típica. Eltipo puro de la dominación legal, es una forma pura, quela realidad histórica no traduce jamás de manera unívoca.Es sólo un presupuesto metodológico. Del mismo modo, laRLF corresponde a una forma de dar coherencia a la estruc-tura burocrática racional de dominación. El Estado puedeser considerado en dos niveles, como formación social ycomo institución jurídica y en consecuencia la ciencia delEstado se descompone en dos disciplinas diferentes, socialpor una parte, jurídica, por otra.


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En este sentido, la distinción entre doctrina sociológicay doctrina jurídica del Estado se volvió necesaria luego de latecnificación del derecho público y de la consideración delEstado como persona jurídica que había derivado de tal tec-nificación. A su vez la tecnificación del derecho público erala consecuencia natural de la concepción del Estado comoEstado de derecho, como Estado concebido principalmentecomo órgano de producción jurídica y en su conjunto comoordenamiento jurídico. Para Weber la distinción entre elpunto de vista jurídico y sociológico se traduce en la dife-renciación entre validez empírica y validez ideal. El estudiodel Estado para la sociología se convierte en un capítulo dela teoría de los grupos sociales, de los cuales una especie sonlos grupos políticos, que a su vez se vuelven Estados cuandoestán dotados de un aparato administrativo que logra conéxito apropiarse del monopolio de la fuerza, en un determi-nado territorio. (Bobbio, 1996, p. 74).

Resumiendo, el tipo ideal de la dominación legal-racional se apoya en el postulado de la identidad del dere-cho y el Estado, en la aplicación exclusiva de una racionali-dad jurídica de tipo formal. La administración burocráticarepresenta el arquetipo de esto. Desde la mirada de la legi-timidad de la dominación, la burocracia, más allá de losmotivos fácticos de la docilidad, explica la obediencia delos agentes basada en una creencia puramente formal en laregularidad de los reglamentos y directivas.

IV. El funcionario, el político y el científico

Otra forma de pensar la decisión judicial como objeto deinvestigación, es poner el foco en la experiencia personal deljuez en un caso concreto. Desde esta óptica, el análisis delcontenido de la decisión judicial puede entonces contras-tarse con el análisis de quienes participan en el proceso de


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construcción de la misma, buscando, de este modo, enten-der el fenómeno desde el “punto de vista” interno de lossujetos (Geertz, 1994).11 Según Bourdieu,

El canon jurídico es como una reserva de autoridad quegarantiza de forma similar a un Banco Central, la autoridadde los actos jurídicos singulares. Ello explica la débil inclina-ción de los hábitos jurídicos a las poses y a las posturas profé-ticas y al contrario, la propensión especialmente visible en losjueces al rol de lectores que se refugian cuando menos detrásde la apariencia de una simple aplicación de la ley y que cuan-do se encuentran con el acto de creación jurídica tienden adisimularlo. (Bourdieu, 2000, p. 172 y p. 177).

En este sentido, la regla extraída de un caso precedenteno puede jamás ser pura y simplemente aplicada a un nuevocaso porque no hay jamás dos casos perfectamente idénti-cos y porque el juez debe determinar, si la regla aplicadaal primer caso, puede, o no puede ser extendida de maneraque incluya el nuevo caso. En pocas palabras, el juez, lejosde ser siempre un mero ejecutor que deduciría de la ley lasconclusiones directamente aplicables al caso particular, dis-pone de una autonomía parcial que constituye ciertamentela mejor medida de su posición dentro de la estructura dela distribución del capital específico de autoridad jurídica.Según Setién de Ravina:

11. En una sentencia judicial, como en todo relato aparece un narrador quevuelve creíble el relato y al hacerlo, da forma a la realidad. Esto es particular-mente notable con los escritos judiciales que, basados en hechos supuestamenteconcretos, comprobados y reales, elaboran una historia que cuentan los jueces.Una cuestión interesante para el análisis del relato judicial es prestar atención alos puntos de partida del narrador (Sozzo, 2004). Por otro lado, en “los relatosjurídicos ocurre otro tanto. Empezada la ley, hay que componer una intermina-ble zaga de juicios de asimilación que consta de pedazos descriptivos, prescrip-tivos, miméticos (sentimientos), de pensamiento (lógica) y de relaciones impre-cisas que tejen la unidad (narración) y que permiten la continuación con losmismos pedazos. (…) Los poetas y los legisladores se sirven de las emocionespara descubrirles relaciones, para elaborar racionalmente las experiencias (…)Falta el juicio de valor, no está en el mundo (se le impone). Falta la conexión conlo sentido (el empirismo es un sinsentido).” (Martyniuk, 2008, p. 1112 y 1113).


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La conclusión de Bourdieu como sociólogo se asemeja a la deDuncan Kennedy como jurista, el sistema de decisión judi-cial, rechazaría las posiciones extremas que no encajasen enla finalidad última de mantenimiento del status quo que bus-ca el derecho legalista liberal. (Sétien de Ravina, 2000, p. 68).

Mediante el formalismo jurídico, el jurista puededefender la existencia de un método propio, neutral, capazde dar una solución justa usando principios universales ouniversalizables, idóneos para legitimar la decisión jurídicapor sí misma. Y no hay duda de que la pretensión de la doc-trina jurídica y del procedimiento jurídico a la universali-dad que se lleva a cabo mediante el trabajo de formalizacióncontribuye a fundar su “universalidad práctica”:

(…) La creencia en el orden jurídico, tácitamente convenida,debe ser reproducida sin cesar y es una de las funciones deltrabajo propiamente jurídico de codificación de las represen-taciones y de las prácticas éticas (…) es decir a la creencia enla neutralidad y en la autonomía del derecho y de los juris-tas. El derecho es una ciencia dotada de su metodología pro-pia y fundada en la realidad histórica, usando para ello comointermediario, entre otras cosas, el análisis de jurisprudencia.(Bourdieu, 2000, p. 218).

El lenguaje jurídico queda vaciado de contenidos polí-ticos o éticos, apareciendo como una forma neutra y uni-versalizable por la propia construcción del razonamiento.La estructura global legal es racional y racionalizante a lavez, esto permite mantener la creencia en la neutralidad yvalidez del derecho sin el soporte de una creencia irracionalen el propio formalismo de la ley:

El efecto más especifico de la formalización jurídica, (…) lafuerza de la forma, (…) hacer desaparecer las excepciones y lavaguedad de las regularidades de conducta débiles, (…) intro-duce en las relaciones sociales una claridad, una previsibili-dad y como consecuencia una racionalidad (…) La codifica-ción, al objetivar en una regla o en un reglamento escrito los


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esquemas que gobiernan las conductas en la práctica y estándentro del discurso, permite ejercer lo que se puede denomi-nar como efecto de homologación (…) una forma de raciona-lización que puede entenderse, siguiendo a Max Weber, comoprevisibilidad y calculabilidad. (Bourdieu, 2000, p. 214 y p.215).

Sin embargo desde una óptica socio legal, se planteanalgunos límites a los modelos de análisis racional-normativo que asumen el comportamiento de los actoresjudiciales como una respuesta estratégica. A la vez se plan-tea la relación entre las estrategias concientes de los actores,la racionalidad de sus acciones, con la estructura del sistemajudicial, y más ampliamente del campo legal. En este sentidose puede indagar la correspondencia entre el concepto deRLF como tipo ideal y el concepto de funcionario en Weber.

El análisis de inspiración weberiana supone que losactores sociales tienen algo que decir sobre la realidad quecontribuyen a construir. La concepción que tienen de suspropias prácticas y pensamiento es también un hecho social.La tarea de la sociología comprensiva es entonces la de ela-borar tipos ideales de conducta, formas de acción social quepueden ser discernidas de manera recurrente en el modo decomportamiento de los individuos humanos.

Weber distingue entre una acción racional con arregloa fines y una acción con arreglo a valores. Esta última está“determinada por la creencia consciente en el valor, ético,estético, religioso o de cualquier otra forma en que se lointerprete, propio y absoluto de una determinada conducta,sin relación alguna con el resultado, o sea puramente enméritos de ese valor” (Weber, 2008, p. 20). Por acción racio-nal con arreglo a fines, Weber entiende que actúa racional-mente con arreglo a fines, quien oriente su acción en conso-nancia con el fin, los medios y las consecuencias implicadas


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en ella y para lo cual sopese racionalmente los medios conlos fines, los fines con las consecuencias implicadas y losdiferentes fines posibles entre sí.

En la perspectiva de Weber, la burocracia es el modode administración apropiado, en su forma pura, al ejerciciode la dominación racional legal y representa una manifesta-ción del proceso de racionalización en el sentido que Weberle da a esta expresión, es decir, a la expansión creciente deuna racionalidad formal, fundada en la aplicación metódi-ca de reglas y procedimientos que permite la previsión. Enla perspectiva de Weber no hay que separar el estudio de laadministración y el de la dominación.

Según Weber :

En el marco de la dominación legal, los miembros de la aso-ciación, en tanto que obedecen al soberano, no lo hacen poratención a su persona, sino que obedecen a aquel ordenimpersonal; y que sólo están obligados a la obediencia dentrode la competencia limitada, racional y objetiva a él otorgadapor dicho orden… (Weber, 2008, p. 174).

A esto hay que añadir el principio de jerarquía adminis-trativa o sea la ordenación de autoridades fijas. Su aplica-ción exige en ambos casos para que se logre la racionalidaduna formación profesional.

Tenemos que ver con claridad que toda acción éticamenteorientada puede ajustarse a dos máximas fundamentalmenteopuestas: puede orientarse conforme a la ética de la convic-ción o conforme a la ética de la responsabilidad. No es quela ética de la convicción sea idéntica a la falta de responsabi-lidad o la ética de la responsabilidad a la falta de convicción(…) no son términos opuestos sino elementos complementa-rios (Weber, 1975, p.176).


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Mientras que el funcionario debe sacrificar sus convic-ciones a la ejecución de una orden, es decir a un deber deobediencia, el dirigente político debe sentirse personalmen-te responsable de las medidas que toma, aunque renuncie asus convicciones:

El espíritu normal de la burocracia racional hablando en tér-minos generales, es el siguiente: formalismo, exigido antetodo para garantizar las oportunidades personales de vida delos interesados (…) en contradicción aparente y en parte realcon esta tendencia de esa clase de intereses está la inclinaciónde los burócratas a llevar a cabo sus tareas administrativasde acuerdo con criterios utilitarios o materiales al servicio delos dominados (…) este utilitarismo materialista suele mani-festarse revestido con la exigencia de los correspondientesreglamentos, formales de nuevo y en la mayoría de los casostratados de modo formalista (…) La dominación de la imper-sonalidad formalista, sine ira et studio, sin odio y sin pasión osea sin amor y sin entusiasmo sometida tan sólo a la presióndel deber estricto. (Weber, 2008, p. 179, 180).

La burocracia tiende a asumir un rol político más omenos directo, a veces preponderante, aunque permanecelejos de las luchas políticas, porque no obedece al principiode responsabilidad, sólo rinde cuentas a sí misma. La lega-lidad formal en la democracia moderna es, según Weber,demasiado débil para garantizar la legitimidad de la domi-nación y debe ser completada por una forma carismática delegitimación de la autoridad. Aquí se plantea la naturalezaeventualmente decisionista del pensamiento político y jurí-dico de Weber, el límite entre el político y el funcionario.

En resumen, la racionalidad jurídica formal, fundadaen la norma objetiva e impersonal coexiste con la decisión,la cual se basa en elementos materialmente racionales, enparte emocionales. En el apartado siguiente veremos, a tra-vés del concepto de RLF, la relación intrínseca entre el juezcomo funcionario y el saber técnico. Según Bourdieu,


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Debe observarse también el antagonismo estructural que, enlos sistemas más diversos opone las posiciones de los teóricosdedicados a la pura construcción doctrinal, a las posicionesde los prácticos preocupados exclusivamente por la aplica-ción (…) De un lado, la interpretación que mira hacia la ela-boración puramente teórica de la doctrina, monopolio de losprofesores que tienen a su cargo la enseñanza bajo una for-ma normalizada y formalizada, de las reglas en vigor. Por otrolado, valoración práctica de casos particulares, privilegio delos jueces que llevan a cabo los actos de jurisprudencia y quepueden así, al menos en algunos casos, contribuir también a laconstrucción jurídica. (…) De la misma forma el juez de pri-mer instancia (…) está ligado al teórico del derecho puro y alespecialista de derecho constitucional por una cadena de legi-timidad que elimina de sus actos la característica de violenciaarbitraria. (Bourdieu, 2000, p. 168).

De este modo, la racionalidad burocrática es solidariade un saber, o sea, de una práctica administrativa fundadaen este saber. La adquisición de este conocimiento técnicoimplica una calificación profesional, atestada por un exa-men o un diploma que regula el reclutamiento del fun-cionario. La administración burocrática significa, entonces,dominación gracias al conocimiento, éste representa sucarácter racional fundamental y específico. Por otro lado, sibien la ciencia sigue estando imposibilitada para determi-nar las elecciones últimas de los valores, puede sin embargoestablecer, una vez que este objetivo está alcanzado, cuálesson los medios para lograr el resultado buscado. El conoci-miento científico modela la actividad política y destaca lasconsecuencias previsibles de la acción que permiten evaluarla importancia de los efectos no deseados, y tener en cuentalos costos y los sacrificios que el objetivo en sí mismo impli-ca.

Si bien Weber siempre desestimó la pretensión deextraer de la ciencia imperativos políticos, nunca rechazó,sin embargo, el apoyo de la ciencia para una decisión políti-ca. El conocimiento no es solamente la condición indispen-


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sable para el desarrollo de la ciencia, constituye también labase necesaria para una acción real y eficaz. El trabajo dela ciencia contribuye tanto a la explicitación de los valoresy juicios subyacentes a una acción, como a comprender elalcance práctico de sus efectos. Se traza aquí, el límite entreel funcionario y el científico.

En el capítulo siguiente aplicaremos este marco con-ceptual al fallo del Juez Federal Gabriel Cavallo poniendoen evidencia los sentidos que los actores adjudican a su acti-vidad. Estudiaremos los elementos del formalismo presen-tes en la cultura legal, el formalismo modela la subjetividaddel juez pero también los textos jurídicos. Las conviccio-nes de los jueces, la relación entre hechos y derecho, entreobjeto procesal y argumentación no están ausentes, puedenestudiarse entonces desde la cultura legal formal, y a nivelepistemológico recurriendo a un ida y vuelta entre las con-cepciones del formalismo y del realismo respecto de la deci-sión judicial.12

12. Sobre el concepto de cultura legal véase en Argentina, (Moreira, 2010).


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Formalismo, cultura legal y estado

El rol del juez como interfase: el funcionario, elcientífico y el político

“Arendt se pregunta: ¿hay algún hecho que sea independientede la opinión y la interpretación? Y responde que si bienlos hechos no están seguros en manos del poder: los hechosse afirman ellos mismos por su obstinación, y su fragilidadestá extrañamente combinada con una gran resistencia a latorsión, esta misma irreversibilidad que es el sello de todaacción humana. En su obstinación, los hechos son superioresal poder; son menos pasajeros que las formaciones de poder,que advienen cuando los hombres se juntan para un objetivo,pero desaparecen desde el momento en que el objetivo esalcanzado o falla”.

Hanna Arendt, La crisis de la cultura.

Algunos hechos importantes del año en que la CSJNfalla en el Caso Simón, 2005:

• 7 de julio de 2005. Son hallados e identificados los restosde Azucena Villaflor (fundadora de Madres de Plazade Mayo) y de Esther Ballestrino de Careaga y MaríaEugenia Ponce de Bianco, también madres de Plazade Mayo, que estaban desaparecidas desde 1977. Suscuerpos fueron encontrados enterrados como NN enel cementerio de General Lavalle, provincia de BuenosAires.

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• 29 de agosto de 2005. El cuerpo de Antropología Forensede la Cámara Federal comunicó que fue encontradoen un cementerio de la localidad de General Lavalle,provincia de Buenos Aires, el cuerpo hasta entoncesdesaparecido por la dictadura de las monjas francesasLeonnie Duquet y Alice Domon.

• 20 de septiembre de 2005. Se identifica a otro hijo dedesaparecidos durante la dictadura: Leonardo FosattiOrtega.

Comisión por la Memoria de La Plata. Línea del tiempo.

Introducción

En el capítulo I de la Parte II, decíamos que en Argentina,los juristas suelen tener el monopolio del estudio de losfenómenos legales y, en particular, de la decisión judicial, yque esta tendencia es, de algún modo, una manifestación decierta resistencia de las ciencias sociales, para acercarse porla vía analítica al derecho, a los textos legales. Como inten-tamos mostrar en esta tesis, hay formas de pensar el dere-cho en términos socio-legales, de modo que no sea necesa-rio escoger entre el punto de vista social o legal.

En este capítulo, analizaremos otra sentencia judicialque es parte del expediente del Caso Simón, la sentencia deprimera instancia, del 2001, del Juez Federal Gabriel Cava-llo: Simón, Julio y Del Cerro, Juan s/sustracción de menoresde 10 años N 8686/2000, 6 de marzo. Nos interesa seguirel punto de vista del juez y el del ex secretario del juzgado,autores del texto1.

1. Ambos fueron entrevistados durante el año 2007 y 2009 en el marco de estainvestigación.


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¿Por qué este fallo? Porque en esta decisión estamosmás cerca de los hechos: Cavallo es el Juez que le dice aClaudia Poblete que es Claudia y no Mercedes. Por otrolado, es el primer fallo en que se declara la anticonstitucio-nalidad de las leyes.2

Después de analizar la relación entre derecho y política,y la importancia de la subjetividad del juez en la decisiónjudicial (Kennedy), la idea de este capítulo es acentuar lassignificaciones que los actores conceden a su actividad deescritura, al formalismo, al orden jurídico. El concepto deracionalidad lógica formal (RLF) de Weber será central paraeste fin. El formalismo como tipo ideal se vuelve en estetrabajo un instrumento analítico, una forma de explicar laespecificidad del razonamiento de los jueces, la escritura delderecho y sus argumentaciones.3 No sólo los jueces debatenen los fallos en derechos humanos la relación entre Estadoy derecho, sino que también parecen aceptar que la deci-sión judicial es una aplicación mecánica de normas, y deeste modo, se borra la subjetividad del juez que comproba-mos en los capítulos anteriores.

Como planteamos en la introducción, la racionalidadlegal lógica formal, puede resumirse bajo cinco puntos: 1)cada decisión concreta es la aplicación de una proposiciónlegal abstracta a un caso concreto 2) aplicación que se rea-liza a través de la lógica legal, 3) el derecho es un sistemacompleto de proposiciones legales o al menos debe ser pen-sado así, 4) lo que no puede ser construido legalmente eslegalmente irrelevante, 5) la acción social humana debe ser

2. Luego hubieron otros jueces federales que hicieron declaraciones de incons-titucionalidad, entre otros los jueces Canicoba Corral, Bonadío.3. En el discurso jurídico contemporáneo, una ideología es un proyecto de uni-versalización, es decir, la aserción de una concepción controversial de la justi-cia que algunos alegan que es una mera racionalización de intereses particularespero que sus adeptos defienden como provechosa para el interés general, ale-gando a la vez que los intereses que defienden sus oponentes son meramenteparciales. Una premisa de la teoría democrática liberal de la separación de pode-res que la ideología no es para el Poder Judicial sino para el Poder Legislativodemocráticamente electo. (Kennedy, 2010).

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visualizada como una aplicación o ejecución de proposi-ciones legales o una infracción (Weber, 2008, p. 509). Enel marco de este esquema, en este fallo, ¿estamos ante unalógica material o formal? ¿Ante la aplicación o la creacióndel derecho? Veremos punto por punto los cinco elementosde la RLF aplicados a este fallo.

Comencemos por la decisión de anular las leyes de ODy PF. Podemos observar que esta resolución es un ejemplo“en el cual pretextando un caso particular se modifica todoo una parte de una regla”, en este caso, precisamente lainversa del primer punto en el esquema weberiano de laRLF.4 Sin embargo, el modo en el que la argumentación seorganiza torna invisible esa “transgresión”.5 La interpreta-ción de los hechos va a ajustarse en el sentido de mostrarque las leyes eran anticonstitucionales desde siempre, pues-to que los delitos cometidos podían clasificarse como crí-menes contra la humanidad en el momento de cometerse(incluso el voto del Dr. Petracchi que cambia de postura, nodeja de reconocer la calidad de crímenes lesa humanidad delos hechos). Ahora bien, como hemos argumentado en loscapítulos anteriores, esta interpretación implica instaurarun nuevo relato de los crímenes del pasado (espacio público)y la puesta en marcha de la consecuente política pública dejusticia que tiene como efecto la consolidación del discursode los derechos humanos (hasta entonces un discurso mar-ginal, de resistencia). Se esboza así la tensión entre el juezburócrata y el político, los valores y objetivos de la decisión

4. Esta decisión corresponde además a un cambio de jurisprudencia en relacióna una sentencia de la CSJN de 1987, que las estimó constitucionales.5. El objetivo de toda obra argumentativa es el de ganar o fortalecer la adhesiónde la audiencia. Y la argumentación se organiza en función de la audiencia. Laargumentación es entendida como un instrumento para influir en la audiencia,para condicionarla mediante el discurso. Y, para Perelman y Olbrechts-Tyteca,lo que aparece como evidente no se argumenta. (Perelman y Olbrechts-Tyteca,1994).


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no pueden definirse sólo en función del derecho, no puedendefinirse por fuera de la interacción entre hechos, interpre-taciones y valores.

Por otra parte, y como advertimos en el capítulo ante-rior, la decisión de reconocer los crímenes de la dictaduracomo “crímenes contra la humanidad” suscita un supuestoconflicto técnico. La aplicación de la noción de “crímenescontra la humanidad” y la imprescriptibilidad que conlleva,no es de ningún modo evidente. Esta categoría no estabacodificada en la ley nacional cuando los delitos de Simónfueron cometidos. Esto plantea un problema “jurídico”, sipensamos en la estricta aplicación del principio de legalidad(art. 18 de la Constitución Nacional). Ahora bien, no debe-mos olvidar que la desaparición forzada de personas alhacer desaparecer el cuerpo de la víctima, hace desaparecerla evidencia, la prueba, y de este modo busca asegurar laimpunidad. Desde esta óptica, la legitimidad de la resolu-ción también se relaciona con la juridicidad de los hechosjuzgados (puntos 4 y 5 de la RLF), con la paradoja que secrea entre los hechos y las normas. En el apartado II, anali-zaremos cómo el juez para proteger la coherencia del ordenjurídico y su lógica (puntos 2 y 3 de la RLF), va a modifi-car el derecho mismo: el derecho objeto, disciplina, inclu-so el derecho/cultura: y “en este asunto, para que el derechopenal no aplicado (en este caso el internacional), se vuelvapoderoso, ha sido necesario que cambien, a la vez, el senti-do del Estado y la definición de voluntad general”. (Latour,2002, p. 177). Para dejar atrás el conflicto, la afirmación enla sentencia de la primacía del DPI sobre el derecho nacio-nal, replantea la lógica subyacente a la decisión judicial tra-dicional y se plantea el rol de interfase del juez entre el cien-tífico y el burócrata.


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La resolución Nº 8686/2000 (Juez Gabriel Cavallo)

En este apartado presentaremos el fallo del Juez GabrielCavallo: Simón Julio y Del Cerro Juan s/sustracción demenores de 10 años N 8686/2000 (6 de marzo 2001). Aquítranscribiremos, luego de ver la estructura de la sentencia(estructura que no se diferencia mucho de un tratado deDPI), algunos fragmentos relativos a la descripción del obje-to procesal, en particular los obstáculos que encuentra anivel jurídico para juzgar a Simón (y a del Cerro, conocidocomo Colores).

ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA

Buenos Aires, 6 de marzo de 2001

AUTOS Y VISTOS:Y CONSIDERANDO:I . LA PRESENTACIÓNII. OBJETO PROCESAL DE LA PRESENTE CAUSA,CONTEXTO HISTÓRICO Y ANTECEDENTES

1. Objeto procesal de la causa y objeto de esta resolución(Ver capítulo 6).

2. Contexto histórico: Situación institucional de la Repú-blica Argentina a partir del 24 de marzo de 1976.

3. El sistema clandestino de represión.4. El enjuiciamiento de los hechos perpetrados por la

represión ilegal.5. Conclusiones de lo hasta aquí expuesto.

III. LOS HECHOS INVESTIGADOS SON CRÍMENESCONTRA EL DERECHO DE GENTES

1. Los crímenes contra el derecho de gentes hasta laSegunda Guerra Mundial.


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2. El Derecho Penal Internacional a partir de la SegundaGuerra Mundial.

3. Aceptación universal del Derecho Penal Internacional.4. Consolidación del Derecho Penal Internacional y de

sus principios.5. Consolidación del Derecho Penal Internacional y de

sus principios. Continuación.6. Jurisprudencia de tribunales domésticos de diversos

estados miembros de la comunidad internacional.7. Los hechos ocurridos en el marco de la represión polí-

tica llevada a cabo entre los años 1976 a 1983 son crí-menes contra el derecho de gentes.

8. La consideración jurídica del fenómeno de las desapa-riciones forzadas.

9. Recapitulación y conclusiones parciales.

IV. EL JUZGAMIENTO DE LOS HECHOS COMO CRÍ-MENES CONTRA LA HUMANIDAD

1. Los crímenes contra el derecho de gentes en el ordena-miento jurídico argentino.

2. Ley penal aplicable al caso.3. La imprescriptibilidad de los crímenes contra el dere-

cho de gente.1. La imprescriptibilidad como norma del dere-

cho de gentes.2. La aplicación de la imprescriptibilidad en el

derecho interno argentino.

En lo que sigue se transcriben aquellos fragmentos dela sentencia relevantes para este capítulo, referidas a los dosprincipales obstáculos que serán objeto de la argumenta-ción desarrollada. La viabilidad de la posibilidad de juzgar aambos imputados, depende de dos circunstancias:


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EEl tl tema de las pruebas del delitema de las pruebas del delitoo

La primera, como sucede con cualquier investigación penalregida por las disposiciones del Código Procesal Penal dela Nación, depende del mérito que exista en la causa paraimputar a una persona la posible comisión de un hecho ilí-cito. En definitiva, esta circunstancia depende de las prue-bas que existan en el expediente para sostener la impu-tación.

EEl prl problema de la vigoblema de la vigencia de las leencia de las leyyes de OD y PFes de OD y PF

La segunda circunstancia que hay que tener en cuenta eneste caso para proseguir la investigación criminal (con todaslas consecuencias que ello implica) respecto de las personaspor las que se solicita la citación a prestar declaración inda-gatoria, está constituida por la vigencia de las leyes 23.492y 23.521, dado que estas disposiciones legales comparten elefecto final de impedir la persecución penal con relación alos hechos comprendidos por ellas, entre lo que se encuen-tran los sufridos por José Poblete y Gertrudis Hlaczik.

LLas pruebas son suficienas pruebas son suficienttes: pres: presenesenttación de los tación de los testimoniosestimonios

“Con relación al primer punto, considero que en el presente casoexisten elementos de prueba suficientes como para recibirlesdeclaración indagatoria a Julio Héctor Simón (“Turco Julián”) y aJuan Antonio Del Cerro (“Colores”) con relación a los hechosilícitos sufridos por José Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlacziken su calidad de detenidos-desaparecidos. Los elementos que setienen en consideración para ello son, entre otros, los siguientes: a)declaración testimonial de fs. 614/15 de Susana Caride; b)declaración testimonial de fs. 759/60 de Isabel Cerruti; c)declaración testimonial de fs. 620/22 y ampliación de fs. 761 deIsabel M. Fernández Blanco; d) declaración testimonial de fs. 754/56 de Juan Agustín Guillen; e) declaración testimonial de fs. 757/58 de Gilberto Rengel Ponce; f) declaración testimonial de fs. 770/71 de Jorge Enrique Robasto; g) declaración testimonial de fs.773/74 de Mónica Evelina Brull; h) documentación aportada por


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la testigo Susana Caride agregadas a fs. 578/613, consistente endeclaración brindada por la nombrada en la causa 13/84,declaración no jurada de Juan Antonio Del Cerro brindada ante laExcma. Cámara del Fuero, artículo del periodista Martín Caparros,recorte del diario “Crónica” del 5-4-1984, lista de represores delOlimpo; i) legajos remitidos por la Subsecretaría de DerechosHumanos a 751, agregados a fs. 631/750, consistente en, entreotras cosas, declaraciones ante la CONADEP de Juan AgustínGuillen, Susana Caride, Elsa Lombardo, Víctor Basterra, CarlosEnrique Ghezan, Isabel Fernández Blanco; j) declaración de fs.800/13 de Hugo Merola; k) declaración de fs. 816/27 y 828/49de Jorge Robasto; l) declaraciones de fs. 851 a 878 de MarioCesar Villani, listas de represores y secuestrados producida porMario Villani de fs. 882/91; m) declaraciones del legajo deCONADEP de Graciela Trotta de fs. 895/907 y 914, comoasimismo la declaración de la nombrada prestada ante esteJuzgado el 13 de octubre del corriente año; n) lista desecuestrados de la CONADEP de fs. 908/11; ñ) lista de represoresde la CONADEP de fs. 912/13; o) informe acompañado a fs. 918por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y que seencuentra agregado a fs. 971 en adelante, consistente en uninforme del C.C.D. el Olimpo de detenidos en dicho lugar; o)sentencia pronunciada por el pleno de la Cámara Nacional en loCriminal y Correccional Federal de la Capital Federal en la “Causaoriginariamente instruida por el Consejo Supremo de las FuerzasArmadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder EjecutivoNacional”, en especial casos, 93 y 94; p) Informe producido por la“Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas” denominado“Nunca Más”, en especial el capítulo II “Víctimas – La represión norespetó inválidos ni lisiados”".

Las leyes resultan nulas

“Con relación al segundo punto que se debe observar en este caso;esto es, el escollo que significan las leyes 23.492 y 23.521 parapoder recibirles declaración indagatoria a Del Cerro y Simón, alo largo de esta resolución se demostrará que estas leyes resultannulas de acuerdo con lo previsto por el artículo 29 de la Consti-tución Nacional y, que resultan inválidas para el ordenamientojurídico argentino (que incluye entre su normativa al derecho


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internacional general y contractual), con lo que se concluirá que,este Juzgado se encuentra en condiciones de recibirles declaraciónindagatoria a los nombrados, y consecuentemente, que el PoderJudicial y el Ministerio Público se encuentran en condiciones deejercitar la acción penal en el marco de sus respectivas competen-cias procesales y funcionales.

Sentado ello, y teniendo en cuenta las especiales caracterís-ticas que reviste el presente caso, resulta ineludible comenzar suanálisis con una descripción y evaluación del contexto histórico enel que los hechos que constituyen el objeto procesal de la presentecausa ocurrieron. (Resolución Nº 8686/2000)”

II. La decisión judicial, una particular articulación entrehechos y normas

A) Los hechos y la voluntad de castigar

La decisión del Tribunal Federal de anular las leyes de OD yPF tiene consecuencias muy importantes para la democra-cia argentina y podría ser considerada un “litigio de refor-ma estructural” (Roberto Gargarella, 2006) ya que fuerzaal Poder Ejecutivo a corresponder con políticas públicas”.6

Exige en particular una política de justicia respecto a los crí-menes cometidos por las Fuerzas Armadas durante la dic-tadura, luego de más de veinte años. ¿Pero de qué modo eljuez pudo haber arribado a esta decisión? El ex juez federalGabriel Cavallo se explica:

Para hacer una síntesis de los hechos tal como ocurrieronobjetivamente … Yo tenía una investigación sobre apropia-ción de bebés (…) Y como para todas estas investigacionesque quedaron por fuera del alcance de las leyes de OD y PF,

6. En la Argentina, el control de constitucionalidad es descentralizado, tal comoen Canadá: la facultad de declarar inconstitucional cualquier ley puede ejercerseen cualquier tribunal, y no existe un tribunal específico para esto. Ver Provost(1991-1992, p. 719).


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se dieron todos los pasos necesarios para saber si esa per-sona que se denunciaba como apropiada era en verdad hijade desaparecidos o no. Luego de proceder a eso, que es untrabajo normal, de rutina, se llega a la certeza que esa jovenMercedes Landa no es Mercedes Landa, sino Claudia Poble-te, y hubo que comunicarle esa certidumbre. Y eso, constitu-yó para mi un problema subjetivo (Entrevista, ex Juez federalGabriel Cavallo, 2007).

La dominación legal en los tipos empíricos weberianosestá caracterizada como impersonal, la obediencia no serefiere a la persona misma del que detenta el poder, estácondicionada por el contenido obligatorio de las normasjurídicas establecidas por el derecho positivo, por el dere-cho en cuánto tal. Ahora bien, el juez muestra que la deci-sión parte de una certeza frente a los hechos (las pruebasde identidad se hacen por el método de correspondencia deADN) que le generan un “problema subjetivo”:

Se daba una situación muy paradigmática, aquí la suerte correcon cierta ventaja. Y las mismas personas que estaban impu-tadas por la apropiación de la menor eran Julián y Colores.Eran las mismas personas que habían secuestrado a lospadres, esto surgía de la causa pero no se podía investigar.Entonces, ¿qué pasaba? Era inevitable pensar que no hubierahabido apropiación de la menor si previamente no hubierahabido secuestro de los padres. Pudo haber sido diferente. Enlíneas generales, es diferente. El que secuestra al menor esdiferente al que secuestra los padres. En este caso, eran losmismos. De hecho, a la nena la secuestraron con la madre.Ella no nació en cautiverio. Tenía 8 meses. Entonces, ¿quépasaba? Se daba esta cosa paradigmática. Yo podía perseguira estos señores por la apropiación de una menor y condenar-los porque estaban afuera de la excepción leyes de OD y PFy habían tenido una actitud humanitaria para con la nena. Sela habían dado a una familia para que la criara. No la habíanmatado como pasa con otros casos. Entonces, los condenabasa fuertes penas por una actitud humanitaria, entre comillas, y


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no podías perseguirlos por el otro delito, que era la muerte delos padres. Es un contrasentido lógico muy complejo de ela-borar. (Entrevista al ex juez Gabriel Cavallo, 2007).

Según el juez, los hechos, tal como se presentaron noencontraban en el orden legal vigente una proposición abs-tracta que les correspondiera sin que eso llevara a un con-trasentido.7 Las normas aplicables se habían vuelto dema-siado formales respecto del caso. Podríamos preguntarnos,sin embargo, si ese contrasentido lógico derivaba de un“conflicto subjetivo” del juez o si respondía a criterios másgenerales y objetivos. ¿En qué sentido la voluntad de casti-gar que manifiesta el juez luego de conocer los hechos, pue-de ser pensada como una convicción totalmente subjetiva?

El punto que distingue de modo categórico la RLF dela racionalidad material no es el modo de orientación dela acción, sino la derivación externa de sus criterios. En elcaso de la última, las normas no se obtienen por la genera-lización o abstracción lógica, ellas corresponden a impera-tivos éticos, utilitarios o principios políticos. ¿En qué senti-do los criterios de decisión del juez estudiados son externosa la legalidad? ¿En qué sentido la voluntad de castigar pue-de considerarse un objetivo específicamente político, ético,utilitario o un criterio legal?

Según Weber (2008, p.511), un derecho es formalcuando hay una visión unívoca de los hechos. Este for-malismo ofrece dos aspectos, uno de orden sensible. Porejemplo, cuando se exige que una palabra sea pronun-

7. En el proceso a las Juntas de 1985 los imputados no fueron juzgados por eldelito de sustracción y robo de menores; ese delito quedó de modo explícito,fuera de la protección de la ley de OD. Al haber quedado fuera del Juicio a lasJuntas y de las leyes de PF y OD, el delito de apropiación de niños pudo seguirsiendo investigado penalmente. Para Alan Iud, “En los últimos años se consolidóen la jurisprudencia argentina el criterio de que los niños apropiados durante laúltima dictadura militar son víctimas de desaparición forzada de personas. (…)se trata de una definición de suma importancia pues arrastra diversas conse-cuencias jurídicas bien conocidas, como otorgarle el carácter de crimen impres-criptible” (Alan Iud, 2011).


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ciada, una firma hecha o una acción particular sea eje-cutada, cuyo sentido simbólico esté establecido jurídica-mente a través de una interpretación lógica. El rigor delformalismo de orden externo es matizado por la racio-nalidad formal interna, las características jurídicamenteimportantes son, en ese caso, obtenidas por una inter-pretación lógica. Se construyen así series de conceptosjurídicos claramente definidos, aplicados bajo la formade reglas rigurosamente abstractas. La racionalizaciónmaterial significa por otro lado, que la resolución de losproblemas jurídicos debe estar determinada por impe-rativos éticos, reglas utilitarias o presupuestos políticosque quiebran el formalismo de la abstracción lógica. Unasublimación jurídica específicamente técnico, en el sen-tido actual, sólo es posible cuando el derecho tiene uncarácter formal.8

En la sentencia, los hechos aparecen como eviden-tes, el juez no tiene duda alguna de que constituyen crí-menes contra la humanidad:

Los hechos son siempre homicidios. Y entonces ¿qué ocurre?Este homicidio es un crimen de lesa humanidad, es una cate-gorización que nosotros hacemos, es un crimen de lesahumanidad, porque reúne todas las características tipológicasque definen el crimen de lesa humanidad. Por lo tanto si esetipo de crimen, es imprescriptible, (…) ha sido cometido enesa fecha, y estaba sometido a una pena ya en esa fecha, y porconsiguiente no puede prescribir. (Entrevista, ex Juez GabrielCavallo 2007).

Y esa evidencia pues, conlleva consecuencias para elacusado del caso y también para el orden legal en general:

8. Weber identifica la racionalidad material del derecho islámico comoopuesta a la racionalidad formal del derecho occidental, el contenidomaterial de los contratos se determina por las partes al interior de unproceso fijado por el legislador.


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Al considerar lo que se dijo, que los hechos aquí investigadosson delitos de gente (crímenes contra la humanidad) en lo quesigue se considerará las consecuencias jurídicas que resultanpara nuestro orden jurídico (Sentencia 2001, Dr. Cavallo).

Esta interpretación implica la instauración de un nuevorelato de los crímenes del pasado y la implementación dela política pública de justicia consiguiente, la consolidacióndel discurso de los derechos humanos. Hay, pues un cambiode punto de vista penal concreto. Como dijimos ya, en sucalidad de crímenes contra la humanidad, esos delitos estánsometidos a un régimen jurídico fuera del derecho común;se tornan imprescriptibles, de proceso posible ante un tri-bunal de jurisdicción internacional, incluso para los Jefes deEstado, Ministros, Generales; con exclusión de justificati-vos tales como orden de ley (legítima) u OD. Como adver-timos anteriormente, se produce una ruptura del tipo de lasresponsabilidades penales establecidas en el proceso a lasJuntas. Desde un punto de vista conceptual, surge una nue-va configuración y revela las dificultades del derecho públi-co, del Estado absoluto pero inocente (Thomas, 1998). Yese cambio conceptual trae consecuencias, entre otras, parapensar la continuidad del Estado criminal durante la rup-tura de 1983: relación intrínseca entre Estado de derechoy Fuerzas Armadas en la Argentina. El nuevo régimen dederecho mantuvo y mantiene muchos de los actos jurídi-cos realizados por el anterior régimen, es decir, las nor-mas creadas por la dictadura son reconocidas como normasvigentes por la nueva administración.

¿Estamos acaso ante una acción por convicción segúnvalores, o ante una acción por responsabilidad, en funciónde objetivos (fines).9 ¿El juez actúa como burócrata o comopolítico? ¿Se puede deslindar verdaderamente la voluntadde castigar a los responsables de esos crímenes del análisis

9. En la sociología weberiana, la figura del hombre político de profesión-vocación es construida en oposición a la del burócrata especializado. Contraria-mente al hombre político, éste es también responsable de lo que hace, pero no


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legal y lógico del sentido de las normas aplicables al hecho?¿Acaso los hechos pueden desvincularse completamente delas normas y su interpretación? ¿No habría una dimensiónlegal inherente a los hechos? ¿Por dónde pasa la delimita-ción de lo legal? Según el Juez Gabriel Cavallo, la ausenciade la política es la que lleva a la transgresión del rol del juez:

No, lo que pasa en este país, digo esto desde este lado, entodas las manifestaciones aparece como una espera de justiciaimpresionante, una carga para los jueces, para los jueces queson honestos (…) Pero eso es por culpa de la ausencia de polí-tica. Esto no tiene que ver con la ley de OD y PF, pero no esposible que los jueces den solución al problema de la seguri-dad, no es un problema de los jueces. Sin embargo, está ins-talado que es problema de los jueces. En realidad, los juecesllegamos después del hecho. No podemos prevenir el hecho.(Entrevista Dr. Cavallo, 2007).

En particular, reconoce que para los jueces: “Estar a lavanguardia, no es la solución”. Se plantea entonces el nivelde responsabilidad del funcionario del Poder Judicial res-pecto de las políticas públicas y de los problemas.

Por otro lado, la dimensión legal de los crímenes, hacerdesaparecer los cuerpos, formó parte de la lógica de larepresión sistemática ejercida por los altos mandos milita-res. Hay por lo tanto una dimensión legal en la práctica dela desaparición, la impunidad inherente a los actos mismosde los crímenes contra la humanidad. La ausencia del “cuer-po del delito” vacía el objeto procesal y la figura del homici-dio es inaplicable: la acción de las autoridades que consistíaen hacerlos desaparecer (de modo clandestino) para despuéspoder decir que no sabían dónde estaban.

de las consecuencias que se desprenden de sus actos, su especialización le impi-de medir el impacto de su acción sobre los dominios de los demás, y por otraparte no se hace cargo del futuro de la nación. Ver Bruhns H. y Duran P. (2009).


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Si dejamos momentáneamente la respuesta a esta pre-gunta para más adelante, lo que se puede afirmar es queel juez decide finalmente anular las leyes de OD y PF. Loshechos del Caso Simón implican pues un movimiento decontrol de constitucionalidad. Y ese tipo de decisiones inau-gura une etapa jurisprudencial que corresponde a lo queseñala Provost: “En el área del control de constitucionali-dad, los tribunales argentinos han demostrado ser tan crea-tivos como los tribunales de Common Law” (Provost,1991-1992, p. 719). Para un régimen de derecho civil, y en elmarco de los esquemas weberianos, la pregunta que puedeplantearse es ¿en qué sentido la decisión excede los límitesde lo legal? ¿En qué sentido podría ser pensada como unatransgresión ya que nace de una simple convicción del juezante los hechos?

Perelman y Olbrechts-Tyteca, (1994) sostienen “que loque aparece como evidente no se argumenta”. Según Gor-dillo, una argumentación desarrollada excesivamente, conargumentos que se acumulan, corresponde a menudo a untribunal que no se siente seguro, que debe demostrar queno había otra elección posible. Ahora bien, esta sentencia esmuy larga. Las 168 páginas de la sentencia insinuarían talvez la idea de una “transgresión legal” (Gordillo, 2000), liga-da al esbozo de una nueva legitimidad. ¿Acaso una nuevalegitimidad que evidencia de manera muy visible el límiteentre creación y aplicación del derecho?

B) Transgresión legal y argumentación: ¿racionalidadlegal lógica material o formal?

Una vez que la decisión fue tomada, el juez imagina que esadecisión no iba a poder circular fácilmente en el sistema.El objetivo de toda obra de argumentación es la de con-quistar o fortalecer la adhesión de la audiencia. Y cuando laargumentación se organiza en función de la audiencia, es unmodo de influenciarla:


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Imagínate, que para declarar la inconstitucionalidad de unaley que fue declarada constitucional por la Corte, debes ofre-cer a la Corte argumentos que la Corte no tuvo en conside-ración en su momento. Y entonces tratamos de poner todosobre la mesa sin decir que alguna cosa era más importan-te que otra, poner todo (…) Quizás hoy (2007) sería suficien-te plantearlo así (aplicando sólo el art. 118 jus cogens), en esemomento no bastaba, pero no en razón de un defecto norma-tivo sino a causa de un asunto de hechos en realidad. (Entre-vista, Cavallo 2007).

El juez duda que esta decisión pueda ser aceptada enuna instancia superior. En este sentido, según Derrida, laindecidibilidad no es equivalente a la parálisis, es una con-dición de posibilidad para la acción política. Si supiéramospor adelantado hacia dónde decidir, no sería necesario deci-dir. Los momentos verdaderamente políticos están siempreplagados de incertidumbres y las decisiones nunca sobre-pasan completamente la indecidibilidad (Sokoloff, 2004,p.345). El Dr. Parenti lo confirma:

Teníamos la idea de que la sentencia no sería confirmada,quizás por la Cámara Federal de Apelaciones, pero no por laCSJN. Suponíamos que tenía pocas posibilidades de consa-grarse como doctrina dominante…; sin embargo me parecíaimportante, que un juez dijera eso, que era lo que había quedecir (…) Muchas de las cuestiones que tratamos en el falloeran difíciles, las pensamos mucho y hoy las sigo pensando.(Entrevista Dr. Parenti, 2007).

La decisión coincide con un punto de vista marginalrespecto al statu quo, esto explicaría las vacilaciones, lasdudas y también la necesidad de argumentar de modo sóli-do. La Dra. Varsky, ante la pregunta si esperaba que la CSJNfallara por la nulidad de las leyes, comenta las estrategias delJuez Gabriel Cavallo en este sentido:

¿Creyó que la CSJN iba a resolver como lo hizo?


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Cuando lo planteamos era todo un camino por recorrer yfue muy satisfactoria la primera resolución de Gabriel Cava-llo. Se trató de una resolución muy larga y muy interesanteya que era la primera vez que se hacía un análisis tan clarosobre el derecho internacional penal y sobre la posibilidadde hablar de genocidio. Además, tomaba el argumento de lainconstitucionalidad por el art. 29 de la CN. También ayudóque las leyes ya habían sido derogadas en el `98. Entonces, laprimera resolución de Cavallo fue así como un empuje, aun-que sabíamos que todavía teníamos que pasar por el filtro dela Cámara Nacional de Casación. (…) Pero sí, desde el primermomento que uno lo está planteando sabe que corre riesgos,pero tiene la esperanza de que todo salga bien. (Revista Jurí-dica Universidad Di Tella, 2007).

La reforma del 2003 del sistema de justicia, y en parti-cular de la CSJN fue un hecho esencial. Según el Dr. Parenti,ante la pregunta por las expectativas aclara:

¿Pensaban que el fallo iba a prosperar?No teníamos demasiadas expectativas de que fuera confir-

mado por la Corte. Eran días del gobierno de De la Rúa, queestaba negando sistemáticamente las extradiciones de mili-tares a España y otros países, y estaba la Corte menemista.Nos propusimos hacer un fallo que fuera lo más difícil posiblede revocar. Y creo que el hecho de que casi todo el mundolo recibió como un fallo muy fundado le dio un prestigioadicional y quizás hasta le permitió una sobrevida mayor.Obviamente, no hay que engañarse: creo que aquella Corte lohubiera revocado. La Corte que lo termina confirmando, en2005, ya no era la Corte menemista. (Entrevista Dr. Parenti,Página 12, 2011).

En el marco de este tipo de racionalidad, el juez, sobrela base del análisis lógico del sentido de las normas válidas,escoge una norma sin medir las consecuencias sociales de su


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elección, y luego las aplica a los hechos.10 Esto contrasta conla racionalidad material. El juez puede actuar según su con-vicción si sigue mandatos religiosos o normas del derechonatural, sea en función de consecuencias u objetivos (socia-les o políticos).

Cualquier operador jurídico, abogado o juez, puedeinfluir en el derecho. Según Kennedy:

Los siguientes son tres tipos de comportamiento estratégicoen la interpretación. Primero, intentar encontrar argumentosjurídicos que producirán el efecto de necesidad jurídica paraun resultado, esto es para una norma aplicada a los hechosdados, diferente del resultado que al principio aparecía comoobviamente exigido. Por ejemplo, haciendo que parezca quenecesariamente hay una excepción a la norma que en apa-riencia cubre el caso, o que el verdadero significado de lanormas es diferente de lo que aparecía al principio. Segundointentar que lo que en apariencia era una decisión judicialobviamente discrecional parezca ser una decisión en la que,después de todo y contraintuitivamente hay un resultado par-ticular, una norma aplicada a los hechos, que es exigido porlos materiales. Tercero, intentar desplazar un resultado ini-cialmente exigido de manera obvia por el derecho por unapercepción de la situación en la cual el juez está obligado aelegir entre alternativas jurídicamente permisibles. (Kennedy,2010).

10. Para Weber, la racionalidad legal formal puede ser más o menos lógica. Elmás alto análisis del sentido lógico corresponde al derecho civil; la racionali-dad del Common Law británico corresponde a una modalidad más primitiva. Sinembargo los dos sistemas contrastan con la racionalidad material como formade pensamiento legal (Weber, 2008).


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III. La decisión judicial y el conflicto entre “justicia” y“legalidad”

A) La decisión del Juez Gabriel Cavallo

Ahora bien, aunque el caso aparezca como “difícil”, y a pesarde este alegado menoscabo del principio de legalidad, eljuez decide juzgar a Simón y considerar los delitos impu-tados como “crímenes contra la humanidad”. ¿Cómo justifi-car esa decisión? El juez utiliza como argumento el artícu-lo 118 de la Constitución Nacional original (1853) que serefiere al derecho de gentes:

Los tipos penales en vigor en la legislación argentina vedabanya en esa época las conductas que integraron el plan sistemá-tico de represión (…) Al aplicar los tipos penales de su legis-lación, la República Argentina puede por lo tanto, juzgar loscrímenes contra la humanidad que ocurrieron en su territo-rio (…). En otros términos, conforme al art. 118 de la cons-titución Nacional, los tribunales nacionales son responsablesde juzgar los delitos contra el derecho de gentes (ResoluciónJuez Gabriel Cavallo 2001).

Ante esta afirmación se plantea otra cuestión impor-tante, ¿puede el mencionado artículo sobre el derecho degentes establecer la aplicación del DPI tal como éste ha evo-lucionado en estas últimas décadas? La interpretación deljuez permite juzgar los crímenes de Simón mediante lostipos penales internacionales en vigor en el momento de sercometidos. ¿Existía ya en 1853 esa concepción de los críme-nes contra la humanidad? ¿Existía la misma idea de comuni-dad internacional? El juez resuelve esa cuestión al elegir unainterpretación dinámica.11 El conflicto entonces se disuelve:

11. Hay diversas formas de interpretar la Constitución. Entre ellas, la interpre-tación dinámica obliga a los jueces a buscar los orígenes de la norma para luegoactualizar el sentido adecuándolo a “la realidad viviente” de la época. Gargarellaconsidera que: “La idea de tener una Constitución viva resulta, a primera vis-ta al menos, muy atractiva, porque ella viene a descalificar una alternativa que


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El conjunto de conductas que en ese momento se considerabaen esa categoría (crimen de lesa humanidad,) era sin duda,diferente a la actual. (…) la noción de delitos contra el derechode gentes es necesariamente variable y evoluciona histórica-mente. Sería posiblemente necesaria, una investigación his-tórica para determinar exactamente en qué delitos pensabanlos constituyentes (…) Sin embargo yo creo que sería un erroremprender una investigación de ese tipo a los efectos de usar-la de parámetro de interpretación, para determinar el alcancedel art. 118 (…) hay que interpretar el derecho de gentes quela ley consagra en su texto, en un sentido dinámico (…) (Reso-lución del Juez Gabriel Cavallo 2001).

Y al afirmar la posibilidad de juzgar los crímenes de ladictadura como crímenes contra la humanidad, el juez daun paso jurisprudencial importante; es la primera vez quese aplica esta categoría a nivel nacional. Es un sentido diná-mico de interpretación de la CN.

En esta sentencia se esboza una retórica universalistarelacionada con el Derecho internacional y que expone unaantigua dicotomía entre derecho natural y derecho positivo.Esta dicotomía abre la pregunta por la interpretación de losagentes judiciales y su vinculación con la legitimidad. SegúnRocher y Coutu, para quien quiera entender las relacionesexistentes entre la esfera de la política y del derecho es nece-saria “una reflexión que se centre sobre la idea de legitimi-dad”. (Rocher y Coutu, 2005, p. 2).

Según Weber, las concepciones iusnaturalistas nologran fundar la legitimidad del orden jurídico. Y el aban-dono de la idea de derecho natural como fundamento dela legitimidad del derecho contemporáneo se explica enWeber, entre otras cosas, por la diferenciación entre esferasde actividad y valores, entre ser y deber ser, entre ciencia,burocracia y política.

parece claramente desagradable, cual es la de estar sujetos por la de estar “suje-tos por la mano muerta del pasado”. El problema que surge luego es “ por quées que debemos dejar que los jueces sean los que determinen cuáles son estos“ avances ” y cuál es su alcance.” (Gargarella, 2009).


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B) La cuestión de la legitimidad y el DPI: el juezcientífico, el juez burócrata, el juez político

La teoría weberiana de la ciencia tiene como centro de gra-vedad el dualismo entre el ser y el deber ser. Las normas delderecho que analiza la dogmática jurídica no son tangibles,proceden de la esfera ideal del deber ser; la regla de dere-cho desde el punto de vista de la dogmática jurídica apare-ce como una norma de evaluación que sólo tiene un valoraxiológico.

En la sentencia que aquí se estudia se puede destacar,en primer lugar, su extensión, 168 páginas; en segundolugar una estructura de presentación que es singular: se pre-senta en siete capítulos bajo los cuales las diferentes seccio-nes de una decisión judicial son expuestos de manera explí-cita, o no. Si se miran los títulos y subtítulos, sin contarel encabezamiento y la resolución, se podría hablar de unartículo de doctrina. Y según el relato del Dr. Parenti, acargo de una parte del trabajo de escritura, la demarcaciónentre doctrina y jurisprudencia es difusa:

Nos hemos encontrado con un universo bastante novedoso.Yo sabía muy poco de derecho penal internacional. Nos pusi-mos a estudiar mucho. Fueron cinco, seis meses muy intensosde 16 horas diarias….(…) Era muy intenso, e intelectualmentetambién” (Entrevista Dr. Parenti, 2009).

Años más tarde, recuerda esta experiencia en losmismos términos:

Fue más que un trabajo, fue una experiencia de vida, algoapasionante donde jugaban fuerte los deseos, pero tam-bién había que hacer un esfuerzo por mantener la cabezafría. (…) Se planteaban cuestiones jurídicas muy comple-jas. Lo más difícil era la idea de aplicar directamente nor-mas del derecho penal internacional por parte de tribu-nales nacionales, sobre todo la imprescriptibilidad. Paraentender eso no sólo hubo que estudiar mucho, sino quehubo que luchar contra nuestros propios límites, nuestra


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manera de entender el derecho hace diez años. Hoy todoel mundo reconoce el valor del derecho penal internacio-nal, se habla con naturalidad de la imprescriptibilidad delos crímenes contra la humanidad, pero en aquel momen-to todo eso sonaba raro para nuestra cultura jurídica. Lasensación fue que estábamos caminando por un terrenobastante virgen. (Entrevista Dr. Parenti, Página 12, 2011).

Sin embargo, el efecto de la novedad no debería serun dato extraño en el sistema judicial. En el derecho,a diferencia de la ciencia, el caso le toca al juez no envirtud de su conocimiento o de su sensibilidad respec-to de los hechos o del tema, sino por el azar burocráti-co. Latour observa durante su etnografía del Consejo deEstado francés:

Del mismo modo que los consejeros por definiciónevalúan sólo asuntos que desconocen y de los cualesescuchan hablar por vez primera, sin otro instrumentoque su memoria y algunas notas, los investigadoressólo se ocupan del “legajo”, de la parte que sólo ellosconocen perfectamente, mediante el estrecho visor deun instrumento, de una disciplina, de una especialidad,en la que invirtieron años para conocer. (Latour, 2002,p. 212).

Y dada la novedad, se torna necesaria una investiga-ción:

En general… en lo que se ha podido explorar a nivel demanuales, monismo, dualismo, (…), el derecho internacionaltenía una respuesta a esto, el derecho penal otra, el derechoconstitucional otra, se advertían tres dominios desconectadosentre sí. (…) Había pues que llevar a cabo una exploración queno se podía lograr con la bibliografía que teníamos a mano.(Entrevista Dr. Parenti, 2009).


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La descripción de la investigación no parece muy dife-rente a la de una investigación académica. Los temas trata-dos exigen que el secretario del juzgado estudie los manua-les. Según Latour: “Los científicos al igual que los juecestienen el mayor respeto por lo que ya está publicado y quepuede verse en los textos, (…) gracias al juego de las citas,de las referencias”. (Latour, 2002, p. 236).

Otros secretarios letrados cuentan las mismas dudas,los mismos procesos, siempre relativos a casos por crímenescometidos durante la dictadura. Un ex secretario letrado dela Justicia Federal cuenta, en el caso Videla que llega a laCSJN en 2003, por apropiación de niños:

Ahí me costó encontrar argumentos, un tema era el de lacompetencia (…) Y había otra garantía el non bis in idem, nadiepuede ser perseguido que no haya sido condenado o absuel-to. Él había sido indagado por todos los hechos. Las prime-ras indagatorias eran abiertísimas no se le preguntaba pornada en particular. Es novedoso porque te juro que me sentéy había cosas que no estaban dichas. Si vas a buscar el expe-diente que también lo podés hacer fíjate cual era la discusióny lo que sale de la cámara no había una discusión jurídica, noes que nosotros copiamos los argumentos de las partes por-que nadie había hecho nada bueno ahí….yo creo que el pri-mero que rompe Cavallo porque se hace cargo de muchosproblemas, el tema de la competencia, el tema de la prescrip-ción, el tema de la aplicación del derecho internacional públi-co, el tema de la cosa juzgada porque yo ya tenía esa ideapero si fue difícil encontrarle la vuelta al tema de la pres-cripción y sobretodo encontrarle la vuelta a la competenciaque finalmente, había doctrina en derecho procesal que hablade las posibilidades de cambio de competencia en caso enque un tribunal desaparezca, hablan de imposibilidad mate-rial. Dicen que puede haber un tribunal ex post facto perosi hay imposibilidad material porque el tribunal desaparece,alguien lo tiene que juzgar. (Entrevista, ex secretario letradode la Cámara Federal en lo Criminal, 2007).


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Si bien Weber siempre desestimó la pretensión deextraer de la ciencia imperativos políticos, nunca rechazó elapoyo de la ciencia a la decisión política. El conocimientono es sólo la condición indispensable para el desarrollo dela ciencia, constituye también la base necesaria para unaacción real y eficaz. El trabajo de la ciencia contribuye tantoa la explicitación de los valores y juicios subyacentes a unaacción, como a comprender el alcance práctico de sus efec-tos.

Hay muchas cosas que uno podría no haber escrito, peronosotros, hemos pensado en la gente de nuestra edad y a losmás jóvenes también, por ejemplo todo ese primer capítuloque habla del Juicio a las Juntas, era importante que eso fue-ra dicho…y no sólo resolver el caso… (Entrevista Dr. Parenti,2007).

Hay pues, una tarea pedagógica que se esboza y laidea de audiencia como criterio. ¿Para quiénes escribenlos jueces? ¿El perímetro de la audiencia se delinea anivel del campo legal o del sistema judicial? Hay tam-bién una diferencia respecto de las ciencias: “Mientrasque en el laboratorio se intenta todo para relacionar lasparticularidades del objeto del que se habla con lo que seescribe sobre él, en el Consejo de Estado francés, por elcontrario, se hace todo para alcanzar un resultado aleja-do de las particularidades del asunto” (Latour, 2002, p.225). ¿Dónde está el acusado en todo esto? ¿Dónde estáClaudia Poblete? ¿En qué lugar están representados losdesaparecidos, nudo central de este caso?

Cuando se analiza el punto de vista de los actores:

Se entiende mejor que (…). El hecho es aquello de lo cual unointenta desprenderse lo antes posible para pasar a otra cosa, elvínculo jurídico, que es el único importante, porque es aquelque requiere la máxima atención de los jueces. (Latour, 2002,p. 227).


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El Dr. Parenti un apasionado del análisis legal, recono-ce que sin embargo:

Después, cuando todo comenzó a progresar tuve menosmotivación para participar en los juicios; si bien pensaba queera muy bueno en el plano institucional, en lo personal, notenía el mismo interés en participar en la investigación delos hechos en un proceso judicial concreto. (Entrevista, Dr.Parenti, 2009).

Y este compromiso con la veta científica, el produciry comunicar conocimientos, no pareciera corresponderseplenamente con la imagen de la neutralidad del acto de juz-gar, de la objetividad como subjetividad legal.

Por último hay una diferencia importante entre lajurisprudencia y la doctrina, el hecho de encontrar diver-gencias en la teoría no impide zanjar entre ambas. Sinembargo, lo propio de la jurisprudencia es “la capacidad dedar (o de tener) la última palabra” (Latour, 2002, p. 252). Ental sentido, la argumentación weberiana sobre la responsa-bilidad sienta las bases de una verdadera reflexión sobre lasrelaciones entre ciencia y acción que muestra con sutileza lareal complejidad de los vínculos entre juicio de hecho y jui-cio de valor, entre explicación y prescripción.

Luego de analizar el primer fallo de anulación de lasleyes de OD y PF en 2001, estudiaremos la decisión de laCSJN en 2005. En especial, nos detendremos en las princi-pales argumentaciones respecto del cambio de jurispruden-cia respecto de 1987. La perspectiva de Kennedy nos permi-tirá compender el rol de la subjetividad de los jueces en ladecisión, ya que ante los mismos materiales hubo y hay dife-rentes soluciones, decisiones y nudos de debate. La pers-pectiva formalista nos permitirá por su parte comprender elconcepto de lo político que está en juego en la aplicación delDPI y DIDH.


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La anulación de la ley de obedienciadebida: cambio legal, argumentación

y legitimidad

“La eficacia del derecho tiene de particular que se ejerce másallá del círculo de aquellos que están convertidos de ante-mano (…) El derecho, forma por excelencia del discurso legí-timo, no puede ejercer su eficacia específica sino en la medidaen la que obtiene reconocimiento, en la medida en la que des-conoce la parte más o menos grande de arbitrariedad que estáen el origen del funcionamiento”.

Pierre Bourdieu, Cosas dichas.

Introducción

Luego del fallo del Juez federal Gabriel Cavallo de 2001, el14 de junio de 2005 la CSJN declaró la inconstitucionali-dad de la ley de OD (23.521), y de la ley de (PF, 23.492) enel Caso Simón, revocando la anterior doctrina a favor de lavalidez de esas normas que el tribunal reiteraba desde elCaso Camps.1 Esta decisión establece un quiebre con el tipode responsabilidades penales que se establecieron en el “Jui-cio a las Juntas” (ver capítulo 1 de la Parte I): Simón forma-ba parte de la Policía Federal y más particularmente de un

1. El fallo de la CSJN en el Caso Camps (1987) dejó sentada la validez constitu-cional de la Ley de OD. A este precedente se han remitido los fallos posteriores.

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“Grupo de Tareas”, no integraba las cúpulas de mando.2 Laley de OD establecía que todos los militares y miembros delas Fuerzas de Seguridad que no ocupaban puestos de deci-sión al momento de cometerse los crímenes habían obede-cido órdenes y no eran por lo tanto penalmente respon-sables.3 En consecuencia, solamente los altos oficiales eransusceptibles de sanciones penales. A partir de este fallo sepueden abrir causas a miembros de las Fuerzas Armadas, dela Policía, de la Iglesia, incluso se pueden juzgar las respon-sabilidades civiles.

Retomando el debate entre formalismo y realismo quedesarrollamos en el capítulo 1 de la parte II, nos centrare-mos en un punto particular de la causa: la anulación de laley de OD (1987) y en la justificación por parte del juez delcambio de jurisprudencia con respecto a 1987 año en quela CSJN considera constitucional esta ley. De acuerdo conel esquema clásico del pensamiento legal, y del formalismoen particular, la legitimidad del Poder Judicial se funda enla pericia técnica para “aplicar” imparcial y objetivamentelos mandatos preexistentes del derecho. Sin embargo estadecisión, que tiene consecuencias muy importantes para lademocracia argentina y abre una política de justicia respec-to a los crímenes cometidos por las Fuerzas Armadas de

2. El Punto 30 del fallo de la Cámara Federal en el Juicio a las Juntas (1985) dis-pone: “En cumplimiento del deber legal de denunciar, se ponga en conocimien-to del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas el contenido de esta sentenciay cuantas piezas de la causa sean pertinentes, a los efectos del enjuiciamientode los Oficiales Superiores, que ocuparon los comandos de zona y subzona deDefensa, durante la lucha contra subversión, y de todos aquellos que tuvieronresponsabilidad operativa en las acciones”.3. De modo literal en la ley de OD: “Se presume, sin admitir prueba en contra-rio, que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales sub-alternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas armadas, de seguridad,policial y penitenciarías, no son punibles por los delitos que se refiere el art. 10de la ley 23. 049 [ley de reforma por haber obrado en virtud de OD]. En talescasos, se considerará de pleno derecho que las personas mencionadas obraronen estado de coerción bajo subordinación a la autoridad y en cumplimiento deórdenes, sin facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellasen cuanto a su oportunidad y legitimidad”. (art. 1 Ley de OD).


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Seguridad durante la dictadura de 1976 a 1983, se da en elmarco de una política de gobierno en la cual el juzgamientode las graves violaciones a los derechos humanos fue incor-porado a la agenda pública como cuestión central.

En este sentido, una interpretación realista de la deci-sión judicial pareciera más conforme a los datos, es decir laidea que la decisión judicial es producto de la dinámica polí-tica y social y lejos de ser ajena a las tensiones de dicha diná-mica, las reproduce. En este sentido, aparecería el carácterideológico y político de la decisión judicial (Kennedy, 1990).Resta sin embargo, definir el concepto de lo político queestá en juego en esta decisión. Esta pregunta es la que guiarála lectura del corpus.

El corpus en este capítulo (Apartado I) se constituye apartir del voto mayoritario que coincide con el voto firma-do por todos los jueces que votaron a favor de la nulidad yredactado por el presidente de la CSJN en el 2005, el JuezPetracchi. La idea en este capítulo es seguir el punto del vis-ta interno del juez a través del estudio de la lógica argumen-tativa, de la racionalidad discursiva.

El argumento central del voto del Juez Petracchi, es queel cambio del marco legal, la evolución del valor normati-vo del DIDH en Argentina determina el cambio respecto dela constitucionalidad de la ley. En el voto del Juez Petrac-chi aquello que es el marco de esta investigación, defini-do en la introducción, es decir la mundialización del dere-cho, deviene una estrategia argumentativa. Sin embargo, eneste punto regresar al fallo Camps de 1987 puede resul-tarnos útil para nuestro objetivo. El voto disidente del Dr.Bacqué cuestiona ya en esa época la constitucionalidad dela ley en base al DIDH. Esto nos conduce a preguntarnoscuál es el cambio legal, cómo se establece, quién lo determi-na. Finalmente, si volvemos al fallo del 2005, vemos que elJuez Petracchi es el único juez que reconoce que la ley deOD era constitucional en 1987 y que habla de cambio. Losotros jueces consideran las leyes inconstitucionales desde elmomento en que fueron votadas.

La anulación de la ley de obediencia debida • 207

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De esta lectura del fallo de 2005, pareciera entoncesque no es tan sencillo determinar cuál es la especificidadde la argumentación jurídica: si ante los mismos materialesjurídicos, se toman decisiones diferentes ¿en qué sentido ladecisión del Juez Petracchi puede considerarse una deci-sión jurídica? ¿Cuál es exactamente el cambio legal del quehabla? Seguir el debate entablado entre el Juez Petracchi yel Juez Fayt en el fallo del 2005 en torno a la aplicación delCaso Barrios Altos nos permite aventurar que es lo que estáen juego detrás de la pregunta por el valor normativo delDIDH, es decir por el marco legal, si se trata de concep-ciones diferentes de la soberanía, una soberanía relativa oabsoluta y de la relación entre derecho y Estado. En otraspalabras, la estrategia internacionalista, aparentemente deorden jurídico, tiene una dimensión política ligada al con-cepto de soberanía, es decir que el valor normativo delDIDH en el ámbito local depende de una determinada con-cepción por parte de los operadores del derecho, en estecaso de los jueces, sobre la relación entre Estado y derecho.Y de este modo la definición formalista del derecho siguevigente.

I. El corpus

La sentencia de la CSJN está compuesta por 8 votos (yuna abstención). Si bien la mayoría de los jueces declaró lainconstitucionalidad de las leyes (a excepción de Juez Faytque votó en disidencia y Belluscio que se abstuvo), no todoslo hicieron sobre la base de los mismos argumentos. Cadauno de los ministros de la CSJN redactó su propio voto.

Para comenzar analizaremos el voto del Juez Petracchia partir del cual vamos a estructurar este capítulo. Las razo-nes de esta decisión:


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1. es el presidente de la CSJN y su voto es firmado portodos los jueces (a excepción de los dos antes mencio-nados, en disidencia y abstención)

2. en 1987 era también miembro de la CSJN y había vota-do a favor de la constitucionalidad de la ley de OD.

Dado que nuestro objetivo es evaluar la lógica de ladecisión judicial, el hecho que sea el mismo juez que hayacambiado su posición, es una clave importante en este tra-bajo. Por otro lado, este voto es representativo de una argu-mentación basada en la evolución de la jurisprudencia res-pecto de la recepción del DIDH y por lo tanto del cambiodel marco legal.

Para poder comprender la especificidad de este voto,del cambio de postura que representa frente a la constitu-cionalidad de las leyes, veremos también algunos argumen-tos presentes en los votos de otros jueces.

Aclaraciones preliminares sobre la estructura de losfallos y resoluciones del corpus

Los fallos y resoluciones estudiados son largos (a diferenciapor ejemplo de las decisiones en el sistema francés), apa-recen referencias a decisiones pasadas (jurisprudencia) y seperciben porosidades (en el tono de la escritura, en la argu-mentación) con el discurso político (Verón, 1987). Se podríahablar en este sentido de un híbrido argumentativo. Lasdecisiones no se presentan como una unidad, y aparecen, enlos votos colegiados (como es el caso del fallo de la CSJN),las disidencias y los votos de los diferentes jueces, que porotro lado no siempre responden a los mismos problemaslegales. Es en este sentido que a veces es difícil encontrarla coherencia y entender finalmente cómo se deciden loscasos; determinar si hay algún método que los jueces siguende forma sistemática, si hay pasos específicos; si entre lasdiferentes decisiones, hay algunas más correctas desde el“punto de vista jurídico”. Algunos de estos puntos son anali-


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zados durante el desarrollo de la tesis. Es decir que no sola-mente se trabajará sobre el contenido de la decisión, sinotambién sobre la manera en que está construida (Lasser,2005, p.11). La constitución y estructura del corpus, serátambién parte del objeto de estudio.

Para leer un fallo, es importante distinguir distintassecciones que aunque no aparecen siempre en orden, niaparecen necesariamente en todos los fallos y resolucionespueden orientar el análisis, y permiten comprender mejor ladescripción de los capítulos en los que citaremos estos pun-tos

1. La enunciación de las normas aplicables y la descrip-ción de los hechos (objeto procesal)

2. La historia del procedimiento judicial del caso3. La enunciación de los recursos de apelación4. El análisis legal: argumentos interpretativos, citaciones

de otros fallos y resoluciones (precedentes), de doctrinajurídica, teoría filosófica, relatos históricos, etc.

5. La conclusión legal o resolución

La estructura del voto del Juez Enrique S. Petracchi

Los considerandos del voto del Juez Petracchi pueden divi-dirse de la siguiente manera:

• Descripción de los hechos y el recorrido del caso: con-siderandos 1 a 5

• Presentación de los 3 argumentos esgrimidos por ladefensa: considerando 6

• Presentación de detalles técnicos sobre la prisión pre-ventiva: considerandos 7 a 10

• Respuesta al planteo de la defensa que propone desca-lificar a Horacio Verbitsky del CELS como querellante:considerando 11

• Debate respecto de la constitucionalidad de la ley deOD: considerandos 12 a 16.


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• Justificación de la anulación de ambas leyes y la aper-tura de los juicios reconociendo la primacía del DIDHpor sobre el derecho interno: considerandos 17 a 31.

• Justificación de la legitimidad de la ley 25.779 votadapor el congreso anulando las leyes de OD y PF: consi-derandos 32 a 34.

• Resoluciones de la CSJN 1) anticonstitucionalidad delas leyes, 2) validez de la ley 25.779 y 3) declaración deque las leyes y por lo tanto cualquier acto fundado enellas pueda impedir u obstaculizar los juicios.

El carácter performativo del derecho

El fallo de la CSJN se diferencia de las sanciones legislativasde nulidad de las leyes por su dimensión performativa (unafuerza legítima). Derrida habla de “enforceability”:

La palabra “enforceability” nos remite, pues, a la letra. Nosrecuerda literalmente que no hay derecho que no impliqueen él mismo, a priori, en la estructura analítica de su con-cepto, la posibilidad de ser “enforced”, aplicado por la fuerza.(…) Hay ciertamente leyes que no se aplican, pero no hayley sin aplicabilidad, y no hay aplicabilidad, o enforceabilityde la ley, sin fuerza, sea ésta directa o no, física o simbólica,exterior o interior, brutal o sutilmente discursiva –o inclusohermenéutica-, coercitiva o regulativa, etc. (…) ¿Qué diferen-cia existe entre, por una parte, la fuerza que puede ser justa,en todo caso legítima (no solamente el instrumento al servi-cio del derecho, sino el ejercicio y el cumplimiento mismos, laesencia del derecho) y, por otra parte, la violencia que se juz-ga siempre injusta? ¿Qué es una fuerza justa o una fuerza noviolenta? (Derrida, 2008).

La argumentación, según Perelman y Olbrechts-Tyteca(1994), “razona sin oprimir, pero no obliga a renunciar a laRazón en beneficio de lo irracional o de lo indecible.” (1994,p.29). En este sentido, nos interesa la dimensión argumen-tativa de los fallos: desde esta perspectiva, partimos del


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carácter simbólico inherente al lenguaje, para “captar elcarácter argumentativo (…) el argumento legal formal desdeel punto de vista de los jueces” (Dworkin, 1992, p. 24).

De los argumentos de la defensa a la resolución

A partir del fallo del juez Gabriel Cavallo en 2001, quese analizó en el capítulo anterior, primera declaración deinconstitucionalidad de la leyes de OD y PF, la defensa deSimón plantea que esas leyes tenían un objetivo ambicioso,la armonía política y civil. Según esta defensa, en el contextodel grave conflicto de intereses que enfrentaba la sociedad,la amnistía parecía la única vía posible para preservar la pazsocial. Hay una evaluación de las leyes desde el punto de vis-ta del contexto político, social. Por otro lado, la defensa afir-ma que la constitucionalidad de las leyes 23.492 et 23.521no concierne a la Justicia, porque el Poder Judicial no puede,según los arts. 75, inciso 12 y 20 de la Constitución pronun-ciarse sobre el valor político de las leyes, es decir:

Juzgar sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia delas decisiones adoptadas en el área de competencia de losotros poderes del Estado. Que tales leyes de amnistía porel alto propósito que perseguían de lograr la concordanciasocial y política, no son susceptibles de ser declaradas incons-titucionales (Considerando 6 del voto del Juez Petracchi).

Resumiendo, la defensa, afirma que las leyes teníanun sentido preciso al momento de ser votadas y que, detodos modos, la evaluación de éstas no corresponde alPoder Judicial. Son dos puntos distintos pero de algúnmodo interrelacionados, las preguntas que podríanhacerse son, ¿si las leyes no hubiesen tenido un objetivoclaro al momento de ser votadas, podría el Poder Judi-cial pronunciarse sobre ellas? Si no es el Poder Judicial,¿cuál es el poder encargado de revisar las leyes? ¿O debepresumirse que el Poder Legislativo dada su legitimidaddemocrática no comete errores? ¿Si se acepta que las


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leyes tenían sentido al momento de ser votadas, puedendejar de tenerlo con el tiempo y requerir entonces unarevisión? ¿Existiría algo así como una pérdida de cons-titucionalidad en el tiempo, algo así como una consti-tucionalidad “deviniente“, un proceso por el cual, cier-tas normas susceptibles de ser consideradas legítimas ensu origen, pueden dejar de serlo luego de un tiempo?4

Según Arballo, las leyes pueden tornarse:

Indefendibles desde el punto de vista constitucional conel transcurso del tiempo y el cambio de circunstanciasobjetivas relacionadas con ellas: la primera moraleja esque la presunción de constitucionalidad de una ley escomo la actividad del carbono 14, se va degradando conel tiempo. (Arballo, 2009).

Resta saber cuáles son las circunstancias objetivasrelacionadas. Un ejemplo de cambios de circunstan-cias serían los cambios en la Constitución. En Argen-tina, por ejemplo, se produjo una reforma importanteen 1994.5

Dejemos por un momento, estas preguntas y vol-vamos al fallo. A pesar de estas reservas de la defensa,la primera resolución del fallo de la CSJN en 2005resuelve:

Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordina-rio según el alcance indicado en los considerandos; declararla inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, y confir-mar las resoluciones apeladas. (Resolución en el voto del JuezPetracchi).

4. Agradezco a Mariano Fernández Valle por este comentario.5. La reforma del 94 se da luego del denominado Pacto de Olivos,acordado entre Carlos S. Menem y Raúl Alfonsín. Hubo una consultapopular para realizarla. Entre los objetivos estaba permitir la reelec-ción por un solo período, atenuar el presidencialismo, incluir losderechos humanos de tercera y cuarta generación, establecer priori-dad legal a los tratados internacionales, entre otras medidas.


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Esta resolución tiene tres partes, tres verbos declarati-vos en infinitivo (sin sujeto, sin tiempo). La primera hablade una “queja” y del “recurso extraordinario”, la segunda dela inconstitucionalidad de las leyes (nuestro objeto de estu-dio) y la tercera se refiere a “las resoluciones apeladas”.6

La inconstitucionalidad de la ley se halla de este modo,con carácter paradigmático, enmarcada por dos procedi-mientos burocráticos. El foco, para los jueces no parecieraser el mismo que para los legos.

En este sentido, nos interesa subrayar que el trabajode los jueces está ligado al caso, al expediente, y a la nece-sidad de decidir, decidir en determinados tiempos, y segúndeterminados procedimientos. Este proceso es el que per-mite comprender también la especificidad de lo jurídico. Aligual que Latour:

Elegimos considerar al derecho en su dinámica, en su pasaje.(…) Los jueces (…) están ligados a un expediente que actúasobre ellos, que los apura, que los fuerza, que les hace haceralguna cosa (…) La dinámica de la decisión (…) toma loselementos que van a permitir hacer avanzar el expedientesiguiendo un camino particular, un camino a la cual se le pue-de asociar el adjetivo de jurídico. (Latour, 2002, p. 160).

6. Para comprender primero qué es la queja y el recurso extraordinario, quéson las resoluciones apeladas, hay que remitirse a la historia del procedimientojudicial, aquello que en los fallos y resoluciones suele aparecer luego de la des-cripción de los hechos. En Argentina, los artículos 108, 116 y 117 establecenla jurisdicción de la CSJN. En los artículos 116, 117 y en la primera parte dela Constitución se establecen Declaraciones, derechos y garantías (asuntos dederecho federal) que pueden ser revisados a través de dos mecanismos: el recur-so ordinario y el recurso extraordinario. El excesivo crecimiento de estas dosdoctrinas creadas por la CSJN: la cuestión de la sentencia arbitraria y la cues-tión de la gravedad institucional, que de hecho expanden la jurisdicción de laCorte de apelación más allá de su regulación, permitiendo al tribunal escucharcasos que no cumplen los requerimientos para los recursos extraordinarios o noinvolucran directamente cuestiones federales.


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De este modo, la anulación de las leyes de OD y PF parecie-ra estar en esta oración al mismo nivel que los procedimientosque explican cómo llegó el tema a la CSJN.

Finalmente, y volviendo a las preguntas que hicimos ante-riormente, el Poder Judicial puede, según la Constitución, eva-luar y anular leyes votadas democráticamente, a través de unprocedimiento denominado control de constitucionalidad.Este procedimiento, que hemos visto en el capítulo 2 de la ParteII desde el punto de vista de las querellas, a través del estudio dellitigio estratégico, es objeto de debates normativos, desde unateoría de la democracia, de los pesos y contrapesos entre pode-res. Como ya hemos dicho, el Poder Judicial, tiene una legitimi-dadquesefundanoyaenelrespaldodemocráticoelectoral sinoen la pericia técnica para “aplicar” imparcial y objetivamente losmandatos preexistentes del derecho dado que posee un “carác-ter contramayoritario” (Gargarella, 1996, p. 57).7

7. Para Gargarella la tradición conservadora: “tendió a vincular la idea de imparciali-dad con la reflexión aislada de algún individuo, o de algún reducido número de indivi-duos y no como proponen sus rivales teóricos, con algún proceso mayoritario de par-ticipación y/o discusión política”. (Gargarella, 1996, p. 48) De esto surgía la pregunta:“¿Cómo puede ser que los jueces funcionarios que no son elegidos directamente por laciudadanía y cuyo mandato tampoco está sujeto al periódico escrutinio popular, ten-gan la capacidad de revertir decisiones tomadas por el Poder Legislativo, esto es, por uncuerpodestinadoclaramenteaconstituirseenvozdelaciudadanía?” (…)Enestesenti-do, Gargarella retoma el pensamiento de Hamilton según el cual la decisión de anularuna ley reafirma justamente el peso de la voluntad popular, al anular una ley, el PoderJudicialratificalasupremacíadelaConstituciónqueeseldocumentoquemásfielmen-terefleja lavoluntadsoberana delpueblo.Estaargumentación fue luegoretomadaporel juez Marshall, en la opinión en el caso paradigmático “Marbury vs Madison” paradecir que “hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la Consti-tución controla cualquier ley contraria a ella, o la Legislatura puede alterar la Consti-tución mediante una ley ordinaria”. (Gargarella, 1996, p. 51). Finalmente, Gargarella,identificatresrazonesparacontradecirlaargumentacióndeHamilton1)elargumentohistórico, que muestra que buena parte del pueblo de los Estados Unidos resultó igno-rado o excluido en el proceso constitucional, 2) el argumento intertemporal (Acker-man), si se valora ese primer momento constitucional, ello se debe a que se valora elconsenso popular, profundo y meditado que distinguió al mismo pero luego puedenhabernuevosconsensos(…)3)elargumentodelainterpretaciónquesustentalaideadeuna arbitrariedad por parte de los jueces, la tarea de los jueces no sería finalmente unatareaautomática”. (Gargarella,1996,p53).


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El razonamiento de Juez Enrique S. Petracchi, recortedel corpus

En este capítulo, el foco estará puesto en la argumentación res-pectode la leydeODpuestoqueestáen juegoenlasdosdecisio-nes que tomamos como referencia: el fallo en la causa Camps en1987 y la sentencia de la CSJN en el Caso Simón, en 2005. Aquípresentamos algunos párrafos esenciales de este último fallo:

La ley de OD presentaba falencias serias pero se debía preser-var la paz social

Que la ley mencionada presentaba falencias serias en cuanto asu formulación, (…) y la ley 23.521 presentaba la particularidadde que no establecía regla alguna aplicable a hechos futuros y, deestemodo,nocumplíaconelrequisitodegeneralidadpropiodelafunción legislativa, infringiendo, por lo tanto, el principio de divi-sión de poderes. No obstante a pesar de las deficiencias de la téc-nica legislativa utilizada, la ratio legis era evidente): amnistiar losgraves hechos delictivos cometidos durante el anterior régimenmilitar, en el entendimiento de que, frente al grave conflicto deinteresesquelasociedadargentinaenfrentabaenesemomento, laamnistía aparecía como la única vía posible para preservar la pazsocial (…). (Considerando 13 del voto del Juez Petracchi).

El derecho argentino ha sufrido modificaciones que impo-nen una revisión de la decisión previa

Que desde ese momento hasta el presente, el derechoargentino ha sufrido modificaciones fundamentales queimponen la revisión de lo resuelto en esa ocasión (…) la pro-gresiva evolución del derecho internacional de los derechoshumanos (…) ya no autoriza al Estado a tomar decisionessobre la base de ponderaciones de esas características, cuyaconsecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitosde lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacíficaapoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza. (Conside-rando 14 del voto del Juez Petracchi).

Las modificaciones del derecho interno respecto al ordenjurídico interamericano


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Que en efecto, a partir de la modificación de la Constitu-ción Nacional en 1994, el Estado argentino ha asumido frenteal derecho internacional y en especial frente al orden jurídicointeramericano, una serie de deberes de jerarquía constitu-cional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto asus alcances y contenido en una evolución claramente limita-tiva de las potestades del derecho interno de condonar u omi-tir la persecución de hechos como los del sub lite. (Conside-rando 15 del voto del Juez Petracchi).

Las limitaciones del Poder legislativoQue si bien es cierto que el art. 75 inc 20 de la Constitución

Nacional mantiene la potestad del Poder Legislativo para dic-tar amnistías generales, tal facultad ha sufrido importanteslimitaciones en cuanto a su alcance (…) Sin embargo en lamedida en que, como toda amnistía, se orientan al “olvido” degraves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen alas disposiciones de la Convención americana sobre los dere-chos humanos (art.1 [obligación de respetar los derechos],(art. 8) [garantías judiciales] y (art. 25) [protección judicial]) yel Pacto internacional de derechos civiles y políticos (art. 18,[Derecho a la Justicia]) y es por lo tanto, constitucionalmenteintolerable. (Considerando 16 del voto del Juez Petracchi).

En el próximo apartado iremos siguiendo estos argu-mentos para comprender la lógica legal subyacente, en par-ticular la distinción entre argumentos jurídicos y políticos,retomaremos elementos de toda la sentencia, pero en parti-cular de los considerandos elegidos como corpus. Si no haypoder sin razón, las estrategias de legitimación que acom-pañan el dictado de una nueva legalidad permiten generartambién cierta legitimidad. De este modo, el concepto de lopolítico del formalismo, la identidad entre derecho y Estadose ve cuestionada por la nueva legitimidad del DIDH.


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II. Del caso Camps al caso Simón: argumentaciónpolítica, argumentación jurídica y cambio legal

En el voto del Juez Petracchi aquello que es el marco de estainvestigación, definido en la introducción, es decir la mun-dialización del derecho, deviene una estrategia argumenta-tiva para justificar el cambio de jurisprudencia por un cam-bio en el marco legal. Veremos en el apartado siguiente queesta estrategia, aparentemente de orden jurídico, tiene unadimensión política ligada al concepto de soberanía, es decirque el valor normativo del DIDH en el ámbito local dependede una determinada concepción por parte de los operado-res del derecho, en particular de los jueces, sobre la relaciónentre Estado y derecho. Pero antes estudiemos en detalle elcamino seguido por el Juez Petracchi para justificar el cam-bio de jurisprudencia.

En el considerando 16, el Juez Petracchi justifica lainconstitucionalidad de la ley de OD y cita diversos tratadosdel DIDH. (Ver Considerando 16, en página anterior).

Aquí podemos observar que tanto la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Políticos ya habían sido incorpo-rados al derecho interno en 1984 y 1986, antes del voto dela ley de OD.

Luego de un largo período durante el cual los derechoshumanos fueron violados de forma atroz, uno de los obje-tivos del gobierno que restableció la democracia fue el deasegurar la vigencia de los derechos humanos, con un res-guardo internacional. El Estado había votado la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos y la Declaración Ame-ricana de los Derechos y Deberes del Hombre (ambas de1948) y ya formaban parte la Convención para la Preven-ción y Sanción del Genocidio (1952) y la Convención Inter-nacional por la Eliminación de todas las Formas de Dis-criminación Racial (1969). Firmó nuevos tratados en 1984.Por ejemplo, la Convención Americana sobre los DerechosHumanos (Pacto de Costa Rica). En 1986, ratifica la Con-


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vención contra las Torturas y otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes y el Pacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos.8 ¿En qué medida la ley de OD si sela considera una amnistía no era entonces ya constitucio-nalmente intolerable en 1987? 9

Los mismos materiales, distintas decisiones

En 1987, el Juez Petracchi cita en particular la Convencióncontra las Torturas y otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-nos o Degradantes y la Convención de Viena. 10 En el con-siderando 12 explica como se produjo esta incorporacióny sus consecuencias para el punto que trata la decisión, laposibilidad para un Estado de aducir OD en delitos de tor-tura:

Que cabe a esta Corte adoptar una interpretación de la obe-diencia militar que, en el mismo orden de las ideas expresa-das, se adecue a los compromisos internacionales contraídospor el Estado argentino.

8. El derecho interno de cada Estado es el que decide, por ejemplo, entre unadoctrina monista o dualista en la incorporación del DIDH, es decir el Estadoes el que elegirá si el Derecho internacional ingresa automáticamente al ordennormativo local o si, por el contrario, es necesaria una legislación interna queregule su aplicación. Aunque sensiblemente modificada por la reforma consti-tucional de 1994, la cuestión de la relación entre el Derecho internacional y elDerecho local sigue siendo materia de numerosas disputas como véase en estefallo, pero también en el ámbito académico.9. El concepto de amnistía para caracerizar la ley de OD es un punto controver-tido. En efecto, Sancinetti observa una contradicción: “La amnistía es una causade extinción de la acción penal, esto significa que, si bien no supone conceptual-mente de modo necesario el carácter criminal del hecho amnistiado, si supo-ne siempre, necesariamente, que el hecho pudo haber constituido un crimen. Yeso es incompatible con una ley que declara que un sujeto actuó efectivamentedentro de los límites de su deber de obediencia, o que abre un juicio cualquieraacerca de la calificación jurídica que le corresponde a un cierto hecho” (Sanci-netti, 1988, p. 142).10. Los otro tres jueces de la Corte, Augusto C. Belluscio, José S. Caballero yCarlos S. Fayt, que votan la constitucionalidad de la ley, no utilizan este tratadoen sus argumentaciones. Esto demuestra que los jueces tienen libertad para ele-gir los materiales en la escritura de sus argumentaciones.


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Al respecto, debe recordarse que la ley 23.338, sancionadael 30 de julio de 1986, promulgada el 19 de agosto de ese añoy publicada en el Boletín Oficial del 26 de febrero de 1987ha aprobado la convención contra las torturas y otros tratoso penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por laAsamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembrede 1984 y firmada por el Gobierno argentino el 4 de febre-ro de 1985. (…) Este tratado no parece formar, todavía, direc-tamente parte de nuestro derecho interno, pues de las veinteratificaciones requeribles por su art. 27, según las informa-ciones de la Cancillería Argentina, se han producido dieci-nueve. Sin embargo, la convención aludida tiene plenos efec-tos en cuanto a la creación de responsabilidad internacionalpara el estado argentino en virtud de la Convención de Vienasobre el Derecho de los Tratados, el 23 de mayo de 1969, cuyoart. 18 dispone, en lo pertinente, que un Estado deberá abste-nerse de actos en virtud de los cuales se frustraren el objeto yel fin de un tratado:

El art. 2° de la convención establece que: “1) Todo EstadoParte tomará medidas legislativas, administrativas, judicialeso de obra índole eficaces para impedir los actos de torturaen todo el territorio que está bajo su jurisdicción. 2) En nin-gún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales talescomo estado de guerra o amenaza de guerra inestabilidadpolítica interna o cualquier otra emergencia pública comojustificación de la tortura. 3) No podrá invocarse una ordende un funcionario superior de una autoridad pública comojustificación de la tortura”. (Considerando 12 del voto delJuez Petracchi, 1987).

Como vemos, el Juez Petracchi cita el DIDH ya en losaños 80. Ahora bien pareciera que este argumento no bastapara establecer la anticonstitucionalidad de la ley.

Antes de seguir viendo por qué no basta, observamosque este considerando es exactamente igual al considerando39 del juez Bacqué en el mismo fallo. Y son varios los consi-derandos que son, o iguales, o parecidos: del considerando6 hasta el 12 del voto del Juez Petracchi, respecto de los con-siderandos 33 al 39 del Dr. Bacqué. (Sancinetti, 1988). Aquínos podríamos preguntar: ¿cómo es que hay votos diferen-


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tes y considerandos que se repiten? ¿Cómo se escriben losvotos en los tribunales colegiados? ¿Es el proceso de escri-tura del derecho individual o colectivo? ¿Cómo circulan losborradores y argumentaciones?

Ahora bien, volviendo al hilo argumentativo, y luegode observar la repetición de argumentos en ambos jueces,tenemos que subrayar que la conclusión de ambos es dife-rente. Según el Juez Petracchi esta norma del DIDH no essuficiente para declarar la invalidez de la ley de OD y si loes, para el Dr. Bacqué. En este sentido, el voto del Dr. Bac-qué resuelve (Fallo Camps, disidencia en 1987):

Que los horrores de la Segunda Guerra Mundial y también dela guerra de Vietnam, dieron lugar a una importante activi-dad jurisprudencial acerca de la Obediencia militar (…) Quetampoco cabe a esta Corte adoptar una interpretación de laobediencia militar que pudiera entrar en pugna con los com-promisos internacionales contraídos por el Estado argentino(Considerando 35, Sentencia Camps, 1987).

Y la resolución,

Se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia derecursos extraordinarios estimados procedentes, declarándose lainconstitucionalidad del art. 1° de la ley 23.521.11 (Considerando delvotodelDr.Bacqué).

A pesar de tomar caminos argumentativos similares, elJuez Petracchi agrega un argumento respecto del voto delDr. Bacqué. Este argumento explica la bifurcación en lasconclusiones.

11. Aquíeljuezresaltaelartículo1delaleypuestoqueesenestedondeseexpresaelnudocrí-ticodelamisma.


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El argumento de la paz social: dinámicas del discursojurídico con el discurso político

El argumento del Juez Petracchi en 1987 para declarar váli-da la ley tiene que ver con cuestiones relativas a la “preser-vación de la paz pública” y a la división de poderes entrefunción judicial y poderes a los que incumbe la preservaciónde esa paz. En los considerandos 34 y 35 dice:

Que sin embargo, es preciso advertir que la ley no puedeinterpretarse con olvido de la particular coyuntura políticaque la motiva, ni con indiferencia por los efectos que podríadesencadenar su invalidación por este tribunal (…) unacoyuntura histórico-política particular, en la cual, desde lasdistintas instancias de producción e interpretación normati-vas, se intenta reconstruir el orden jurídico con el objetivo derestablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formasdemocráticas y republicanas de convivencia de los argentinos(…) Por ello, no obstante las graves deficiencias de que adole-ce la norma en estudio, esta Corte no puede desconocer que,más allá de la letra de la ley, existe una clara decisión políticadel legislador, cuyo acierto o error no corresponde al PoderJudicial evaluar”. (Considerando 34 del voto del Juez Petrac-chi, 1987).

Que en mérito de ello, teniendo en cuenta que la funciónjudicial no puede sustituir la acción de los poderes a los queincumbe la preservación de la paz pública ni asumir la res-ponsabilidad de éstos (Fallos, t. 273, p. 411, Voto del juezCabral -Rev. La Ley, t. 136, p. 201-) y toda vez que resultaindudable que respecto de las personas comprendidas en elart. 1°, párr. 1° de la ley 23.521, el Poder Legislativo ha decididoclausurar la persecución penal de las acciones ilícitas queaquellas personas puedan haber realizado, cabe concluir queel Congreso nacional ha ejercitado la facultad que le corres-ponde en virtud de lo dispuesto en el art. 67, inc. 17 de laConstitución Nacional. (Considerando 35 del voto del JuezPetracchi, 1987).


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Retomaremos este argumento en detalle en el próximopunto, pero antes agreguemos un dato, la Convención con-tra las Torturas y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanoso Degradantes no sólo niega la posibilidad de aducir ODpara los delitos que define, sino que también dice claramen-te, en el artículo 4: “Todo Estado Parte castigará esos delitoscon penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su grave-dad”.

Las preguntas que surgen frente al hecho que dos jue-ces ante los mismos materiales toman decisiones contrariases: ¿bastaban, o no, los tratados internacionales para justi-ficar la inconstitucionalidad de la OD? Y si bastaban, ¿enqué sentido se puede tomar otra decisión que no sea decla-rar la ley de OD anticonstitucional? ¿Qué libertad tienenlos jueces para tomar una decisión contraria a la letra delos materiales normativos vigentes en virtud de argumentoscomo la división de poderes o el contexto histórico político?¿En qué sentido estos argumentos son jurídicos? ¿Estamosaquí frente a la decisión judicial como una ponderación deintereses? Según Kennedy:

En el sistema de ponderación, el intérprete se entiende a símismo como enfrentado a una elección entre normas o entreformulaciones de la norma, una elección que se resuelve ape-lando a las consideraciones en conflicto que él entiende quesubyacen al sistema de normas como un todo. Lo que se poneen la balanza pueden ser conflictos de derechos, poderes,principios o metas instrumentales supuestamente de interésgeneral, a la par que intereses administrativos o interesesen la arquitectura del sistema. En otras palabras, antes deque comience la ponderación, cualquiera sea su contenido,el intérprete explícita o implícitamente encuadra la situacióncomo una en la cual hay un conflicto o laguna que lo eximede su deber elemental de aplicar una norma clara cuandolos hechos encajan claramente en sus definiciones. (Kennedy,2010, p. 89) .


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Y si aceptamos la idea de ponderación, habría quesuponer también una distinción entre existencia del dere-cho y aplicación. En este sentido, García Villegas, explicadesde un punto de vista instrumental que el derecho poseeuna eficacia limitada, sobre todo en aquellas áreas en lasque, como el derecho público, la puesta en obra de los con-tenidos jurídicos es más o menos aleatoria debido a la ambi-güedad de los términos: “de esta manera, el asunto no es queel derecho choque con la realidad que se resiste al cambio ypor eso resulta ineficaz; es más bien que la realidad no cam-bia porque choca con la resistencia del derecho, el cual per-sigue por sí mismo la ineficacia”. (García Villegas, 1995, p.295). Y mientras que la eficacia instrumental (dirigida a laacción) logra el cumplimiento de la conducta a través de ladifusión de la idea de obligatoriedad o de castigo, la efica-cia simbólica (dirigida a la representación) logra sus objeti-vos por medio de la difusión de una idea de legitimidad o deautoridad. De este modo existe una separación diacrónicaentre el discurso jurídico que se dice, se promulga y la prác-tica que lo aplica “entre el carácter finalista de la creacióndel discurso jurídico y el carácter coyuntural de su aplica-ción”. (García Villegas, 1995, p. 307).

Retomemos ahora junto al Juez Petracchi en su votodel 2005, el argumento que justificaba la no aplicación delDIDH. En el considerando 13 del fallo de CSJN en el CasoSimón las razones que en 1987 lo hicieron votar diferente alDr. Bacqué:

Que la ley mencionada presentaba falencias serias en cuanto asu formulación, (…) la ley 23.521 presentaba la particularidadde que no establecía regla alguna aplicable a hechos futurosy, de este modo, no cumplía con el requisito de generalidadpropio de la función legislativa, infringiendo, por lo tanto,el principio de división de poderes. No obstante a pesar delas deficiencias de la técnica legislativa utilizada, la ratio legisera evidente: amnistiar los graves hechos delictivos cometi-dos durante el anterior régimen militar, en el entendimientode que, frente al grave conflicto de intereses que la sociedad


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argentina enfrentaba en ese momento, la amnistía aparecíacomo la única vía posible para preservar la paz social (…)(Considerando 13 del voto del Dr. Bacqué).

La gravedad de los crímenes que aparecía en el consi-derando 13 por debajo del valor de una convivencia pacífi-ca, hoy se impone. Aquí vale la pregunta por la dimensiónde la coyuntura, qué es lo que cambia realmente entre 1987y 2005. ¿Es la coyuntura histórico-política en la que ahoraya no se juega la paz social? ¿O la coyuntura jurídica a travésde la evolución del valor normativo del DIDH?

Los conceptos de “paz social” y “convivencia socialpacífica”, que el Juez Petracchi utiliza y relaciona con lanoción de “sociedad argentina”, son conceptos porosos, sus-ceptibles de una interpretación amplia, de algún modo bie-nes colectivos difusos en el sentido que no se entiende dequé modo beneficia a los ciudadanos, a cuáles ciudadanos,quienes lo eligen y lo valoran. El uso de estos conceptosno pueden entenderse sino se toma en cuenta el discursooficial que fundamentó la arquitectura jurídica en derechoshumanos de Alfonsín durante la cual se votaron las leyes(Capítulo 2):

Los riesgos que se corrieron durante estos días fueroninmensos. (…) estuvimos al borde de la guerra civil. (…) Laconstrucción de una sociedad distinta reclama de todos,superar definitivamente una etapa histórica dolorosa para lavida del país (…) la sociedad no puede quedar atrapada inde-finidamente en estos conflictos. (…) dificulta la obtención delos objetivos de paz y de unidad que requiere la consolidaciónde la democracia. (Discurso presidente Raúl Alfonsín, 26 demayo de 1986, citado en Sancinetti, 1988, p. 276-282).

En este sentido, se comprende la retórica muchas vecesutilizada por los gobiernos de la transición alrededor dela figura del perdón según la cual la amnistía es el gestode misericordia de la sociedad, la cual, elige mirar hacia elfuturo. Esta perspectiva que jugó un “rol en la invención


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de las modalidades inéditas de salida de la violencia (…)”(Lefranc, 2002, p. 15) también estuvo presente en el discur-so oficial del gobierno de Alfonsín.12

La interpretación en el voto del Juez Petracchi va enconsonancia con el discurso del presidente Raúl R. Alfonsíny con el fundamento político que determina el dictado delas leyes. Según Kennedy (2010, p. 29): “Una modalidadimportante de la influencia ideológica en la decisión judicialproviene de la interpenetración entre esta retórica específi-ca y técnica de la justificación jurídica y la retórica políticageneral del momento”.

De la argumentación del Juez Petracchi en 1987, enten-demos entonces que el Poder Judicial no puede anular unaley si el Poder Legislativo en consonancia con el Poder Eje-cutivo, tiene buenas razones para votarla dado el contextopolítico-histórico. Aquí vale la pregunta sobre el carácterjurídico del argumento del Juez Petracchi. Si seguimos estalínea argumental pareciera que es imposible sujetar la deci-sión al rigor jurídico, revelando al fin de cuentas una clarasubordinación a la voluntad política y coyuntural porquesi la situación coyuntural era grave, también lo eran en esaépoca, los crímenes a juzgar.

En este sentido, Kennedy constata la presencia perma-nente tanto de argumentos deductivos como de argumen-tos no deductivos, entre los que se encuentran los de conve-niencia pública. A través de los argumentos no deductivos,

12. En este punto, y frente a la posibilidad de una intervención de la JusticiaInternacional, en el caso de que no se haga justicia a nivel nacional, son intere-santes las preguntas planteadas respecto de la CPI por Blumenson (2005). Enocasiones, se ha recurrido a Comisiones de la Verdad, reparaciones, ritualesde la confesión y reintegración, y a la inelegibilidad para los cargos públicos;como por ejemplo la Comisión Sudafricana de la Verdad y de la Reconciliación,y Blumenson sugiere que ésta también debe ser considerada una respuestamoral aceptable a la criminalidad extrema. (Blumenson, 2005, p. 4) Ahora bien,ante esta propuesta nos podríamos preguntar quién decide de la respuesta adar. Diferentes contextos de oportunidad y repertorios de acción, pertenenciassocial, entre otros, determinan mayor o menor acceso a la justicia tradicionalpenal. El castigo penal se invoca comúnmente como medio eficaz de reconocery repudiar el crimen y solidarizarse con la víctima.


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se invierte el modelo silogístico de la adjudicación: la visiónde la sentencia a la que el juez quiere llegar sería inclusoprevia a la búsqueda de los materiales jurídicos.

Si pensamos en el efecto de la ley de OD, desde un pun-to de vista simbólico, la impunidad no debe ser reducida alsimple hecho de escapar del castigo. Si el indulto suspende,o anula la pena, la amnistía prohíbe reconocer la naturalezade los hechos criminales y a fortiori el reclamo de justiciaante una institución. En este sentido, no sólo se está jugan-do el margen de maniobra del gobierno frente a normati-vas internacionales sino que también una interpretación delos hechos. El argumento ligado a los principios del DIDH,se basa en la necesidad de impedir el “olvido de los hechosde esa naturaleza”, es decir de los crímenes cometidos. Y elolvido aparecería relacionado en este razonamiento, al nocastigo penal de los crímenes.

El argumento del cambio vs el argumento del errorjurídico

En el 2005, el Juez Petracchi retoma, legitimándolo, el argu-mento de la defensa del Simón, según el cual la ley de ODtenía un objetivo ambicioso: la armonía política y civil.Según esta argumentación, en el contexto del grave con-flicto de intereses que enfrentaba la sociedad en 1987, laamnistía parecía la única vía posible para preservar la “con-cordancia social y política” (considerando 6) la cual eravalorizada por el/la legislador/a como un bien jurídico sus-tancial más importante que la persecución penal de losbeneficiarios de la ley. Pero en el 2005 aparecería un argu-mento que cambia esta evaluación, sin necesidad de explici-tar si esto se da en un nuevo contexto histórico, y sin des-cribir este contexto.

En el considerando 14 el Juez Petracchi reitera la ideadel considerando 13 que no corresponde al Poder Judicialevaluar el accionar legislativo (más allá de los instrumentosen vigor, más allá de las Convenciones firmadas y ratifica-


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das), dada la coyuntura histórico-política. Sin embargo, eljuez corrige a la defensa de Simón explicitando que en “elpresente” sí corresponde:

Que desde ese momento hasta el presente, el derecho argen-tino ha sufrido modificaciones fundamentales que imponenla revisión de lo resuelto en esa ocasión (…) la progresiva evo-lución del derecho internacional de los derechos humanos(…) ya no autoriza al Estado a tomar decisiones sobre la basede ponderaciones de esas características, cuya consecuenciasea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa huma-nidad, en pos de una convivencia social pacífica apoyada enel olvido de hechos de esa naturaleza. (Considerando 14 delvoto del Juez Petracchi).

El voto del Juez Petracchi es el único que concedeexplícitamente a la defensa la legitimación de las leyes enel contexto histórico del país en la época que fue votada.Según el voto del actual presidente de la CSJN, el JuezRicardo L. Lorenzetti: “No es preciso que esta Corte juzguelas finalidades que motivaron al legislador de la época”(Considerando 23 del voto del Dr. Lorenzetti). El Juez.Maqueda, por su parte, subraya, al ponerlo entre comillas,que las razones que la defensa alega para justificar el votode las leyes, eran sólo un discurso del Poder Ejecutivo parajustificar su accionar, tomando así distancia con respecto aesta posición: “No sólo por el fin de la consolidación de lapaz social y reconciliación nacional” invocado por el P.E.N(Considerando 27 del voto del Juez Maqueda).

En este sentido, los jueces en 2005 consideran que laley de OD fue siempre inconstitucional. Por ejemplo el JuezMaqueda cita el voto del Dr. Bacqué y suscribe esa posición:

Que el suscripto comparte y hace suyas las enjundiosas con-sideraciones del Juez Bacqué en la causa Camps (…) con sus-tento en que las presunciones iuris y de iure por ella estable-cidas implicaron la invasión por parte del Poder Legislativode funciones propias del Poder judicial (…) en cuanto señalóque el art. 18 al abolir cualquier clase de tormentos impedía


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el dictado de tal normas respecto de delitos graves y aberran-tes (…) su sanción implicó dejar sin protección bienes jurídi-cos elementales de determinados habitantes, como la vida y lalibertad. (Considerando 26 del voto del Juez Maqueda).

En esta misma línea Zaffaroni dice en el considerando 12:

Que esta Corte comparte el criterio del señor ProcuradorGeneral en cuanto a que las leyes 23.492 y 23.521 fueron pos-teriores a la ratificación argentina de la Convención Ameri-cana y que conforme a las obligaciones asumidas por la Repú-blica en ese acto, el Congreso Nacional estaba impedido desancionar las leyes que las violasen. (Considerando 12 delvoto del Dr. Zaffaroni).

Lo mismo sucede en el considerando 18 de Highton deNolasco:

Como lógica conclusión puede afirmarse entonces que elCongreso Nacional no se encontraba habilitado para dictartales normas. (Considerando 18 del voto de la Dra. Hightonde Nolasco).

Si volvemos entonces a las preguntas sobre los mate-riales jurídicos vigentes y su valor, y frente a la idea de unaineficacia propia al derecho, debemos notar que en los 80no había un consenso entre los operadores del derecho, encuanto a la aplicación de los tratados de DIDH, a su efecti-vidad.

Según algunos juristas, (por ejemplo, Sancinetti, 1988)el repertorio normativo presente en aquel momento enconjunción con los postulados del derecho internacionalconsuetudinario -Argentina al ratificar en 1956 los cuatroConvenios de Ginebra de 1949 ha reconocido el carácter noderogable del derecho de gentes en el ámbito del derechointernacional humanitario-, y en función del art. 31 de la dela Constitución y más aún de la Convención de Viena sobreel Derecho de los Tratados (en vigor desde el 80) bastabapara que en el año 1987 la Corte declarase la invalidez de la


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ley de OD. Desde esta perspectiva normativa, en esa épocael movimiento de derechos humanos realiza varios intentosde declararlas anticonstitucionales, citaremos aquí al CELSy a la LADH.13 Según la Dra. Varsky:

Los argumentos usados en los 80 y en el Caso Simón son simi-lares en tanto siempre se dijo que era violatorio de los ins-trumentos internacionales, actualmente incorporados en laConstitución Nacional. Cuando la Corte confirma las leyesen 1988, se inicia un pedido ante la Comisión Interamericanaque dio lugar a lo que se conoce como Informe 28/92. Allíla CIDH dice que las leyes y los indultos son contrarios ala Convención Americana de Derechos Humanos. Es ciertoque tuvieron que pasar muchos años, en los cuales sucedieroncosas a nivel internacional que permitieron llegar a este esce-nario político interesante que nos convenció y nos dio aentender que era el momento para volver a intentarlo. Ade-más, la contradicción de la propia ley continuaba vigente.(Revista Jurídica de la Universidad Di Tella, 2007, p. 3).

Sin embargo, del mismo modo que los jueces tienendiferentes caminos para alcanzar las mismas decisiones, lomismo sucede con los juristas del movimiento de derechoshumanos. Barcesat explica:

Me pareció siempre que había dos órdenes argumentalesfuertes contra estas leyes. El primero de ellos era que laNación argentina había ratificado en el 1956 la Convenciónsobre Prevención y Sanción del Genocidio, de manera queestos hechos no eran susceptibles de admitir ni indulto, niconmutación de pena o asilo político. Había un compromisointernacional que impedía en Argentina la posibilidad deestas leyes. Para mi sorpresa esto no fue invocado en el pre-cedente Simón. Me parece una omisión inexplicable. Yo creoque parte del prurito de considerar que la Convención sobre

13. Entre otros, podemos mencionar algunos organismos de derechos huma-nos: el CELS, la Liga de los Derechos Humanos, la APDH pero también algunosjueces, en particular el juez Chausvosky, uno de los pocos magistrados del paísque a fines de los años 80 declararon la inconstitucionalidad de las leyes.


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Genocidio que es una norma penal internacional imperfectay que tiene que ser integrada con la ley interna, que no dicenada de la sanción…esto puede ser que haya influenciado…locierto es que a los efectos de la ratificación, una vez que lamisma ha operado, es parte del derecho interno y no haymanera de escurrirse, de pasarle por el costado al texto de laConvención” (Entrevista, Dr. Barcesat, 2007).

Es importante en este párrafo observar el énfasis en ladimensión técnica, en los obstáculos que se encuentran paraaplicar el DIDH en el ámbito local. Hay conciencia que estono es totalmente obvio, no es una acción de rutina.14 Sal-vo el Dr. Bacqué, y a pesar de la letra del DIDH respec-to de las amnistías, la decisión de todos los jueces en 1987era que las amnistías eran una decisión política discrecio-nal: “Nadie discutía los límites al poder estatal de dictar unaamnistía, eso sucede recién ahora”. (Entrevista, Dr. Abramo-vich, 2007).

14. Si pensamos por ejemplo en la aplicación de la Convención contra la Tortu-ra y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, antes citada, vere-mos que hay cuestiones de fechas que deben ser tenidas en cuenta. Esta Con-vención fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1984y firmada por la República Argentina el mismo día en que la Convención fueabierta a la firma, ratificación o adhesión de los Estados. Poco tiempo después,el 30/7/86 fue sancionada la ley 23.338 por la cual el congreso nacional aprobóel tratado y el 2/9/86 fue firmado el instrumento argentino de ratificación porel canciller Caputo. Según Sancinetti (1988), con la sanción de la ley 23. 521, elParlamento se volvió contra sus propios actos y la Argentina se constituyó así enel primer Estado parte que infringió los principios de la Convención. Y dice losprincipios y no la Convención misma porque el art. 27 difería la plena entradaen vigencia del tratado a que transcurrieran 30 días después de la vigésima rati-ficación. Es decir el fallo de la Corte fue dictado cuatro días antes de la entradaen vigor de la Convención. Sin embargo no significa que la Convención no sur-tiera efectos aun antes de aquel término. En efecto, desde el punto de vista delart. 18 de la Convención de Viena de 1969, la Convención ya se hallaba vigenteal tiempo de la sanción de la ley, así que infringió el derecho internacional aunsi no se hallara plenamente vigente. Por encima de estos argumentos Sancinettidestaca que la Convención contra la tortura recoge principios elementales delderecho natural y de gentes, fuente principal del Derecho Internacional y quese hallan firmemente asentados en nuestra tradición jurídica romanista. En estesentido, aparece el debate por la legitimidad del derecho no escrito.


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En este sentido, el valor normativo del DIDH no logra-ba imponerse por sobre la soberanía del gobierno, no podíalimitar su margen de acción. Esta interpretación es diferen-te a la del Dr. Bacqué en 1987, a la de los organismos dederechos humanos, CELS y LADH, y es también diferente ala interpretación de varios jueces de la CSJN en 2005. ¿Quées lo que difiere entre estas dos interpretaciones sobre elvalor del DIDH sobre el derecho interno, sobre la capacidaddel Poder Judicial de evaluar una decisión del Poder Legisla-tivo?

Según el Juez Petracchi, el cambio del valor normativoen cuanto al Derecho Internacional se hace entre otros fac-tores, al ritmo de la voluntad política; la reforma de la Cons-titución de 1994 y la incorporación del DIDH con jerarquíaconstitucional son pasos esenciales. El argumento del cam-bio aparece reiteradas veces en el razonamiento del juez, ytambién la idea que el deber de perseguir a los culpables decrímenes de lesa humanidad se va incorporando progresi-vamente:

(…) las derivaciones concretas de dicho deber se han idodeterminando en forma paulatina a lo largo del desarrollo dela evolución jurisprudencial del tribunal internacional men-cionado, hasta llegar, en el momento actual, a una proscrip-ción severa de todos aquellos institutos jurídicos (…). (Consi-derando 19 del voto del Juez Petracchi).

Si concedemos al Juez Petracchi el argumento del cam-bio y reconocemos que ha habido avances jurisprudencialesimportantes que impiden actualmente al Poder Judicial per-manecer pasivo podemos sin embargo preguntarnos: ¿Porqué la sentencia aparece en el 2005 si ya en la SentenciaVelázquez Rodríguez (1998) de la CIDH, aparece el concep-to de debida diligencia por el cual la responsabilidad inter-nacional de los Estados se hallaba comprometida si no se


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oponía a la impunidad? 15 ¿Por qué no en 1994 con la refor-ma de la Constitución? ¿Por qué estos avances jurispruden-ciales se vuelven efectivos en este momento y no en otro?En este sentido, volvemos a aquello con lo que abrimos elcapítulo, los procedimientos burocráticos que anteceden lallegada de los fallos y resoluciones: para declarar anticons-titucional una ley es necesario una causa.

Por otro lado, cabe la pregunta: ¿Por qué el Juez Petrac-chi concede la constitucionalidad de la ley en 1987 a ladefensa? Dentro del margen de maniobra argumental quetiene y desde su posición “incómoda”, la de un cambio enla evaluación de la ley, el Juez pareciera justificar su propioaccionar en la época. Y bajo esta luz se puede entender lainsistencia en el cambio, que se corresponde entonces consu propio cambio. En este sentido, la idea de coherencia esimportante, el precedente aparece como algo que no puedeser negado, para poder decidir sobre lo mismo hay que vol-ver a ese punto de partida. Ahora bien, el cambio del marcolegal del que habla el Juez Petracchi aparece ampliamentejustificado y en consonancia con los otros votos, sin embar-go, hay un punto conflictivo, la aplicación del precedenteBarrios Altos al Caso Simón.

15. Este fallo dictamina que los Estados deben prevenir, investigar y sancionartoda violación de los derechos reconocidos por la Convención, es decir que seestablece una restricción al ejercicio del poder estatal, la falta de la debida diligen-cia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por laConvención puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado (lo cualsupone un orden, comunidad, sociedad, sistema, internacional). Este es uno delos argumentos utilizados en el fallo para justificar la decisión. En particular, esel caso de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco.


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III. El debate en torno al caso Barrios Altos:soberanistas vs internacionalistas

En este apartado, retomaremos el debate entre el JuezPetracchi y el Juez Fayt (voto disidente) en torno a la aplica-ción del Caso Barrios Altos en el Caso Simón. Del consideran-do 17 al 21, el Juez Petracchi hace un recuento de los dife-rentes instrumentos del derecho internacional que vienen asostener su idea del cambio. Sin embargo, el paso esencial esla Sentencia de la Corte Interamericana en el caso BarriosAltos (2001) que considera a Perú responsable, no sólo deviolar el derecho a la vida e integridad personal derivadade la masacre que tuvo lugar en Barrios Altos (bajo la pre-sidencia de Fujimori), sino también del voto de las leyesde amnistía las cuales habrían constituido una violación delas garantías judiciales, del derecho a la protección judicial.Se observa entonces una mayor precisión normativa de losderechos humanos:

Que tales dudas con respecto al alcance concreto del deberdel Estado argentino con relación a las leyes de PF y OD hanquedado esclarecidas a partir de la decisión de la Corte Inter-americana en el caso “Barrios Altos”. (Considerando 23 delvoto del Juez Petracchi).

Como explica Abramovich:

Fue clave en ese sentido la jurisprudencia de la Corte, queasignó a los tratados carácter operativo, permitiendo que losderechos que consagran fueran directamente exigibles antelos tribunales, aun en ausencia de leyes reglamentarias. Tam-bién el principio de que la jurisprudencia de los órganosinternacionales que supervisan estos tratados, como la CorteInteramericana de Derechos Humanos, resultaba una guíainterpretativa para los Tribunales Nacionales al momento desu aplicación doméstica. Esta posición condujo a un procesode globalización de estándares y principios que transforma-ron el marco conceptual de interpretación de la Constitución


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e incidieron en la producción científica y en la cultura jurí-dica. Así las opiniones de la Comisión Interamericana y de laCorte Interamericana sobre Derechos humanos, y aun el Tri-bunal Europeo de Derechos Humanos, que suele ser toma-do como fuente de interpretación por los órganos interame-ricanos, se convirtieron en muchos casos en argumentos deabogados y juristas y en guía para la creación de la jurispru-dencia local en materias diversas. Este proceso de circulacióninternacional de reglas de derecho ha contribuido, además areabrir en nuestro país la discusión sobre el juzgamiento delos crímenes más aberrantes cometidos por la dictadura mili-tar. (…) La fuente internacional aporta principios y estánda-res que dotan de un nuevo marco conceptual a las discusio-nes jurídicas en varias cuestiones medulares para la marchade los proceso criminales, tales como la validez de las amnis-tías de los crímenes internacionales, el alcance de la garantíade cosa juzgada y la imprescriptibilidad de los delitos investi-gados. (Abramovich, 2008, p. 250).

El Juez Fayt plantea que el Caso Barrios Altos no puedeaplicarse al caso argentino. Si vamos a su voto, veremos seocupa del caso Barrios Altos, en los considerandos del 77 al85:

Empero, la decisión de la Corte Interamericana en el caso“Barrios Altos” no resulta trasladable al estudio de las normasque aquí se cuestionan. En efecto, ninguna de las afirmacio-nes que integrarían el “nuevo paradigma” son aplicables a lasleyes de OD y PF. (Considerando 77 del voto del Juez Fayt).

En síntesis, no puede concluirse que con el dictado de lasleyes de OD y PF, el Estado argentino se haya apartado delcompromiso asumido en los instrumentos internacionalescitados (tal como ya se había afirmado en el caso “Camps” einsistido incluso en casos posteriores al dictado de la senten-cia de la Corte Interamericana in re “Velázquez Rodríguez”,tales como los publicados en Fallos: 312:111, 718, y 1334,entre otros). (…) En efecto, constituye un grave error quese declare inconstitucional una norma invocando un nuevo


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paradigma que nada tiene de nuevo, una decisión que no esaplicable al caso y una interpretación dinámica que no es tal.(Considerando 85 del voto del Juez Fayt).

Ya estudiamos en el apartado anterior, el debate entorno a la novedad del paradigma jurídico que según el JuezFayt y otros jueces de la CSJN “no tiene nada de nuevo”. Eneste apartado veremos como discuten los jueces la cuestiónde si es aplicable la regla que surge del caso Barrios Altos enel Caso Simón.

Los realistas explican que en la práctica, la pretendidaaplicación necesaria de una regla de derecho a un caso par-ticular es en realidad una confrontación entre derechosantagonistas entre los cuales el Tribunal debe escoger. Laregla obtenida de un caso precedente no puede jamás serpura y simplemente aplicada a un nuevo caso porque no hayjamás dos casos perfectamente idénticos y porque el juezdebe determinar si la regla aplicada al primer caso puedeo no puede ser extendida de manera que incluya el nuevocaso. El Juez Petracchi responde y hace énfasis en la finali-dad de las leyes, leyes que se crean ad hoc:

Por cierto, sería posible encontrar diversos argumentos paradistinguir uno y otro caso, pero tales distinciones seríanpuramente anecdóticas. Así, por ejemplo, la situación quegeneró las leyes peruanas y su texto no son, por cierto, “exac-tamente” iguales a las de PF y OD. Sin embargo, a los finesde determinar la compatibilidad de dichas leyes con el dere-cho internacional de los derechos humanos, no es esto lo queimporta. Lo decisivo aquí es, en cambio, que las leyes de PFy de OD presentan los mismos vicios que llevaron a la CorteInteramericana a rechazar las leyes peruanas de “autoamnis-tía”. Pues, en idéntica medida, ambas constituyen leyes ad hoccuya finalidad es la de evitar la persecución de lesiones gravesa los derechos humanos. (Considerando 24 del voto del JuezPetracchi).


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Aquí el Juez Petracchi desplaza el problema presentadopor el Juez Fayt, restándole importancia: “Son puramenteanecdóticas (…) lo decisivo aquí es (…) evitar la persecuciónde lesiones graves a los derechos humanos”. De este modose evita entrar en la discusión de esos argumentos, recha-zando los presupuestos. Sin embargo, el tema planteado porel Juez Fayt, es subrayado por algunos autores (véase Filip-pini, 2008) que si bien abogan por la causa de los derechoshumanos, subrayan las fragilidades de la Sentencia en variospuntos.16

En este sentido, el Juez Fayt va más lejos poniendo encuestión el fundamento de la autoridad de la Corte Inter-americana y destaca que las decisiones de organismossupranacionales son necesarias para garantizar el pleno res-peto de los derechos, pero a la vez imponen una ciertavisión en desmedro de la construcción de cada una de lascomunidades políticas.17 Por esas razones concluye:

16. En palabras del especialista en derechos humanos y derecho internacional,Filippini, la Corte “no ha analizado con detenimiento los hechos del caso BarrosAltos y la pertinencia de su utilización como precedente decisivo para la solu-ción del caso argentino. En segundo lugar ha concluido algo apresuradamenteque la doctrina de la Corte Interamerciana operaba sin cortapisa alguna comocriterio de interpretación obligatorio de los derechos de la Convención en elámbito nacional, desatendiendo algunas posibles restricciones que merecíanmás atención. Por último el máximo tribunal tampoco ha analizado con cautelala posible reacción de la comunidad interncional frente a una decisión diferente,restándole el argumento de la responsabilidad transnacional parte de su valorpersuasivo.” (Filippini, 2008, p. 19).17. Desde el análisis del discurso, la referencia a la CIDH puede considerarsecomo una forma la intertextualidad y es entendida en este caso como una estra-tegia discursiva que permite evocar otros discursos en el propio discurso ytomar posición frente a ellos. Es vista como una estrategia de legitimación,por la que discursos legitimados permiten legitimar el propio discurso. (GarcíaNegroni, 2001, p.194). De este modo, como explica Perelman y Olbrechts Tyte-ca: las autoridades invocadas son, la mayoría de las veces, salvo cuando se tratade un ser absolutamente perfecto, autoridades específicas; el auditorio recono-ce su autoridad en un campo concreto, y únicamente en este campo, el oradorpuede servirse de ellas. En cuanto hay conflicto entre autoridades, se planteael problema de los fundamentos; estos deberían permitir determinar el crédi-to que merecen las autoridades respectivamente. (Perelman y Olbrechts Tyteca,1994, p. 4).


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Que sin embargo, la cuestión que debe dilucidarse es si laprimacía del Derecho Internacional comprende a la propiaConstitución Nacional (…) esta postura (…) resulta totalmen-te inaceptable en el sistema constitucional argentino (Consi-derando 55 del voto del Juez Fayt).

En contrapunto con el voto del Juez Petracchi, en la lec-tura del voto del Juez Fayt aparece claramente una preocu-pación por la cuestión de la soberanía. Según el Juez Fayt:

Que a través de esta cláusula [art 27], (…) Se trata de unanorma de inestimable valor para la soberanía de un país, enparticular, frente al estado de las relaciones actuales entrelos integrantes de la comunidad internacional. Esta inter-pretación preserva ante las marcadas asimetrías económi-cas y sociales que pueden presentar los Estados signatariosde un mismo tratado, el avance de los más poderosos sobrelos asuntos internos de los más débiles; en suma, aventa ladesnaturalización de las bases mismas del Derecho Interna-cional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de unaparente humanismo jurídico se permitan ejercicios colo-niales de extensión de la soberanía. (Considerando 46 delvoto del Juez Fayt).

Aquí podemos retomar aquella distinción en la defi-nición de soberanía que presentamos previamente, ¿a quésoberanía se refiere el Juez Fayt? El concepto de “soberanía”,como ya se ha dicho, puede corresponder a más de un sig-nificado. La soberanía puede ser la cualidad del Estado entanto que no tiene ninguna instancia superior. Una sobera-nía en el ámbito internacional no depende de ningún otroEstado y sólo puede estar sometida a un orden jurídico encuya elaboración contribuye y al cual está inmediatamentey directamente ligada por las reglas a las cuales libremen-te consintió. En este sentido, se entiende soberanía comoindependencia respecto a toda potencia exterior. En unsegundo sentido, la soberanía es la potencia del Estado, es


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decir la suma de todo lo que puede hacer, el conjunto decompetencias que puede ejercer. Esta definición es diferen-te a la anterior en tanto y en cuanto es absoluta y no relati-va.

Ahora bien ¿a cuál definición de soberanía se refiere elJuez Fayt? Pareciera que en el considerando 46 el juez serefiere a la primera definición, una soberanía relativa a losotros países. En este punto, otros jueces de la CSJN compar-ten la preocupación del Juez Fayt pero justificando, al con-trario, la aplicación de los principios del DPI:

La dignidad de la República en la comunidad internacionalexige que ésta reafirme plenamente su voluntad de ejercer surjurisdicción y, por ende, su soberanía, y que, de este modorestaure a la República en su condición de Estado pleno ycompleto y ponga a salvo a todos sus habitantes del riesgo deser sometido a cualquier competencia con motivo o pretextode crímenes contra la humanidad (Considerando 35, del votodel Dr. Zaffaroni).

(…) Si no se ejerce la jurisdicción en función del principioterritorial, entra a operar el principio universal y se pone enjuego la soberanía de la República Argentina (Considerando30 del voto de la Dra. Highton de Nolasco)

En nombre de la “soberanía”, y dada la existencia y avancede la jurisdicción internacional, según estos jueces habría queaplicar el DIDH para no limitar el poder nacional frente a lajurisprudencia internacional.

Ante este debate entre el Juez Petracchi y el Juez Fayt,es importante subrayar la especificidad del discurso jurídicoproducido por la CSJN: su carácter performativo, sumadoa la cualidad de ser la última palabra, abre una política dejusticia basada en juicios orales a los responsables de críme-nes de lesa humanidad. Si bien los adversarios ya no tienenmás lugar en el espacio político puesto que el derecho es undiscurso con capacidad para establecer la diferencia entrelo lícito y lo ilícito, lo justo y lo injusto, lo verdadero y lo


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falso, también se observa que, frente a las posibles resisten-cias del Poder Judicial, se utilizan estrategias argumentati-vas para lograr un cambio de creencia.

El fallo de la CSJN se diferencia de las declaracioneslegislativas de nulidad de las leyes por su dimensión prefor-mativa (una fuerza legítima). De este modo, en nombre dela soberanía, según la CSJN, los jueces deberían aplicar elnuevo paradigma para no limitar su propio poder frente ala jurisprudencia internacional. Sin embargo, la novedad deaplicar el DIDH en el ámbito local por parte de los juecesinferiores produce desafíos para el sistema de justicia.

Desde ya, la circulación primaria, dominante, de losdiscursos jurídicos es interna al sistema judicial. Sólo tienenacceso a ellos los funcionarios judiciales. El demandante y elacusado tampoco son destinatarios de estos discursos sino,a lo sumo, de sus efectos, que se condensan en las pocaslíneas que emite el fallo. Sin embargo, en este caso dada suimportancia y que es una resolución de la CSJN, trascien-de a la opinión publica a través de los medios periodísticos,como espectáculo y representación pública. En particular,lo que se pone en juego aquí es un nuevo rol de la CSJN enla arena institucional argentina. Esta decisión puede enton-ces enmarcarse dentro de la categoría de “litigio de reformaestructural” (Roberto Gargarella, 2006). Es decir que per-mite consolidar el funcionamiento democrático y obliga alPoder Ejecutivo a responder a través de políticas públicassegún estándares internacionales. Ahora bien, todo el siste-ma de Justicia debe estar a la altura de poder responder a lapolítica pública que se instaura a partir de esta decisión dela CSJN. Por otro lado, quedan muchos jueces que aún noincorporaron este nuevo paradigma.

El fallo mayoritario de esta sentencia pareciera instau-rar un nuevo paradigma jurídico que implica la primacía delderecho internacional y en consecuencia la apertura de losjuicios por crímenes de lesa humanidad. La sentencia reco-rre y hace explícita la implementación de numerosos dispo-sitivos jurídicos que implican una mayor fuerza normativa


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del DIDH: describe la reforma de la Constitución en el 94,la jurisprudencia pertinente y, a nivel internacional, mues-tra la “inflación normativa” (el mayor grado de precisión yde ampliación del derecho internacional). Según Abramo-vich (2008, p. 249): “La gradual incorporación del DIDH enel sistema legal nacional produjo en la última década unaimportante transformación del derecho público argentino,(…) se amplió el reconocimiento de derechos fundamen-tales y se contribuyó a la promoción de algunos cambiosinstitucionales relevantes para el adecuado funcionamientodemocrático”.

Este proceso no ha sido lineal y ha dado lugar a fuertespolémicas acerca del impacto de los estándares de derechoshumanos en la jurisprudencia constitucional. Algunas posi-ciones equiparan la aplicación doméstica del DIDH conel “trasplante” de derecho extranjero. Para ser plenamenteefectivo, el DPI suponía inicialmente la buena predisposi-ción y el respeto de los Estados soberanos a las Conven-ciones que habían libremente negociado y suscripto. Con ladecisión en el Caso Simón se cuestiona y redefine la sobe-ranía, la autonomía de los gobiernos frente a las respuestasposibles por crímenes internacionales, es decir los márge-nes de decisión frente a las diversas instancias internacio-nales. Sin embargo, Filippini aclara:

Simón no debería interrogarnos exclusivamente sobre el pro-ceso de formación del derecho internacional sino tambiénsobre el papel de las autoridades locales en la delimitaciónde su alcance. De hecho el informe de la Comisión Interame-ricana de Derechos Humanos que contrarió a las leyes y losindultos fue emitido en 1992, pero la CSJN argentina hizosuya esa doctrina en 2005, más como consecuencia de nues-tra propia dinámica institucional y política que como resulta-do de una evolución internacional. (Filippini, 2008, p. 202).

También se ha cuestionado como impacto negativo delproceso, el énfasis de la jurisprudencia internacional en lapersecución de los crímenes de estado, como una tendencia


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que puede conducir a ensanchar los límites del sistemapenal, en menoscabo de ciertas garantías personales, en par-ticular las que coinciden con el principio de legalidad. Estose conoce como neopunitivismo.18 Sobre este punto es quese basan los debates del capítulo 4 de la Parte II.

Frente a este panorama, se produce una inversión enlos argumentos del fallo. El discurso se dirige directamentea “los soberanistas” pero se cambia la conclusión. En nom-bre de la soberanía es que hay que aplicar el Derecho inter-nacional e incluso proclamar su primacía.

La dignidad de la República sería por el contrario, unaforma nominalizada con valor metafórico respecto del con-junto de la doctrina que permite legitimar la posición delenunciador, la dignidad de la República está ligada a la “dig-nidad humana”, según el Juez Maqueda (Considerando 34del voto del Juez Maqueda), a la “evidencia de las normaspara la humanidad” para evitar “oscurecer la concienciajurídica de la humanidad” según el Juez Boggiano (Conside-rando 43 del voto del Juez Boggiano).

18. Para Pastor, actualmente habría un divorcio entre la teoría penal que per-sigue un creciente respeto por el imputado, y una reducción de las penas, y losprincipios del DPI motorizado por los organismos, que buscan reestablecer ladignidad de las víctimas. Y todos esos procedimientos, opuestos a las garantíaspenales se llevan a acabo en un objetivo no jurídico que es el de honrar la memo-ria de las víctimas. Habría pues una instrumentalización en favor de esa causa.(Pastor, 2005). Arendt considera que el objetivo de un proceso es hacer justiciay nada más, los objetivos últimos, por más nobles que sean, sólo pueden tenderal objetivo principal del derecho: evaluar los cargos contra los acusados, emitiruna sentencia, y aplicar el justo castigo. (Arendt, 1966) Si esto no sucede pode-mos hablar de una deriva neopunitivista ; en este caso por parte de las ONGsde derechos humanos. Sin embargo, estas organizaciones son muy concientesde los límites y de las garantías penales. Los juicios por crímenes de lesa huma-nidad son procedimientos, excepcionales e imprescriptibles. En partircular, alrégimen de imprescriptibilidad de la acción pública no puede oponer otro régi-men que el de la prescripción por una determinada cantidad de años. La contro-versia trata de dos construcciones institucionales de la memoria, una que prohí-be y otra que exige, pues la cuestión no es cuáles son los efectos en el tiemposino qué efectos se le asignan al tiempo. Es una operación política, jurídica sobreel tiempo. En este punto véase la respuesta de Filippini al texto de Pastor (Filip-pini, 2005).


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A través de múltiples medios cognitivos y discursivosse busca inducir en la opinión pública una imagen favorablede sí. Al descalificar las ideas, el discurso y la imagen deladversario se espera, simultáneamente, inducir por oposi-ción una imagen favorable de sí mismo. Por un lado, en elestilo judicial, el trabajo de neutralización de los interesessociales que opera en la formalización jurídica tiene unefecto de neutralización y universalización, destinados aconstituir al enunciador, el internacionalista, en sujeto uni-versal a la vez imparcial y objetivo.

Pero volviendo al voto del Juez Fayt y a la definiciónde soberanía, la segunda definición también puede aplicarsedado que en el caso entra en juego la noción de crimen delesa humanidad. Aparece entonces la cuestión de los límites,“el umbral”, la “zona de indiferenciación” (Agamben, 2003,p. 59) entre dos formas de entender la soberanía y es en estafrontera que hay que comprender el planteo del Juez Fayt.

Según Agamben (2003) el soberano puede decidir elestado de excepción, pero garantiza al mismo tiempo elanclaje al orden jurídico. El Estado más que el monopoliode la coacción tiene entonces el monopolio de la decisión.La “definición schmittiana de la soberanía (es soberanoquien decide el Estado de excepción) devino un lugarcomún, antes incluso de que se haya podido comprender loque se juega, nada menos que el concepto de límite de ladoctrina del Estado y el Derecho (…)” (Agamben, 2003, p.19) y con esto la pregunta por la existencia de un fundamen-to último del orden jurídico del Estado moderno.

En este capítulo, nos centramos en el debate respectode la anulación de la ley de OD; en el próximo haremos focoen la aplicación del concepto de crimen de lesa humanidada la desaparición forzada de personas, que trae a escena ladimensión técnica del derecho. Esta dimensión propia delformalismo, se verá confrontada con el voto disidente delJuez Carlos S. Fayt y con la discusión en torno al principiode legalidad. Con este análisis, volveremos al concepto for-mal de lo político, a la relación entre Estado y derecho, y


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también nos permitirá desde una concepción realista de ladecisión, evidenciar los límites de una aplicación mecánicadel derecho.


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El conflicto entre justicia y legalidad:la dimensión política de lo técnico

“La Serenidad para con las cosas y la apertura al misterio sepertenecen la una a la otra. Nos hacen posible residir en elmundo de un modo muy distinto. Nos prometen un nuevosuelo y fundamento sobre los que mantenernos y subsistir,estando en el mundo técnico pero al abrigo de su amenaza.LaSerenidad para con las cosas y la apertura al misterio nosabren la perspectiva hacia un nuevo arraigo. Algún día, éstepodría incluso llegar a ser apropiado para hacer revivir, enfigura mudada, el antiguo arraigo que tan rápidamente sedesvanece”.

Martín Heidegger, Serenidad.

Introducción

Como estudiamos en el capítulo anterior, en el 2005, la Sen-tencia de la CSJN de Justicia declaró anticonstitucionaleslas leyes OD y PF. Con este acto se habilitó definitivamentela prosecución de las causas judiciales por crímenes cometi-dos por el Estado durante la dictadura. Establecida la nuli-dad de dichas leyes llamadas también leyes de impunidad,estas dejaron de ser un obstáculo para la justicia. Esta deci-sión se sustentó en el DIDH pero también en el DPI, en par-ticular en el concepto de crimen de lesa humanidad y suimprescriptibilidad.

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La defensa de Julio H. Simón considera, sin embargo,que aplicar esta categoría para tipificar la “desaparición for-zada de personas” representa un conflicto respecto del prin-cipio de legalidad (art. 18 de la CN) puesto que la des-aparición forzada no estaba tipificada en el derecho penalinterno al momento de ser cometido el delito, así comotampoco su carácter de crimen de lesa humanidad y, portanto, su imprescriptibilidad.1

En otras palabras, habría dos problemas técnicos antesde poder juzgar a Simón, por un lado, el tipo penal y porel otro, la prescripción de los delitos.2 Sin embargo, en elfallo, los jueces subsumen la desaparición forzada de per-sonas bajo conductas penales tipificadas en el Código Penalal mismo tiempo que argumentan que esto no elimina elcarácter de crímenes contra la humanidad. En el Conside-rando 4 el Juez Petracchi dice:

Estos hechos fueron calificados como crímenes contra lahumanidad consistentes en la privación ilegal de la libertad,doblemente agravada, por mediar violencia y amenazas y porhaber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidadesen concurso real, la que, a su vez, concurría materialmentecon tormentos agravados por haber sido cometidos en per-juicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en con-

1. El artículo 18 de la CN establece que ningún habitante de la Nación puede serpenado sin juicio previo fundando en ley anterior al hecho del proceso. El prin-cipio de legalidad produce varias consecuencias para el derecho material: la leypenal debe ser anterior al hecho del proceso, debe ser escrita y debe describircon toda precisión la conducta prohibida; asimismo la pena debe estar estable-cida con claridad como así también sus condiciones de ejecución y la interpre-tación de la ley debe estar sujeto a esa determinación. (Folgueiro, 2006, p. 77).2. En mayo de 2011, el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.679 por mediode la cual se incorporó al Código penal la figura de la “Desaparición Forza-da de personas”. Corresponde destacar que el delito no prescribirá hasta que lapersona sea hallada o restituida su identidad. Como dicen Lorenzetti y Kraut:“La Argentina es el primer país que ha llevado adelante los juicios por crímenesde lesa humanidad. Sin embargo, ante la inexistencia de una categoría jurídicaespecífica para la desaparición forzada, en algunos casos los magistrados debie-ron apelar a otras figuras penales para dictar sentencia”. (Lorenzetti y Kraut,2011, p 168)


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curso real entre sí (arts. 118 de la Constitución Nacional; 55,144 bis, inc. 1° y último párrafo –ley 14.616– en función delart. 142, incs. 1° y 5° –ley 21.338–, 144 ter, párrafos primero ysegundo –ley 14.616– del Código Penal; 306 y 312 del Códi-go Procesal Penal de la Nación). (Considerando 4 del voto delJuez Petracchi).

En este capítulo, y siguiendo el trabajo de Kennedysobre el rol del juez, la fenomenología de la decisión judi-cial, estudiaremos en particular el fallo disidente (Juez Fayt).Del mismo modo que seguimos el punto de vista del JuezPetracchi en el capítulo anterior, aquí seguiremos al juezque vota en disidencia y que retoma el argumento de ladefensa. Según este juez, juzgar a Simón es una forma deprivilegiar la justicia por sobre la legalidad entendida comoordenamiento legal vigente (art. 18) y esto carece de funda-mento, de legitimidad. El voto de la mayoría según este juezsería por tanto una decisión “dogmática” (Considerando 48del voto del Juez Fayt).

Desde esta óptica, podemos preguntarnos por la posi-bilidad de una aplicación estricta del principio de legalidaden este tipo de casos donde lo que está en juego es justamen-te la responsabilidad criminal del Estado, es decir, el fun-damento (y límites) del orden jurídico del Estado moderno.Podemos aventurar que detrás de este voto también hay unadecisión (del juez en particular), una decisión relativa a unadeterminada concepción de lo “excepcional”, una determi-nada idea del Estado de derecho como estructura racionalsiempre inocente (Apartado II). Aquí nuevamente aparece elconcepto formal de lo político. Sin embargo, esta dimensiónno es la única que se juega en este voto.

A través de la lectura del fallo, y más allá (pero justa-mente a través) de la pretendida objetividad y coherencialógica, se trata de comprender ese “elemento formal espe-cíficamente jurídico: la decisión”, como la llama Schmitt(Agamben, 2003, p. 75), y sus lógicas desde el punto de vistadel conflicto técnico que presentamos y su dimensión éti-

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ca.3 Sin embargo, según Kennedy el operador del derechotrabaja para crear o para deshacer la determinación, másque simplemente aceptarla como dado. (Kennedy, 2010).

Desde esta perspectiva, notaremos que el voto del Dr.Fayt es el único que no retoma la narración de los hechosdel voto principal ¿qué es lo que sucedió en el período1976-1983, según este juez? Más allá o más acá de lo que“realmente sucedió,” la aplicación (o no) de la categoría decrimen de lesa humanidad a determinados hechos, visibilizala compleja dinámica entre normas y hechos, visibiliza endefinitiva el rol del juez, las marcas de la subjetividad enla decisión. El voto del Dr. Fayt nos lleva a pensar la deci-sión jurídica y sus lógicas en el sentido más amplio en el queAgamben plantea la posibilidad misma de una dicotomíatajante con lo político (Agamben, 2003), y lo político enten-dido en el sentido de la particular relación entre el derechoy la acción humana en general (Arendt, 1972a), tema queocupará los siguientes capítulos (Apartado III). En este sen-tido, el concepto formalista del derecho no parece suficien-te para explicar la decisión judicial y el rol del juez hoy.

I. El voto del Juez Carlos S. Fayt y la estructura de lasentencia

Como dijimos en el capítulo precedente, la sentencia estácompuesta por 8 votos. El voto mayoritario (siete jueces lofirman), seis votos, un voto disidente y una abstención. Losseis votos retoman el voto principal pero con otros argu-

3. Para Agamben “Queda entonces por pensar esta “diferencia -o la supuestadiferencia- entre lo político y lo jurídico (…). ¿En qué sentido tomar una deci-sión en este fallo puede no ser política? Tal vez y como el autor dice: “sólo siel velo que cubre esta zona incierta es removido podremos comenzar a superarla lógica binaria, esto significa ante todo ser capaces de transformar las dicoto-mías en bipolaridades, las oposiciones sustanciales (…) sin que exista posibili-dad alguna de trazar líneas claras de demarcación”. (Agamben, 2003, p. 12 y p.24).


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mentos. La mayoría de los jueces (Enrique S. Petracchi, Ele-na Highton de Nolasco, Eugenio R. Zaffaroni, Ricardo L.Lorenzetti, Antonio Boggiano, Juan C. Maqueda, CarmenArgibay) aplica la noción de crimen de lesa humanidad enla descripción de los delitos, en particular a la desapariciónforzada de personas, y decide condenar a Simón. Su estra-tegia argumentativa se basa en la efectividad creciente eincluso la primacía del DIDH y del DPI sobre el derechonacional sin embargo cada juez justifica esto con diferentesrazonamientos, lo que explica los votos individuales. El juezBelluscio decide no implicarse en el caso y se abstiene. Yel Juez Fayt señala que la decisión mayoritaria contraría elprincipio de legalidad. Para comenzar este capítulo seguire-mos entonces este punto de vista que coincide con uno delos puntos presentados por la defensa de Simón.

En este capítulo, nos centraremos entonces en el votodisidente del Juez Fayt principalmente en los considerandos33 a 68, es decir la justificación atinente a la afectación delprincipio nullum crimen nulla poena sine lege por la aplicacióndel principio de imprescriptibilidad.

La decisión coincide con un punto de vista marginalrespecto al statu quo y como ya dijimos, “las disidencias ofre-cen un espacio abierto a la persuasión” (Belleau y John-son, 2004). Sin embargo para contrastar y comparar algu-nos puntos utilizaremos citas del fallo correspondientes aotros votos u otras partes del mismo. Trabajaremos enton-ces desde un punto de vista comparativo en torno al con-flicto técnico.

De los considerandos 1 a 9, encontramos el recorridodel caso, la argumentación contra la idea de ausencia delegitimidad de los querellantes presentada por la defensa.De los considerandos 10 a 32, se ocupa de la legitimidad dela ley 25.779, es decir la anulación del Congreso de las leyesde OD y PF en función de una teoría de la democracia y dela división de poderes. En el considerando 33, aparecen losargumentos utilizados para justificar el cambio de jurispru-dencia (Fallo Camps, 1987), la decisión de los otros jueces de


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considerar anticonstitucionales les leyes de OD y PF en laactualidad y de condenar a Simón4. En este considerando elDr. Fayt sostiene que:

Corresponde, entonces examinar si los argumentos invoca-dos, (…) resultan de entidad suficiente como para enervar lalínea jurisprudencial referida. Para ello, es necesario descri-bir con precisión dentro del cúmulo de argumentos utiliza-dos, cuales de ellos son los que en definitiva determinaron unalejamiento tan drástico del precedente con aptitud para con-ducir a una solución contraria. (Considerando 33 del voto delDr. Fayt).

Desde el considerando 34 al 38 “que para arribar a ladeclaración de inconstitucionalidad de las normas en cues-tión el a quo debió sortear un primer impedimento: el dela prescripción de la acción penal” al considerando 68, “quetodo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicación retro-activa o consuetudinaria del postulado de imprescriptibili-dad”, el juez brinda una justificación sobre la afectación delprincipio nullum crimen nulla poena sine lege por la aplicacióndel principio de imprescriptibilidad ligado a la categoría decrimen de lesa humanidad en los casos de violaciones a losderechos humanos cometidas durante la última dictaduraargentina.

Como dijimos, la posición del Juez Fayt coincide con laposición de la defensa. Según la defensa:

También invoca la lesión a las garantías de la ley penal másbenigna, del nullum crimen nulla poena sine lege, así como dela prohibición de aplicar la ley ex post facto. Sostiene quese aplicó retroactivamente una norma de naturaleza penal, laConvención Interamericana sobre Desaparición Forzada dePersonas –aprobada por la ley 24.556 y, en cuanto a su jerar-quía constitucional, por la ley 24.820– con la consecuencia deque elimina los beneficios de la prescripción de la acción y de

4. Sentencia CSJN,Caso Camps, Fallos: 310 : 1162 (1987).


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la pena. Agrega que no se puede restar significación a la vali-dez inalterable de las garantías consagradas en el art. 18 dela Constitución Nacional, en aras de los principios generalesreconocidos por la comunidad internacional (art. 4 de la ley23.313). (Considerando 6 del voto del Juez Petracchi).

Los jueces aplicaron retroactivamente una norma denaturaleza penal, el principio de imprescriptibilidad queaparece en la Convención Interamericana de la desapari-ción forzada de personas. Según el Juez Fayt:

Que, en primer lugar, debe señalarse que la elaboración reali-zada por el a quo en torno al concepto de desaparición forza-da de persona asignada a hechos como los aquí investigados,vulnera el principio de legalidad –art. 18 de la ConstituciónNacional–, respecto de dos de las prohibiciones que son suconsecuencia. En efecto, la norma internacional sobre la quereposa la caracterización de tal delito, no responde a la dobleprecisión de los hechos punibles y de las penas a aplicar y,además, no cumple con el requisito de ser la lex praevia a loshechos de la causa. (Considerando 35 del voto del Juez Fayt).

Repasemos los hechos normativos del caso. La ratifica-ción de la convención sobre la desaparición forzada de per-sonas tuvo lugar en 1994 (ley 24.556) y fue incorporada a laConstitución en 1997 (ley 24.820). Por ello, la imprescripti-bilidad de los crímenes contra la humanidad sería, según elJuez Fayt, aplicable solamente a los hechos cometidos des-pués de su implementación en el derecho interno, esto quie-re decir, después de 1994. Penalizar a los responsables de loscrímenes de desaparición forzada en tiempos de la dictadu-ra supone aplicar un principio penal de manera retroactiva,lo cual sería contrario al principio de legalidad. El asuntopues, es como justificar la penalización actual de crímenescontra la humanidad anteriores a 1994 o 1995.

Por otro lado, aún si se subsumen los tipos penales de ladesaparición forzada en categorías existentes en el CódigoPenal, quedaría el tema de la imprescriptibilidad:


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Que, sin embargo, ni aun admitiendo que el delito de des-aparición forzada de personas ya se encontraba previsto ennuestra legislación interna como un caso específico del géne-ro “privación ilegítima de libertad” de los arts. 141 y, par-ticularmente, 142 y 144 bis del Código Penal, la soluciónvariaría en modo alguno, pues la aplicación del principio deimprescriptibilidad previsto en la citada Convención Inter-americana sobre Desaparición Forzada de Personas, a hechosanteriores a su entrada en vigor (art. 7°), seguiría resultandocontraria a la proscripción de aplicación retroactiva de la leypenal que establece el principio de legalidad. (Considerando38 del voto del Juez Fayt).

En este caso, el problema son las fechas de incorpora-ción del tratado, ya que nuevamente aparece de forma pos-terior a la comisión de los delitos:

Que con respecto al principio de imprescriptibilidad –encuanto rotunda exhortación desde el plano internacional– elEstado argentino ha demostrado encontrarse absolutamentecomprometido a partir de la sanción de la ley 24.584 del 29 denoviembre de 1995, por la que aprobó la “Convención sobrela imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crí-menes de lesa humanidad”, así como también con la sanciónde la ley 25.778 del 3 de septiembre de 2003, que la incorporócon jerarquía constitucional. (Considerando 40 del voto delJuez Fayt).

Finalmente, rechaza el argumento del derecho consue-tudinario dando varias razones, entre ellas la ausencia deuna práctica internacional aceptada de otros casos en losque se haya aplicado (importancia de la repetición y de latradición), y por otro lado, el art. 27 de la Constitución quesupedita los tratados internacionales a las claúsulas vigentesen la Constitución:

Por otra parte, el a quo elabora su razonamiento sobre la basede asignar al art. 15.2 el carácter de Ius Cogens, es decir denorma imperativa del derecho internacional general, acepta-da y reconocida por la comunidad internacional de Estados


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en su conjunto, que no admite acuerdos en contrario y sólopuede ser modificada por normas posteriores del mismocarácter. Mas esta aseveración es absolutamente infundada,en tanto define al principio de aplicación retroactiva de la leypenal en caso de crímenes Iuris Gentium -pues de eso se tratay no de la calificación de los crímenes en sí- como norma deIus Cogens sin más base que la afirmación dogmática de quie-nes suscriben el fallo. Asignan a estas normas la condición deIus Cogens sin siquiera examinar o al menos enunciar la prác-tica internacional de los Estados sobre la que supuestamen-te basan su conclusión. (Considerando 48 del voto del JuezFayt).

Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramentela aplicación de un tratado internacional que prevea la posi-bilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto elprincipio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poe-na sine lege praevia es innegablemente un principio de dere-cho público establecido en esta Constitución (art. 18 de laConstitución Nacional), quizá uno de sus más valiosos (conf.Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298: 717. (Considerando 49del voto del Juez Fayt).

Para Carlos S. Fayt, quienes sostienen la primacía delderecho internacional enfrentaban un problema técnico. Laúltima reforma de la Constitución en el año 1994 no habi-litaba la primacía del Ius Gentium en el fuero penal. La con-sideración de los tratados de los derechos humanos en laConstitución sólo es posible dentro de los límites de lascláusulas constitucionales ya vigentes (art. 27). Es decir queante un conflicto de interpretación de las leyes, la cláusulaconstitucional prevalece sobre el derecho internacional. Eneste caso, el artículo 18 (el principio de nullum crimen, nullapoena sine lege) impide aplicar la imprescriptibilidad parahechos que han ocurrido antes de su inscripción en el Códi-go Penal interno.


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Que como se adelantó, tampoco la reforma constitucionalde 1994 -que incorporó las declaraciones y los tratados dederechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, segundopárrafo-, logran conmover este estado de cosas, en tanto lavigencia de los arts. 27 y 30 mantiene el orden de prelaciónentre la Constitución y los tratados internacionales, que deconformidad con el primer artículo citado es la que debe pri-mar en caso de conflicto. (Considerando 53 del voto del JuezFayt).

Finalmente, uno de los puntos de mayor conflicto es laprimacía del derecho internacional sobre la Constitución através del art. 118, artículo que hace referencia al derechode gentes:5

Que, sin embargo, la cuestión que debe dilucidarse es si laprimacía del Derecho Internacional comprende a la propiaConstitución Nacional. Si la respuesta fuera afirmativa, elDerecho Internacional prevalecería sobre el Derecho Internodel país, consagrándose así el monismo en su concepción másextrema. Esta postura -tal como se precisó en el precedente“Arancibia Clavel”, disidencia del juez Fayt- resulta totalmen-te inaceptable en el sistema constitucional argentino. (Consi-derando 55 del voto del Dr. Fayt).

Que es el propio tribunal a quo, el que reconoce “el escolloque constituye el artículo 18 de la Constitución Nacional,en tanto desconoce la validez de la aplicación de normasex post facto”. Para sortear dicho “escollo” sostiene que esaregla no puede ser invocada en el ámbito del derecho penal

5. El art. 118 dice: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se derivendel derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminaránpor jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actua-ción de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometidoel delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contrael Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar enque haya de seguirse el juicio”. De modo sintético, el ius gentium, desde Grociose entiende por la norma no escrita que regula las relaciones entre los Estados olas relaciones entre los ciudadanos de diferentes Estados, o sea, el derecho natu-ral internacional.


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internacional -en el que existiría la posibilidad de aplicaciónretroactiva-, derecho que debe ser directamente aplicado envirtud de la preeminencia del Derecho de Gentes establecidaen el art. 118 de la Constitución Nacional. (Considerando 64del voto del Juez Fayt).

La posición del Juez Carlos S. Fayt, y aún considerandolas leyes como anticonstitucionales, todavía queda una difi-cultad para poder castigar a los responsables de los crí-menes. Estos delitos no estaban inscriptos en el CódigoPenal argentino en el momento de cometidos los crímenes.¿Cómo se puede entonces juzgar crímenes que no estántipificados al momento de ser cometidos? El principio denullum crimen, nulla poena sine lege (art. 18 de la ConstituciónNacional) establece que ningún habitante de la Nación pue-de ser penado sin juicio previo fundado en la ley anterior alhecho del proceso6. Por otro lado, quedaría el problema dela prescripción de los delitos dado el tiempo transcurridodesde los hechos. Según el Juez Carlos S. Fayt (considerando35 y considerando 42), castigar a los responsables de críme-nes de desaparición forzada en la dictadura implicaría apli-car un principio penal de forma retroactiva, lo que sería,según él, contrario al derecho:

En efecto, la norma internacional sobre la que reposa lacaracterización de tal delito, no responde a la doble precisiónde los hechos punibles y de las penas a aplicar y además nocumple con el requisitito de ser la lex praevia a los hechos dela causa”. (Considerando 35 del voto del Juez Fayt).

6. Y el principio de legalidad produce varias consecuencias para el derechopenal material: la ley penal debe ser anterior al hecho del proceso (lex praevia),debe ser escrita (lex scripta) y debe describir con toda precisión la conductaprohibida; asimismo, la pena debe estar establecida con claridad como así tam-bién sus condiciones de ejecución (lex certa), y la interpretación de la ley debeestar sujeta a esa determinación (lex stricta). (Folgueiro, 2006, p. 77).


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Desde la doctrina, algunos juristas que estudiaron elcaso Legarre (2006), Rosenkrantz (2007), Elias (2008), ale-gan, en consonancia con el punto de vista del juez disidente,que la seguridad jurídica se ve afectada por la reaperturade juicios por crímenes lesa humanidad.7 Según Folgueiro,desde un punto de vista de técnica penal y con respecto alCaso Simón:

(…) si se sigue una interpretación rígida del principio de lega-lidad en materia penal, con prescindencia de toda vinculaciónentre el derecho interno y el derecho internacional, es claroque puede sostenerse la afectación del principio de legalidad,porque al momento de la comisión de los hechos ninguna leyen el ámbito interno recogía el principio de imprescriptibili-dad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad. Folgueiro(2006, p. 82).

7. Para Maurino: “Siempre que la Corte Suprema de justicia de la Nación con-tradice abiertamente precedentes anteriores, como ha debido hacerlo en Simóny Mazzeo, su propia autoridad se ve menoscabada en algún punto ; cierto halode inconsistencia, discrecionalidad entendida como capricho, prevalencia de laconveniencia por sobre los principios, rodea tales decisiones. Finalmente, cier-tos presupuestos generalmente aceptados como básicos sobre la legalidad delobrar del Estado debieron ser redefinidos, reconstruidos para que la reescritu-ra del pasado fuera possible en el marco de la práctica jurídica. Según las disi-dencias en ambos casos, tales presupuestos (la cosa juzgada en relación con elcaso del indulto cuestionado en “Mazzeo” y el principio de legalidad del cas-tigo penal en “Simón”) fueron en realidad tergiversados o vulnerados. (…) Lasdecisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, especialmente “Simón”fueron subóptimas en términos procedimentales y comunicacionales. Los votostienen una extension inaudita, sobrecargados de citas y referencias, práctica-mente ilegibles para la opinion de las consecuencias del terrorismo de Estado(…) Finalmente, existe otros aspecto en el que las decisiones de la Corte resul-tan, a mi juicio, insatisfactorias o problemáticas en la construcción de su auto-ritatividad. Me refiero a la búsqueda de apoyo decisivo para fundar las trascen-dentes decisiones adoptadas en fuentes autoritativas significativamente ajenas anuestra comunidad política, en concreto el jus cogens, y la jurisprudencia de laCIDH. Ambas han sido fuentes jurídicas determinantes en el razonamiento dela corte y tienen en común la característica de que ninguna de ellas se ha cons-truido con una participación agencial significativa de nuestra comunidad jurí-dica”. (Maurino, 2008, p. 1053 -1057).


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En esta línea, correspondiente a la interpretación rígi-da, se encuentra el voto del Juez Fayt. Esta posición seenfrenta con la de los otros siete Ministros que justifican ladecisión en función de la vinculación entre derecho internoy derecho internacional. Es decir que, aún si hay dificulta-des para encontrar un holding claro (Fernández Valle, 2007)o una doctrina mayoritaria que se ocupe de la aplicación delderecho internacional en el ámbito nacional, los otros jue-ces aceptan la imprescriptibilidad de los crímenes y la tipifi-cación del delito como desaparición forzada, es decir, utili-zan una estrategia común, la efectividad creciente del DIDHen el ámbito local.

Estos crímenes se hallaban tipificados en el Estatuto deNuremberg y definidos en diversos tratados internaciona-les al momento de ser cometidos. Ahora bien, si se toma estecamino, el problema que subsiste es cómo justificar, funda-mentar, esta aplicación de tratados no vigentes en el dere-cho interno al momento de los hechos. En palabras del JuezFayt: “La cuestión que debe dilucidarse es si la primacía delDerecho Internacional comprende a la propia ConstituciónNacional”.8 Este pareciera ser entonces el nudo de la cues-tión para el Juez Fayt.

Los jueces de la mayoría van a dar en sus votos diferen-tes respuestas a este punto, si bien pareciera haber coinci-dencia en el objetivo de considerar los hechos del acusadocomo punibles, los caminos argumentativos son, sin embar-go, diversos. La Jueza Argibay toma una vía original, argu-menta con base en la Convención sobre la Imprescriptibili-dad (incluida en 1995 en el derecho interno) con retroacti-vidad material:

8. Bakker (2005) observa que para muchos miembros de la Corte es mejor argu-mentar que el principio de legalidad no es violado más que decir que no es apli-cable. Esto refleja la gran importancia que se le otorga a esta garantía constitu-cional en el sistema latinoamericano, basado en principios del derecho civil.


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Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convenciónsobre Imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se tie-ne en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención detener dicho efecto retroactivo (El objetivo inmediato fue elde remover el obstáculo que suponían las leyes nacionalessobre prescripción para el juzgamiento de crímenes come-tidos durante el régimen nazi que gobernó Alemania entre1933 y 1945). (Considerando 17 del voto de la Jueza Argibay).

Esta jueza interpreta la Convención de forma diferentea la de los otros jueces. Estos últimos aceptan la primacíadel derecho internacional sobre el derecho nacional, en basea argumentos como la costumbre internacional y la nociónde ius cogens reconocidas por la Constitución en el art. 118en su referencia al “derecho de gentes” (los jueces AntonioBoggiano, Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton, Eugenio R.Zaffaroni, Enrique S. Petracchi). En este sentido, parecieraque ante los mismos materiales jurídicos, hay diversas for-mas de decidir pero también de argumentar. Resta pregun-tarse si para todos los jueces el nudo técnico es el mismoporque parecieran resolverse varias cosas al mismo tiempo:el tipo penal, la imprescriptibilidad, la retroactividad, elprincipio de legalidad. En los votos individuales, cada juezle da un peso diferente a cada uno de estos puntos. Algunosjueces utilizan muchos argumentos juntos, por ejemplo elJuez Boggiano.9 Veamos este ejemplo en el que la retóricainternacionalista está muy marcada.

El voto del Juez Boggiano adujo, en primer términoque no encontraba objeciones temporales para la aplicaciónal caso de la imprescripbilidad de los crímenes contra lahumanidad, dado que esta clase de hechos lesionan, “antes

9. En este sentido, podemos referirnos a la teoría de Sunstein (1999): los juecesse ponen de acuerdo sobre prácticas constitucionales, y hasta sobre derechosconstitucionales, aunque no puedan ponerse de acuerdo sobre teorías constitu-cionales. En otras palabras, ordenamientos constitucionales que funcionan bientratan de resolver problemas a través de acuerdos carentes de una teoría com-pleta, es decir de un consenso conceptual y teórico respecto de los fundamentosy principios de base.


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y ahora” el derecho internacional. Excluyó con esta afirma-ción la objeción relacionada con la aplicación de leyes expost facto en materia de prescripción. En el considerando40 dice:

En suma, los delitos de lesa humanidad nunca han sido pres-criptibles en el derecho internacional ni en el derecho argen-tino. En rigor, el derecho internacional consuetudinario hasido juzgado por esta Corte como integrante del derechointerno argentino. (Considerando 40 del voto del Juez Bog-giano).

Según el Juez Boggiano el conflicto es sólo aparentepues las normas de Ius Cogens que castigan al delito de lesahumanidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial.En este sentido, cita su voto a Arancibia Clavel.

Es interesante observar que los jueces citan otros votospropios y ajenos. A través de estas citas se puede reconstruirun relato de la aplicación de principios del DPI en el ámbitolocal. Uno de los valores que el formalismo requiere es elde la coherencia, coherencia entre las decisiones y los ante-cedentes, entre las decisiones y el orden jurídico como untodo. Un ejemplo es el caso Arancibia Clavel en el que sedecide acerca de la aplicación del principio de imprescrip-tibilidad en los delitos de lesa humanidad sin importar lafecha en que se cometieron.10

10. Lorenzetti y Kraut dicen: “Entre marzo de 1974 y noviembre de 1978, elimputado Arancibia Clavel integró una asociación ilícita chilena conocida comoDINA, cuya actividad consistía en la persecución de opositores politicos al régi-men de Augusto Pinochet que se encontraba exiliados en la Argentina. Aranci-bia Clavel fue acusado por su participación entre otros atentados en el asesinatodel general chileno Carlos Prats y su esposa en 1974. A pedido de la defensa, laCámara Nacional de Casación Penal revisó la sentencia y resolvió que el delitode asociación ilícita estaba prescripto, es decir que el Estado no podía juzgar ymenos aún condenar al imputado por ese ilícito. El gobierno de Chile recurrióesta decisión ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que dejó sin efectoaquella absolución. El fallo establece qe la conducta imputada constituye un cri-men de lesa humanidad, y por ende, resulta imprescriptible. Teniendo en cuen-ta la aprobación por parte de la Argentina de la Convención sobre la impres-criptibiliad de los crímenes de guerra y de los Crímenes de lesa humanidad” se


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Luego, alude al contenido del artículo 118 de la CNcomo fundamento normativo para afirmar que las normasIus Cogens relativas a la imprescriptibilidad no colisionan nicontradicen sino que complementan el principio de legali-dad previsto por el artículo de la CN. En síntesis, el JuezBoggiano reconoce la primacía del DPI. Señala la importan-cia del Ius Cogens, de la costumbre:

Al respecto cabe destacar que es misión de esta Corte velarpor el cumplimiento de Ius Cogens, esto es, el derecho indero-gable que consagra la convención sobre Desaparición forzadade personas. La desaparición forzada de personas constituye,no solo un atentado contra el derecho a la vida, sino tambiénun crimen de lesa humanidad (…). (Considerando 38 del votodel Juez Boggiano).

Que, en consecuencia, corresponde examinar si los hechosque se le imputan al recurrente son susceptibles de persecu-ción o, si por el contrario la acción penal se ha extinguido porel transcurso del tiempo. (Considerando 39 del voto del JuezBoggiano).

Finalmente, explica la relatividad de los principios deno retroactividad:

planteó si dicha regla se aplicaría al caso bajo juzgamiento o si ello lesionaba elprincipio nulla poena sine prævia legue. El Tribunal decidió utilizando el criteriode los tratados internacionales y el Ius Gentium.“ En la fecha en que se perpetra-ron los delitos por los cuales Arancibia Clavel fue condenado, esos actos ya eranimprescriptibles para el derecho internacional, puesto que si bien la aprobaciónde la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de lesa humanidadse produjo con posterioridad a esos hechos, dicho instrumento “solo afirma laimprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente(ius cogens, en función del derecho internacional publico de origen consuetudi-nario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la leypenal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacio-nal, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos” (Lorenzetti yKraut, 2011, p.138).


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Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sidorelativo. Este rige cuando la nueva ley es más rigurosa perono si es más benigna. Así, la Convención sobre Imprescripti-bilidad de los Crímenes de Guerra y de los crímenes de lesahumanidad reconoce una conexidad lógica entre imprescrip-tibilidad y retroactividad. (Considerando 43 del voto del JuezBoggiano).

Si estudiamos el voto del Juez Boggiano, podemos verque a través de la utilización de este tipo de recursos ligadosa una retórica internacionalista, la responsabilidad del juezes suavizada: “No somos nosotros sino el derecho que losjuzga”. De ahí la “evidencia” de las normas para la “humani-dad”.

La ficción teórica legal puede ser comprendida a travésde su analogía con las ficciones míticas. Dentro de tal analo-gía percibe: a) la manifestación de ideales concernientes a laindependencia del derecho respecto de cualquier caprichohumano: “normas de justicia tan evidentes” (Considerando43 del voto del Juez Boggiano), b) la imagen del derechocomo un orden eterno e inmutable, en el que se glorifica laautoridad divina, la institución judicial investida de santi-dad que oculta el hecho de la persona del juez y su influen-cia en las decisiones: “conciencia jurídica de la humanidad”y la metáfora del “oscurecimiento” (Considerando 43 delvoto del Juez Boggiano).

En este sentido, podemos observar que cuanto másvagos son los términos de aplicación de una ley, mayor es elgrado de apreciación del juez. Lo que se ve aquí es la bús-queda de lo incondicionado a través de un “lenguaje colori-damente alegórico” (Carrió, 1974, p. 57). En la perspectivadel Juez Fayt, esto correspondería a un régimen que desafíalas leyes positivas, dispuesto a sacrificar intereses vitalespara el cumplimiento de una ley natural, de valores trascen-dentes, de una más “elevada legitimidad” frente a una “lega-lidad mezquina”. (Arendt, 1972a, p. 205).


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De este modo, vemos que la explicación reenvía a unaretórica universalista ligada al Derecho internacional y quetrae a escena una vieja dicotomía entre Derecho Natural yDerecho Positivo.11 Veamos el voto del Dr. Lorenzetti:

La invocación de un derecho supra legal para desconocerlímites de legalidad no permite aventar los riesgos que laexperiencia histórica ha revelado, ya que hay numerosas ver-siones del derecho natural (…) Sin entrar en mayores detallesque no vienen al caso, es claro que hay un derecho natural deraíz escolástica, otros de claro origen contractualista liberaly absolutista, pero también hubo derechos naturales -con eseu otro nombre- autoritarios y totalitarios. (…) Sin embargo,la reacción alemana frente a las atrocidades del nazismo pro-vocó un poderoso movimiento teórico de resurgimiento deljusnaturalismo, del que se hicieron eco varias sentencias ema-nadas del Tribunal Constitucional de dicho país. La apelacióna un derecho supra legal se llevó a cabo especialmente porla vía de la “naturaleza de las cosas” (…). Cabe advertir quemedia una notoria diferencia entre el momento en que estedebate tuvo lugar y el presente. (…) En el plano universal sóloexistía la Declaración Universal de Derechos Humanos, ins-trumento fundamental pero realmente débil en ese momento,pues la aceptación de su consideración como derecho impe-rativo (“ius cogens“) es muy posterior a los primeros años de laposguerra. Tampoco existía en Europa un sistema regional deDerechos Humanos; la Convención de Roma data de 1950 ysu ratificación y puesta en funcionamiento para todo el conti-nente fueron muy posteriores y graduales. En otras palabras,no se había positivizado suficientemente el derecho interna-cional de los derechos humanos y aún eran débiles las leyesnacionales. (…) Es lo que hizo perder buena parte del sentidopráctico al clásico debate entre positivismo y jusnaturalismo,sin que, por supuesto, pierda importancia teórica y tampo-co cancele sus consecuencias prácticas, porque nada garanti-za que el proceso de positivización no se revierta en el futu-ro. Ello es consecuencia del ambiente cultural y político delcual nacen la Carta de la ONU de 1945, la Declaración Uni-

11. Veáse para más desarrollo en este tema (Bobbio, 1965).


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versal de 1948 y por lo tanto, como afirma Ferrajoli, el anti-fascismo es el rasgo de la democracia contemporánea nacidade las ruinas de la segunda guerra mundial. Tras comprobarque las mayorías requieren de límites que están en las propiasconstituciones estatales, y que los mismos Estados requierende límites supranacionales (…). (Considerando 18 del voto delDr. Lorenzetti).

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica se haresuelto otorgando prioridad al derecho positivo, el que tieneprimacía aun cuando su contenido sea injusto y antifuncio-nal, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justiciaalcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto“derecho injusto” deba retroceder ante la justicia. (…) Se afir-mó en dichos fallos que existían principios básicos de dere-chos humanos claramente reconocidos y reconocibles en elorigen mismo de la acción, por lo que no puede invocarse laaplicación retroactiva de la ley ni violación alguna al prin-cipio de legalidad. La segunda vertiente complementaria esla existencia del “Derecho de Gentes” reconocido temprana-mente en el derecho argentino. El art. 118 de la ConstituciónNacional recepta esta fuente y se ha reconocido la compe-tencia de los jueces nacionales para juzgar conforme a dere-cho de gentes (art. 4 de la ley 27 y art. 21 de la ley 48). Elloimplica admitir la existencia de un cuerpo de normas funda-das en decisiones de tribunales nacionales, tratados interna-cionales, derecho consuetudinario, opiniones de los juristas,que constituyen un orden común a las naciones civilizadas.Se trata de una antigua tradición valorada por los más anti-guos e importantes juristas de la tradición anglosajona (…)El derecho de gentes es claro en sus efectos, ya que se reco-noce su carácter imperativo (“ius cogens“), pero su contenidoes todavía impreciso en las condiciones actuales del progre-so jurídico, por lo cual es necesario obrar con suma cautela yreconocerle el carácter de fuente complementaria a los finesde garantizar su aplicación sin que se lesione el principio delegalidad (art. 18 Constitución Nacional). Es necesaria la pru-dencia extrema en el campo de la tipificación de los delitosinternacionales con base en el denominado derecho de gen-tes. No obstante, en lo que respecta a esta causa, la violación


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de derechos humanos y el genocidio están ampliamente reco-nocidos como integrantes del derecho de gentes. (Conside-rando 19 del voto del Dr. Lorenzetti).

En este sentido, podemos volver al debate post Nurem-berg respecto de la justicia retroactiva de los crímenescometidos. En su artículo “Fidelity to law”, Fuller (1958)observa cómo algunos de los conflictos técnicos y de inter-pretación jurídica que ocurren hoy en Argentina no sonnovedosos. Fuller critica la postura de Hart por ignorarla moralidad interna del orden necesario a la creación delderecho. En la interpretación del trabajo de Hart, Fuller dis-tingue por un lado un dato amoral llamado ley, que tienela cualidad de crear el deber moral de obediencia al mismo,y por el otro el deber moral de realizar lo que él considerajusto. Habría entonces que elegir entre dos deberes morales.Fuller afirma que el positivismo no ha dado hasta elmomento una justificación valedera de este deber moral deobedecer a la ley, especialmente porque uno de los postu-lados básicos del mismo es la estricta separación entre lamoral y el derecho. Desde su punto de vista, Fuller consi-dera que la concepción de Radbruch (1962) cala mucho máshondo en al verdadera naturaleza del problema de la justi-cia post régimen nazi. Alemania debía restaurar al mismotiempo el respeto por la ley y el respeto por la justicia. Unano podía ser restaurada sin la otra, pero en las situacionesde hecho se suscitaban antinomias insalvables. Según Rad-bruch había que distinguir por un lado las demandas delorden y por otro las del buen orden y en cada caso habríaque tener presente que el orden sin justicia no es orden yque la justicia sin orden no es verdadera justicia.


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El artículo 118, IIus Cus Cooggensens y su interpretación

En este apartado veremos en detalle el debate respecto dela interpretación del concepto de Ius Cogens (art. 118 de laConstitución), es decir la referencia a un derecho impera-tivo. El principio del Ius Cogens que en este caso provienedel DPI está presentado como inmanente, da un fundamen-to subjetivo al conjunto y está supuestamente declarado yno constituido por el juez.12 En este sentido, según el JuezFayt:

Sostener que la alusión del art. 118 de la Constitución Nacio-nal al Derecho de gentes, obliga a los tribunales internaciona-les a aplicar directamente las reglas propias del derecho inter-nacional resulta absolutamente dogmático. (Considerando 65del voto del Juez Fayt).

Cuando el Dr. Fayt hace referencia a lo dogmático serefiere a que las ficciones teóricas legales ocultan el hechode que son jueces quienes en rigor crean el derecho bajo laapariencia de que están sujetos a la legislación, al derechoobjetivo y codificado y a los demás instrumentos y disposi-tivos que los condicionan.

El principio de legalidad es así visto como un impedimentoque el legislador procura eludir conscientemente en atencióna las “complejidades” derivadas del mandato de determina-ción que dicho principio conlleva (Considerando 96 del votodel Juez Fayt).

12. O como escribe Arendt: “Existen tesis filosóficas o religiosas que correspon-den a esta opinión -por ejemplo que todos los hombres son iguales frente a Dios(…)- pero ninguna tuvo jamás importancia política o práctica, porque la igual-dad (…) trascendía el ámbito donde se dan las relaciones humanas y permanecíaexterna (…) tales preferencias políticas (…) son el resultado de un pensamientodiscursivo, representativo; y están comunicadas por medio de la persuasión y ladisuasión” (mi traducción). (Arendt, 1972b, p. 314)


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Ahora bien, si es “dogmático”, carente de fundamentoy de razones, si un principio fundamental se ve como unimpedimento a remover en función de otros fines, aparecencon toda claridad las porosidades entre una decisión políti-ca y una jurídica. El Juez Leopoldo Schiffrin, es el primeroen nuestro país, en presentar esta interpretación:

Solamente una concepción del artículo 118 que impliquereconocimiento y consideración del derecho penal interna-cional en la Constitución es capaz de sobrepasar las dificulta-des que aparecen en los casos que dependen actualmente denuestra competencia, es decir (…) la capacidad de amnistiar yla prescripción de los delitos contra la humanidad. (Schiffrin,2001, p. 418).

En esta cita, lo que aparece claramente es la voluntadde castigar los crímenes de lesa humanidad. Este objetivoordenaría los materiales jurídicos para justificar la decisióntomada. Sin embargo, esta decisión tiene un origen en unainterpretación de la Constitución. El Juez Leopoldo Schif-frin explica el origen de esta interpretación que fue la queutiliza en el fallo Schwamberger en 1989:

¿De dónde sale? Sale del artículo 118 de la Constitución, quemenciona el derecho de gentes, y lo menciona desde 1853. Yes dudoso porque no sabemos bien qué quisieron decir. Laley 48, redactada por el mismo autor (Gorostiaga) que redac-tó ese artículo de la Constitución pone el derecho de gentescomo una fuente subsidiaria, después de la ley. Por otro lado,Alejandro Rúa hizo un trabajo muy bueno donde ve cómo lamente de la generación de la Revolución de Mayo hasta el año’20, el derecho de gentes en todos los proyectos está pues-to por arriba de todo. Después estos emigrados que vienen,todos esos jueces, toda gente que habían vivido fuera del país(en Bolivia, en Perú, en Chile). Vienen y se limitan a copiaralgunas leyes americanas. (…) Es muy difícil establecer unacontinuidad entre el espíritu que dice Rúa que hubo (que loha comprobado muy bien) y el espíritu de los constituyentesdel ’53, que tienen un grado de cultura mucho más bajo. Un


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grado de cultura jurídica, o de tradición jurídica. Porque ladictadura de Rosas terminó con todo acá. Es decir, son añosde total barbarie…. Por mucho que le pese a los autores revi-sionistas y a todos los que quieran. (…) Y entonces… bueno…éstas son las limitaciones -si se quiere- del Caso Simón: queno hay ninguna doctrina clara. Si uno quisiera extraer algunadoctrina, el juicio sería que la Corte, igual que en ArancibiaClavel, consagra que la interpretación del Pacto de San Joséde Costa Rica que hace la Corte Interamericana es superiora la Constitución, y es directamente obligatoria en lo internopara los jueces argentinos. (…). Y el camino más seguro, ami juicio, sigue siendo el camino de sostener la superiori-dad del derecho de gentes. Pero no por la remisión que hacea la Constitución (está bien que la Constitución se remitaporque demuestra que hay derecho de gentes) sino porqueuno cuando decide este tipo de cuestiones de derecho penalinternacional, tiene que ponerse desde el punto de vista dela sociedad universal, y no desde el Estado. (Entrevista al Dr.Schiffrin, 2005).

Y esta interpretación del art. 118 entonces sería unade las manifestaciones de adoptar la perspectiva vista dela sociedad universal. Tal como lo relata el Juez LeopoldoSchiffrin, el derecho internacional no se aplicaba:

El asunto es que todo este nuevo panorama del derecho penalinternacional aquí era prácticamente desconocido. Cuando amí me tocó encarar el caso Schwamberger parecía que los jui-cios contra el terrorismo de Estado eran muy difíciles de tra-tarse. Fue una experiencia individual, porque por primera vezme encontré con un asesino nazi, del Holocausto, ahí de cuer-po presente. Un viejo grandote, con pinta de abuelito bueno.Y yo dije: “Bueno, hay que tomarse en serio la defensa quehacen”. La defensa decía: “Está prescrito, está prescrito”. (…)Pero la cuestión era seria y aquí, dije yo, “es un asunto tantrascendental”. (…) Pero cuando me pongo a estudiarlo, casime muero, porque vi que… Yo no sabía nada del tema y ahídescubrí el derecho penal internacional. Descubrí que existía.(…). Me acuerdo que un día me fui a la Corte y… los libros dederecho internacional público, en la Corte, están en un pasi-


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llo que sale a la izquierda de la sala grande. Me instalé ahí, conuna jarra de agua directamente, y me puse a bajar libros. Ydije: “Bueno, préstemelos, que después yo los fotocopio y losdevuelvo”. Y me di cuenta de que había un montón escrito. Ylo que yo llegué a ver no era ni la tercera parte de lo que erala literatura hasta aquel tiempo. Y empecé a ver que tenía quepensar desde una nueva perspectiva del asunto. Y es ahí quedescubro… porque yo la tenía como en algún estrato igno-rado del intelecto… alguna vez, por alguna lectura, la tenía,me refiero a la idea de la sociedad internacional. Porque sineso no podía entender la obra de Grocio. (…) Como te digo,lo descubrí después de Schwamberger Con este caso me fun-dé en algún párrafo que había encontrado en Alberdi y en loque encontraba en obras más de dogmática del derecho penalinternacional. (Entrevista al Dr. Schiffrin, 2007).

De este modo, podemos traer el concepto de activismojudicial: casos en los que un objetivo perseguido por el juezlo lleva a revisitar los materiales jurídicos en pos de justifi-car ese objetivo.

Si pensamos en el caso Schwamberger como un casode activismo, el hecho que lo desencadena es inesperado: elrol de Argentina como refugio de criminales Nazis.13 El juezLeopoldo Schiffrin interpreta en este caso que los crímeneslesa humanidad no tienen prescripción en el derecho inter-nacional consuetudinario, el cual, era directamente aplica-ble en Argentina. Respecto de esta interpretación frente alos crímenes de la dictadura, la idea es que después de todo,

13. Después de la segunda Guerra Mundial, Argentina otorgó 40 000 visas arefugiados de Guerra. Entre estos estaba Schwammberger, un oficial de rangomedio a la cabeza de un pequeño campo de concentración en Polonia que sirviócomo punto de tránsito hacia Auschwitz y Belzec. En 1989 la Corte Federal deLa Plata acordó extraditarlo a Alemania para juzgarlo por 5.000 crímenes. Elabogado de Schwammberger argumentó que el paso del tiempo cerraba el caso.La Corte no estuvo de acuerdo. El juez Leopoldo Schiffrin declaró que los crí-menes contra la humanidad no tenían prescripción bajo el derecho internacio-nal consuetudinario, lo que, agrega estaba directamente aplicado a la Argentina.Luego el caso Priebke, (otro juicio contra un criminal nazi) en 1995 establecióque los crímenes contra la humanidad, aún esos que ocurrieron tiempo atrás,pueden ser objeto de persecución hoy. (Roth Arriaza, 2002)


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si el estatuto de limitaciones no podía sostenerse frente acrímenes que databan de más de 50 años, menos podía fre-nar juicios más recientes.

De este modo, observamos en la historia jurispruden-cial reciente en Argentina un puñado de jueces en la van-guardia de aplicar el DIDH a casos domésticos (Roth Arria-za, 2005). Casi todos estos “emprendedores normativos”estudiaron o vivieron en otros países o participaron en acti-vidades extrajudiciales que los conectaron con colegas afue-ra y permitieron procesos de mutuo enriquecimiento.14

En esta perspectiva, podemos hablar de una visiónestratégica (o táctica) del juez en el que usa los instrumentosjurídicos de una forma muy consciente para justificar suposición política (Kennedy, 2010). Las redes de activismotransnacional (Keck and Sikkink, 1998) influyen el trabajode los jueces cambiando el contexto en los que trabajan. Lainterpretación innovadora del artículo 118 de la Constitu-ción del Juez Leopoldo Schiffrin en el caso Schwamberger(1989), las sentencias Priebke (1995) y Poblete (2001) sonesenciales para comprender el cambio en 2005 y la afirma-ción de la primacía del Ius Gentium.15

Si bien en los últimos años y a partir de la Sentencia dela CSJN de 2005 se consolidó el recurso al derecho interna-cional, previamente y ya desde fines de los 80, hubo juecesque utilizaron estrategias basadas en la aplicación del dere-cho interno. Según Cattani:

[…] bastante tiempo antes del fallo de la Corte […] procura-mos hacer avanzar las investigaciones [por desaparición for-zada] a través de los resquicios que dejaron las leyes de impu-nidad, es decir, la apropiación de los chicos cuyo juzgamiento

14. Ver en este punto (L’Heureux-Dubé, 1998-1999).15. La sentencia Schwamberger es tratada en este apartado. La sentencia Prieb-ke refiere al caso de extradición de un criminal nazi para ser juzgado en Romabajo el argumento que la calificación de delitos de lesa humanidad depende delos principios del Ius Cogens internacional. Y la sentencia Poblete es objeto delúltimo capítulo.


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seguía adelante por los jueces federales, el caso del apodera-miento de bienes muebles e inmuebles e incluso otras causaspor delitos graves como secuestros extorsivos realizados enprovecho propio con el pretexto de combatir la subversión.Se trataba de avanzar por el “costado” de la “obediencia debi-da” y el “punto final” sin declaraciones de inconstitucionali-dad que no hubieran prosperado en la Corte.

El desarrollo de esa actividad jurisdiccional por las limita-ciones apuntadas estaba dirigida básicamente a personas quecumplían otros roles en el aparato del terrorismo de Estado.Ya no se trataba de la conducción política de la dictadura, nide los jefes de Zona o Subzona sino de los ejecutores directos,los que torturaban, mataban y se llevaban a los chicos.

Los casos más graves provocaron que los tribunales de pri-mera y segunda instancia comenzaran a declarar las nulida-des de las leyes de impunidad antes del pronunciamiento dela Corte. Y en este sentido el Caso Simón es paradigmático.Se lo podía incriminar por la apropiación y retención de lamenor, pero no por haber matado a los padres, pese a su con-fesión en tal sentido. (Entrevista Juez Cattani, 2005).

En este sentido, es posible preguntarse si el Caso Simónno sería un ejemplo de “transgresión legal”: “(…) El espacioentre justicia y legalidad es el espacio de la libertad y latransgresión por excelencia“ (Sokoloff, 2004, p. 345) ¿Unanueva legitimidad que hace demasiado visible el limite entrecreación y aplicación del derecho? Tal vez. Pero antes pode-mos leer el voto del Juez Fayt, el más largo de todos: ¿bajoqué fundamento se justifica la estricta aplicación del princi-pio de legalidad (entendido como respeto del orden jurídi-co vigente) en el caso de crímenes excepcionales como sonlos crímenes lesa humanidad (que son justamente aquellosque revelan la fractura y paradojas inherentes a ese orden)?Más ampliamente, ¿cuál sería el fundamento para no aplicarel DIDH en el marco de la creciente globalización del DIDHy de los avances de la jurisprudencia nacional en torno a laefectividad creciente del derecho internacional en el dere-cho interno?


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Volvamos al voto del Juez Fayt. El juez enfatiza laausencia de fundamentos como un vicio, explicitándolo envarios momentos de su voto:

Mas esta aseveración es absolutamente infundada, en tantodefine al principio de aplicación retroactiva de la ley penalen el caso de crímenes Iuris Gentium (…) como norma de iuscogens sin más base que la afirmación dogmática de quienessuscriben el fallo (…) una afirmación carente de fundamenta-ción. (Considerando 43 del voto del Juez Fayt).

Según el Juez Fayt, la relación entre el principio delegalidad y su respeto estricto es fundamental para la esen-cia del Estado de derecho:

En efecto, los derechos y garantías fundamentales propios delEstado de Derecho, sobre todo los de carácter penal material(principio de legalidad…) y procesal penal…son presupues-tos irrenunciables de la propia esencia del Estado de dere-cho. Si se admite su derogación, aunque sea en casos concre-tos extremos y muy graves, se tiene que admitir también eldesmantelamiento del Estado de derecho, cuyo ordenamien-to jurídico se convierte en un ordenamiento puramente tec-nocrático o funcional, sin ninguna referencia a valores, o loque es peor, referido a cualquier sistema, aunque sea injusto,siempre que sus valedores tengan el poder o la fuerza sufi-ciente como para imponerlo. (Considerando 96, del voto delJuez Fayt).

Sin embargo, cabe preguntarse ¿cuál es la “esencia delEstado de derecho” de la que habla este considerando? ¿Enqué sentido se relacionan la absoluta obediencia a la lega-lidad “penal material” y “procesal penal”, incluso en casos“extremos y muy graves”, con el respeto de los “valores” deun “Estado de derecho”? ¿No sería la “obediencia al orden”,“el ordenamiento puramente tecnocrático”, el único valorprotegido según este razonamiento?


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Para explicar esta concepción de la legalidad pensemosen los orígenes del Estado moderno. La aparición del Esta-do es indisociable de un proceso de racionalización delderecho. La idea de monopolio de la legalidad estatal comofundamento del Estado moderno es primordial, y en estesentido, a través del Código Penal, el Estado asienta su dere-cho de juzgar y su autoridad política respondiendo a unanecesidad de seguridad jurídica. El principio de legalidadpenal formalmente consagrado por la Declaración de Dere-chos Humanos en 1789, en su doble dimensión de reservaen beneficio del legislador y de protección de los individuoscontra el ejercicio arbitrario del poder, resume los trazosesenciales del Estado moderno, esbozo del Estado de dere-cho. Y es en este sentido que debe interpretarse el argumen-to del Juez Fayt; que refiere al concepto formal de lo políti-co.

Sin embargo, el principio de legalidad penal, que tieneun alcance supranacional desde su afirmación en los ins-trumentos del DIDH, no es absoluto. No solamente existenexcepciones al principio; sino también se observa una evo-lución en el concepto mismo de legalidad, hoy en día másligado a la idea de seguridad que a la de legalismo puro,explica la jurista Garibian (2009). Aún si aceptáramos queel principio de legalidad no puede conocer ningún tipo deexcepción, incluso en casos “extremos y muy graves”, per-manece el problema de la interpretación de este principio.

En cuanto al principio de prescripción en particular, laJueza Argibay se apartó de la doctrina de la CSJN que pos-tula que la prescripción de la acción penal integra el con-cepto de “ley penal” aludido por el principio de legalidad.Agregó que no se frustra la confianza en el derecho de losciudadanos, lo que comúnmente se denomina “seguridadjurídica”, porque la prescripción de la acción penal “no esuna expectativa con la que, al momento del hecho, el autordel delito pueda motivarse”.


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En otro sentido, el principio de legalidad busca preservarde diversos males que podrían afectar la libertad de los ciu-dadanos, en particular los siguientes: la aplicación de penassin culpabilidad, la frustración de la confianza en las normas(seguridad jurídica) y la manipulación de las leyes para perse-guir a ciertas personas (imparcialidad del derecho). La modi-ficación de las reglas sobre prescripción de manera retroacti-va, que supone la aplicación de la Convención sobre Impres-criptibilidad de 1968, no altera el principio de legalidad bajoninguna de estas lecturas. No se viola el principio de culpa-bilidad, en la medida que las normas legales sobre prescrip-ción no forman parte de la regla de derecho en que se apoyael reproche penal, es decir, su modificación no implica cam-bio alguno en el marco de ilicitud que el autor pudo teneren cuenta al momento de realizar las conductas que se inves-tigan. En otros términos, no se condena por acciones lícitasal momento de la comisión, ni se aplican penas más graves.Tampoco hay frustración de la confianza en el derecho quecorresponde asegurar a todo ciudadano fiel a las normas, por-que la prescripción de la acción penal no es una expectativacon la que, al momento del hecho, el autor de un delito puedacontar, mucho menos con el carácter de una garantía consti-tucional. El agotamiento del interés público en la persecuciónpenal, que sirve de fundamento a la extinción de la acciónpor prescripción, depende de la pérdida de toda utilidad en laaplicación de la pena que el autor del delito merece por ley.Es absurdo afirmar que el autor de un delito pueda adquirir,al momento de cometerlo, una expectativa garantizada cons-titucionalmente a esa pérdida de interés en la aplicación de lapena. Sobre la base de lo señalado en los dos párrafos anterio-res, considero que resultaba correcta la jurisprudencia de estaCorte que no reconocía en el artículo 18 de la ConstituciónNacional un derecho a liberarse de la persecución penal porel transcurso del tiempo. (Considerando 16, voto de la JuezaArgibay).

De este modo, la Jueza Argibay afirmó con toda clari-dad que es absurdo que el autor de un hecho ilícito puedaadquirir al momento de la comisión del suceso una expec-tativa garantizada constitucionalmente de no ser persegui-


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do por el paso de un determinado lapso de tiempo. Lisa yllanamente afirma que la prescripción de la acción penal nointegra el principio de legalidad; en otras palabras, el indi-viduo no tiene un derecho asegurado constitucionalmente ano ser perseguido tras el transcurso de determinado tiempoy considera absurdo lo contrario.

Ahora bien uno podría preguntarse ¿quién define loabsurdo? ¿Quién puede definir la relación entre hechos yderecho? Cómo explica Díaz, “la ley es una cuestión de pala-bras y la interpretación no puede permanecer libre sin ries-gos” (Díaz, 2003, p. 173).

Según el formalismo interpretativo, habría una res-puesta correcta para la cuestión hermenéutica y aún en lassituaciones en que ninguna norma válida estuviera específi-camente dirigida a determinarlas en una dirección u otra, sumétodo requiere que el juez presuponga la coherencia delsistema como un todo y después se pregunte cuál de las nor-mas en conflicto o qué norma nueva al hacerse aplicable alcaso se acomoda mejor con normas íntimamente vincula-das (Bobbio,1965, p. 27 y 28). Si esto no está claro, pasa aconsiderar las normas más abstractas, explícitas o implícitasen el sistema de las cuales se entiende que derivan las nor-mas particulares. De nuevo, él elegirá una norma o crearáuna nueva, pero lo hará sin ejercitar la discreción, pondera-ción, ni “creación de derecho” en el sentido de la legislación.Sin embargo, según Nino,

Una vez que se identifican algunas cuestiones materiales,algunos actos lingüísticos, algunos textos como materialesjurídicos importantes, la cuestión que permanece es comotransformar estos hechos o materiales en proposiciones (…)Fijar el criterio general o los criterios generales de interpreta-ción, por ejemplo, pensando en las intenciones de los órganoso en las costumbres lingüísticas de la comunidad, es un pasoque toma en cuenta a los valores (…) Es decir que habría (…)[varios] pasos en el proceso de transformación de los materia-


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les jurídicos relevantes en proposiciones en las cuales inter-vienen valores de tipo moral, en sentido amplio”. (Nino, 2007,p. 105, 106).

En este sentido, tanto el argumento de la mayoría comoel argumento del Juez Fayt para justificar el conflicto entrelegalidad y justicia responde entonces a una determinadaconcepción del Estado, de lo político. En el caso del votodisidente el concepto de Estado, la “esencia” del Estadomoderno aparece como monopolio de la legalidad estatal, yestá ligado a una determinada interpretación del principiode legalidad. Sin embargo, justamente es esta concepción yesta interpretación la que entra en crisis cuando se piensaen el surgimiento y evolución del DPI e incluso en la nociónmisma de crimen de lesa humanidad. Es este uno de lospuntos que hacen de los derechos humanos “una de lasinvenciones más sorprendentes y paradójicas” (Raffin,2006, p. 1) puesto que surgen (en su concepción iusnatu-ralista) en el proceso de consolidación del Estado modernodel que finalmente definen los límites.

Es en este punto pensar como “conflictiva” la relaciónentre justicia y legalidad en el Caso Simón, adquiere sentido.La pregunta por la legitimidad de la aplicación del DIDHen el derecho interno no es independiente de la definicióncompleja del concepto de crimen de lesa humanidad, con-cepto que pone en jaque la idea del Estado moderno comoun Estado siempre inocente, como una soberanía ilimitadaque puede redefinir su legitimidad siempre y cuando estaúltima tome la forma de la legalidad.16 La aplicación del DPIpone en tela de juicio la dominación legal.

De la denuncia por la ausencia de fundamento de laprimacía de los derechos humanos por sobre el derechointerno que hace el Juez Fayt, pasamos a la pregunta por el

16. Tampoco es independiente la historia del surgimiento de los derechoshumanos (en su concepción iusnaturalista) y la consolidación del Estadomoderno como Estado racional. (Raffin, 2006, p. 15).


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fundamento del orden jurídico vigente y esta pregunta estambién un interrogante sobre la relación entre el derecho ylos hechos, a través de la idea de aplicación. Es en este pun-to que la descripción de los crímenes que se le atribuyen alacusado permiten aclarar algunos nudos de la disputa porel discurso (Foucault, 1992) y por la aplicación de la nociónde crimen de lesa humanidad, en este caso en particular, elcuestionamiento de la automaticidad de la operación queuniría caso y norma. (Agamben, 2003, p.81).

III. Hechos y derecho o la noción de crimen de lesahumanidad

Como dice Foucault “es propio de nuestras sociedades occi-dentales que el lenguaje del poder sea el derecho” (Foucault,1992, p. 190) y desde esa posición es que el derecho aparececomo “productor de verdad”. Y esta verdad, que en este casose aplica a través del fallo, un discurso oficial, público y per-formativo, a hechos del pasado, está en el corazón del con-flicto sobre los relatos del pasado, las representaciones sim-bólicas de lo social (Feierstein, 2007).

Si bien es difícil encontrar una doctrina mayoritaria eneste fallo, los votos de la mayoría tienen algo en común,todos retoman los primeros párrafos del voto del presidentede la CSJN, Petrachi. En estos párrafos, está la descripciónde los crímenes, el “cuerpo del delito”.

Que tras recibirle declaración indagatoria a Julio HéctorSimón (fs. 1967/1969), se dictó el procesamiento con prisiónpreventiva del nombrado sobre la base de las siguientes cir-cunstancias de hecho: “en su calidad de miembro de la PolicíaFederal Argentina e integrante de un grupo de tareas quedependía del Primer Cuerpo de Ejército Argentino y que for-maba parte del sistema clandestino de represión (1976-1983),secuestró, junto a otros funcionarios de las fuerzas de segu-ridad fuertemente armados, a José Liborio Poblete, quien era


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lisiado de ambas piernas y se movilizaba en silla de ruedas,hecho ocurrido el día 27 de noviembre de 1978, en horas dela tarde y en la zona del barrio ‘Once’ de esta Ciudad…queen horas de la noche, junto a un grupo de personal de segu-ridad fuertemente armado, secuestró a la esposa de Poblete,Gertrudis Marta Hlaczik (que se encontraba con la hija deambos, Claudia Victoria), quien fue capturada en su domici-lio, sito entre las calles 41 y 42 de Guernica, Provincia de Bue-nos Aires. Poblete y Hlaczik eran adherentes al grupo polí-tico ‘Cristianos para la Liberación’. Los secuestros de ambaspersonas se realizaron con el objeto de conducirlas al centroclandestino de detención denominado ‘Olimpo’ que seencontraba ubicado en la calle Ramón Falcón, entre Lacarray Olivera, de esta ciudad; con pleno conocimiento de que allíserían sometidos a torturas y vejámenes y que, luego, en esta-do de total indefensión, su destino probable sería la elimi-nación física (muerte), a manos de integrantes de las fuer-zas de seguridad que formaban parte del sistema clandestinode represión. Ya en el centro ‘Olimpo’ José Poblete y Gertru-dis Hlaczik fueron torturados por Julio Héctor Simón, entreotros, e interrogados acerca de otros integrantes de la agrupa-ción política a la que pertenecían. Entre los métodos de tor-tura utilizados contra ambos se encontraba la ‘picana eléctri-ca’, la aplicación de golpes con elementos contundentes comopalos o gomas. Asimismo, Julio Simón, junto a otros integran-tes de las fuerzas de seguridad, mantuvieron privados de sulibertad a Gertrudis Hlaczik y a José Poblete sin dar inter-vención a la autoridad judicial. Durante el tiempo que durósu cautiverio en el Olimpo, Hlaczik y Poblete fueron some-tidos a vejámenes y malos tratos; por ejemplo, se les aplica-ban golpes, y a Gertrudis Hlaczik la arrastraron tomada de lospelos y desnuda, y a José Poblete, a quien le decían ‘cortito’, lolevantaban y lo soltaban desde lo alto sabiendo que la falta demiembros inferiores le impediría evitar que se golpeara con-tra el suelo. Todo ello era realizado por el grupo de tareas queintegraba Simón, con la participación activa de éste, quiendaba órdenes, custodiaba a los detenidos, y permanecía en elcentro de detención en forma estable. Esta situación se man-tuvo hasta el mes de enero de 1979 cuando Poblete y Hlaczik


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fueron sacados del centro ‘Olimpo’ y presumiblemente elimi-nados físicamente por personas hasta el momento no identi-ficadas” (fs. 2678/2735).

Estos hechos fueron calificados como crímenes contra lahumanidad consistentes en la privación ilegal de la libertad,doblemente agravada, por mediar violencia y amenazas y porhaber durado más de un mes, reiterada en dos oportunidadesen concurso real, la que, a su vez, concurría materialmentecon tormentos agravados por haber sido cometidos en per-juicio de perseguidos políticos, en dos oportunidades en con-curso real entre sí (arts. 118 de la Constitución Nacional; 55,144 bis, inc. 1° y último párrafo –ley 14.616– en función delart. 142, incs. 1° y 5° –ley 21.338–, 144 ter, párrafos primero ysegundo –ley 14.616– del Código Penal; 306 y 312 del Códi-go Procesal Penal de la Nación).

Ahora bien, ¿qué es un crimen de lesa humanidad?¿Cómo se define? ¿En qué sentido el relato de los hechoscoincide con la descripción de este tipo de delito? El crimende lesa humanidad “define un acto inhumano al servicio deun plan criminal que busca atacar de forma masiva o sis-temática una población […], cometida en aplicación de unapolítica, (“sistema clandestino de represión”) es decir de unmarco organizacional implementado por un conjunto deagentes (“Grupo de Tareas, Policía Federal, primer cuerpodel ejército”) ” ( Jurovics, 2002, p. 17). 17

El juez se interesa por los hechos en la medida en queestos pueden tener consecuencias legales en el caso que lees sometido. Para esto, los hechos deben ser calificado, sub-sumidos bajo los términos de la ley. Y calificados de crí-menes contra la humanidad, esos comportamientos estánsometidos a un régimen jurídico fuera del derecho común,como ya explicamos en la introducción. Esto quiere decirque principios básicos del derecho penal se ven redefinidospor esta nueva categoría.

17. Para véase la división de las fuerzas armadas en el territorio argentino. Ver(Mittelbach, J. y F., 2000)


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Para los jueces, la cuestión de los hechos es, en realidad,planteada después de la cuestión del derecho. Los hechossólo adquieren consistencia propia cuando reciben su signi-ficación de una ley.18 En esta perspectiva, el crimen de lesahumanidad constituye una categoría inédita en la medidaen que involucra agentes sistemáticos y colectivos bajo laforma impersonal del Estado. Tiene la particularidad de quela inclusión del contexto en el acto es parte decisiva de sudefinición jurídica. Se trata de procesos colectivos donde laparte culpable ocupa públicamente la posición institucionalque ordena el asesinato masivo, ejecuta esta orden o es par-te de ella. No se trata de un acto singular que tiene lugar enun medio ambiente criminal, sino que es ese medio ambien-te el que sostiene el acto y lo hace posible. Thomas (1998, p.263-264) observa que el crimen de lesa humanidad pervier-te la relación del hecho y contexto, obligando al juez a con-siderarlos en un mismo plano. Sostiene que esto es resulta-do de los impasses del derecho público, de “la aporía occi-dental de un Estado absoluto pero inocente”, de un colectivo–la persona jurídica del Estado– ordenado como una fic-ción. Así, los crímenes de guerra o contra la humanidad nopueden ser imputados sino a personas que actuaron a títulopersonal, o como miembros de organizaciones particulares(como sucede en el Caso Simón), nunca como actos crimina-les organizados sobre el modo jurídico del Estado.19

18. Como sostiene Kelsen: “Cuando un juez da por supuesta la existencia de unhecho concreto, por ejemplo un delito, su conocimiento se refiere, de primeraintención, a algo efectivamente acaecido en la naturaleza. Pero ese conocimien-to no se convierte en jurídico hasta que el juez no ponga en relación el hechocon la ley aplicable, en función de la cual puede definirlo como ‘robo’ o como‘estafa’. Y esta interpretación no es posible más que si el contenido del hecho escontenido de la norma”. (Kelsen, 1994, p. 14).19. Como señala Diaz, parafraseando a Ernst Kantorowicz: “Por otro, advierteque la asociación de esa esfera político-jurídica al corpus mysticum de la Iglesiaaseguró su continuidad y permanencia: el Estado pasó a ser un todo orgánico,una univéasesitas que nunca muere, que podía fácilmente desprenderse del cuer-po efímero del rey (....) Aun cuando la Modernidad funda el concepto de Estado


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Y desde estas paradojas y contradicciones se puede porun lado entender más ampliamente el conflicto entre justi-cia y legalidad en el caso que analizamos y por el otro, leer ladescripción que hace el Juez Fayt de los crímenes y del con-texto en que se producen.

En el caso del voto del Juez Fayt, no se describe el cuer-po del delito en los primeros considerandos sino que éstese va delineando a lo largo del desarrollo argumentativo.Tomaré un fragmento que considero paradigmático para lacomparación con el voto mayoritario.

En oportunidad de dictarse el fallo mencionado se señaló quedebían ser condenados quienes dieron las órdenes que posi-bilitaron la comisión de delitos por parte de los subordina-dos, estableciendo un aparato organizado de poder que con-trolaba de principio a fin el curso de los acontecimientos. (…)Las conductas aberrantes que fueron merecedoras de repro-che penal consistían, tal como se describieron en el mencio-nado voto, en capturar a los sospechosos de tener vínculoscon la subversión, (…) someterlos a condiciones de vida inhu-manas para quebrar su resistencia moral (…) pese al éxitoque para fines de 1976 había tenido la lucha armada directacon el fin de neutralizar y/o aniquilar el accionar subversivo,se extendió al plano ideológico en todos los sectores de lasestructuras del país. De ese modo se facultó a las FuerzasArmadas para actuar no ya sobre el accionar subversivo, sinosobre sus bases filosóficas e ideológicas así como sobre suscausas políticas, económicas, sociales y culturales (Conside-rando 24 y 25 del voto del Juez Fayt).

En el relato de los hechos, el Juez Fayt alude a la “sub-versión”. Para este juez, las Fuerzas Armadas tuvieron unobjetivo no incompatible con su misión y su naturaleza,la erradicación de un elemento ajeno a lo social: “la luchaarmada directa con el fin de neutralizar y/o aniquilar el

en la noción de pacto que sella el pasaje del derecho natural al derecho positivo,pueden analizarse (…) cierta supervivencia de esas ficciones”. (Diaz , 2003, p.41).


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accionar subversivo” (Considerando 25 del voto del JuezFayt). El juez condena los excesos “se extendió al planoideológico en todos los sectores de las estructuras del país”y la forma “repugnante”; sin embargo el soberano queda aresguardo detrás del “aparato organizado de poder que con-trolaba de principio a fin el curso de los acontecimientos”.20

Asimismo, el Juez Fayt escribe:

Sin perjuicio de ello, en dicha oportunidad, pudo concluirseque existieron órdenes secretas, las que se evidenciaron envirtud de la metodología empleada y la reiteración de los deli-tos por parte de los autores materiales. (Considerando 24 delvoto del Juez Fayt).

El voto del Juez Fayt condena el carácter secreto de lalucha contra el terrorismo, contrario al carácter público dela soberanía: “la orden dictada por el Estado es ley solamen-te para quienes tienen los medios de conocer la existenciade ella” (Hobbes, 1983, p. 274). Sin embargo, pareciera queel fundamento de la excepción no es aquí la necesidad, sinoel principio según el cual “toda ley está ordenada para la sal-vación común de los hombres, y sólo por esto tiene fuerza yrazón de ley” (Agamben, 2003, p. 62).

En definitiva, al enfatizar los aspectos formales y neu-trales del concepto de Estado, pareciera que las prácticasilegales respondieron a planes aplicados y ordenados a susrespectivas fuerzas por los comandantes militares. El Esta-do en sí quedaría a resguardo de la acusación de criminali-dad. Sin embargo, según Quiroga:

20. El tema de los excesos aparece en el voto del Juez Fayt en el fallo Camps. ElJuez Fayt “Más complejo es determinar qué constituye un exceso en el cumpli-miento de dicha orden y en qué medida tal obediencia es “debida” (…). La obe-diencia jerárquica es una característica de la vida social, pero en atención a lanaturaleza moral del ser humano, no significa la total pasividad del inferior. (…)(Considerando 19 del voto del Juez Fayt).


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Es imposible definir al soberano haciendo abstracción de lascondiciones singulares imperantes en el período previo algolpe de Estado calificado como de excepción. El soberanoque mostró su rostro en 1976 no sólo decidió que se vivía ensituación de desorden que ponía en peligro la integridad delEstado sino que también decidió en qué consistiría el orden.(Quiroga, 2004, p. 18).

El dictado de objetivos, normas y planes que se propu-sieron durante la dictadura se erigen sobre una determina-ción del orden: no estuvo en juego, entonces, un conceptoracional de orden sino una concepción autoritaria de ordenque reclamaba una instancia que, en último extremo, fueracapaz de imponer sus decisiones.

En la descripción de los hechos el Juez Fayt parece sos-tener la continuidad de la figura de un Estado como legali-dad abstracta, neutra e impersonal. Y lo que se juega en elestado de excepción es también la validez de la norma jurí-dica y con ella, el sentido mismo del derecho y de la autori-dad estatal. Como explica Raffin:

Con la instauración de la “normalidad” de un orden, vía lalegitimación de su racionalidad, el derecho deviene sistemajurídico: construye entonces el sistema de control social quefija el campo de batalla y de defensa de una cierta composi-ción de poder. El derecho revela así su carácter agonal, disi-mulado bajo el discreto encanto de las formas jurídicas (Raf-fin, 2006, p. 6).

Para concluir este capítulo podemos decir junto conKennedy (2010), que la fidelidad al derecho entra a jugarsólo cuando hay un derecho al cual serle fiel. El trabajo pre-supone un medio, algo que el trabajador moldea, en estecaso, el medio es ese cuerpo de materiales jurídicos que sonconsiderados relevantes para establecer el significado de lanorma como aplicable a los hechos. Enfrentado con la obli-gación de trabajar en una u otra dirección, los jueces y losjuristas a menudo orientan su trabajo hacia la meta de hacer


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que su intuición extrajurídica o legislativa de la justicia enla elección de las normas se haga realidad en la decisiónjudicial. Estos son los activistas en la jerga norteamerica-na. La posición del juez activista quien persigue conscienteo inconscientemente sus propios compromisos ideológicos,parece éticamente más plausible. El juez sabe que el trabajopuede hacer que la norma se acerque a su preferencia legis-lativa, pero también puede que no lo haga.

Su método requiere que el juez lidie con los conflictos ylas lagunas de la siguiente manera: debe presuponer la cohe-rencia del “sistema” como un todo y después preguntar cuálde las normas en conflicto o qué norma nueva al hacerseaplicable al caso encaja mejor con normas íntimamente vin-culadas. Si esto no está claro pasa a considerar las normasmás abstractas, explícitas o implícitas en el sistema de lascuales derivan las normas particulares. De nuevo, él elegi-rá una norma o creará una nueva, pero lo hará sin ejercitardiscreción, ponderación ni creación del derecho en el senti-do de la legislación.

Así, el trabajo hace más que rellenar el marco o lapenumbra dinámicamente a través de elecciones normati-vas determinadas de manera estratégica. La determinaciónes una función de las palabras de las normas válidas y delcontenido de otras fuentes, de su interacción con los recur-sos y las estrategias de quienquiera que tenga el poder dehacer una interpretación jurídica y también, de la cosidadde los materiales y los hechos presentados. El único sen-tido inteligible de una respuesta correcta en un caso difí-cil o fácil, dada la fenomenología presentada arriba, es quehabiendo trabajado con el tiempo y los recursos disponi-bles y de acuerdo con una estrategia elegida, el intérprete nopuede encontrar una alternativa a cierta aprehensión par-ticular sobre qué norma se aplica y qué de esta se requierecuando se la aplica. En otras palabras, la respuesta correctaes la producida por una argumentación que tiene una razón


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de necesidad. Y esta necesidad está ligada a un concepto delderecho como técnico, a su dimensión normativa pero tam-bién a la creencia en la legitimidad vía la legalidad.

Como explicamos en este capítulo, el juez puede correrlos núcleos de debate jurídico y los materiales normativosen función de una decisión. Pasamos de una aplicación delderecho a una visión estratégica del juez que puede selec-cionar y descartar los materiales. Esto lleva a una miradasobre el rol del juez como innovador. El tema de la inter-pretación puede estar marcada por valores, la subjetividad,circunstancias coyunturales y también con visión estratégi-ca del propio juez, que se condice con una determinada ideade lo político y de la dinámica entre lo legal y lo político. Laespecificidad de poner el peso en los materiales, y no en eljuez que decide, que es tema del próximo capítulo, nos per-mite pasar del punto de vista legal al punto de vista socio-lógico, sin perder el punto de vista del juez pero pensandojustamente en la especificidad de la decisión judicial comoproceso, en las que los valores de coherencia, racionalidady neutralidad de la interpretación jurídica tienen un pesoimportante.

Finalmente podemos decir, que no es simplemente unconflicto entre normas, una laguna en el derecho, sino queel conflicto es inherente a la decisión. Sin embargo, esteconflicto, se expresa, principalmente, en términos técnicos,en este caso, con relación al principio de legalidad.


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A modo de cierre

“¿De dónde proviene ese pesimismo que llevaría a creer quecuando un ser humano habla es que forzosamente está equi-vocado y que siempre habría una voz estruendosa que sale dela nada, voz de la naturaleza, voz de la ley, que viene a dictar-le su conducta y sus convicciones? (…) La construcción titu-beante de las verdades a través del diálogo de los seres huma-nos me pareció siempre más interesante, más durable y másdigna”.

Latour, Le Conseil d’Etat (mi traducción).

Este trabajo sobre la decisión judicial se inscribe en unaperspectiva socio-legal. El estudio de un caso, el Caso Simón,nos permitió desarrollar un marco conceptual metodológi-co para la revisión analítica de la jurisprudencia en mate-ria de derechos humanos en Argentina en el contexto dela creciente internacionalización de la justicia y de las nue-vas lógicas democráticas. Esta tesis, propone algunas estra-tegias conceptuales y metodológicas concretas para el desa-rrollo de una mirada empírica, local y micro, de la escrituray racionalidad discursiva del derecho en la actualidad.

Elegimos focalizar el análisis en el Caso Simón puestoque es un caso paradigmático de la aplicación del DIDHy DPI en Argentina, paradigmático del cambio legal. Estecaso, pasaje de una causa de apropiación de niños a una cau-sa por desaparición forzada de personas permite compren-der la especificidad de la experiencia argentina respecto deltratamiento de las violaciones a los derechos humanos des-de la salida de la dictadura militar. El Caso Simón se inscribeen la misma línea que el Juicio a las Juntas, de la CONADEP,de los Juicios por la Verdad y en este sentido, es también el

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resultado de la demanda fundante de un cambio de paradig-ma ético-político que surge del trabajo de los organismos dederechos humanos.

“¿Por qué estudiar hoy en día el rol del Poder Judicial através de la lectura de jurisprudencia?” se preguntaba Smu-lovitz en 1995 luego de reflexionar en torno al rol del PoderJudicial durante la transición democrática. De algún modo,la aspiración a dirimir los conflictos en el ámbito judicialevitaba, en ese entonces, el juicio acerca del funcionamientoy del rol que había tenido la institución judicial durante ladictadura, así como la evaluación de las razones que en elpasado habían impedido la consolidación del imperio dela ley como mecanismo para la regulación de conflictos.Actualmente esa pregunta, que de algún modo guió nuestrotrabajo, aparecería bajo una nueva luz por varios motivos;aquella coyuntura de los 80 cambió radicalmente.

En el año 2003 se produce una reforma del sistema dejusticia que incluye un cambio de los miembros de la CSJN,de las modalidades de designación de los jueces y diversasmedidas tendientes a generar transparencia y publicidad delos actos del poder judicial. Por otro lado, en estos últimosaños, el rol de la CSJN se modificó a través de decisiones departicular relevancia para las políticas públicas. Se consta-ta un aumento informal de su jurisdicción que coincide, asu vez, con un movimiento más amplio de constitucionali-zación de los problemas políticos. La CSJN pareciera jugarun nuevo rol en la arena institucional argentina mediantedecisiones políticas innovadoras. En la misma perspectiva,tras la decisión de derogar las leyes de OD y PF en el 2005,la CSJN introdujo la cuestión de la efectividad de los dere-chos ambientales en el caso de polución industrial del ríoMatanza-Riachuelo en la provincia de Buenos Aires (julio2006) y la de los derechos económicos y sociales a travésdel cuestionamiento del sistema de jubilación (agosto 2006),entre otras.


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Finalmente, retomemos los dos puntos que destacaSmulovitz. Empecemos por el desempeño que había tenidoel Poder Judicial durante la dictadura, que es hoy un temade agenda. En el marco de los juicios por crímenes lesahumanidad, por desaparición forzada de personas y apro-piaciones de niños, se abren causas por la colaboración civildurante la dictadura (médicos, empresarios, sacerdotes,periodistas); además jueces, fiscales y ex funcionarios delPoder Judicial están siendo hoy indagados, o incluso lle-vados a juicio, por su actuación durante la dictadura, porentregar en adopción niñas y niños hijos de las víctimas dedesaparición, por su accionar cómplice en interrogatorios ytorturas, por obstaculizar la justicia.1

Ahora bien, ¿qué sucede respecto al segundo planteo deSmulovitz, el tema de la consolidación del imperio de la ley?El Caso Simón aparece como un punto de quiebre respectode este tema. La aplicación de los principios del DIDH yDPI en el ámbito local, la transformación del valor norma-tivo del DIDH y el DPI en esta causa, redefinen el concep-to de Estado, e introducen el concepto de Estado de dere-cho, ligado a la consolidación democrática y al imperio dela ley limitando y definiendo el rol de los poderes públicos.En particular se redefinen dos de los principios básicos delEstado moderno clásico: la soberanía y la legalidad. Estosdos puntos son los que la defensa de Simón alegó comoargumentos contra la postura de la acusación.

La defensa de Simón plantea, por un lado, que las leyesde OD y PF tenían un objetivo ambicioso, la armonía políti-ca y civil. Según esta defensa, en el contexto del grave con-flicto de intereses que enfrentaba la sociedad, la amnistíaaparecía como la única vía posible para preservar la pazsocial. Este objetivo de orden interno prevalecería respectode principios internacionales. Por otro lado, la defensa con-sidera que aplicar la categoría de crimen de lesa humanidad

1. Respecto del rol Poder Judicial durante la dictadura véase en particular ellibro de reciente aparición (Sarrabayrouse Oliveira, 2011).

A modo de cierre • 287

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para tipificar la “desaparición forzada de personas” con-traría el principio de legalidad puesto que la desapariciónforzada no estaba tipificada en el derecho penal interno almomento de ser cometido el delito, así como tampoco sucarácter de crimen de lesa humanidad y por lo tanto, suimprescriptibilidad.

Para responder a estos planteos, los jueces del votomayoritario, despliegan estrategias argumentativas basadasen el derecho internacional. Estas estrategias aparentemen-te de orden jurídico cuestionan, primero, el concepto de“soberanía”, como potencia del Estado. Es decir, la suma detodo lo que el Estado puede hacer, el conjunto de compe-tencias que puede ejercer, ahora aparecería delimitado porprincipios fundamentales del DIDH como la debida diligen-cia y la responsabilidad internacional.

Por otro lado, se cuestiona el principio de legalidadque suele pensarse como un modo de funcionamiento de laburocracia estatal, un modo ligado a la aplicación de nor-mas; en la decisión del Caso Simón, justamente es esa ley defuncionamiento, esa justicia como procedimiento, la que secuestiona y redefine. La idea de un Estado moderno comoun Estado siempre inocente, con una soberanía ilimitadaque puede redefinir su legitimidad, siempre y cuando, estaúltima tome la forma de la legalidad, se ve interpelada por lacompleja definición del concepto de crimen de lesa huma-nidad, crímenes donde precisamente la que aparece en telade juicio es la responsabilidad criminal del Estado. En estesentido, el aquí estudiado, obliga a preguntarse por losacontecimientos históricos constitutivos, por la legitimidadque le da sentido a la ley. Desde esta perspectiva, la dictadu-ra y los crímenes cometidos, así como las respuestas judicia-les y políticas en torno a este caso, parecieran un momen-to fundante en la historia política argentina, fundante de loslímites del orden jurídico y del Estado.

A nivel conceptual, los conceptos de Weber nos per-mitieron pensar desde la sociología, la relación del derechocon lo político desde una teoría del Estado moderno buro-


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crático basada en la dominación legal. Weber caracteriza alEstado moderno como una administración legal adminis-trativa y su creación como la manifestación de un fenómenode racionalidad creciente. Asimismo, establece una relaciónentre la racionalidad formal del derecho y el tipo de legi-timidad característica de la modernidad, es decir la creen-cia en la legalidad de la dominación. La dominación legal seidentifica por su sumisión a reglas objetivas e impersona-les y presupone un orden jurídico axiológicamente neutro,centrado en la racionalidad formal. En el plano ideal típico,la dominación legal se sustenta en la identidad de los órde-nes jurídicos y políticos, es decir el tipo ideal de dominaciónlegal racional se basa en la identidad del derecho y el Estado,que Kelsen (1994) plantea en su libro la Teoría pura del dere-cho. Según Kelsen, el poder del Estado no es otra cosa quela efectividad del orden jurídico, es decir la norma se vuelvemotivación efectiva de la conducta humana.

De este modo, mostramos que el principio de identidaddel derecho y el Estado, constituye un presupuesto nece-sario para todo conocimiento adecuado del orden jurídicoy político. Ahora bien, este presupuesto de identidad se veredefinido, y al hacerlo el concepto de racionalidad legaloccidental debe repensarse también, tendiendo a evidenciarla matriz simbólica, sus formas de representación en lamodernidad. Si la teoría weberiana muestra una dimensiónlegal de lo político, puede pensarse que hay otras dimensio-nes políticas de la decisión judicial. Para reflexionar sobreestas otras dimensiones fue que necesitamos nuevas herra-mientas conceptuales y metodológicas.

En el contexto del debate entre realismo y formalismodel campo jurídico, aparecen otras dimensiones no pura-mente legales de lo político. En particular, el realismo poneen tela de juicio la pretendida objetividad y coherencia lógi-ca del derecho y descarta la distinción entre creación y apli-cación del derecho, entre derecho y política. Para los realis-tas, y en particular para Kennedy, el derecho en general, y ladecisión en particular, son productos de la dinámica políti-


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ca y social y lejos de ser ajenos a las tensiones de dicha diná-mica, las reproducen. En este sentido, lo político, se articulacon la coyuntura política, con las políticas públicas, las ten-siones y dinámicas entre Poder Judicial y Poder Ejecutivo.Desde esta óptica se podría estudiar la decisión judicial enel Caso Simón como resultado de la política de Estado Memo-ria, Verdad y Justicia, llevada a cabo a partir de 2003, conavances y retrocesos desde 1983, en que, como ya mencio-namos, el juzgamiento de las graves violaciones a los dere-chos humanos fue incorporado como tema de agenda públi-ca.

Ahora bien, cuando planteamos este panorama, surgióla pregunta por la legitimidad. En una teoría de la demo-cracia clásica, la legitimidad del Poder Judicial, no se fundaen el respaldo democrático electoral mayoritario sino enla pericia técnica, para “aplicar” imparcial y objetivamentelos mandatos preexistentes del derecho. Pensarlos de otromodo desestabilizaría uno de los pilares básicos de la auto-ridad política en nuestras sociedades. De esta observaciónsurgió entonces el interés por estudiar la dimensión técnicadel derecho, para luego pensar su dimensión política.

El foco en el carácter técnico del derecho nos permitióacercarnos al estudio de la legalidad sin alimentar prejuiciossobre su carácter político, social, cultural; estudiar la lógicainterna del derecho para explicar su duración en el tiempocomo fenómeno específico. Focalizar en el aspecto técniconos llevó en particular a comprender los nudos que losactores jurídicos, en particular, los jueces, discuten en losfallos, ver cómo construyen estos nudos, cómo los movili-zan al mismo tiempo que alteran los marcos de referencia-las normas, las fuentes, los precedentes-. En particular enesta tesis, nos centramos en el debate sobre la aplicaciónde la noción de crimen de lesa humanidad a la figura dela desaparición forzada de personas. Este precedente tieneimportancia a nivel local pero también internacional, enparticular en América Latina.


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Desde esta perspectiva en la que analizamos la dimen-sión ética y técnica del derecho, centrarnos en la subjeti-vidad del juez al momento de decidir nos permitió arti-cular elementos del realismo y del formalismo: ¿es posiblepara un juez trabajar en pos de la obtención de un resultadodeterminado sin estar violando por eso el deber de “fideli-dad al derecho”, su cualidad técnica? En este trabajo obser-vamos que el resultado de una decisión puede estar, y amenudo está motivado por preferencias ideológicas delintérprete, que orientan su agenda en el contexto de suposición institucional; la discrecionalidad de los jueces dejaser tratada como una consecuencia de los materiales jurídi-cos o de los casos, para ser considerada como un atributode la decisión sobre la estrategia de trabajo que adoptarácada juez al interpretar los materiales o resolver los casosen pos de alcanzar algún resultado. De este modo, se arti-cularon la dimensión tradicional legal de lo político (iden-tidad entre Estado y Derecho), con la dimensión de la polí-tica como política de gobierno, como conveniencia públicacoyuntural, como despliegue de convicciones ideológicas.Se conectaron no sólo las dimensiones éticas y técnicas,sino también a nivel epistemológico las dimensiones forma-les y realistas del estudio del derecho.

Ahora bien, al partir de la subjetividad del juez surgela pregunta por la especificidad de la decisión judicial anteotras decisiones. Desde esta óptica, analizamos la dimen-sión de la negación en la decisión judicial: la negación de loideológico resuelve el conflicto al hacer que la definición delrol parezca coherente en lugar de contradictoria. El juez apesar de las dimensiones políticas de lo técnico en la deci-sión, se presenta a sí mismo como un aplicador mecánico dela norma, cumpliendo con el requisito que su rol le imponeasumir ese rol. Los jueces participan en la concepción cul-tural de la decisión judicial asumiendo una situación en laque el principal riesgo es la introducción de la ideología yesto permanecería aún hoy como parte de la cultura legalmoderna occidental.


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En este sentido, la negación de la influencia de lo subje-tivo tiene que ver con una ideología particular, la ideologíaformalista. Si bien es verdad que ya nadie cree que las ope-raciones realizadas por el juez para interpretar el derechoson exclusivamente lógicas en el sentido estricto de la pala-bra, en otras palabras que la actividad del juez es meramentemecánica o automática, esta idea, sin embargo, sigue regu-lando la imagen de los jueces como sujetos imparciales anteun conflicto. Y esta idea también sigue reglando en particu-lar, la escritura de los fallos, resoluciones y textos jurídicos.

En esta perspectiva, estudiar el discurso jurídico, lajurisprudencia, es una puerta de entrada privilegiada para elestudio del derecho, sus especificidades y su supuesta auto-nomía. El propósito de los jueces en sus argumentaciones esel de sostener que la decisión es fruto de un orden de nece-sidad, que determina una particular relación entre hechos yderecho, una determinada objetividad similar al orden cien-tífico. El juez se esconde detrás de los materiales jurídicos,el factor humano se desvanece en el discurso jurídico. Yesto se condice con la lógica del formalismo que a su vezes propia de un Estado como administración burocrática.La burocratización significa sustancialmente el avance inin-terrumpido de la racionalidad en la vida de las organiza-ciones. Todo lo que no es estrictamente racional, aunquefuera humano o social, se ve amputado sistemáticamentede las organizaciones por medio de los procesos de buro-cratización: la eliminación de todos los elementos sensi-bles puramente personales. Y los reales determinantes delos procesos de burocratización encuentran sus raíces encaracterísticas estructurales del sistema capitalista.

Desde esta óptica, podemos concluir que la ideologíacomún a los jueces, más allá de sus divergencias respecto dela teoría jurídica, a la definición de la soberanía, del Esta-do, de la distinción entre jueces activistas, innovadores ylos jueces conservadores, de las visiones diferentes sobre lahistoria política argentina, tiene que ver con una creenciaen la legitimidad del Estado como burocracia. Y esto es lo


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que aparece en el discurso jurídico como una constante,una continuidad más allá de las rupturas propuestas porla incorporación del DIDH y el DPI en el ámbito local.De este modo el formalismo pasa de ser, un símbolo delconservadurismo teórico conceptual, a convertirse en unaherramienta para estudiar el conocimiento jurídico comoun objeto en sí y, en consecuencia, justificar una sociologíadel derecho.

Para concluir, en Argentina, los juristas suelen tenerel monopolio del estudio de los fenómenos legales y enparticular de la decisión judicial, y esta tendencia es, dealgún modo, una manifestación de cierta resistencia de lasciencias sociales, para acercarse al derecho por la vía ana-lítica, a los textos legales pero también es manifestacióndel monopolio que los juristas establecen sobre su objeto.Como mostramos en esta tesis, hay formas de pensar elderecho en términos socio-legales, de modo que no seanecesario optar entre el punto de vista social o legal y estasformas están ligadas a un ida y vuelta hermenéutico entreformalismo y realismo.


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