“EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN...
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Universidad Rafael Landívar Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Campus de Quetzaltenango “EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS DE PARTICIPACIÓN” TESIS Pamela Herrera Luttmann Carné 169200 Quetzaltenango, febrero de 2013 Campus de Quetzaltenango
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Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN
DE CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS
DE PARTICIPACIÓN”
TESIS
Pamela Herrera Luttmann
Carné 169200
Quetzaltenango, febrero de 2013
Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Campus de Quetzaltenango
“EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN
DE CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS
DE PARTICIPACIÓN”
TESIS
Presentada a Coordinación de Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Por:
Pamela Herrera Luttmann
Previo a conferirle en el grado académico de:
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales
Los títulos de
Abogada y Notaria
Quetzaltenango, febrero de 2013
Autoridades de la Universidad Rafael Landívar
del Campus Central
Rector
Vicerrectora Académica
Vicerrector de Investigación
y Proyección Social
Vicerrector de Integración Universitaria
Vicerrector Administrativo
Secretaria General
Padre Rolando Enrique Alvarado S. J.
Doctora Lucrecia Méndez de Penedo
Padre Carlos Cabarrús Pellecer S. J.
Padre Eduardo Valdés Barría S. J.
Licenciado Ariel Rivera Irías
Licenciada Fabiola Padilla de Lorenzana
Autoridades de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales
Decano
Vicedecano
Secretario
Director de Área Pública
Directora de Área Privada
Director de Ejes Transversales
Directora de Postgrados
Director de CRIMFOR
Director del Instituto de
Investigaciones Jurídicas
Directora del Bufete Popular
Directora de Proyectos y Servicios
Coordinadora Facultativa del
Campus de Quetzaltenango
Representantes de Catedráticos
Representantes Estudiantiles
Dr. Rolando Escobar Menaldo
M. A. Pablo Gerardo Hurtado García
M. A. Alan Alfredo González de León
Lic. José Alejandro Villamar González
M. A. Elena Carolina Machado
M. A. Enrique Sanchez Usera
M. A. Aida del Rosario Franco Cordón
Lic. José Eduardo Martí Guilló
Dr. Larry Andrade Abularach
Licda. Claudia Abril Hernández
Licda. Vania Carolina Soto Peralta
Msc. Claudia Caballeros Ordóñez
Lic. Pablo Alfonso Auyón Martínez
Licda. Rita María Castejón Rodríguez
Lic. Fernando Javier Rosales Gramajo
Laura Guisela Muralles Pineda
Manuel Andrés Canahui Morales
Miembros del Consejo
Campus de Quetzaltenango
Director de Campus Arquitecto Manrique Sáenz Calderón
Subdirector de Integración
Universitaria Msc. P. José María Ferrero Muñiz S. J.
Subdirector de Gestión General Msc. P. Mynor Rodolfo Pinto Solís S. J.
Subdirector Académico Ingeniero Jorge Derik Lima Par
Subdirector Administrativo MBA. Alberto Axt Rodríguez
Asesora
Licenciada Nelly Betsabé de León Reyes
Revisor de Fondo
Licenciado Fredy Antonio Martínez de León
Agradecimiento
A Dios: Por darme la fe fuerza necesaria para seguir
adelante.
A mis Padres: Por brindarme el apoyo necesario no solo
económico sino también emocional para seguir
luchando y alcanzar mis metas.
A mis Hermanas: Por ser un ejemplo a seguir en mi vida.
A mi Hija: Por ser mi fuente de inspiración y mi fuerza de
seguir adelante y alcanzar mis metas.
A mis Catedráticos: Por todos los consejos y conocimientos que me
brindaron y que formaron la profesional que soy
hoy
A mi Universidad: por hacer realidad y brindarme la educación
necesaria para alcanzar uno de mis mayores
deseos.
Dedicatoria
A Dios: por ser mi pilar y equilibrio en la vida y sobre todo
por darme la esperanza de luchar y seguir adelante
Gracias Diosito.
A mis Padres: Porque siempre ha estado en los momentos más
duros y más felices de mi vida. Los quiero y gracias
por ser mis papas
A mi Hermanos: Por ser mejores amigos y apoyarme siempre, Ana,
Cristian, Clau, Joe, Chincho, Xeme, Molly y Tete los
quiero mucho y gracias por ser parte de mi vida.
A mi Hija: Ana Isabel por ser la luz que mi vida necesitaba y
por ser mi inspiración te amo.
A mis Sobrinos: Cristian, Rodrigo Juanito y Andrea, los quiero.
Índice
Pág.
INTRODUCCIÓN
CAPITULO I
EL ARBITRAJE
1.1 Antecedentes……………………………………………………….. 4
1.1.1 El Arbitraje En Guatemala………………………………………… 4
(Cámara de Comercio)
1.1.2 Ventajas del Arbitraje y de la Conciliación.……………………… 4
1.1.3 Aportaciones del Arbitraje…………………………………………. 6
1.1.4 Caso del Arbitraje en Guatemala ………………………………….. 7
1.1.5 El arbitraje en el TLC……………………………………………….. 8
1.1.6 El arbitraje en América Latina……………………………………… 9
1.1.7 Historia del Arbitraje…………………………………………………… 10
1.1.8 El Arbitraje……………………………………………………………… 11
1.2 Antecedentes Históricos…………………………………………… 11
1.2.1 Roma…………………………………………………………………… 11
1.2.2 Alemania……………………………………………………………… 15
1.2.3 Inglaterra……………………………………………………………… 16
1.2.4 Estados Unidos de América………………………………………… 17
1.2.5 Francia………………………………………………………………… 17
1.2.6 España………………………………………………………………… 18
1.2.7 Consulados………………………………………………………… 18
1.2.8 Hispanoamérica……………………………………………………… 19
1.2.9 México………………………………………………………………… 20
1.3 Historia………………………………………………………………… 23
1.4 Definición……………………………………………………………… 25
1.5 Naturaleza Jurídica………………………………………………… 27
1.6 Autonomía……………………………………………………………… 28
1.7 Características…………………………………………………..…. 28
1.8 Forma…………………………………………………………………… 29
1.9 Ventajas……………………………………………………………… 30
1.10 Desventajas…………………………………………………………. 32
1.11 Clasificación…………………………………………………………. 32
1.11.1 Arbitraje y Voluntario o Facultativo……………………………….. 32
1.11.2 Arbitraje Obligatorio o de Oficio…………………………………… 33
1.11.3 Arbitraje Internacional e Interno…………………………………… 33
1.11.4 Arbitraje Ad-hoc y Arbitraje Administrativo………………………. 33
1.11.5 Arbitraje de Derecho o Arbitraje de Equidad…………………….. 34
1.11.6 El Arbitraje Público y Arbitraje Privado…………………………… 34
1.12 Clases………………………………………………………………… 35
1.12.1 Institución Arbitral Permanente……………………………………. 35
1.12.2 Acuerdo de Arbitraje………………………………………………… 35
1.12.3 Centro de Arbitraje o Arbitraje Institucional………………………. 35
1.13 El Desarrollo Constitucional del Arbitraje…………………………. 35
1.14 Análisis del Acuerdo Arbitral en Latinoamérica…………………... 37
1.15 Práctica del Arbitraje Internacional………………………………… 40
CAPITULO II
CONTRATOS MERCANTILES
2.1 Antecedentes………………………………………………………… 45
2.2 Significado de la palabra contrato………………………………… 45
2.3 Concepto…………………………………………………………….. 47
2.4 Definición…………………………………………………………….. 48
2.5 Objeto del Contrato…………………………………………………. 49
2.6 Forma de los Contratos Mercantiles………………………………. 49
2.7 Efectos de los Contratos Mercantiles……………………………… 51
2.8 Interpretación de los Contratos Mercantiles……………………… 51
2.9 Características de los Contratos Mercantiles…………………….. 53
2.10 Representación para contratar…………………………………….. 53
2.11 Forma del Contrato Mercantil……………………………………… 54
2.12 Cláusula Compromisoria…………………………………………… 54
2.13 Contratos por Adhesión…………………………………………….. 54
2.14 Omisión Fiscal……………………………………………………….. 55
2.15 Libertad de Contratación……………………………………………. 55
2.16 Cláusula “Rebus Sic Stantibus”……………………………………. 55
2.17 Clasificación de los Contratos Mercantiles……………………….. 56
CAPITULO III
CONTRATO DE PARTICIPACION
3.1 Antecedente………………………………………………………….. 58
3.2 Evolución Histórica…………………………………………………….. 58
3.3 Concepto…................................................................................. 60
3.4 Caracteres………………………………………………………….…… 61
3.5 Elementos….……………………………………………………………. 62
3.6 Efectos...……………………………………………………………….. 63
3.7 Lucro del Participe………………………………………………....… 63
3.8 Régimen Legal Supletorio……………………………………………. 64
3.9 Naturaleza Jurídica del Contrato de Participación..…………….. 64
3.9.1 Teoría del Mandato o de la Comisión.……………………………. 64
3.9.2 Teoría del Mutuo………………………………………………………. 65
3.9.3 Teoría del Arrendamiento..………………………………………….. 65
3.9.4 Teoría del Depósito.………………………………………………… 65
3.9.5 Teoría de la Sociedad.………………………………………………. 65
3.10 Forma para Demostrar la Existencia del Contrato
de Participación.…………………………………………………… 66
3.10.1 Escritura Pública…………………………………………………….. 67
3.10.2 Documento Privado………………………………………………… 67
3.10.3 Correspondencia……………………………………………………. 68
3.10.4 Verbalmente…………………………………………………………. 68
3.10.5 Carácter Reservado del Contrato de Participación……………… 68
3.11 Contenido del Contrato de Participación………………………….. 69
3.11.1 Relaciones Jurídicas Internas……………………………………… 70
3.11.2 Obligación de Rendir Cuentas y Fiscalización ………………… 70
3.11.3 Liquidación ………………………………………………………… 71
3.11.4 Relaciones Jurídicas Externas ……………………………………. 72
3.12 Función y Utilidad Económica del Contrato de Participación …... 73
3.13 El Contrato de Participación en Otras Legislaciones……………… 74
3.13.1 Legislación Española………………………………………………. 74
3.13.2 Legislación Alemana………………………………………………. 76
3.13.3 Legislación Italiana…………………………………………………. 76
3.13.4 Legislación Francesa………………………………………………. 77
3.13.5 Legislación Belga…………………………………………………… 77
3.13.6 Resumen del Derecho Comparado………………………………. 79
CAPITULO V
PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS……………… 80
CONCLUSIONES……………………………………………………………………… 83
RECOMENDACIONES……………………………………………………………… 84
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………………… 85
ANEXOS…………………………………………………………………………….. 89
0
Resumen El trabajo de investigación que se presenta a continuación, es un estudio jurídico
descriptivo, el cual se inicia con el estudio del Arbitraje, que no es más que un
compromiso que hacen las partes interesadas, en someter sus conflictos a este
procedimiento evitando así la vía judicial, el cual se mira como un mecanismo de
solución de conflictos en los contratos de participación, donde intervine una persona
denominada gestor y este se obliga a compartir con una o varias personas llamadas
participes, que le entregan bienes o servicios, las utilidades o las pérdidas que
produzca su empresa como consecuencia de parte o la totalidad de sus negocios. El
problema surge porque en esta clase de contratos no existe una clausula en la que
se hable o se mencione al arbitraje como mecanismo de solución de conflictos ya
que esto acortaría el tiempo del problema si este se presentara, evitando así acudir a
una vía jurisdiccional que se encuentra saturada de expedientes que solo atrasarían
el problema que se presenta. Esto se evitaría si dentro del contrato de participación
se incluye una clausula de arbitraje, obligando a las partes a someterse a este
mecanismo de solución de conflictos. Habla también sobre las características del
arbitraje, sus elementos y sobre el progreso que este a tenido. Posteriormente se
describe lo básico de los contratos mercantiles, el cual da la pauta para ya seguir
con el contrato de participación en donde se describe las funciones que tiene este
tipo de contrato, sus diversas formas de realizar y sobre todo que presenta una forma
flexible para incorporar el arbitraje cuando se presente algún tipo de controversia
entre las partes y así poder resolverlo de un forma rápida, a bajo costo y sobre todo
que las partes en conflicto no pierden tiempo accediendo a la vía jurídica
convencional.
1
INTRODUCCION
El arbitraje antiguamente en Guatemala había sido percibido como un método
deficiente y poco convencional en cuanto a tratar de resolver un conflicto legal, pero
poco a poco ha tomado importancia y sobre todo porque es un método por el cual se
puede ahorrar tiempo y dinero.
El Derecho Mercantil regula diferentes tipos de instituciones, que son importantes
para el tráfico y comercio de los hombres. Una de éstas lo configuran las
sociedades mercantiles y una institución llamada contrato de participación. Es
importante constatar que este tipo de contrato está desprovisto de cualquier
formalidad y que las atribuciones que tiene el gestor dentro del mismo son únicas e
interesantes; lo que se podrá apreciar, así como constatar otra serie de figuras muy
propias de este negocio mercantil.
Para que exista una mejor comprensión del tema el presente trabajo de investigación
se ha dividido en tres partes. La primera parte desarrolla el Arbitraje y hace una
introducción al estudio del mismo, enfoca su evolución y antecedentes históricos,
naturaleza jurídica, características, elementos, clasificación, sus ventajas y
desventajas, las clases que existen y los avances que ha presentado no solo en
Guatemala sino también en América Latina. La segunda parte habla sobre los
contratos mercantiles, su definición, sus elementos y su forma. Y la tercera parte
habla específicamente sobre los Contratos de participación, la forma en que se
puede demostrar la existencia del mismo, así como su contenido y las relaciones
jurídicas internas y externas, la comparación que existe con otras legislaciones y su
función y utilidad económica.
El problema se presenta en los contratos de participación es que no existe una
cláusula en la que se hable o se mencione el arbitraje como mecanismo de solución
de conflictos, ya que esto acortaría el tiempo del problema si se presentara, y así se
evitaría acudirá a la vía jurisdiccional común donde se encuentran acumulados una
2
cantidad de procesos y esto afectaría a ambas partes, y el arbitraje seria una
solución muy práctica para que el problema sea resuelto de una forma práctica,
rápida y a bajo costo. Por esto surge el siguiente cuestionamiento ¿Qué
consecuencias surgen al no utilizar el arbitraje como mecanismo de solución de
conflictos en los contratos de participación?
El objetivo general dentro de la presente investigación es determinar si los notarios
utilizan el arbitraje como un mecanismo de solución de conflictos en los contratos de
participación, para evitar acudir a la vía jurisdiccional.
Dentro de los elementos de estudio se encuentran, El Arbitraje que es un juicio de
conocimiento un procedimiento contencioso, que encuentra la posibilidad de llevarse
a cabo en los principios de autonomía de la voluntad y la libertad de disposición de
las partes, derivado de una relación jurídica contractual mediante el cual, cuando hay
controversias entre dos o más personas, empresas o Estados, estos recurren a
personas no vinculadas con el poder judicial, sino a particulares o a una institución
para que los designe a las que reconocen autoridad y prestigio, a fin de que después
de apreciar los argumentos, pruebas y alegatos de las partes, emitan un veredicto,
conviniendo previamente y en forma libre, a acatar el fallo, con características y
efectos idénticos a una sentencia judicial denominada Laudo Arbitral. Los
Contratos Mercantiles que son la declaración de voluntad coincidente de dos o más
partes que se enfrentan, para producir una consecuencia jurídica unitaria. Y El
Contrato de Participación que se refiere a un comerciante denominado gestor, se
obliga a compartir con una o varias personas llamadas participes, que le entregan
bienes o servicios, las utilidades o las pérdidas que produzca su empresa como
consecuencia de parte o la totalidad de sus negocios.
Los alcances de la investigación se extienden a los notarios mercantilistas de la
ciudad de Quetzaltenango, mediante una encuesta que se les presentara.
3
Los límites que se presentaron en la presente investigación fue la poca doctrina que
se encontró sobre los contratos de participación en Guatemala.
El aporte que pretende el trabajo de investigación, es que contribuya a soluciones
prácticas y rápidas en los contratos de participación y así emplear el arbitraje como
un método de solución de conflicto y que sirva como material de apoyo para los
estudiantes de Derecho.
El tipo de investigación es la jurídica descriptiva, que es aquella que estudia,
interpreta y refiere lo que aparece y lo que es. Esta investigación, como todas
busca alcanzar una meta del conocimiento y la resolución de algún problema.
El trabajo que se presenta a continuación es un breve estudio sobre los contratos de
participación sus aspectos legales y doctrinarios y se trata de relacionar con el
arbitraje para que se utilice como un método de resolución de conflictos para así
evitar acudir a la vía jurídica, esta investigación trata de llegar a la conclusión de que,
el arbitraje puede ser un mecanismo que favorezca a las partes para solucionar un
conflicto que por la vía común les llevaría mucho tiempo y dinero.
4
CAPITULO I
EL ARBITRAJE
1.1 Antecedentes
1.1.1 El Arbitraje En Guatemala
(Cámara de Comercio)
El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala,
CENAC, es la primera institución privada creada con el propósito de fortalecer la
justicia a través de la promoción, capacitación y prestación de servicios de
administración eficaz del arbitraje y conciliación y el desarrollo de los métodos de
solución pacífica de conflictos. El mundo globalizado en el que vivimos demanda
agilidad en nuestras operaciones y en la pronta solución de las controversias
comerciales que se presenten día a día.
La conciliación y el arbitraje son procedimientos privados, legales y efectivos para la
rápida resolución de conflictos comerciales nacionales e internacionales.1
1.1.2 Ventajas del Arbitraje y de la Conciliación
Proximidad entre las partes.
Tiene efectos legales: porque el fallo arbitral se considera cosa juzgada, y
tiene el mismo efecto de una sentencia judicial.
Es imparcial: por la idoneidad ética y profesional de los árbitros.
Es reservado: porque el Arbitraje se desarrolla en un ambiente privado.
Es legal: El Arbitraje es un proceso reconocido por la ley, según el decreto 67-
95 mediante el cual el árbitro es capaz de producir un fallo imparcial y
definitivo con el mismo poder de una sentencia legal. Así mismo la conciliación
está expresamente reconocida en el mismo decreto 67-95.
1 El Arbitraje en Guatemala, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de, Guatemala,
CENAC, Guatemala, 2008, http://www.negociosenguatemala.com/portal/home.asp+?+abad=444, fecha de
consulta 6/08/2008
5
Es económico: porque el Arbitraje evita los procesos judiciales, que resultan
más costosos por los honorarios que causan y por el tiempo que pueden
durar.
Es rápido: porque las partes deciden el tiempo de duración del proceso. Si no
hay acuerdo al respecto, El Tribunal Arbitral tiene un plazo máximo de seis
meses para fallar.
Es especializado: porque los árbitros que designa la Comisión de Resolución
de Conflictos de la Cámara de la Industria de Guatemala (CRECIG) son
expertos en la materia que trata el conflicto.
Para acudir a este procedimiento, es necesario que dentro del contrato suscrito por
las partes se incluya La Cláusula Compromisoria, en la cual se expresa la voluntad
de someter las eventuales diferencias que se presenten a la decisión de un Tribunal
Arbitral. Sin embargo, aún en el caso de que el contrato no contemple dicha cláusula,
si surge un conflicto las partes pueden pactar un compromiso para someter las
diferencias específicas a la decisión de árbitros.
El tribunal estará conformado por uno o varios árbitros, siempre en número impar. La
cuenta con un listado de árbitros compuesto por profesionales altamente calificados
que cumplen con los requisitos exigidos por la entidad. Las partes pueden pactar de
antemano quiénes serán los árbitros que integrarán el tribunal o delegar a la
Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de la Industria de Guatemala
(CRECIG) está decisión. Si dentro del pacto arbitral no se acuerda nada sobre
árbitros, las partes interesadas harán la designación de los mismos de común
acuerdo. El fallo que profiera el tribunal puede ser en derecho o en equidad. Si es de
derecho, los Árbitros deberán ser abogados.
La Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de la Industria de Guatemala
(CRECIG), de conformidad con los estatutos de la Cámara, tiene como objetivo el
promover y administrar la resolución de conflictos mediante la aplicación de los
métodos alternativos de resolución de conflictos, según el reglamento que al
6
respecto se emitan, con la infraestructura adecuada para atender con prontitud los
trámites y con los instrumentos necesarios para su adecuado desempeño.
La Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de la Industria de Guatemala
(CRECIG), cuenta con un listado oficial de Árbitros, conformada por profesionales
altamente calificados. El procedimiento es muy sencillo. Mediante una “cláusula
arbitral”, es decir incluyendo en sus contratos una cláusula que estipule que en caso
de un conflicto, este deberá resolverse en la Comisión de Resolución de Conflictos
de la Cámara de la Industria de Guatemala (CRECIG). Si no existe una cláusula
arbitral, la parte interesada en someter su conflicto a un tribunal arbitral, lo puede
solicitar por escrito a la CRECIG, detallando los hechos en que funda su demanda. 2
1.1.3 Aportaciones del Arbitraje
Para que el arbitraje sea utilizable es necesario confeccionar el acuerdo arbitral, es
decir la existencia en los contratos de la cláusula arbitral o contratos independientes,
en donde conste la voluntad de las partes de someterse al arbitraje para que dicho
procedimiento se ponga en marcha.
Para que este convenio arbitral sea efectivo, debe contener ciertas circunstancias en
que las partes deben de estar anuentes, tales como el idioma, sede del arbitraje,
lugar del arbitraje, ley aplicable, entre otras. Para ello, los comerciantes deben de
asesorarse por profesionales en el tema, siendo en este caso los Abogados.
Para ellos citamos una aportación interesante del profesional Luís Delgado de
Molina, en calidad de representante de Unión Profesional, en donde declaró desde el
principio "Pro arbitraje". Comentó en su intervención la globalización de nuestra
sociedad, donde el volumen de las transacciones comerciales se ha incrementado un
2 Ventajas del Arbitraje y de la Conciliación, Cámara de la Industria de Guatemala. EL ARBITRAJE UN
PACTO PRODUCTIVO ,Guatemala,
2008,www.femica.org/archivos/articulossagastume/El_arbitraje_y_%20conciliaciones_13_
septiembre.pdf-, fecha de consulta 6/08/2008.
7
1836% en los últimos años según datos del Banco Mundial. A su juicio, en este
"proceso de universalización de las normas comerciales es muy interesante y
atractivo para las empresas el uso del arbitraje como método de resolución de sus
controversias. En este sentido, el papel de los Colegios Profesionales, desde el
punto de vista de su función social, debe ser el de apoyo y fomento del arbitraje en
su esfera de actuación así como el de poner a disposición de la sociedad un listado
de árbitros, capacitados para dirimir determinadas situaciones que surjan”.3
1.1.4 Caso de Arbitraje en Guatemala
Luego de que el Gobierno declarara la lesividad de la concesión de los bienes y
derechos otorgados a Ferrovías, subsidiaria de la compañía estadounidense Rail
Development Corp., esta, al sentir amenazada su inversión, optará por llevar su
controversia ante un panel de arbitraje en el marco del Tratado de Libre Comercio
entre Centroamérica con EE.UU. (CAFTA, por sus siglas en inglés).
Fuentes cercanas a la compañía informaron que Regina Vargo, la ex funcionaria
estadounidense que negoció el CAFTA, fue contratada por Ferrovías para
asesorarlos.
Ferrovías anunciará hoy en conferencia de prensa el futuro de su operación en
Guatemala y las acciones legales que tomará, una vez que el Gabinete de Gobierno
optó en agosto de 2006 por declarar lesivo el contrato que le permitía utilizar los 12
locomotoras de la empresa estatal Ferrocarriles de Guatemala (Fegua) para prestar
el servicio de transporte que realizaba desde hace diez años. Por su parte,
Ferrovías presentó un amparo ante la Corte de Constitucionalidad (CC) alegando el
incumplimiento por parte del Estado de la concesión.
Ferrovías alegó que el Estado de Guatemala incumplió con garantizar el derecho de
vía al no desalojar a los invasores ubicados a lo largo de la línea del ferrocarril así
3 Aportaciones del Arbitraje, Aragón & Aragón. El Arbitraje, una herramienta útil, Guatemala, 2008,
http://www.aragonyasoc.com/news/arbitraje.html, fecha de consulta 6/08/2008.
8
como al no aportar al fideicomiso los recursos provenientes del arrendamiento de las
instalaciones ferroviarias ubicadas Puerto Barrios, Izabal. En el caso de que
Ferrovías decida llevar su caso a un panel de arbitraje, sería el primero que se
realizaría con el marco legal establecido en el marco del Tratado de Libre Comercio
entre Centroamérica y Estados Unidos.
El texto del CAFTA en su capítulo de solución de controversias establece que
cualquier conflicto comercial será llevado ante un panel de arbitraje con
representantes nombrados por los gobiernos de las partes afectadas, en este caso
Guatemala y Estados Unidos, y su resolución deberá ser acatada por los implicados.
En el caso de que se establezca que el Gobierno de Guatemala incumplió con sus
obligaciones y no ha protegido la inversión estadounidense, podría ser sujeto de
sanciones e incluso compensar los daños a la firma afectada. 4
1.1.5 El Arbitraje en el TLC
La resolución de conflictos que surjan en el marco del Tratado de Libre Comercio
(TLC) con EE.UU., requerirá que empresas y funcionarios se empapen de las
técnicas del arbitraje internacional.
Ese es el consejo del abogado internacionalista Ignacio Suárez, experto en arbitrajes
de índole mundial y relacionada con inversiones.
Suárez expuso ayer en un foro organizado por la Cámara de Comercio Americana en
Guatemala (AmCham) que los arbitrajes permiten resolver conflictos en forma más
pronta y ágil que en los tribunales convencionales y sus fallos igualmente tienen que
ser acatados por las partes.
4 Caso de Arbitraje en Guatemala, Por: Lorena Álvarez, El Periódico, ferrovías llevaría su caso a arbitraje,
Guatemala,2007,http://www.elperiodico.com.gt/es/20070313/actualidad/37685, fecha de consulta 6/08/2008.
9
En el marco del TLC, se ofrece una serie de herramientas que pueden llevar a los
países a alcanzar consensos en el menor tiempo posible. Por ejemplo, todo el
capítulo 20 está diseñado para eso.
Si esos mecanismos no funcionan, los países pueden acudir a instancias
internacionales, como el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Sobre
Inversiones (Ciadi) para resolver la disputa.
Suárez resalta que la efectividad de estas instituciones depende de la adhesión del
país a las mismas y los recursos financieros que dispongan para solucionar el
conflicto, ya que en promedio, este tipo de asesoría puede llegar a costar US$3 mil
diarios.5
1.1.6 El Arbitraje en América Latina
El arbitraje comercial se va extendiendo como una mancha de aceite en América
Latina en cuanto mecanismo flexible, rápido y confiable para la resolución de
controversias mercantiles, superándose la hostilidad característica de épocas
pasadas, con una favorable y, en muchas ocasiones eufórica, acogida de la
institución. En el orden estrictamente legal el cambio se expresa con claridad en
distintos planos: incluyendo la figura del arbitraje dentro de las Constituciones; a
través de la incorporación a tratados universales y regionales con relación al
arbitraje, y mediante la adopción de nuevas leyes o la modificación de las leyes
existentes que lo gobiernan. Este proceso de reforma, bajo la influencia de la Ley
Modelo de Arbitraje de la Uncitral de 1985, ha resultado decisivo hasta el punto que
prácticamente todos los países latinoamericanos la han tomado como referente
principal o incluso, como en el caso de México, Guatemala, Nicaragua, Paraguay o
Chile (para el arbitraje internacional), único. Como resultado de ello los obstáculos
legales más importantes, que tradicionalmente impedían que el arbitraje se
transformara en el método más efectivo y utilizado para resolver controversias
5 El Arbitraje en el TLC, Por: Eduardo Smith, Prensa Libre, TLC: El arbitraje será indispensable, Guatemala, 2006,
http://www.prensalibre.com/pl/2006/febrero/17/134853.html, fecha de consulta 6/08/2008
10
comerciales internacionales en América Latina, han sido por fin suprimidos y han
encontrado una solución acorde con la prevista en cuerpos legales de países del
resto del mundo, especialmente de aquellos más familiarizados con la práctica de
este procedimiento de arreglo de controversias. El presente Tratado, tras precisar
con rigor el marco legal del área acotada realiza un estudio exhaustivo del acceso y
del ejercicio de la actividad arbitral (sede del arbitraje, instituciones administradoras,
estatuto y funciones de los árbitros, convenio y procedimiento arbitral, arbitrabilidad y
Derecho aplicable a la controversia) y otro del mismo tenor en torno las relaciones
entre jueces y árbitros: auxilio y control judicial, medidas cautelares, anulación del
laudo y reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales extranjeros. A una acreditada
trayectoria académica, que ha desarrollado ampliamente en numerosas
Universidades y Centros de Estudios de Negocios en América Latina durante los
últimos veinte años, el autor agrega en el presente tratado una dilatada experiencia
como abogado y árbitro comercial y de inversiones en el sub-continente. El resultado
es una obra que conjuga un sólido equilibrio entre teoría y práctica, avalado, en este
último caso, por el manejo de centenares de decisiones arbítrales y jurisdiccionales.6
1.1.7 Historia del Arbitraje
El arbitraje es un juicio de conocimiento, un procedimiento contencioso, que
encuentra la posibilidad de llevarse a cabo en los principios de autonomía de la
voluntad y la libertad de disposición de las partes, derivado de una relación jurídica
contractual mediante el cual, cunado hay controversias entre dos o mas personas,
empresas o Estados, estos recurren a personas no vinculadas con el poder judicial,
sino a particulares o a una institución para q los designe, a las que reconocen
autoridad y prestigio, a fin de que después de apreciar los argumentos y las pruebas
y alegatos de las partes, emitan un veredicto, conviniendo previamente, y en forma
6 El Arbitraje en América Latina, Fernández Ramos, J. C, Tratado de Arbitraje en América Latina,
Madrid,2008,http://www.dykinson.com/bookTratado_del_Arbitraje_Comercial_en_America_Latina--
26691.2.30..1.html?PHPSESSID=05989719488654fcdab2699dcf9aa4fa, fecha de consulta 6/08/2008.
11
libre, a acatar el fallo, con Características y efectos idénticos a una sentencia judicial
denominado Laudo Arbitral.7
1.1.8 El Arbitraje
Rivera indica que mediante el compromiso las partes convienen en someter sus
conflictos de interés presentes y determinados relacionados o no con un vínculo
contractual, a la justicia arbitral, aun cunado el asunto ya esta ventilándose ante la
justicia ordinaria. 8
1.2 Antecedentes Históricos
1.2.1 Roma
Arbitraje fue conocido en Atenas pero su regulación perfecta es uno de los muchos
legados impagables de Roma. Antes de penetrar en los detalles de la normativa
romana al respecto que con tanta maestría describe el Prof. Fernández de Bujan
cumple señalar que el motivo del éxito y de la pervivencia del Derecho romano no
estriba quizá en la existencia de un entramado jurídico ejemplar en el campo del
derecho sustantivo, sino, sobre todo, en la eficacia acreditada por aquella
administración de justicia. La bondad del sistema y su influjo en la cultura occidental
depende en gran medida de las soluciones dictadas en cada supuesto litigioso. Algo
absolutamente antitético con la realidad que hoy se vive en España.
El Profesor Montero hizo hace bastantes años un estudio científico sobre la duración
de los procesos, probablemente el primero realizado en nuestro país con esa técnica,
y llega a la conclusión de que "un proceso como el de mayor cuantía, con la primera
7 Historia del Arbitraje, Briceño Sierra, Humberto, El Arbitraje Comercial, México, Editorial Limusa Noriega, 1999,
fecha de consulta 6/08/2008. 8 El Arbitraje, Rivera Newtze, Antonio, El proceso practico arbitral, Guatemala, Editorial Imprenta Llerena S.A.,
1996, fecha de consulta 6/08/2008.
12
instancia, apelación y casación, tiene una duración aproximada de cinco años y, lo
que es socialmente más grave, que los juicios de cognición y verbal, los más
próximos a las clases menos pudientes, alcanzan duraciones desproporcionadas a
las cantidades que en ellos puedan reclamarse". Treinta años después de la
investigación citada, puede decirse que la situación se ha agravado notoriamente, no
sólo en lo que se refiere a la duración sino también en lo que atañe a la calidad
técnica de las resoluciones judiciales. Por un lado se debe a que el nuevo sistema
político español "judicializa" en exceso los comportamientos públicos, de manera
que, consciente o inconscientemente, se empuja al ciudadano a presentar
constantemente reclamaciones judiciales, como si ello fuera una manifestación
inequívoca y pública de que gozamos de una democracia homologable. Por otra
parte, la torpeza de legisladores y gobernantes ha favorecido, igualmente, la
proliferación de normas confusas que provocan un aumento de la litigiosidad.
Además, no se puede olvidar que, como ya advirtió en su momento el Defensor del
Pueblo, la Administración española abusa notoriamente del silencio administrativo,
partiendo de la poca democrática idea de que quien recurre a la vía administrativa se
lo piensa dos veces antes de entablar un contencioso, porque en él tendrá que pagar
abogados y procuradores que, aún ciñéndose a sus aranceles, percibirán cantidades
superiores a las eventualmente reclamadas.
Se dice, a veces, que el problema de la justicia española estriba en que no hay
bastantes jueces. El profesor Jiménez de Parga se ha manifestado, con razón, en la
prensa, contrario a semejante idea. El problema es mucho más hondo y depende en
gran medida de cambios en los procedimientos y de otros aspectos que no sirve al
caso exponer aquí. Se apunta, a propósito de muchas leyes del siglo XIX, que hay
que cambiarlas para adaptarlas a las nuevas necesidades. No obstante, algunas de
las nuevas como la Ley Orgánica del Poder judicial, han contribuido a deteriorar más
el ya de por sí delicado mundo de la judicatura. Por lo que se refiere al número de
jueces hay que pensar en una serie de cuestiones elementales. En primer lugar, más
jueces no significa que la calidad de las sentencias sea mejor, ni que los trámites se
agilicen. En segundo término, el actual sistema de oposiciones –con el acceso por
13
los llamados "tercer" y "cuarto" turnos no ha servido para mejorar el nivel de la
carrera judicial sino a la inversa. En tercer lugar y en relación con lo anterior, el
incrementar el número de plazas no significa correlativamente que los candidatos
tengan mayor preparación. En cuarto, ser juez no es demasiado atractivo, ni desde el
punto de vista económico, ni desde el punto de vista de promoción profesional. Se
insiste, por lo demás, en el sistema de oposiciones-concursos, sin ensayar otros
procedimientos alternativos. Mejor sistema es, sin duda, el británico, que permite a
los abogados elegir a uno de entre ellos, dotado de amplia experiencia y auténtico y
no ficticio "reconocido prestigio" para que actúe como juez, y además está muy bien
retribuido. No por casualidad el Reino Unido es uno de los países en el que el nivel
de independencia, de prestigio y de confianza en la justicia alcanza cotas más altas.
Y con un número de jueces de carrera proporcionalmente muy inferior al de España.
Así las cosas y ciñéndonos al criterio estrictamente utilitario, tan en boga en los
tiempos que corren, cabe preguntarse qué lección entraña para el presente y qué
perspectiva nos depara hacia el futuro el libro de Antonio Fernández de Buján. En
este sentido, el autor, con pericia, va agavillando la copiosa bibliografía, hasta
entonces dispersa, sobre el arbitraje y con la experiencia que aúna en su persona el
ser conocedor en grado sumo del procedimiento arbitral romano y su condición
actual de vocal de la Comisión General de Codificación encargada de la redacción
del Anteproyecto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, va a demostrar sin ambages la
persistencia del caudal traslaticio del arbitraje romano desde sus orígenes –hace dos
mil años hasta nuestros días. En efecto, en Roma, el procedimiento formulario es el
medio de resolver un conflicto de intereses mediante un proceso incoado ante el
órgano jurisdiccional competente. Sin embargo, el ordenamiento jurídico romano –al
igual que ocurre en los ordenamientos actuales permite que las partes en
discrepancia, sin intervención alguna del Estado, prefieran someter la resolución del
conflicto a uno o varios particulares de su confianza. Cuando la justicia se hace lenta
y costosa los ciudadanos prefieren acudir a instancias meramente privadas en
procura de una solución de sus litigios. Tal hecho se produjo en Roma hacia el siglo
II a. C.: para excluir la jurisdicción ordinaria ambas partes estipulaban el
14
sometimiento de la controversia a la decisión de un árbitro. Designado el arbitre, era
necesario que aceptase expresamente el encargo conferido y se comprometiera a
pronunciar el fallo. En todo caso, la misión encomendada es asumidle libremente,
pues no existe obligación alguna de aceptarla. El árbitro goza de plena libertad de
actuación en el desempeño de su cargo y no está sometido a regla alguna; su
decisión o laudo arbitral es siempre inapelable.
Hoy al igual que en Roma se sigue entendiendo que el arbitraje nunca puede ser
forzoso, porque su base legitimadora se encuentra en la voluntad de las partes que
confían en la solución que provoca y propicia. Para penetrar en la verdadera
naturaleza de la institución arbitral debemos apartarnos de la teoría estatalizadota de
la justicia ya que el poder del árbitro no deriva del Estado sino de la facultad que
tienen las partes, los interesados, para transigir y decidir sobre sus contiendas.
Facultad que pueden diferir a un tercero, tal como se recoge en el artículo 1820 del
Código civil, que no hace otra cosa que plasmar la antiquísima doctrina romana. En
este sentido, la Recomendación Nº R (86) 12, adoptada por el Comité de Ministros
del Consejo de Europa y referente a ciertas medidas tendentes a prevenir y reducir la
sobrecarga de los tribunales, proclama la necesidad de que los gobiernos realicen
las reformas adecuadas para que "en los casos que se presten a ello, el arbitraje
pueda constituir una alternativa más accesible y más eficaz a la acción judicial".
Siguiendo esta línea se ubica la Ley 36/1988, de 5 de diciembre (BOE. del 7) de
Arbitraje que "facilitará un cauce sencillo y económico para la eliminación de
conflictos mediante el uso de su libertad por los ciudadanos".
Efectivamente, el arbitraje es un medio más sencillo, menos formalista y más rápido
porque comprende una sola instancia que no debe durar más de tres meses, por
cuyo motivo es también más económico y permite disponer para cada supuesto de
un juez especializado en la materia que ha de resolverse, aspecto tan importante
como olvidado en la jurisdicción, en cuya puesta en práctica observamos gravísimos
pasos hacia atrás. En el momento presente sabemos que un juez por su sola
voluntad puede cambiar de jurisdicción cuantas veces lo desee y después de
15
pasarse muchos años en la jurisdicción laboral o penal puede tranquilamente pasar a
resolver asuntos civiles que, como todos sabemos, son los más complicados, los de
más enjundia jurídica, siendo esta materia precisamente la que presenta mayor
campo de acción para el arbitraje.
A modo de conclusión, cabe señalar que el libro del Profesor Fernández de Buján
constituye un excelente instrumento para conocer mejor la rotunda lección que los
juristas romanos aportaron al derecho moderno, al idear un procedimiento para lograr
la composición pacífica de los conflictos, evitando así la agresión sicológica que
engendra todo proceso y, al propio tiempo, ofreciendo vías de solución al endémico
atasco de la administración de justicia. El Derecho romano no es solamente un
objeto de erudición, sino el elemento básico para el conocimiento del derecho
privado con todos los países de cultura occidental. No es, pues, pura arqueología,
sino parte viva del Derecho moderno. En efecto, en relación con el derecho positivo,
constituye el Derecho romano un poderosísimo auxiliar interpretativo, ya que el
Código no representa sino el punto histórico final en la evolución de un principio
jurídico y sólo puede llegarse a una posible comprensión del mismo analizando la
raíz remota de donde proceda. Con razón escribía Chesterton: "Lo verdaderamente
importante acerca de los países europeos no es que tengan restos romanos, es que
son restos romanos. En realidad no se trata tanto de restos como de reliquias, pues
siguen obrando milagros. Debajo de las semillas de nuestras cosechas y de las
raíces de nuestros árboles se encuentran unos cimientos de los que los fragmentos
de teja y ladrillo no son más que unos símbolos; y por debajo de los colores de
nuestras flores silvestres están los colores de una calzada romana".9
1.2.2 Alemania
Después de que el imperio romano cayo, en Alemania se formo un sistema que se
caracterizaba por la no existencia de nacionalidades, así como la no escritura del
9 1. Rodríguez Ennez, Luís. Fernández de Buján, Antonio, Jurisdicción y arbitraje en, Derecho,Romano (Madrid,
Iustel, 2006), 241y subsiguientes. Rev. estud. hist.-juríd. [online]. 2006, no.28 p.692-695. Disponible en la World Wide Web:<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071654552006000100035&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0716-5455. fecha de consulta 28/08/08.
16
derecho, la forma en la que resolvía los conflictos, era conforme al derecho común
no legislado.
Por otra parte, debido a que el comercio representaba para ellos una actividad de
gran importancia, los comerciantes podían resolver por ellos mismos sus
controversias.
En las viejas leyes germanas, se reconocían los acuerdos arbítrales para litigios
futuros, pero con la recepción del Derecho romano, estas fueron desplazadas,
durante los siglo VII y VIII, la figura arbitral prácticamente desapareció, sin embargo,
con los códigos Bavaro y el de Prusia, se volvió a permitir, pero a pesar de ello las
restricciones fueron removidas completamente hasta el código de procedimientos
civiles de 1877, en que se autorizo el acuerdo para litigios futuros e incluso se
autorizaba para designar a los árbitros.10
1.2.3 Inglaterra
En 1698, el parlamento ingles, aprobó la primera ley sobre arbitraje en la cual
disponía unilateralmente que ninguna de las partes debería revocar el acuerdo
arbitral. Con lo que se trato de fortalecer el proceso arbitral. Sin embargo, no se
estableció en la ley, la prohibición a las partes para revocar el nombramiento de
árbitro.
Para 1833, con The Common law procedure act, se estableció que los tribunales
judiciales deberían sobreseer cualquier procedimiento que impidiera la ejecución del
acuerdo arbitral, asimismo le dio a los tribunales las facultad de designar árbitros
cuando hubiese fallado el designado por las partes.
A pesar de esto, se consideraba imposible resolver los problemas por medio del
arbitraje, por una parte porque los jueces cobraban por los conflictos que resolvían y
reconocer el arbitraje era como alentar a la competencia.
10
El Contrato de Arbitraje. Perea Ali, Argentina, 2005, consultado el 28/08/08 disponible en: http://www.cem.itesm.mx/verbaiuris/articulos/040103.html#_ftn4#_ftn4.
17
Con la ley de 1889, se le dio efectos totales al acuerdo arbitral, para litigios futuros y
por supuesto para resolver los litigios que ya habían surgido. Así mismo, un laudo
extranjero solo vino a ejecutar hasta 1927.
De esta forma, tenemos que Inglaterra se ha caracterizado por ser un punto
importante para el arbitraje a nivel internacional.11
1.2.4 Estados Unidos de América
Debido a que las reglas del arbitraje se consideran como procesales, este casi no fue
empleado y por tanto, la posibilidad de revocar el acuerdo arbitral era permisible,
manteniéndose vigente hasta 1920, pero solo para los cuerdos relativos a los litigios
presentes.
En los casos de irrevocabilidad, este fue eficaz sin necesidad de acuerdo o
resolución judicial. Se estableció que ante la negativa de designar árbitros, el
tribunal judicial tenía entonces la facultad para hacerlo.
Con la ley del Arbitraje de 1926, se consolido cabalmente el arbitraje a nivel interno.
En la actualidad, en este país, se tiene el arbitraje a dos niveles: el primero de ellos
regulado bajo las normas del common law, el cual se encarga de resolver los
problemas internos y el segundo, que se basa en la codificación y hace referencia al
nivel internacional.12
1.2.5 Francia
Con el código napoleónico de procedimientos civiles desde que este fue elaborado
hasta 1925, exigió que el convenio arbitral precisara el objeto litigioso, así como los
nombres de los árbitros, limitando la validez y existencia del convenio únicamente a
los litigios presentes y excluyendo los futuros.
11
Perea Ali, Op.cit, Pág. 2, fecha de consulta 28/08/08. 12
Perea Ali, Op.cit, Pág. 2
18
No fue sino hasta diciembre de 1925, que el arbitraje se reconoció para litigios
futuros.
Por otra parte, debido a que los requisitos no eran considerados como parte del
proceso arbitral, los acuerdos extranjeros fueron reconocidos sin alterar el orden
público.13
1.2.6 España
En este país, particularmente, se pueden observar las diferentes legislaciones que
han tratado el tema arbitral en distintas épocas. Así, algunas de estas legislaciones
son las leyes de Toro, Las Siete Partidas, la Nueva y Novísima Recopilación.
Así pues, durante la época feudal fue propicio el juicio arbitral, lo anterior en razón de
los señores feudales preferían someterse a las decisiones arbítrales que recurrir a la
corte. Sin embargo, cuando la autoridad del rey y la de su corte de justicia fueron
aceptadas uniformemente, los casos de arbitraje resultaron menos frecuentes, en
medida tal que cerca del año 1964, se resolvió que los laudos arbítrales extranjeros
no podían ser objeto de reconocimiento.
Por los que adoptando la posición contractualista, se estableció que se puedan
ejecutar las decisiones judiciales extrajeras y no el simple laudo de arbitraje privado,
el cual únicamente ostentaría la condición de contrato o documento vinculante para
las partes interesadas.14
1.2.7 Consulados
Los consulados surgen en los gremios, ante la ausencia de un fuerte poder estatal,
los cuales crearon sus propios procedimientos, cuyas reglas fueron luego recopiladas
en diferentes estados.
13
Perea Ali, Op.cit, Pág. 3 14
Perea Ali, Op.cit, Pág. 3
19
En el siglo XII, se encuentra al más lejano de los estatutos: El consulado del mar, el
cual fue especializado en la resolución de conflictos marítimos, bajo cuyas prácticas
pronto se difundió la actividad consular.
Los consulados por lo general tenían su establecimiento cerca de los puertos en
donde se llevaba a cabo el monopolio del comercio.
Así pues, durante la época del colonialismo, tenemos que ya en las nuevas tierras
conquistadas por España, tales como México y Sudamérica, se establecieron
también consulados. En lima y en México se establecieron los consulados en 1592.
En Guatemala y Caracas en 1793, en Buenos Aires y la Habana en 1794 y al año
siguiente en Chile, Guadalajara y Veracruz.
Fue la aparición de los consulados tal, que en 1830 se llevo a considerarlo en la
jurisprudencia mercantil como oscuro, incierto y complicado, esto lo sustentaban
diciendo que, debido a que como cada consulado se alejaba de la voluntad del
legislador, provocaban que los pleitos fueran mas complicados, largos y
dispendiosos.
Los consulados fueron utilizados para resolver los conflictos entre los mercaderes,
pero no los de las tiendas fijas, sino los de los grandes mercaderes, aquellos que
comercializaban entre diversos reinos o internacionalmente.15
1.2.8 Hispanoamérica
Fue muy poco el interés manifestado por esta figura, sin embargo en algunos países
se continuo con la vigencia de los consulados, tal el caso de Lima, Buenos Aires,
Caracas, La Habana y Santiago de Chile.
En cuanto Brasil, en 1917. la figura del arbitraje fue regulada en el código civil,
empero de acuerdo con la Suprema corte de los convenios para los litigios futuros no
15
Perea Ali, Op.cit, Pág. 3
20
eran validos. El acuerdo que se firme solo sirve para que a futuro se pacte el
acuerdo arbitral.
El Código de procedimientos civiles de Argentina, contenía una disposición similar a
la francesa, por lo que el acuerdo para litigios futuros también era inválido. La
reforma de 1981, exige que al surgir el litigio las partes deberán otorgar el
compromiso.
Por otra parte, el arbitraje en la zona norte, a últimas fechas ha cobrado mayor
importancia, en especial con el Tratado de Libre Comercio.16
1.2.9 México
El arbitraje en México, tiene su principal antecedente en las Siete Partidas de Alfonso
X, el cual es el ordenamiento que influyo en gran medida en el derecho mexicano, y
por supuesto en el arbitraje.
Al igual, que las Partidas, los diferentes consulados establecidos en México durante
la colonia, influyeron en gran medida, así pues la principal ordenanza es el de las
ordenanzas de Bilbao, provenientes del consulado del mismo nombre establecido en
1511.
Otros autores opinan que los antecedentes más importantes del arbitraje son la
Nueva Recopilación de 1567 y la Novísima Recopilación de 1805.
Sin embargo las Partidas a más de tener mayor influencia, tuvieron mayor vigencia
hasta finales del siglo XIX, mientras al mismo tiempo fueron apareciendo diferentes
códigos federales y locales.
Las Partidas data del año 1265, sin embargo se considera que no fue hasta 1348
cuando alcanzaron la fuerza legar para ser aplicadas al derecho castellano.
16
Perea Ali, Op.cit, Pág. 4
21
Las Siete Partidas están formadas por siete apartados, de ahí nace su nombre. La
tercera partida es la que regula específicamente el arbitraje, en los títulos IV y XVIII,
en este último se estipula el compromiso arbitral y el reconocimiento del laudo en las
leyes. En donde se da una regulación del procedimiento de las controversias al
tribunal avenido , incluyendo cuales pleitos se deben poner o no en manos de los
árbitros, sus facultades, impedimentos, sentencia y ejecución.
Las Partidas regulaban la sentencia y su fuerza de ejecución, destacándose que para
cumplir la sentencia, disponiendo que: por lo que refiere al plazo para cumplir la
sentencia, se dispone que los jueces avenidores puedan, independientemente de
que les haya dado poder o no en el compromiso, establecer un plazo para el
cumplimiento la sentencia por las partes compromitentes, pues ello constituye una
facultad inherente de oficio del juez de avenencia.
Esta partida reconoce en forma expresa la igualdad absoluta en el árbitro escogido
por las partes y el juez ordinario en cuanto a la fuerza de ejecución de cosa juzgada
del laudo.
Sin embargo, tal vez, la ley más importante es la ejecución de los laudos.
Esta ley, menciona, explícitamente la firmeza de la sentencia dictada por los jueces
avenidores, y la forma en que deberá ser ejecutada, debiendo las partes interesadas
acudir al juez ordinario del lugar, en caso d no cumplir la otra parte conforme a los
plazos establecidos, para que se haga cumplir la otra parte conforme a los plazos
establecidos, par que se haga cumplir como fuese una sentencia dictada por la vía
ordinaria.
Lo cual es una prueba de la falta de coercibilidad por las partes de los jueces
avenidores, de la que siguen privados los árbitros y la institución arbitral hasta la
actualidad, convirtiéndose en una de sus características.
22
Las ordenanzas de Bilbao entraron en vigor en 1560, las cuales fueron aprobadas
por Felipe II y previo a ello, tuvieron que ser aprobada por la corona para su
aplicación, ya que de lo contrario carecían de fuerza legal. Para 1665 y 1737 fueron
adicionadas y confirmadas, llegándoseles a considerar como las más perfectas y
conocidas, ya que en ellas se encontraba una recopilación de las viejas ordenanzas
y de las costumbres comerciales no eritas junto con la legislación extranjera.
El fin era que las ordenanzas fueran ejecutadas por las personas nombradas para
este fin, determinando los pleitos y diferencias que se ofrecían ente el tribunal del
consulado en materia de letras y otras cosas de comercio, considerándose de la
jurisdicción del consulado, la capacidad de los prior y los cónsules de los
mercaderes, para mandar ejecutar y se cumplieran todos los mandamientos de
dichas sentencias que fueran otorgadas por estos, a través del merino de la ciudad o
de sus lugartenientes.
La aportación de estas Ordenanzas al arbitraje, es la rapidez del procedimiento,
considerándose un procedimiento sumario. También se obliga a los comerciantes y
mercaderes a insertar en sus contratos cláusulas compromisorias, mientras que en la
actualidad esta inserción es voluntaria. De igual forma se reconocía fuerza ejecutiva
a la sentencia y se renunciaba expresamente a invocar o promover cualquier tipo de
recurso.
La diferencia entre el arbitraje antiguo y el actual, estriba en que el consulado tenia
poder coactivo para ejecutar sus sentencias, cosa que en la actualidad no tiene.
Así pues, el procedimiento arbitral, era un procedimiento pactado por las partes y por
lo tanto era considerado como convencional y preferente a los demás. lo cual tenia
su sustento en el código de procedimientos civiles, en donde se hacia referencia al
juicio arbitral y tenia aplicación en toda la republica. Lo cual es en relación a que el
código del distrito federal tiene aplicación federal. 17
17
Perea Ali, Op.cit, Pág. 5-15
23
1.3 Historia
El arbitraje, del que puede decirse que ha existido desde la más remota antigüedad,
se origina cuando los seres humanos toman conciencia de la necesidad de organizar
su vida de relación y de confiar en un tercero la solución de sus conflictos.
Es, entonces, que en aquellas organizaciones sociales anteriores a la formación del
Estado y a la creación de sus órganos jurisdiccionales, se confía en el anciano, en el
sacerdote o en el poderoso la función de arbitrar el conflicto de intereses para
solucionarlo, comprometiéndose los interesados a aceptar su decisión. Por ello,
puede afirmarse, sin duda alguna, que el arbitraje es anterior a la organización formal
de la administración de justicia y que en su origen no constituyó una alternativa sino
que fue un medio de solución de controversias anterior a la autoridad estatal. El
carácter rudimentario del arbitraje se mantuvo por largos siglos hasta asomarse en el
Derecho Romano y perfilarse hacia su institucionalización.
Los romanistas le atribuyen al arbitraje una aparición remota en Roma y consideran
que las antiguas legis actiones tuvieron sus lejanas raíces en una praxis arbitral
privada entre romanos y extranjeros y también entre civiles, que, incluso, modeló el
procedimiento formulario. Así, pues, se da noticia del arbitraje desde la época que los
romanistas denominan clásica, que va Desde la fundación de Roma hasta los inicios
del Imperio.
La función del árbitro llegó a incorporarse a la organización judicial de Roma, que
planteó una diferenciación entre los magistrados y los jueces. Las funciones de
ambos fueron distintas según los períodos que caracterizan a la historia de Roma.
Los magistrados estaban dotados de imperium y ejercían la iurisdictio en
representación del poder soberano del Estado Romano y eran quienes daban
acogida o denegaban las alegaciones de las partes, permitiendo o no el
entablamiento del proceso, pues su misión estribaba en instruirlo y en formalizarlo. A
los jueces les competía dictar la correspondiente sentencia y sus funciones las
24
ejercían de manera permanente o bien en cada caso, en el que al dictar la sentencia
su función quedaba concluida. Estos últimos, que eran los árbitros, asumían la
iurisdictio por delegación, y eran nombrados por las partes o escogidos de las listas
confeccionadas por el magistrado para cada litigio.
El árbitro estaba considerado, pues, entre los jueces no permanentes, esto es, entre
los nombrados para cada caso y era un juez con amplia discrecionalidad, tanto para
la apreciación de los hechos como para declarar el derecho que los litigantes
invocaban y pretendían hacer valer, pues resolvía con base a la buena fe. Su
sentencia no era obligatoria, salvo que las partes lo hubieran estipulado en el
compromissum, según apunta Petit.
Al producirse la penetración del Derecho Romano en los ordenamientos jurídicos de
la Europa Medieval, su recepción se orientó a la regulación de las relaciones
jurídicas entre particulares pues, en lo relativo a la organización del Estado y de las
instituciones públicas, no tuvo similar acogimiento, pues no se recepcionó la
organización judicial de Roma. El arbitraje fue desvaneciendo su importancia en la
medida en que los pueblos fueron convirtiéndose en naciones y se organizaba el
Estado, que asumió la función de administrar justicia. De este modo, se confirió a
los árbitros, a lo sumo, el rol de simples conciliadores.
En realidad, históricamente, el arbitraje nunca perdió su vigencia como medio de
solución de controversias sino que pasó a un plano estrictamente privado, delegando
el Estado la solución de determinadas controversias en el caso que los particulares
así lo concertaran. De este modo, el arbitraje fue siendo llevado, fundamentalmente,
a la solución de controversias de naturaleza comercial.
El arbitraje ha mantenido siempre su función y fue provocando el interés de los
Estados no solo expresado en su legislación interna sino también en tratados
internacionales. Así, en lo que a nuestro Continente se refiere pueden citarse el
Tratado de Derecho Procesal Internacional celebrado en Montevideo en 1899, que
25
estableció los requisitos y formalidades para la ejecución de los laudos arbítrales en
territorio distinto al del Estado en el que habían sido dictados. El arbitraje llegó, pues,
al siglo XX como respuesta a los requerimientos de la actividad comercial que, por
sus características, hacía indispensable la más pronta solución a sus controversias y
que se aceptara la validez de los laudos y su ejecutabilidad con un tratamiento
similar al de la sentencia judicial. El arbitraje atrajo, además, la atención de los
Estados como medio idóneo para la solución de sus conflictos. La Convención de La
Haya de 1899 sentó las bases del arbitraje internacional y su complemento de 1907
precisó que tenía por objeto resolver los litigios entre los Estados mediante jueces
por ellos elegidos. Ya avanzado el siglo XX, en lo que a nuestro Continente se
refiere, el arbitraje continuó recibiendo la atención de los Estados. La Convención
de La Habana de 1928, también conocida como Código Bustamante, puso
nuevamente de actualidad la necesidad de preservar la ejecución de los laudos
arbítrales, lo que se puso de manifiesto nuevamente con el Tratado de Derecho
Procesal Internacional suscrito el 19 de marzo de 1940.18
1.4 Definición
El arbitraje es un juicio de conocimiento, un procedimiento contencioso, que
encuentra la posibilidad de llevarse a cabo en los principios de autonomía de la
voluntad y la libertad de disposición de las partes, derivado de una relación jurídica
contractual mediante el cual, cuando hay controversias entre dos o mas personas,
empresas o Estados, estos recurren a personas no vinculadas con el poder judicial,
sino a particulares o a una institución para que los designe a las que reconocen
autoridad y prestigio, a fin de que después de apreciar los argumentos, pruebas y
alegatos de las partes, emitan un veredicto, conviniendo previamente y en forma
libre, a acatar el fallo, con
18 Antecedentes Históricos del Arbitraje, Gaceta Jurídica, Lima,
2008,disponibleen:www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/MANUAL%20DE%20DERECHO%20ARBITRAL.
pdf –, fecha de consulta 28/08/08.
26
Características y efectos idénticos a una sentencia judicial denominada Laudo
Arbitral. Ciertamente es un procedimiento privado por lo convencional, y es desde
luego producto de la experiencia y la cultura de los pueblos acumulados por siglos,
desde la remota época en que, precisamente por impulso de sus necesidades
vitales, los hombres abrieron rutas en la tierra y en el mar, por las que fluyeron las
corrientes mercantiles que proporcionaron en intercambio permanente de valores,
conocimientos y técnicas de progreso, entre los que se ubica la institución arbitral
con toda su depurada sencillez.
Estructuralmente el arbitraje es una relación jurídica triangular, en cuyo vértice
superior se encontré el árbitro, que el sujeto ajeno a los intereses en disputa y
llamado por las mismas partes para componer las diferencias que le separan.
En contraste con el proceso judicial, el arbitraje es más dúctil y maleable; abarca la
mera intermediación y aun el dictamen de un experto, hasta la conciliación, la
amigable composición, el laudo en conciencia y el procedimiento en derecho.
Todas estas figuras, englobadas en el solo rubro del arbitraje, explican la riqueza de
sus posibilidades y la extensa gama de sus aplicaciones, pues así como la
intermediación se puede cumplir informalmente y a distancia, la conciliación exige la
inmediata y cordial reunión de los tres sujetos, el dictamen del escrito único se podrá
efectuar aislada o individualmente en tanto que el arbitraje en derecho a de ser
formal y hasta solemne, cuando así lo determinen las partes que también pueden
acogerse a la decisión en equidad.
Si desde cierto Angulo el arbitraje es un verdadero proceso, en los otros se limita a
ser el procedimiento convencional que elijan y regulen los propios interesados,
porque el arbitraje se crea caso por caso por las prescripciones
que los tres sujetos que en el intervienen, establecen en el compromiso o en
términos generales, en el acuerdo que ha efecto celebran, por tanto, un definición
27
general del arbitraje, no puede ir mas allá de esos datos comunes que son el
espontáneo sometimiento del litigio a la neutral determinación de un tercero
imparcial.19
1.5 Naturaleza Jurídica
La naturaleza Jurídica del arbitraje es controversial, debido a que no se puede situar
específicamente en la tradicional división del derecho positivo, ya sea público o
privado, por lo que su naturaleza atiende a diversas teorías.
La primera de ellas es la teoría privatista o contractualita equiparándosele al arbitraje
a un contrato privado, como una manifestación de la soberanía y poder de
disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas.
La segunda es la Jurisdiccional o procesal, que se fundamenta en el carácter del
árbitro, al equipararlo en su función decisoria al juez asimilando al laudo con la
sentencia, principio aceptado universalmente, sosteniendo entonces que la función
jurisdiccional otorgada a los tribunales instituida por la ley, es ejercida de forma
excepcional y temporal por los jueces privados que son los árbitros.
Situación que resulta contradictoria, es cierto que el arbitraje es un proceso, mas no
es un juicio ante la existencia de una controversia y no de una litis, cayendo en el
error de la judicialización del arbitraje.
La tercera es la teoría mixta, el arbitraje es en su origen un negocio de derecho
privado, como creación de la voluntad de los particulares, pero procesal por las
sujeciones y las limitaciones a que esta voluntad es sometida, ante el auxilio del
19 Briceño Sierra, Humberto: El Arbitraje Comercial, Editorial Limusa Noriega, México, 1999, pp. 11-15, fecha de
consulta 28/08/08
28
poder judicial por la carencia de coercibilidad, cuando de ejecución forzosa se trata.
20
1.6 Autonomía
El arbitraje como una institución jurídicas independiente que debe su existencia a la
misma ley. La función de administrar justicia se le ha reservado el Estado para si,
de forma que los particulares no puedan por si solos otorgar a nadie el poder de
juzgar el litigio.
El la ley la que otorga a los árbitros la autoridad necesaria para ejercer la función de
sentencia que es un acto de soberanía, la ley instituye a los árbitros como una
categoría de tribunales, que aunque no tiene el carácter de permanentes, eso no les
quita ni altera la naturaleza de sus funciones.
Es cierto que los árbitros carecen del poder de imperio para disponer la ejecución de
sus resoluciones por la fuerza publica, pero esto responde a la sencilla razón de que
el Estado no puede admitir el manejo de la fuerza publica de los particulares, por ser
esta una institución estatal, cuyo manejo lo ha encomendado a autoridades que el
mismo ha designado por medio de sus órganos.
El arbitraje constituye pues, una jurisdicción extraordinaria, en donde el Estado
permite a los individuos a la par de la jurisdicción ordinaria la resolución de cierto tipo
de controversias.21
1.7 Características
Es una institución jurídica destinada a resolver conflictos sean individuales,
colectivos, jurídicos o de intereses.
20
Publicado en nuestra Revista el 02 de mayo de 2001 Arbitraje Comercial Paradigma del Derecho Dr. Francisco
Javier Gorjón Gómez Disponible en: www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/paradigma_arbitraje.php - 34k
fecha de consulta 28/08/08
21
González Ranero, Roberto David, Consecuencias Jurídicas de la Inexistencia de la Cláusula Compromisoria en los Contratos Atípicos Mercantiles, Guatemala, 2007, Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Rafael Landivar Facultad de Quetzaltenango, Pág. 63-66, fecha de consulta 28/08/08
29
Su peculiaridad reside en la intervención de un tercero, por acuerdo de las
partes, cuya decisión se impone.
En virtud de un conjunto arbitral previo a la constitución de la junta arbitral
o del árbitro único las partes adhieren de antemano al resultado de la
actuación del o los árbitros, esto es, el laudo arbitral.
Es un contrato bilateral, ya que a través de el, se generan derechos y
obligaciones para las partes que intervienen.
Es un contrato oneroso, en virtud de que se producen provechos y
gravámenes recíprocos.
En conmutativo, debido a que las prestaciones son conocidas u ciertas
para cada una de las partes, desde el momento de la celebración del
contrato.
Es consensual en oposición a real, en razón de que para su
perfeccionamiento no necesita que se entregue cosa alguna.
Es un contrato accesorio, ya que se celebra con la finalidad de que las
partes en que haya surgido una controversia, o aquella que admitan la
posibilidad de que pueda existir en un futuro una diferencia entre los
intereses, sometan su decisión al juicio de un árbitro. Siendo de esta
forma que, existe previamente al contrato de compromiso una relación
entre las partes, tal vez una compraventa, un depósito o cualquier otra
relación que pueda dar origen al contrato de compromiso.22
1.8 Forma
El arbitraje puede realizarse por medio de escritura pública, por escritura privada o
en acta ante el juez, sin importar la cuantía de que se trate. En el compromiso
deberá aparecer claramente estipulado el negocio para el cual se sujetan las partes
al arbitraje, si falta esta mención se considera nulo de pleno derecho, también deberá
22
González Ranero Op. Cit. Pág. 66.
30
llevar el nombre del arbitro a falta de nombramiento, se entiende que reservan el
derecho de hacerlo con intervención judicial.23
1.9 Ventajas
Puede ser iniciado rápidamente, el proceso es relativamente corto y la
decisión se presenta de manera rápida. Las reglas procesales son flexibles
y más directas que las establecidas en el proceso judicial. Las partes
seleccionan a los árbitros. Generalmente el árbitro es un experto en la
materia.
La decisión es inapelable.
El procedimiento arbitral es menos formal, más rápido y menos caro que el proceso
judicial, aun cuando no han faltado críticas sobre una creciente formalidad del
arbitraje similar al judicial, así como un aumento en el costo del arbitraje y retraso en
las resoluciones, características inherentes a todo proceso de solución de
controversias.
El arbitraje se ha florecido de manera sorprendente, y es común que las
asociaciones comerciales establezcan sus sistemas de arbitraje para resolver las
controversias que surgen entre sus afiliados. La Cámara Internacional de Comercio
provee de mecanismos arbítrales a quien lo solicite. Muchos países han adoptado la
Convención de Nueva York de 1958 para el reconocimiento y ejecución de laudos
arbítrales, lo que ha traído como consecuencia la adaptación de las leyes procesales
internas de los Estados correspondientes.
El artículo 37 de la Convención de La Haya establece que el litigio entre los Estados
se arreglará por medio de los jueces elegidos por los mismos y mediante
23 Autor. Dr. M. Virgilio Bravo Peralta Editorial Porrúa México, 2002. Disponible en:
http://www.cem.itesm.mx/derecho/cenca/HTML/arbitraje.html, fecha de consulta 28/08/08.
31
resoluciones sustentadas en el derecho. La doctrina ha propuesto tres tipos de
arbitraje:
El arbitraje facultativo, que se lleva a cabo con base en un acuerdo
posterior al surgimiento de la controversia.
El arbitraje obligatorio, que se establece mediante la obligación de las
partes a acudir al arbitraje en caso de surgir una controversia, lo cual
puede ser establecido por una cláusula arbitral o mediante un tratado
general de arbitraje.
El arbitraje compulsorio, que se impone a un Estado sin consentimiento al
procedimiento.
La distinción entre el árbitro y el conciliador, consiste en que la decisión de este
último no es obligatoria para las partes que lo convocaron para resolver la
controversia. Por el contrario, la decisión arbitral obliga a las partes, ya que éstos se
sometieron previamente a su fallo. Una de las principales características del arbitraje
es que ninguna de las partes puede abandonar unilateralmente el procedimiento o
negarse en su caso a acatar la resolución.
Por lo antes expuesto, los órganos jurisdiccionales habitualmente rechazan conocer
un caso, cuando éste fue sometido previamente a un procedimiento arbitral. En este
orden de ideas, en el arbitraje las partes pueden determinar los criterios de solución,
sea en bases nacionales, internacionales o reglas de equidad, siendo el árbitro en
este último caso un "amigo componedor", emitiendo una resolución con base en la
buena fe y justicia razonable. La decisión del árbitro generalmente es final y de
cumplimiento obligatorio, salvo en caso de defectos graves, tales como la validez del
acuerdo, la formación del tribunal arbitral, la jurisdicción del o los árbitros, y su
imparcialidad. Los mecanismos de solución pacífica de las controversias, como la
negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, pueden desarrollarse de
manera combinada, en un proceso integral que contemple dos o más mecanismos.
La doctrina propone acudir primero a la mediación, antes que al arbitraje directo, ya
que si se resuelve en este primer momento la controversia, el procedimiento se
32
beneficiaría en rapidez y bajo costo. En el caso del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte, suscrito por Canadá, Estados Unidos de América y México en
1993, se respetan todos y cada uno de los mecanismos mencionados, pasando de
los más simples y directos hasta el arbitraje. Más que un proceso mixto, es un
sistema congruente y objetivo, donde se inicia con un método sencillo, como es la
negociación, pasando por la intervención de la Comisión de Libre Comercio y
teniendo como etapa final el arbitraje. La práctica de estos procedimientos es
adecuada dentro de las relaciones comerciales internacionales, toda vez que se hace
necesario la utilización de los mecanismos de solución pacífica entres los diferentes
Estados nacionales. Cuando los involucrados en una disputa que no han podido
resolver entre ellos, ya sea por haber agotado los procesos previos de negociación,
mediación o conciliación o por estar así directamente previsto se aplica el proceso de
arbitraje recurriendo a un tercero neutral para que les resuelva el conflicto en forma
ecuánime y pronta. 24
1.10 Desventajas
Es una función técnica.
Carece de conocimientos en materia de Derecho para cumplir su misión.
Los laudos no tienen fuerza en su ejecución, por lo que se tiene que recurrir a
un juez para que se ejecute el laudo arbitral.25
1.11 Clasificación
1.11.1 Arbitraje Voluntario o Facultativo
El arbitraje puede resultar de un acuerdo entre las partes, en este caso hablamos de
un arbitraje voluntario o convencional, o por el contrario, puede ser obligatorio por
24
Autor. Dr. M. Virgilio Bravo Peralta Editorial Porrúa México, 2002. Disponible en:
http://www.cem.itesm.mx/derecho/cenca/HTML/arbitraje.html, fecha de consulta 28/08/08
25
Autor. Dr. M. Virgilio Bravo Peralta CENAC Centro de Negociación, Conciliación, Negociación y Arbitraje
Editorial Porrúa México, 2002. Disponible en: http://www.cem.itesm.mx/derecho/cenca/HTML/arbitraje.html, fecha de consulta 28/08/08.
33
disposición expresa de la ley, encontrándonos con un arbitraje forzoso, legal,
necesario u obligatorio.26
1.11.2 Arbitraje Obligatorio o de Oficio
El arbitraje obligatorio se da en dos casos: el primero, cuando se establece una
cláusula compromisoria en el contrato, que obliga a ambas partes a resolver
cualquier conflicto que se presente por medio de un arbitraje, esta cláusula tiene
origen en la voluntad de las partes, pero si se presenta el conflicto, quedan obligadas
a someterse al arbitraje aunque en ese momento no tengan voluntad de hacerlo. El
segundo supuesto ocurre cuando el arbitraje es obligatorio por que así lo estable la
ley.27
1.11.3 Arbitraje Internacional e Interno
El arbitraje se considera interno o domestico cuando el mismo tiene lugar entre
nacionales de un mismo estado en que se realiza, o que tienen su domicilio en el,
regulado entonces por sus leyes locales.
El arbitraje es internacional cuando existe un elemento extraño, ajeno al carácter
local de la controversia, es decir, cuando una de las partes contratantes es extranjera
o cuando los efectos del convenio se producen en el exterior.28
1.11.4 Arbitraje Ad-hoc y Arbitraje Administrativo
Esta clasificación adquiere gran interés dentro del arbitraje internacional, en donde
las partes pueden determinar en el convenio arbitral, todos los aspectos relacionados
con el arbitraje; o alternativamente a una organización arbitral permanente de las
existencias en el mundo comercial internacional. Cuando se le atribuye el
nombramiento de árbitros y el procedimiento ulterior a un organismo señalado nos
encontramos ante un arbitraje institucional o administrativo, a diferencia del ad-hoc
26
Rivera Newtze, Antonio: El Proceso Practico Arbitral, Guatemala, Editorial Imprenta Llerena S.A. 1996, pp. 35-
52. fecha de consulta 29/08/08. 27
Rivera N. Antonio. Op. Cit. Pág. 36 28
Rivera N. Antonio. Op. Cit. Pág.38
34
en donde esta posibilidad se le otorga a una o varias personas determinadas por las
partes. El optar por uno o por el otro sistema dependerá en última instancia de la
voluntad de las partes y de lo que hayan expresamente señalado en el acuerdo
arbitral.29
1.11.5 Arbitraje de Derecho o Arbitraje de Equidad
El arbitraje de derecho es aquel en el que tanto la tramitación del proceso como el
laudo arbitral se ajustan a lo dispuesto en las leyes procesales y sustanciales
respectivamente. El nombramiento de esta clase de árbitros ha de recaer sobre
personas que tengan conocimiento del derecho o sea abogados.
En el arbitraje de derecho los arbitras deben desarrollar el proceso arbitral y
solucionar el litigio aplicando el ordenamiento jurídico como lo haría un juez estatal,
por su parte en el arbitraje de equidad, el arbitro falla el asunto tal y como lo haría un
amigable componedor, es decir, mediante una decisión obligatoria no
necesariamente basada en una ley estatal, sino mas bien en su personal sentido de
justicia del caso concreto, y es precisamente por las características del arbitraje de
equidad, que la honradez, probidad y rectitud de los árbitros resultan fundamentales,
ya que al fallar sin sujeción a reglas legales, sus actuaciones deben ajustarse a la
equidad, prudencia y buena fe.30
1.11.6 El Arbitraje Público y Arbitraje Privado
Esta atiende a la calidad de los sujetos que intervienen en un proceso arbitral, así
pues, el arbitraje público tiene por objeto el arreglo de los litigios entre estados como
entidades soberanas, mediante jueces designados libremente y sobre la base del
respeto a las instituciones jurídicas. El arbitraje privado, en cambio, trata de resolver
las controversias suscitadas entre particulares.31
29
Rivera N. Antonio. Op.Cit. Pág. 40 30
Rivera N. Antonio. Op.Cit. Pág. 41 31
Rivera N. Antonio. Op.Cit. Pág. 42.
35
1.12 Clases
1.12.1 Institución Arbitral Permanente
Significa cualquier entidad o institución legalmente reconocida, a la cual las partes
pueden libremente encargar, de conformidad con sus reglamentos y normas
pertinentes la administración del arbitraje y la designación de los árbitros.32
1.12.2 Acuerdo de Arbitraje
Es un contrato por medio del cual las partes manifiestan su libertad de diferir la
solución de sus conflictos de intereses actuales o futuros originados en una relación
contractual o en una situación de hecho a la justicia arbitral, quedando derogada la
jurisdicción ordinaria.33
1.12.3 Centro de Arbitraje o Arbitraje Institucional
Es aquel que se inicia desarrolla y finaliza con el concurso y administración de una
entidad o institución especializada en la materia la cual esta regida por su propio
reglamento.
El arbitraje institucional nace como una necesidad de darle respaldo, agilidad y
eficacia a la técnica arbitral organizando centros de arbitraje con reglas
administrativas propias y una infraestructura adecuada que permite atender con
prontitud los tramites sin que haya demoras en la instalación y en el funcionamiento
del tribunal arbitral dotándolas para el efecto de los mecanismo adecuados para el
cabal desempeño. 34
1.13 El Desarrollo Constitucional del Arbitraje
Los antecedentes constitucionales del arbitraje en Centroamérica, se remota a la
Constitución de Bayona de 1808 y a la Constitución Política de la Monarquía
32
González Ranero Op.Cit. Pág. 72. 33
González Ranero Op.Cit. Pág. 71. 34
González Ranero Op.Cit. Pág. 72-74.
36
Española de 1812 conocida como la Constitución de Cádiz las cuales rigieron
durante la época de dominación española. Esta última, reconocía el derecho de
todo español de terminar sus diferencias por medio de Jueces-Árbitros y establecía
la posibilidad de ejecutar las sentencias de los árbitros si en el compromiso las partes
no se hubieran reservado el derecho de apelar. Posteriormente, en época de
independencia y durante el período en que los países centroamericanos se
mantuvieron como Estados Federados se emitieron cuatro Constituciones Federales
de las cuales rigieron solo tres. De estas constituciones la de 1824 y la de 1835
reconocen la facultad inherente de toda persona para nombrar árbitros en cualquier
estado del pleito y establece el carácter de inapelable de las sentencias dictadas por
los árbitros si las partes no se hubieren reservado ese derecho. La de 1898 no
incorporó disposición alguna sobre arbitraje y la de 1921 solo contempló la
posibilidad de los Estados de someter a arbitramento cuestiones pendientes de
límites territoriales o sobre la validez o ejecución de sentencias o laudos anteriores a
esta Constitución conocida como el Pacto de San José.
En Costa Rica rige actualmente la Constitución Política que data de 1949. Dicha
Constitución en su artículo 43 dispone que : Toda persona tiene derecho de terminar
sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente.".
En Honduras, se encuentra vigente la Constitución Política que data de 1982. Dicha
Constitución regula en tres artículos el arbitraje. En el artículo 15 en lo que interesa
dispone: Honduras proclama como ineludible la validez y obligatoria ejecución de las
sentencias arbítrales y judiciales de carácter internacional. Por su parte, el artículo
110 dispone: Ninguna persona natural que tenga la libre administración de sus
bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles por transacción
o arbitramento. Finalmente, el artículo 139 establece: El Estado tiene la obligación
de promover, organizar y regular la conciliación y el arbitraje para la solución pacifica
de los conflictos de trabajo
.
En El Salvador rige actualmente la Constitución Política de 1983 que sufrió reformas
en 1991 y regula el arbitraje en su artículo 23 que dispone: Se garantiza la libertad de
37
contratar conforme a las leyes. Ninguna persona que tenga libre administración de
sus bienes puede ser privada del derecho de terminar sus asuntos civiles y
comerciales por transacción o por arbitramento. En cuanto a las que no tengan esa
libre administración, la ley determinará los casos en que puedan hacerlo y los
requisitos exigibles.
En Guatemala la Constitución Política vigente, que data de 1985 no contempla
disposición alguna sobre arbitraje.
En lo que respecta a Nicaragua, la Constitución Política no contempla disposición
alguna sobre el tema
.
En lo que respecta a Panamá, la única referencia en la Constitución Política, la
encontramos en el artículo 195 inciso 4, que establece como función del Consejo de
Gabinete el acordar conjuntamente con el Presidente de la República que este pueda
transigir o someter a arbitraje los asuntos litigiosos en que el Estado sea parte, para
lo cual será necesario el concepto favorable de la Procurador General de la Nación.35
1.14 Análisis del Acuerdo Arbitral en Latinoamérica
El acuerdo arbitral constituye el palo mayor de la nave denominada arbitraje, en
cuanto es el que condiciona toda sus estructura, el que le permite desplegar el
velamen a todo viento indicándonos el rumbo a seguir en las encrespadas olas de la
litigiosidad social y, específicamente, comercial, así como también sus limitaciones.
En el ámbito del arbitraje privado consensual no es posible hablar de la práctica
arbitral sin hacer necesariamente referencia al acuerdo de arbitraje. Esta expresión
acuerdo de arbitraje es una denominación reciente en tanto aparece citada, y luego
difundida a todos los textos legales, en el artículo II de la Convención de Nueva York
de 10 de junio de 1958, con el intento evidente de unificar el tratamiento jurídico de la
35 Centro de Arbitraje Mexicano. México, (2005), disponible en: http://www.camex.com.mx/ fecha de consulta
28/08/08
38
cláusula compromisoria y del compromiso arbitral. El numeral 1 del referido artículo
obliga a los Estados Parte en la Convención a reconocer "el acuerdo por escrito
conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o
ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas y el numeral 2, de
un modo claro señala que la expresión acuerdo por escrito denotará una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o un compromiso.
No obstante, los viejos Códigos principalmente procesales continuaron todavía y
durante mucho tiempo, realizando la vieja distinción entre cláusula compromisoria y
compromiso arbitral, entendiendo por la primera aquélla que se celebra antes de
originado el litigio y, por el segundo, el otorgado luego de que el conflicto ha nacido.
Si la distinción sólo se basara en el criterio cronológico poco habría de preocupar a la
doctrina y a los litigantes, pero ocurre que detrás de esta clasificación había algo más
grave: que desde el punto de vista formal la cláusula compromisoria era tratada con
muchos menores exigencias y el legislador o el codificador nacional cargaba con
todos los requisitos de forma al compromiso de arbitraje, haciendo extensivas las
exigencias incluso a determinadas menciones de contenido o de fondo en el relación
al asunto bajo controversia. Muchos legisladores han tenido dificultades serias para
desprenderse de esta distinción. A título de ejemplo, el artículo 473.1 del Código
General del Proceso de Uruguay (ley No. 15.982 de 1989), define qué se entiende
por uno y otro de los pactos a los que hemos hecho alusión
.
De la mano de esta menor exigencia en cuanto a la forma de la cláusula
compromisoria iba con ello, una debilidad en el campo del derecho, al ser
considerada únicamente como un pre-compromiso que sólo generaba una obligación
de hacer: la de redactar con posterioridad, cuando el conflicto hubiera nacido
realmente, un compromiso arbitral. Por tanto, el carácter de título ejecutivo se
asentaba en el compromiso de arbitraje y no en la cláusula compromisoria. Es que
a menudo su violación no generaba consecuencias jurídicas importantes y de hecho
era considerada como un pariente pobre del compromiso arbitral. De haberse
persistido en este enfoque hubiera sido muy difícil que el arbitraje se desarrollara con
39
soltura en el escenario del comercio internacional debido a las desinteligencias que
han surgido durante el transcurso del cumplimiento del contrato o de la relación
extracontractual.
Por todos estos considerandos se debe saludar la conquista consagrada desde hacia
casi 50 años en la Convención de Nueva York, bajo la sugerencia de la Comisión de
Comercio Internacional de París y del desaparecido y recordado Profesor Pieter
Sanders de Holanda. El borrar las diferencias conceptuales en cuanto a la forma y
a la eficacia jurídica- se posibilitó, ciertamente, una mayor confianza en la institución
arbitral y su expansión en el mundo de los negocios.
Pero la problemática de la forma del acuerdo de arbitraje no se agota sólo con borrar
la distinción entre cláusula compromisoria y compromiso de arbitraje sino que,
asimismo, se prolonga en un deseo persistente de provocar un diferente tratamiento
entre los pactos arbítrales según éstos se hallen regidos exclusivamente por el
derecho interno o nazcan en el ámbito internacional. Esta diferencia de tratamiento
nació mucho antes de la aprobación de la Convención de Nueva York, fue en la
década de los años 30 cuando se consagró por parte de la jurisprudencia francesa,
la autonomía del acuerdo de arbitraje respecto del contrato base o principal en su
deseo de favorecer el comercio, jurisprudencia que fue proporcionando las bases de
derecho necesarias para que ello fuera posible. A partir de ahí habrían de producirse
una serie de efectos en red. Y uno de éstos serían los requisitos de forma de los
que deberían estar rodeados los acuerdos arbítrales pactados para resolver litigios
internacionales, amparándolos con menores exigencias. No fue casualidad que esta
distinción se originara en Francia, pues en esos momentos era, y los es hoy, una
importante potencia comercial, que se ha caracterizado por ser muy cuidadosa a la
hora de proteger su tráfico comercial externo apoyándolo jurídicamente.36
36
Centro de Arbitraje Mexicano. México, (2005), disponible en: http://www.camex.com.mx/ fecha de consulta
28/08/08
40
1.15 Practica del Arbitraje Internacional
Desde la década pasada, el mundo es testigo de como el arbitraje1 ha dejado de ser
un tema privativo de algunos pocos estados, gracias a que muchos países, incluidos
aquellos tradicionalmente considerados hostiles hacia el arbitraje, están adoptando
modernas legislaciones y se adhieren a importantes tratados sobre la materia.
Se entiende que parte del mérito por el impresionante desarrollo del arbitraje se debe
a la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional3, que ha sido
adoptada, en todo o en parte, por muchos países alrededor del mundo: desde varios
estados latinoamericanos hasta Alemania, como por parte de Rusia y diversas
jurisdicciones asiáticas.
Otra parte del mérito lo tiene, qué duda cabe, el "Convenio sobre Reconocimiento y
Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras más conocido como la
Convención de Nueva York de 1958, del que a julio de 2004 forman parte 134
estados.
Pero, además, el éxito del arbitraje se debe a sí mismo, ya que viene demostrando
que se trata de un instrumento de inapreciable valor en la solución de los conflictos;
en especial, de los que se generan del intercambio comercial internacional.
En efecto, si bien en el ámbito de los conflictos domésticos el arbitraje viene
demostrando una importancia cada vez mayor frente al poder judicial, es en la
solución de los conflictos comerciales internacionales donde destaca nítidamente,
debido a que, además:
Las partes de una transacción comercial internacional suelen valorar la
neutralidad, que difícilmente se obtiene teniendo que dirimir las controversias
ante el poder judicial de una de las partes, ya que probablemente el proceso
judicial se desarrollará en otro idioma, bajo reglas de procedimiento poco
familiares, se requerirá el asesoramiento de abogados locales y, además,
41
siempre existirá el riesgo de que los jueces discriminen en favor de su
nacional. En cambio, el arbitraje sí ofrece una instancia neutral para la
solución de los conflictos que se generan de la contratación comercial
internacional.
b) Aun cuando se pacte la sumisión de una controversia ante un determinado
poder judicial, siempre existe el riesgo que otras jurisdicciones no reconozcan
ese acuerdo y pretendan que sean ellas las llamadas a solucionar el conflicto.
En otras palabras, existe el riesgo permanente de múltiples litigios judiciales,
con los costos e incertidumbre que ello implica. También puede suceder, aun
cuando las partes pudieran ponerse de acuerdo y convenir someter sus
asuntos a una determinada jurisdicción estatal podría darse el supuesto de
que la legislación del Estado elegido rechace el caso por considerarlo ajeno a
su jurisdicción. A todo esto hay que agregar, que hasta la fecha no existe
una solución aceptable en el ámbito del Derecho Internacional, que reduzca la
incertidumbre generada de la posibilidad de que los poderes judiciales se
nieguen a respetar el pacto de sumisión acordado por las partes. Éstos y
muchos otros problemas se reducen dramáticamente cuando se pacta la
sumisión de las controversias a arbitraje, ya que la mayoría de las veces es
posible aplicar la Convención de Nueva York de 1958.
c) Por último, conviene recordar que todavía no existe a nivel mundial tratado
alguno que permita el reconocimiento y la ejecución rápida, segura y poco
costosa de las sentencias judiciales. Ante esta situación, muchas veces
habrá que estar a lo que determine la legislación de cada uno de los estados
en los que se pretenda ejecutar un fallo judicial, con los riesgos que ello
implica. En cambio, como hemos indicado, en el ámbito del arbitraje existe la
Convención de Nueva York de 1958, que permite el reconocimiento y la
ejecución de laudos arbítrales en prácticamente todo el mundo. En
consecuencia, la manera de reducir dramáticamente la incertidumbre de que
las controversias generadas de la contratación internacional sufran conflictos
42
de competencia, terminen en manos de las cortes de brazo largo o que,
finalmente se presenten problemas de ejecución, es pactando la sumisión al
arbitraje de los futuros o actuales conflictos. Por tanto, si en Latinoamérica
realmente queremos fomentar el desarrollo masivo del comercio entre
nuestras fronteras, necesariamente tenemos que garantizar que los
comerciantes y empresarios puedan someter sus conflictos al arbitraje en
cualquiera de nuestros países.
Tradicionalmente Latinoamérica ha sido considerada como un sub-continente hostil
hacia el arbitraje. Esta afirmación es fácil de comprobar, simplemente analizando
las pobrísimas legislaciones arbítrales que nos han regido hasta hace muy pocos
años y la casi nula aceptación de tratados arbítrales universales, como son la
Convención de Nueva York y la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI). Sin embargo, a
partir de la década pasada, las cosas han comenzado a cambiar para bien. En
efecto, a la fecha Antigua y Barbuda, Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, México,
Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela, son
parte de la Convención de Nueva York. También la Convención del CIADI, aplicable
en la solución de conflictos entre inversionistas y estados receptores de inversión,
cuenta hoy entre sus miembros con un número importante de estados
latinoamericanos.
Además, cada vez son más las partes que provienen de Latinoamérica que
intervienen en arbitrajes ante la Cámara de Comercio Internacional (CCI), principal
centro de arbitraje comercial del mundo.
Donde más se aprecia el cambio, es en el número importante de recientes
legislaciones arbitrales, a saber: Bolivia (1997), Brasil (1996), Colombia (1998),
Costa Rica (1997), Chile (2004), Ecuador (1997), El Salvador (2002), Guatemala
43
(1995), Honduras (2000), México (1993), Panamá (2002), Paraguay (2000), Perú
(1996) y Venezuela (1998).
Sin embargo, más allá del número y de lo reciente de muchas de estas legislaciones
arbítrales, creemos que estas disposiciones pueden agruparse de la siguiente
manera:
Legislaciones que no distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales,
y que, además, sus disposiciones son tan localistas y alejadas de los
estándares internacionales, que resultan muy poco amigables para la práctica
del arbitraje comercial internacional dentro de sus fronteras. En este grupo
ubicamos a Brasil, ya que si bien cuenta con una legislación arbitral reciente,
aun mantiene disposiciones poco modernas. También es el caso de Costa
Rica31 y Venezuela32, cuyas leyes arbítrales no tienen como vocación atraer
conflictos internacionales, al estar plagadas de disposiciones localistas, muy
alejadas de los estándares internacionales.
Legislaciones que si bien distinguen entre arbitrajes nacionales e
internacionales, al aplicar al arbitraje internacional un número importante de
disposiciones locales, terminan por convertir a esos foros en poco amigables
para la práctica de arbitrajes comerciales internacionales. Aquí el ejemplo
más claro es Colombia, ya que aun cuando distingue entre arbitrajes
nacionales e internacionales, en nuestra opinión se trata de una plaza poco
atractiva para la práctica del arbitraje internacional, debido a la falta de reglas
precisas para su desarrollo y al hecho de que las normas sobre arbitraje
nacional o doméstico que pueden resultar aplicables son sumamente
localistas y se apartan significativamente de los estándares internacionales.
En una situación similar se encuentra Ecuador. También identificamos a las
legislaciones arbítrales de Bolivia, El Salvador, Honduras y Panamá, que
tienen en común el mismo problema ya detectado, aunque sus disposiciones
locales se apartan en menor grado de los estándares internacionales. Sin
44
embargo, la sola existencia de estas normas locales hace poco atractiva la
práctica del arbitraje internacional dentro de sus fronteras.
Legislaciones que no distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales,
pero que han establecido estándares idóneos para la práctica del arbitraje
internacional dentro de sus fronteras, al haber adoptado, prácticamente en su
integridad, la Ley Modelo de UNCITRAL. Nos referimos fundamentalmente a
México y en menor medida a Guatemala. También aquí debemos ubicar a
Paraguay, ya que cuenta con una normativa bastante interesante, basada en
gran medida en la Ley Modelo de UNCITRAL. Sin embargo, llamamos la
atención de que esta ley permite en muchas oportunidades la intervención
judicial, por lo que habrá que verificar la reacción de los tribunales de justicia
para confirmar o descartar a Paraguay como un centro potencial de arbitrajes
internacionales.
Legislaciones que distinguen entre arbitrajes nacionales e internacionales y
que han establecido los estándares idóneos para la práctica del arbitraje
internacional dentro de sus fronteras, al haber adoptado la Ley Modelo de
UNCITRAL. Aquí ubicamos a la Ley General de Arbitraje (LGA) peruana (Ley
No. 26572)42, que ha incorporado prácticamente en su integridad la Ley
Modelo de UNCITRAL, posibilitando de esa manera la práctica del arbitraje
internacional dentro de sus fronteras. Lo mismo sucede con la reciente Ley
de Arbitraje Comercial Internacional No. 19971 de Chile, que le permite contar
con una buena legislación arbitral internacional, sin perjuicio de mantener una
reglamentación nacional o doméstica ineficiente y anticuada. 37
37
Centro de Arbitraje Mexicano. México, (2005), disponible en: http://www.camex.com.mx/ fecha de consulta
28/08/08
45
CAPITULO II
CONTRATOS MERCANTILES
2.1 Antecedentes
Martínez, indica que el instrumento contractual por el que las partes, actuando
en su propio interés fijan el punto de encuentro de intereses opuestos o
concurrentes, representa el medio mas adecuado para obtener el ideal de la
colaboración voluntaria en materia mercantil, y que el contrato es así, es un
vehiculo relevante que expresa el dinamismo de la viada colectiva, que se
desarrollo, precisamente, a través de acuerdos entre los sujetos.38
Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los
convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza
de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos. Que
extiende las reglas del contrato a los demás actos jurídicos, unilaterales o
bilaterales, diferente es la formula adoptada por el código alemán según el
maestro Borja Soriano que imita el código brasileño, ya que se destina a las
reglas del acto jurídico, como categoría especial, aun cuando ello no implica,
de modo alguno, que considere que el contrato tiene otra naturaleza.
2.2 Significados de la Palabra Contrato
La etimología de la palabra contrato es una voz semi culta, del latín contractus,
literalmente contraído, del verbo contraho, ere, originalmente " juntar y en la
aceptación "contraer" una deuda, un negocio.
En el diccionario la palabra contrato significa pacto o convenio entre partes que se
obligan sobre cosa determinada. Y por convenio ajuste, concierto entre dos o más
personas o entidades. En el diccionario de sinónimos nos damos cuenta de que es
38 Martínez, Fredy, CD ROM del segundo congreso jurídico landivariano, Contratos Mercantiles,
Guatemala, 2005, fecha de consulta 2/09/08.
46
lo mismo a contrato; pacto, convención, acuerdo, compromiso, trato, estatuto,
avenencia, tratado, formalidad, protocolo.
En el diccionario jurídico convenio viene del vocablo convenir, del latín convenire, ser
de un mismo parecer, ajuste o concierto de dos o más personas. Es decir, un género
particular de actos jurídicos en el que el acuerdo de voluntades tiene por objeto un
interés jurídico referido a la transmisión, modificación, creación o extinción de
derechos y obligaciones. Y por contrato según el diccionario jurídico proviene del
latín contractus derivado del verbo contrahere, es un acto jurídico bilateral que se
constituye por el acuerdo de voluntades de dos o más personas y que produce
consecuencias jurídicas.
El contrato se puede definir como un acuerdo de voluntades parea crear o transmitir
derechos y obligaciones, es una especia dentro del género de los convenios.
El código civil Guatemalteco distingue entre convenio y contrato, ya que se considera
al contrato la especie y al convenio el genero; "convenio es el acuerdo de dos o más
personas para crea, transferir, modificar o extinguir obligaciones" y contratos son "
los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos” el maestro
Rafael Rojina Villegas nos dice que el convenio tiene dos funciones; una positiva,
que es crear o transmitir derechos y obligaciones, y otra negativa, modificarlos o
extinguirlos. Por consiguiente se distingue el contrato del convenio, tomando en
cuenta que para el contrato se le asigna una función positiva, es decir la creación y
transmisión de derechos y obligaciones, y para el convenio se le da una función
negativa, la de modificar o extinguir derechos y obligaciones
.
Esta distinción tiene su antecedente en el código civil francés que distingue al
convención o acuerdo de voluntades, que es el género, del contrato que es el
acuerdo de voluntades para dar nacimiento a una obligación. Dicho artículo
distingue el contrato de la convención, el contrato es un acuerdo de voluntades cuyo
objeto es dar nacimiento a una obligación. Mientras que convención es todo
47
acuerdo de voluntad sobre un objeto de interés jurídico, la convención puede tener
por objeto no sólo crear obligaciones, sino también su transmisión, modificación o
extinción.39
2.3 Concepto
El Derecho Civil da también el lineamiento general para el concepto del Contrato
Mercantil. El Código de Comercio guatemalteco se limita a establecer algunas
reglar generales aplicables a todos los contratos mercantiles y a disciplinar
determinados contratos.
Para el Código Civil guatemalteco hay contrato cuando dos o mas personas
convienen en crear, modificar o extinguir una obligación.40 La doctrina ha definido el
contrato como la declaración de voluntad coincidente de dos o más partes que se
enfrentan, para producir una consecuencia jurídica unitaria.
De conformidad con la sistemática del Derecho privado guatemalteco actual, los
contratos mercantiles son los que aparecen regulados exclusivos y especialmente en
el Código de Comercio guatemalteco. La razón por la cual estos contratos son
disciplinados por el Código de Comercio guatemalteco no es otra que el hecho de
que los mismos suponen necesariamente la condición de empresario mercantil o
comerciante en una o ambas partes. Únicamente tiene regulación dicotomica, es
decir, tanto civil como mercantil, los contratos de compraventa, deposito y fianza.
Los contratos en general y los mercantiles en particular, se perfeccionan por el
simple consentimiento de las partes, salvo cuando la ley establece otra forma.
Obligan desde su perfeccionamiento, siempre que estuviere dentro de las
disposiciones legales relativas al negocio celebrado.
39
Prof. Lauro Soto, Evolución histórica del contrato mercantil, México,
http://www.mitecnologico.com/Main/EvolucionHistoricaDerechoMercantil, Pág. 12, 2007, fecha de consulta
4/9/08.
40
Código Civil Guatemalteco articulo 1517.
48
Una de las formas en que se lleva a cabo un contrato es mediante la proposición y
oferta que una persona hace a otra para celebrarlo. La oferta o proposición
constituye un acto prenegociable. Se puede definir como la declaración unilateral
de voluntad por la que una de las partes ofrece a la otra la celebración de un
contrato, de tal modo que la conclusión de este solo depende de la aceptación de la
otra parte.
El código de comercio guatemalteco no regula la oferta o proposición de contrato, de
ahí que rijan las disposiciones que para la misma establece el código civil
guatemalteco.
En el tráfico mercantil la oferta de contrato asume singular importancia y frecuencia,
pero no tiene caracteres que ameriten regulación especial.
La oferta obliga al proponente hasta la expiración del plazo por el fijado y si no hay
plazo queda desligado si la aceptación no se hace de inmediato. Para que la oferta
pueda producir sus efectos, es necesario que contenga las condiciones del contrato y
este hechas en términos precisos y concretos, la respuesta se da lisa y llanamente.
Si la oferta es a persona ausente, el contrato se forma en el momento en que el
proponente recibe la contestación dentro del plazo de la oferta.41
2.4 Definición
El contrato es una especie del convenio que produce o transfiere derechos y
obligaciones, así que podemos afirmar que el contrato mercantil es el acuerdo de dos
o más voluntades para crear o transferir derechos y obligaciones de naturaleza
mercantil en la cual existe, en una de las partes, la presencia de un comerciante, ya
que su fin es la industria o el comercio o por el carácter mercantil del objeto sobre el
que recae, es decir, es un negocio jurídico bilateral que tiene por objeto un “acto de
comercio.
41
Vásquez Martínez, Edmundo, Instituciones del Derecho Mercantil, Guatemala, Serviprensa Centroamericana, 1978, pp. 538-540. fecha de consulta 2/09/08
49
Un “acto de comercio” es todo aquél acto regulado en el Código de Comercio
guatemalteco, o cualquier otro análogo. Un negocio jurídico puede ser considerado
un “acto de comercio” en función de la condición de las partes que intervienen en él
(si son comerciantes o no), en función de su objeto (si tiene un objeto que el Código
de Comercio reputa mercantil, o no), o en función de los dos criterios tomados
conjuntamente.42
2.5 Objeto del Contrato
La cosa o hecho sobre que recae la obligación es lo que recibe el nombre de objeto
del contrato. La ley exige que el objeto del contrato reúna ciertos requisitos.
Por lo que hace a las cosas, estas deben:
Existir en la naturaleza o que se espere en su existencia.
Estar determinadas, a lo menos en cuanto a su género, o ser determinables.43
En lo referente a los hechos, deben ser:
Posibles.
Determinados.
Lícitos.
Que en su cumplimiento tengan interés los contratantes.44
2.6 Forma de los Contratos Mercantiles
Se ha visto al referirse a la forma de los negocios jurídicos, que rige el principio de
que cuando la ley no impone una forma específica, los interesados pueden usar la
que juzguen conveniente. Ese mismo principio lo acoge el Código de Comercio
Guatemalteco: Los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a
formalidades especiales. Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se
celaran, las partes quedaran obligadas de la manera y en los términos que aparezca
42
Concepto de Contrato Mercantil, www.mitegnologico.com,
www.mitecnologico.com/Main/ConceptoDeContratoMercantil - 8k -, Guatemala, fecha de consulta 6/09/08.
43
Código Civil Guatemalteco, articulo 1538. 44
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit, Pág. 540.
50
que quisieron obligarse.45 Ahora bien, para los contratos celebrados en territorio
guatemalteco y que hayan de surtir efectos en el mismo, se requiere su redacción en
español.
Dentro del principio de la libertad de forma incluye todo lo relativo a la cláusula
compromisoria arbitral, tanto derecho como equidad, de tal manera que los mismos
serán validos aunque no estén consignados en escritura publica. La extensión de la
libertad de forma a la cláusula compromisoria y al compromiso arbitral, constituyen
una excepción frente a la norma contenida en el código procesal civil y mercantil
guatemalteco que exige para dichos actos la formalidad de la escritura publica.46
El código de comercio guatemalteco, en atención a la tendencia mercantil de
uniformar determinados contratos mediante la utilización de formularios y con el
objeto de proteger a quien contrate con el comerciante que use tal sistema, ha
establecido algunas reglas, conforme a las cuales, los contratos celebrados en
formularios:
Se interpretaran, en caso de duda, en el sentido menos favorable para quien
haya preparado el formulario.
Cualquier renuncia de derecho solo será valida si aparece subrayada o en
caracteres mas grandes o diferentes que los del resto del contrato.
Las cláusulas adicionales prevalecerán sobre las del formulario, aun cuando
estas no hayan sido dejadas sin efecto.47
Estas reglas son aplicables a los contratos cuyo medio de prueba consiste en una
póliza, factura, orden, pedido o cualquier otro documento similar suscrito por una de
las partes.
Para hacer fluida la contratación mercantil sin mengua de la protección debida a
quienes contratan con los comerciantes, la ley establece para los casos en que la
45
Código de Comercio Guatemalteco, articulo 671. 46
Código Procesal Civil y Mercantil Guatemalteco Artículos, 270 y 272. 47
Código de Comercio Guatemalteco, Articulo 672.
51
forma de contratar sea un documento escrito por una de las partes que si la otra
parte encuentra que dicho documento no concuerda con su solicitud, deberá pedir la
rectificación correspondiente por escrito, dentro de los quince días que sigan a aquel
en que lo recibió, y se consideraran aceptadas las estipulaciones de esta, si no se
solicita la mencionada rectificación y que si dentro de los quince días siguientes, el
contratante que expide el documento no declara al que solicito la rectificación, que no
pueda proceder a esta, se entenderá aceptada en sus términos la rectificación
solicitada.48 Es obligatoria la inclusión textual de dos párrafos referentes al derecho
de rectificación en el documento del contrato, bajo sanción de estar a los términos de
la solicitud original.49
2.7 Efectos de los Contratos Mercantiles
Los efectos generales de los contratos tanto civiles como mercantiles, se reducen a
la producción del vínculo obligatorio. Este vinculo o fuerza obligatoria del contrato,
no esta sujeto en lo mercantil a particulares, rige en consecuencia el principio
establecido en el Código Civil guatemalteco de que los que celebran un contrato,
están obligados a concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la
ejecución o contravención por culpa o dolo.50 Por consiguiente la regla es la
irrevocabilidad del contrato.
Fuera del efecto general de producir el vínculo obligatorio, hay efectos particulares
que se derivan de la especial naturaleza de cada uno de los contratos y del
contenido específico de la voluntad de las partes.51
2.8 Interpretación de los contratos mercantiles
Para ejecutar o cumplir un contrato es necesario fijar su sentido, esto es,
interpretarlo. Normalmente, en el momento de celebrar un contrato las partes están
de acuerdo sobre todos los aspectos del mismo. Sin embargo, durante el
cumplimiento o ejecución pueden surgir cuestiones dudosas que hubieran necesitado
48
Código de Comercio Guatemalteco, Articulo 673. 49
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit, Pág. 540-542. 50
Código Civil Guatemalteco, articulo 1534. 51
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit, Pág. 542.
52
una reglamentación en el propio contrato, sobre las que no obstante las partes nada
han dispuesto, porque no pensaron en absoluto en ellas o porque no estimaron
necesaria una reglamentación expresa. De ahí que la ley se haya visto precisada a
señalar las reglas a que la interpretación de los contratos deba sujetarse.
Estas reglas vienen dadas en términos generales en el Código Civil guatemalteco y
tienen en lo mercantil algunas especialidades.52
La primera especialidad se refiere a la importancia que se concede a la buena fe. A
este respecto la ley establece que los contratos mercantiles se interpretaran,
ejecutaran y cumplirán de conformidad con los principios de la verdad sabida y la
buena fe guardada. Esta norma implica que cada uno debe guardar fidelidad a la
palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, supone condusirce como
cabe esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el tráfico
contractual.
La segunda nota especial es que deben conservarse y protegerse las rectas y
honorables intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación
arbitraria sus efectos naturales. Esto quiere decir que el contrato ha de ser
interpretado teniendo en cuenta la finalidad económica que las partes han pretendido
y lo que es usual en el ambiente o medio comercial o industrial en el que los
contratantes se desenvuelven.53
Otra singularidad es la referente a los contratos que se documentan en formularios o
cuyo medio de prueba consista en póliza, factura, orden, pedido u otra forma
redactada por una de las partes. Para estos casos la regla es que se interpretaran
en caso de duda, en el sentido menos favorable para quien haya preparado el
formulario.54. 55
52
Código Civil Guatemalteco, artículos 1593 y siguientes. 53
Código de Comercio Guatemalteco, articulo 669. 54
Código de Comercio Guatemalteco, artículos 672 y 673. 55
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit, Pág. 543-544.
53
2.9 Características de los Contratos Mercantiles
Al hablar de las fuentes del derecho mercantil, se dijo que el contrato es considerado
como fuente del derecho, aunque no de carácter general, porque es ley únicamente
entre las partes que lo celebran. El contrato, como acto jurídico, constituye el medio
para que se de el movimiento en el trafico comercial, y aun cuando las obligaciones
mercantiles no necesariamente devienen de el, sigue siendo una categoría para el
surgimiento de obligaciones de origen contractual.
La teoría general de los contratos no difiere diametralmente entre el campo civil y el
mercantil, de manera que los conceptos fundamentales son aplicables a este tema.
Por ese motivo no se desarrolla una teoría del contrato mercantil, lo que se hace es
señalar aquellas características especiales de los contratos mercantiles que existen
para adaptar la forma a un conjunto de relaciones objetivas, por lo tanto estas son las
características que se encuentra:
Se produce en masa.
Con celeridad.
Con reducidos formalismos.56
2.10 Representación para contratar
Se le llama Representación Aparente, se da cuando una persona se manifiesta como
representante de otra, sin necesidad de ostentar un mandato, como sería necesario
en el tráfico civil. Esta singularidad del contrato mercantil, es cunado un agente
vendedor llega a una tienda y realiza un negocio de suministro de mercadería en
nombre de su principal, este envía la primera remesa o realiza otro acto que denota
el conocimiento que tiene de lo que en su nombre realiza el agente viajero. Si el
principal comerciante quisiera incumplir sus obligaciones de suministro, alegando
que el agente viajero no tenia mandato para representarlo, su argumento carecería
de fundamento porque en ese caso se dio la representación aparente, o sea,
56
Villegas Lara, Rene Arturo, Derecho Mercantil guatemalteco tomo III, Editorial Universitaria, tercera edición, 2000, Pág. 10. fecha de consulta 11/09/08
54
representar a otro sin mayores formalidades, siempre y cuando, expresa o
tácitamente, se de la confirmación por parte del representado.57
2.11 Forma del Contrato Mercantil
En el campo civil, las personas pueden contratar y obligarse por medio de escritura
publica, documento privado, acta levantada ante el alcalde del lugar, por
correspondencia y verbalmente. En el campo mercantil, la forma se encuentra más
simplificada: los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a
formalidades especiales. Cualquiera que sea la forma y el idioma en que se
celebren, las partes quedan vinculadas en los términos que quisieron obligarse.
Cuando el contrato se celebra en Guatemala y sus efectos surtan aquí, debe usarse
el idioma español, en concordancia con las leyes fundamentales de la Republica.
Esta libertad en el uso de la forma tiene sus excepciones, pues hay contratos en que
si se elige una solemnidad determinada, tal es el caso del contrato de fideicomiso y
el sociedad, para citar dos ejemplos, los que deben celebrarse mediante escritura
publica.58
2.12 Cláusula Compromisoria
En los contratos mercantiles, las controversias se dirimen mediante arbitraje sin
necesidad de que la cláusula compromisoria conste en escritura pública. 59
2.13 Contratos por Adhesión
Existen dos clases
Contratos mediante formularios, cuya interpretación se rige por las siguientes
reglas: En caso de duda, se interpretan en el sentido menos favorable de
quien preparó el formulario. Cualquier renuncia de derechos tiene validez, si
está expresada en caracteres más grandes o diferentes al resto del
documento. Las cláusulas adicionales prevalecen sobre las generales,
aunque estas no hayan sido dejadas sin efecto.
57
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág. 10-11. 58
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág. 11-12. 59
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág. 12.
55
Contratos mediante Pólizas, Pueden ser mediante póliza (el seguro), facturas
(compraventa) o mediante órdenes o pedidos (el suministro).
En estos contratos, cuando existen diferencias entre los términos en que se
contrató y lo que dice el documento, se puede pedir rectificación dentro de los
15 días siguientes a aquel en que se recibe el documento.60
2.14 Omisión Fiscal
El hecho de que se omita el pago de impuesto en la celebración de un contrato, no lo
hace ineficaz, pero además de pagar la carga tributaria, debe responder de las
multas establecidas por el Derecho tributario.61
2.15 Libertad de Contratación
Establece que a nadie se le puede obligar a contratar sino cuando rehusarse a ello
significa un acto ilícito o abuso de derecho.62
2.16 Cláusula “Rebus Sic Stantibus”
Es una expresión latina, que puede traducirse como "estando así las cosas", que
hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual, se entiende que las
estipulaciones establecidas en los contratos lo son habida cuenta de las
circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, esto es, que cualquier
alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas
estipulaciones.
Antiguamente, se consideraba que cada contrato contenía una cláusula tácita que,
en caso de que se cambiasen las circunstancias presentes en el momento de la
celebración del mismo, llevaba a la disolución del contrato. De ahí que a veces se
diga cláusula rebus sic stantibus, aunque ahora la opinión mayoritaria contempla el
principio como una norma objetiva, permitiéndole a la parte contratante perjudicada
por el cambio de las circunstancias invocar la disolución del contrato.
60
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág. 12-13-14. 61
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág. 14. 62
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág. 14-15.
56
Es conocida como teoría de la imprevisión, en comercio, el deudor, puede demandar
la terminación del contrato únicamente en los de tracto sucesivo y en los de
ejecución diferida si sobrevienen hechos extraordinarios e imprevisibles que hagan
oneroso el cumplimiento de la prestación.63
2.17 Clasificación de los Contratos Mercantiles
Conviene para mejor sistematizar el estudio de los contratos mercantiles, tener en
cuanta que, al igual que los contratos civiles, se clasifican en:
Unilaterales, si la obligación recae solamente sobre una de las partes, y
bilaterales si ambas partes se obligan recíprocamente.
Consensúales, cuando se perfeccionan por el simple consentimiento de las
partes, reales si para su perfección se requiere la entrega de la cosa, y
formales, cuando es necesaria una forma o solemnidad especifica impuesta
por la ley.
Principales, porque subsisten por si solos, y accesorios, se tiene por objeto el
cumplimiento de otra obligación.
Oneroso, si se estipulan provechos y gravámenes recíprocos y gratuitos, si el
provecho es solamente para una de las partes.
Conmutativos, cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas
desde que se celebra el contrato, y aleatorios, si la prestación depende de un
acontecimiento incierto que determina la ganancia o perdida.
Condicionales, cuya realización o subsistencia depende de un suceso incierto
o ignorado por las partes, y absolutos, si su realización es independiente de
toda condición.
Típicos, si están regulados de modo especifico por la ley, e innominados, si la
ley no los regula.64
63
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág. 15-16. 64
Código Civil Guatemalteco, artículos, 1588 a 1592.
57
Por lo que hace a los contratos mercantiles en particular, solo puede ser útil como
criterio de clasificación el que se basa en la función económica que corresponda a
cada uno de ellos. Este criterio responde a la circunstancia de que el contrato es el
principal instrumento de la circulación, al hecho de que los contratos mercantiles se
caracterizan en el tráfico moderno por ser contratos de empresa, y a que son
utilizados instrumentalmente para la exteriorización y realización de la actividad
empresarial.
Atendiendo a la función económica que cumplen los contratos mercantiles pueden
agruparse así:
Contratos de cambio, que son los que procuran la circulación de la riqueza
(bienes y servicios), ya sea dando un bien por otro (compraventa, suministro,
contrato estimatorio, operaciones de bolsa), ya sea dando un bien a cambio
de un hacer o servicio (transporte, hospedaje).
Contrato de colaboración, tanto asociativa (contrato de sociedad) como
simple, en los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la
actividad económica de la otra (agencia, corretaje, comisión, edición, difusión
y representación escénica, participación).
Contrato de conservación o custodia, (deposito irregula, contratos mercantiles
por su función económica, depósitos en almacenes generales y fideicomiso.
Contratos de crédito, en los que al menos una parte concede crédito a la otra
(apertura de crédito, descuento, cuenta corriente, reporto, carta de crédito,
tarjeta de crédito, crédito documentario).
Contrato de prevención de riesgo, en los que una parte cubre a la otra las
consecuencias económicas de un determinado riesgo (seguro y reaseguro).
Contratos de garantía, que aseguran el cumplimiento de las obligaciones
(fianza y refinanciamiento)65
65
Vásquez Martínez, Edmundo. Op.cit, Pág. 544-546.
58
CAPITULO III
CONTRATO DE PARTICIPACION
3.1 Antecedente
El contrato de participación conocido también como: cuentas en participación,
asociación en participación o negocios en participación, es una figura negocial que
puede prestar singulares funciones dentro del trafico mercantil. Si dos personas
desean asociarse para llevar a cabo explotaciones comerciales, pero no desean pero
no desean formar una sociedad, el contrato adecuado es el de participación. Es
probable que este contrato tenga el mismo origen que las sociedades comanditarias,
pues su característica especial, en el plano subjetivo, es la presencia de un
inversionista que pone su capital en manos de un comerciante, sin tener ningún
vinculó con los terceros que entran en relaciones jurídicas que, indirectamente, se
originan en la participación. Por eso es que la relación que se da entre los sujetos
de la participación se le considera una sociedad oculta.
El código de comercio anterior, aun cuando reconocía que este contrato no da como
resultado una persona jurídica ni se formaba sociedad mercantil por su medio, se
trataba con esas consideraciones, ya que después de indicar que formas de
sociedades eran mercantiles, agregaba que también reconocía el contrato de
participación. El nuevo código es mas claro al respecto: lo extrajo del marco del
derecho societario y lo coloco en el libro IV, como un contrato tipificado. Con
funciones de colaboración y asociación para la explotación de una empresa, en parte
o la totalidad de sus negocios.66 67
3.2 Evolución Histórica
El contrato de participación tiene su origen en la edad media para ser más
específico en el Derecho estatutario italiano, en el contrato de comenda o
commanda, que es una denominación que se deriva del verbo accomendare que
66
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág. 167-168. 67
Código de Comercio Guatemalteco, Artículos 861 al 865.
59
significa “encomienda” en el cual una persona le confiaba su capital a otra, para
que lo utilizara en la explotación comercial, principalmente en derecho marítimo, los
comerciantes lo hacían en nombre propio, para luego repartirlo entre los
participante.
Deriva de la commenda, la cual surgió en el comercio marítimo, en la época que
había un florecimiento en la economía de la edad media, para luego trasladarse al
comercio terrestre, que tiene su nacimiento, por el peligro que existía de guerra y
ataques a las naves mercantes; los comerciantes lo hacían en nombre propio, para
luego repartir las utilidades a los participantes.
En esa época, la navegación no sólo era un negocio riesgoso, sino que era
sumamente costoso y aventurado, los navegantes tenían las embarcaciones, pero
muchas veces no poseían el capital necesario para lanzarse a una aventura, era
entonces cuando recurrían a empresarios, para que les proporcionaron el capital y
llevar cabo la misión; finalmente se dividían las ganancias, o las pérdidas, según
fuera el caso. No cabe duda que era claro contrato de participación.
Se dice que los musulmanes también conocieron esta institución y que fue
denominada por los jurisconsultos como KIRAD y de MODHARAB; ellos afirmaban
que no todos tienen suerte o habilidad, no siempre se cuenta con el capital necesario
para desarrollar la misma. También éste tipo de contrato recibía el nombre de
imposición de partes de moneda, que no es otra cosa que la cantidad de numerario,
que un comerciante ponía en un buque, para el aprovechamiento del mismo y otros
gastos que ganara, además optaba a las mismas ganancias que cada individuo de
la tripulación. Este contrato a pesar de que fue muy común nunca fue legislado y
sólo se vio como costumbre, que solía cambiar en cada localidad en cantidad y
condiciones. Cuando había beneficios para todas las personas, la liquidación era
muy sencilla, porque después de haber concluido el viaje o viajes propuestos, se
extraía el capital de partes de moneda y se dividía a cada parte de moneda las
mismas ganancias que a un naufragio, etc. Se debía investigar cuidadosamente,
60
cuál era la costumbre de cada puerto, a la que se debían de sujetar los
contratantes.68
3.3 Concepto
Por el contrato de participación un comerciante denominado gestor, se obliga a
compartir con una o varias personas llamadas participes, que le entregan bienes o
servicios, las utilidades o las perdidas que produzca su empresa como consecuencia
de parte o la totalidad de sus negocios.
Se hace resaltar que en el fondo, se trata de una agrupación de personas con fines
lucrativos, por eso se sostiene que, aunque veladamente, se trata de un fenómeno
asociativo. No obstante, para evitar confusiones, la ley expresamente declara que
este contrato no da como consecuencia una persona jurídica, no se esta frente a
una sociedad mercantil, de manera que la relación jurídica que produce el contrato
no puede publicarse frente a terceros por medio de razón social o denominación.
La ley define la profesión del gestor, ya que este debe ser comerciante, no así los
participes que serán ajenos a esta profesión. Significa que no puede celebrarse un
contrato de participación sino es con la presencia de un comerciante. Se considera
que no se vicia el contrato si el gestor no tiene esa característica previa, ya que por
ese acto y a partir de el, el gestor estaría en la situación de cumplir con las
obligaciones propias de los comerciantes y se le tendría como tal. Esta seria una
solución adecuada en aras de la seguridad del trafico comercial.
En cuanto a la operatividad del contrato, aun cuando la ley es muy parca en el
tratamiento que le da, creemos que la relación entre gestor y participe funciona como
si se tratara de una sociedad. Por esa razón, si fueran requeridos los servicios de
un notario para darle forma la negocio, se deberá tener cuidado en la formulación
instrumental, de manera que queden asegurados los derechos y obligaciones de las
partes y garantizados sus efectos. No basta, con tener en cuenta su régimen
68
Soto Lauro, Prof., Op. cit, Pág. 28.
61
vigente, es necesario integrar por analogía los conceptos fundamentales de la
sociedad mercantil en lo que fuere aplicable. De ahí que un instrumento que recoja
este contrato exige tantos cuidados como el que se refiere a una sociedad
mercantil.69
3.4 Caracteres
El contrato de participación tiene las siguientes características:
Consensual: Por regla general, el consentimiento de las partes basta para
formar el contrato; las obligaciones nacen tan pronto como las partes se han
puesto de acuerdo. El consentimiento de las partes puede manifestarse de
cualquier manera. No obstante, es necesario que la voluntad de contratar
revista una forma particular, que permita por medio de ella conocer su
existencia. No es la simple coexistencias de dos voluntades internas lo que
constituye el contrato; es necesario que éstas se manifiesten al exterior, que
sean cambiadas Ejemplos: mutuo, comodato y depósito.
Bilateral: Se le llama así a la reciprocidad que define las obligaciones y
derechos de dos partes involucradas en un contrato.
Oneroso: Es aquél en el que existen beneficios y gravámenes recíprocos, en
éste hay un sacrificio equivalente que realizan las partes; por ejemplo, la
compraventa, porque el vendedor recibe el provecho del precio y a la vez
entrega la cosa, y viceversa, el comprador recibe el provecho de recibir la
cosa y el gravamen de pagar.
De Tracto Sucesivo. Es aquel en que el cumplimiento de las prestaciones se
realiza en un periodo determinado, y que, por deseo de las partes se puede
extender para satisfacer sus necesidades primordiales.
Principal. es aquel que existe por sí mismo, en tanto que los accesorios son
los que dependen de un contrato principal. Los accesorios siguen la suerte de
69
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág., 168-169.
62
lo principal porque la nulidad o la inexistencia de los primeros origina a su vez,
la nulidad o la inexistencia del contrato accesorio.
Típicamente Mercantil. es aquel contrato que se encuentra previsto y regulado
en la ley. Por ello, en ausencia de acuerdo entre las partes, existen normas
dispositivas a las que acudir. 70
3.5 Elementos
Personales: El gestor es el comerciante que, recibiendo bienes de otro, hace
participar a este de las unidades o pérdidas que se obtengan en su
explotación comercial según los términos del contrato. El participe es la
persona que entrega sus bienes al gestor con el propósito de utilizarlos en su
actividad empresarial y con el fin de obtener una utilidad, aunque pueda
ocasionarse perdidas.
Objetivos: Serian los bienes que el participe traslada al gestor, para el primero
es un acto de disposición, y para el segundo es un acto de adquisición
patrimonial. En razón de ello el gestor tiene facultades dominicales o de
disposición sobre los bienes que le aportan, ya que únicamente bajo ese
concepto se puede entender que los introduzca en su tráfico comercial, tal
como lo trasmiten los aportes de la sociedad mercantil.
Formales: El código de comercio no exige ninguna formalidad para
perfeccionar el contrato. Esto se considera un error de la ley, un contrato de
participaron viene a ser tan minucioso como uno de sociedad. En aras de la
seguridad de las partes, fundamentalmente debió establecerse el requisito de
la escritura con legalización notarial, ya que algo significaría la accesoria que
las partes deben tener para celebrarlo.71
70
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág., 169. 71
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág., 169-170.
63
3.6 Efectos
Los efectos del contrato se estipulan en cuanto a las relaciones jurídicas internas y
las externas que se originan en el mismo negocio.
Internamente el contrato de participación produce una relación que solo enlaza al
gestor con el participe. No produce ningún efecto con relación a terceros, de
manera que estos no tienen ningún vinculo jurídico con el participe, aun cuando se
tratara de pretensiones que tuvieran que ver con negocios concertados con motivo
de la participación.
Externamente el gestor actúa en nombre propio. Los actos que patrocina en su
empresa y que están vinculados al contrato de participación, son de su absoluta
responsabilidad. Esto quiere decir que ningún momento el gestor compromete al
participe. Solo el debe inscribirse en el Registro Mercantil, en su nombre operara la
responsabilidad.
El contrato de participación produce un vinculo jurídico que principia y termina en el
gestor y el participe. Externamente no se manifiesta. Los negocios que se realicen
como consecuencia del contrato, no delatan la existencia de la participación. Se
comprende entonces, porque se dice que es una sociedad oculta.72
3.7 Lucro del Participe
El participe pretende una ganancia como consecuencia de su inversión. Pero,
tratándose de un negocio asociativo, existe la posibilidad de perder. Salvo pacto en
contrario, las perdidas del participe no pueden ser mayores al valor de su
aportación.73
72
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág., 170-171. 73
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág., 171.
64
3.8 Régimen Legal Supletorio
El código de comercio Guatemalteco establece que a falta de una expresa previsión
contractual, se estará a las reglas que sobre información, intervención del socio
participe, rendición de cuentas, extinción del contrato, existen para la sociedad
colectiva, tomando en cuenta que se aplicaran atendiendo a la naturaleza de un
negocio que no forma sociedad. Esto confirma el criterio de que el contrato debería
formalizarse por escrito ya que es imposible que se pueda probar que no se previo
algo, si se uso la forma verbal para contratar. Este contrato aun cuando la ley
pareciera simplificarlo, es de complicada formulación, lo que exige la concurrencia de
la función notarial para darle una estructura adecuada, segura y eficaz.74 75
3.9 Naturaleza Jurídica del Contrato de Participación
En el caso concreto, éste es un contrato mercantil típicamente, dado que no tiene
ningún equivalente en el derecho civil u otro, ya que ha nacido por y para el
comercio. Por las características que inspiran el derecho mercantil, este tipo de
contrato se caracteriza por su gran complejidad y por la sencillez de los documentos
que prueban su existencia. Este tema es de gran importancia, existiendo mucha
discrepancia entre los diferentes autores que han tratado sobre el tema. Asimismo
han sido pocos quienes lo han analizado desde un punto de vista objetivo. Existen
varias teorías que explican la naturaleza jurídica de éste contrato y entre otras
teorías encontramos:76
3.9.1 Teoría del Mandato o de la Comisión
Con esta teoría se trata de equiparar al contrato de participación con el Mandato,
por medio del cual el mandatario actúa en nombre propio o en representación del
mandante. Se critica que en este supuesto caso, el mandatario actúa sobre la base
de las facultades que le otorga el mandante y en el contrato de participación el gestor
actúa en nombre propio.77
74
Villegas Lara, Rene Arturo, Op.Cit, Pág., 171-172. 75
Código de Comercio Guatemalteco, articulo 865. 76
Correa Arango, Gabriel, De las Principales Contratos Mercantiles. Editorial Temis, segunda edición, Santa fe Bogota, 1991. Pág. 180. fecha de consulta 12/09/08 77
Correa Arango, Gabriel, Op, Cit, Pág. 181.
65
3.9.2 Teoría del Mutuo
Por el mutuo se entrega otra persona dinero u otras cosas fungibles para que sea
devueltas, en cambio en el contrato de participación éste dinero o casas fungibles
quedan sujetas a las pérdidas o ganancias que se dan en la actividad comercial.78
3.9.3 Teoría del Arrendamiento
Con el arrendamiento se paga una renta por el uso o goce de los bienes dados en
arrendamiento, por el contrato de participación, lo que sucede es que hay una
participación de las ganancias o pérdidas que se obtengan en la actividad mercantil,
por el uso o goce de los bienes entregados o los servicios utilizados.79
3.9.4 Teoría del Depósito
Por el contrato de depósito la persona queda obligada a guardar la cosa depositada,
a no usar la misma indemnizar por daños al dueño de la cosa y el depositante tiene
derecho a una remuneración por sus servicios. En el contrato de participación no
sucede nada de eso y por el contrario, lo que hay es una aventura en las pérdidas o
ganancias que se den en este negocio, en donde no se puede determinar el
resultado ya que el mismo es incierto.80
3.9.5 Teoría de la Sociedad
Propugna por establecer que el contrato de participación es una sociedad más en el
tráfico mercantil y que así se debe aceptar en los ordenamientos jurídicos.
En realidad es innegable que hay una asociación de personas con un fin comercial,
pero ésta forma de unión no se reconoce como una verdadera sociedad, puesto que
por el contrato de participación no se dan estos distingos:
No es un contrato de organización.
No nace una nueva persona jurídica, ni razón social.
78
Correa Arango, Gabriel, Op, Cit, Pág. 181. 79
Correa Arango, Gabriel, Op, Cit, Pág. 182. 80
Correa Arango, Gabriel, Op, Cit, Pág. 182.
66
No hay ningún representante legal como en las sociedades, sino que el gestor
es el que obra a nombre propio, y ante la ley es el único responsable.
No hay patrimonio social, en virtud que no existe una sociedad, ya que los
bienes del participante pasan a poder del gestor y el gestor responde
personalmente de las deudas ante terceros.
El contrato de participación no es formalista, pero para asegurar debidamente
las obligaciones y derechos de las partes, es aconsejable que el mismo conste
por escrito, por las garantías que brinda un documento de esa naturaleza.81
3.10 Forma Para Demostrar la Existencia del Contrato de Participación
El Código de Comercio establece que los contratos mercantiles no están sujetos para
su validez a formalidades especiales; y establece también que se deben aplicar
supletoriamente las disposiciones del Código Civil guatemalteco en materia de
contratos y obligaciones mercantiles que no se hayan contemplado en el Código de
Comercio guatemalteco, lo cual puede llevar a equivocaciones que se tratarán de
aclarar.
En el presente caso el Código de Comercio Guatemalteco es claro y nos da la
respuesta al establecer que los contratos mercantiles, no están sujetos a
formalidades especiales, asimismo establece que el contrato de participación no está
sujeto a formalidad alguna prevaleciendo entonces, sobre cualquier disposición, la
ley citada.
La ley no exige ninguna formalidad especial por lo que los contratantes pueden
disponer libremente que mecanismo deseen utilizar y se podrá probar su existencia
por cualquiera de los medios de prueba reconocidos por el derecho para los
contratos.
La legislación mercantil guatemalteca no exige formalidad alguna para celebrar un
contrato de participación, pero tampoco lo prohíbe. El código civil guatemalteco
81
Correa Arango, Gabriel, Op, Cit, Pág. 183.
67
establece que para que un negocio jurídico tenga validez, requiere de capacidad
legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y
objeto lícito. Por lo tanto si un negocio jurídico contiene éstas características será
válido. Es obvio entender que para que exista legalmente un acto jurídico es
indispensable la concurrencia de persona capaz que consienta y de objeto lícito no
solo una cosa que no está fuera del comercio, sino que el acto no tenga por objeto
algo contrario al orden público o a las leyes prohibitivas. Si se toma en cuenta todo
lo anteriormente expuesto, las personas que deseen celebrar un contrato de
participación pueden utilizar cualquiera de las formas que la legislación autoriza. El
código civil guatemalteco indica la forma en que toda persona puede contratar y
obligarse siendo éstas:82 83 84
Por escritura pública
Por documento privado
Por correspondencia
Verbalmente
3.10.1 Escritura Pública
Actualmente la ley no exige que el contrato de participación conste en escritura
pública, por lo que será facultativo y lícito que se haga constar de esta forma, siendo
decisión de los contratantes hacerlo o no, aunque constituirá una garantía sólida
para demostrar la existencia del contrato y las condiciones en que fue pactado.85
3.10.2 Documento Privado
El documento privado es la forma normal en que se celebra el contrato de
participación, es la que usualmente se utiliza y la que mayor aceptación, es la que
usualmente se utiliza y la que mayor aceptación ha tenido. Debiendo elaborar el
82
Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, sexta edición, Madrid, 1985. Pág. 255. fecha de consulta 12/09/08 83
Código de Comercio Guatemalteco, artículos 671, 694, 864. 84
Código Civil Guatemalteco, artículos 1251, 1574 al 1578. 85
Broseta Pont, Manuel, Op, Cit, Pág. 256.
68
número de ejemplares suficientes a manera de que cada uno de los contratantes lo
firme y conserven en su poder el ejemplar correspondiente.86
3.10.3 Correspondencia
Existe la formación de la participación por documento privado, pero a base de un
cruce de cartas. Si el contrato de Participación es otorgado por medio de un cruce
de cartas, lo más favorable es que dicho documento contenga la totalidad de las
disposiciones que cada uno de los otorgantes desea dejar plasmado en la
participación, para evitar problemas posteriores.87
3.10.4 Verbalmente
La legalización guatemalteca la admite, por lo que se podrá formar la participación de
esta manera sin que tengan influencia alguna la suma a aportar o el justiprecio de los
servicios, en el sentido de la necesidad o no de constancia por escrito. Puede
presentar algún tipo de problema a la hora de que se necesite demostrar su
existencia en juicio, por lo cual muchos profesionales del derecho no aconsejan que
se celebre en esta forma, aunque hay varios medios de pruebas pernitentes que
pueden llevar a acreditar que se celebro este contrato, como seria el caso de la
declaración de parte, testigos, reconocimientos judiciales; pero como se dijo
anteriormente puede presenta muchos problemas al tratar de demostrar su
existencia en juicio por falta de certeza jurídica, al no encontrarse plasmado por
escrito.88
3.10.5 Carácter Reservado del Contrato de Participación
En Guatemala el carácter reservado del contrato de participación resulta del derecho
de que el mismo no esta sujeto a ninguna formalidad ni solemnidad, asimismo el
gestor actúa en nombre propio y bajo su propia responsabilidad, no habiendo una
relación jurídica entre los terceros y los participantes. Asimismo una de las
características de dicho contrato, es la existencia de un inversionista que pone su
86
Broseta Pont, Manuel, Op, Cit, Pág. 256. 87
Broseta Pont, Manuel, Op, Cit, Pág. 256. 88
Broseta Pont, Manuel, Op, Cit, Pág. 256-257.
69
capital en manos de un comerciante, con el fin de que sean utilizados en una
actividad comercial con el fin de obtener una utilidad. Por lo tanto la participación es
una figura jurídica en la cual una persona participa de forma reservada en los
negocios de otro y no por eso se concederá que tenga el carácter de clandestinidad,
ni debe llegarse a la exageración de interpretarlo en el sentido que cuando sea
conocido por las terceras personas, dejaran de ser un contrato de participación y
que por lo tanto los participantes serian responsables ante estos, puestos que se
conocimiento no modifica en nada la situación y naturaleza del contrato, salvo que
existiera mala fe.89
3.11 Contenido del Contrato de Participación
Las relaciones jurídicas que se derivan de este contrato son aplicables en lo
conducente a la sociedad colectiva, según lo establecido en el Código de Comercio
guatemalteco, el cual nos remite supletoriamente a las normas de dicha sociedad,
cuando no existan disposiciones específicas para el contrato de participación. En las
relaciones frente a terceros, no creara ni obligara a otra persona que no sea gestor,
ya que el mismo obrara en nombre propio, siendo el único obligado y responsable
frente a terceros.
De lo anterior se establece que dicho existe aplicación analógica de las normas de la
sociedad colectiva pero como disposiciones supletorias, en el cado que no este
previsto en el contrato, como por ejemplo que el participante tiene derecho de exigir
del gestor la rendición de cuentas y vigilar todos los actos que realice. Asimismo el
participante tiene el derecho de cobrar las utilidades generadas por la operación u
operaciones de la empresa y recuperar su aporte.90 91
89
Broseta Pont, Manuel, Op, Cit, Pág. 258. 90
Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil II, Editorial Purrua, séptima edición, México, 1984. Pág., 20. fecha de consulta 14/09/08 91
Código de comercio guatemalteco, artículos, 33, 55, 64, 248, 865.
70
3.11.1 Relaciones Jurídicas Internas
Internamente el contrato de participación solo enlaza al gestor con el participante.
No existe ningún vínculo, ni efecto frente a terceros, por lo tanto es al gestor el único
que tiene facultades para gestionar los negocios del contrato.
Una de las obligaciones que tiene el gestor es la de iniciar la explotación de la
empresa creada por el contrato de participación; asimismo, el de emplear
adecuadamente la aportación del participante de manera que tienen la finalidad para
la cual fue creado el negocio; del mismo modo le esta prohibido al gestor que
enajene la empresa sin consentimiento del participante, porque al enajenar se haría
imposible la subsistencia del contrato, al faltarle su base económica y alterar y a las
condiciones que origina el mismo. En cuanto a las perdidas y a las ganancias que se
obtengan coinciden normalmente con la liquidación final del contrato, pero si refiere a
todas las operaciones de la empresa, se entiende que tanto los perdidas como las
ganancias se obtendrán periódicamente a lo largo de la vida del contrato, en tanto el
empresario establezca sus cuentas al final de cada ejercicio anual, estas mismas
cuentas son las que establecerán la ganancia o la perdida que se tanga en el
negocio.92
3.11.2 Obligación de Rendir Cuentas y Fiscalización
El gestor en su desempeño dentro de la participación debe rendir cuentas en la
forma en que para las sociedades colectivas se regulan. El Código de Comercio
guatemalteco, establece que la obligación de rendir cuentas debe ser por lo menos
una vez al año. Dicho plazo puede ser reducido contractualmente y aun disponer que
esta se verifique las veces que lo crean conveniente. Así también cuando la
negociación se pacte para la realización de una negociación determinada o a plazo
fijo, se podrá convenir que la rendición de cuentas se haga al finalizar la operación o
al vencimiento del plazo fijado. En este ultimo caso se puede considerar que si las
operaciones exceden de un año, podrán los participantes utilizar el derecho de les
otorga el Código de comercio guatemalteco, lo cual significa a contrario sensu, que
92
Garrigues Joaquín, Op, cit, Pág. 21.
71
consiste en poder exigir del gestor la rendición de cuentas por lo menos anualmente.
Asimismo, la rendición de cuentas debe consistir, en dar cuentas a los participantes
de la situación financiera y de la contabilidad espacial que el gestor debe llevar de
los negocios que realice en la participación, además debe llevar un informe de
actividades, balance general correspondiente y el estado de perdidas y ganancias,
así como un detalle de sus remuneraciones y otro tipo de beneficios que se
obtengan.
En lo correspondiente a la fiscalización, el Código de Comercio guatemalteco, indica
que la fiscalización corresponde a los participantes, pudiendo nombrar un delegado,
para que vigile los actos de administración, o bien utilizar los derechos que estipule el
código mencionado, por supuesto adaptándolo a la naturaleza del contrato de
participación.
Se puede resumir diciendo que la rendición de cuentas compete al gestor, de
acuerdo a la forma y términos en que se estipule en el contrato al finalizar la o las
operaciones, que fueron motivo del otorgamiento de dicho contrato, o al vencer el
plazo fijado para su terminación, si se hubiere fijado, y en todo caso anualmente.
Tanto la rendición de cuentas como la fiscalización, se pude estipular de la forma que
resulte mas conveniente para los contratantes, que además no sea contrario a la ley
y a los principios generales del derecho.93 94
3.11.3 Liquidación
Una vez extinguido el contrato de participación se hace la liquidación, la cual no es
una liquidación como se conoce en las sociedades, sino que consiste en una
rendición de cuentas, realizándose posteriormente la reparticipación de utilidades,
siguiendo un orden correlativo de pagos, tal y como lo indica la ley, en caso de
liquidación de sociedades mercantiles.
93
Garrigues Joaquín, Op, cit, Pág. 22. 94
Código de Comercio Guatemalteco, artículos, 55, 64, 865.
72
El Código de Comercio Guatemalteco, establece que para caso de rendición, de
cuentas y disoluciones del contrato de participación, se aplicara supletoriamente las
normas de la sociedad colectiva.
El plazo de la liquidación no podrá exceder de un año, cuando transcurra dicho plazo
sin que se lleve a cabo la liquidación, cualquiera de las partes podrá ocurrir al juez
correspondiente, para que fije el plazo en el cual debe de llevarse a cabo la misma.
La liquidación se sujetara a las reglas señaladas en el otorgamiento del contrato de
participación, siempre y cuando no fueran contrarias a las normas de derecho
común. En lo referente a los pagos se observaran, un orden correlativo, tal y como
se explica anteriormente, cubriendo primero los gastos de la liquidación,
posteriormente las deudas provenientes de la participación, luego los aportes de los
participantes y finalmente las utilidades de los mismos. Asimismo los acreedores
tendrán prioridad en el pago.95 96
3.11.4 Relaciones Jurídicas Externas
Externamente el gestor es el que actúa en nombre propio. Los actos que realiza en
la empresa y que se encuentren vinculados con el contrato son de su
responsabilidad, por consiguiente adquiere derechos y contrae obligaciones nacidos
de los negocios que realice, como consecuencia el gestor en ningún momento
compromete al participante, puesto que se inscribe en el Registro Mercantil como
Comerciante individual o social y en su nombre operara la contabilidad. Asimismo
no hay deudas del contrato de participación sino que son deudas solamente del
gestor.
Se puede resumir diciendo que en el contrato de participación se produce un vínculo
jurídico entre el participante y el gestor, que principia y finaliza con el mismo. Si
bien es cierto que lo que el contenido de participación pretende es que no existe
exteriorización entes terceros, también es cierto que se sucediera, por medio de la
inscripción, no cambiaria en nada la naturaleza del mismo, en virtud que el gestor
95
Garrigues Joaquín, Op, cit, Pág. 22-23. 96
Código de Comercio, Artículos, 55, 241, 244, 248, 249.
73
sigue siendo el único obligado frente a terceros. Por tanto los negocios que realizan
no manifiestan la existencia de la participación. En nuestra legislación no existe la
obligación de inscribirlo en el Registro Mercantil, ni tampoco que se otorgue por
medio de escritura publica o documento privado, ya que es un contrato de
obligaciones pero basado en los principios filosóficos mercantiles de verdad sabida y
buena fe guardada, esto significa que las partes obligadas conocen en verdad sus
derechos y obligaciones y se vinculan de buena fe en sus intenciones y deseos de
negociar, para que no se le de una interpretación distinta a los contratos, ya que de
otra forma se destruiría la seguridad existente dentro de trafico mercantil.97
3.12 Función y Utilidad Económica del Contrato de Participación
Se ha dicho que la principal función económica de este contrato, es permitir la
obtención de capital o servicios por parte de un comerciante, sin tener que recurrir al
préstamo por un lado o a la formación de sociedades por el otro, asimismo cumple
una función importante como es la de aportar capital, bienes o servicios, función que
realiza el participante, resultándole beneficioso para poder obtener ganancias de una
empresa mercantil, sin tener que intervenir el capital que aporte, o la suma en exceso
que se convengan en el contrato, asimismo le permite al participante dedicarse a una
actividad económica sin que tener que difundir su participación ante terceros, y
como se expone anteriormente, tener una mayor obtención en las ganancias y
utilidades de la misma. Por otro lado al gestor le resulta atractivo obtener un
aumento patrimonial, sin tener que llevar a cabo prestamos que conllevan al pago de
intereses, gastos de escrituración y una restitución total del importe que recibe. De
lo anterior se deduce que este tipo de contrato cumpla con una finalidad económica
muy importante dentro del Derecho Mercantil y el Financiero, como es el de facilitar
el trafico comercial y proporcionar de una manera inmediata el capital necesario,
para el desarrollo de la actividad económica que se quiera emprender.
Las cuentas en participación tienen múltiples aplicaciones prácticas de gran utilidad;
permiten que los participantes eludan su incompatibilidad legal para el comercio,
97
Garrigues Joaquín, Op, cit, Pág. 24.
74
proporcionan ayuda económica a los comerciantes e industriales y eliminan ciertos
inconvenientes del préstamo y la sociedad.
Para concluir sobre la importancia económica que tiene este contrató, cabe indicar
que los actuales momentos de rescisión económica que vive Guatemala, el
comerciante puede obtener recursos o servicios que le permitan en un momento
determinado, dar nacimiento y poner en marcha una operación en forma inmediata,
sin tener que recurrir a prestamos o a la constitución de una sociedad. En cuanto a
la finalidad e importancia económica en materia tributaria, cabe indicar que la misma
radica, en que el Estado obtenga recursos, para el mejor desarrollo del país, y por
medio de este trabajo se da a conocer cual es la mejor manera de que este, obtenga
los recursos económicos necesarios, y que el comerciante conozca tanto las leyes
mercantiles, como las leyes tributarias.98
3.13 El Contrato de Participación en Otras Legislaciones
3.13.1 Legislación Española
La legislación española denomina al contrato de participación como contrato de
cuenta en participación, asimismo establece que es una forma de transito entre la
compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica y la relaciona puramente
contractual.
No hay mayor diferencia entre la legislación española y la legislación guatemalteca,
al establecer que la persona que aporta capital a los negocios de otra persona
permanece oculta ante terceras personas, a diferencia de la participación que tengan
una capitalista en una empresa mercantil, donde la participación se manifiesta al
exterior.
El origen histórico y el fundamento económico, han encontrado una semejanza entre
el contrato de cuenta en participación y la sociedad comanditaria, indicando que
aquella es una sociedad comanditaria tacita. Asimismo el autor afirma que el carácter
98
Langle y Rubio, Emilio, Manual del Derecho Mercantil Español, Editorial Bosch, primera edición, Barcelona, 1950, Pág., 333. fecha de consulta 15/09/08
75
interno que tiene la aportación del capitalismo no solo es la forma más clara para
diferenciar al contrato de cuentas en participación con la sociedad comanditaria sino
con cualquiera sociedad mercantil.
Se puede decir que de lo anterior se deduce que es probable que el contrato de
participación, tenga el mismo orden que las sociedades comanditarias, puesto que
en el plano subjetivo esta la presencia de una inversionista que da su capital a un
comerciante, sin que tenga ningún vinculo o relación con terceras personas que
tienen una relación jurídica originada indirectamente en la participación; es por esta
razón que se le ha considerado una sociedad oculta.
La sociedad comanditaria disfruta de las ganancias de una forma visible, mientras
que en la cuenta en participación quien explota el negocio es un comerciante
individual, y lo hace como si el negocio fuera solamente suyo. Otra diferencia que se
encuentra es que en la sociedad comanditaria el socio comanditario se obliga frente
a los acreedores y se les concede a estos una acción directa contra el comanditario,
en contraposición con el contrato de cuenta en participación, el participante solo se
obliga frente al gestor.
Existen varias diferencias con la sociedad mercantil, entre ellas se encuentra que la
entrega del capital al gestor en el contrato de cuentas de participación, produce la
transmisión exclusiva del patrimonio social al mismo, o diferencia de la sociedad
mercantil, que cada socio aporta capital y se constituye un patrimonio separado que
es propio de la sociedad. En el contrato de cuentas en participación no existe
aportación de patrimonio social, porque no existe ninguno.
Asimismo en la sociedad mercantil se crea una personalidad jurídica, que es una
característica esencial, de la misma, a diferencia de las cuentas en participación que
76
da lugar a una pura relación contractual entre los interesados, sin que nazca un ente
jurídico diferente de las personas que lo forman.99
3.13.2 Legislación Alemana
El Código De Comercio Alemán vigente, siguiendo el ejemplo del Código prusiano
de 1794, llama a este contrato stille Gesellsshaft (sociedad oculta o tacita). Limita la
hipótesis de este contrato a la participación de una persona en la empresa de un
comerciante, excluyendo con ello la participación en operaciones aisladas. Cuando
ocurre este último no se califica el convenio como sociedad tacita, sino como
sociedad civil ocasional.
En la opinión del autor, la participación de una persona dentro de las cuentas en
participación se limita solo a esa operación mercantil, sin poder participar en
operaciones aisladas. Se establece que hay una relación solamente entre el gestor y
el participante, los negocios que se realizan, no delatan la existencia de la
participación.100
3.13.3 Legislación Italiana
El Código de Comercio italiano de 1942, define en términos más amplios que el de
código alemán, ya que expresamente admite la posibilidad de que el asociado
participe en el resultado de una empresa o de unas varias operaciones aisladas y
reconoce también la posibilidad de que haya varios asociados, si lo consiente el
asociado primitivo. Los terceros adquieren derechos y asuman obligaciones
únicamente frente al gestor a quien corresponda la dirección de la empresa o de las
operaciones. Salvo pacto en contrario, al asociado participa de las perdidas en la
misma medida en que participa en las ganancias, sin que en ningún caso las
perdidas puedan superar el valor de su aportación.
99
Garrigues Joaquín, Curso de Derecho Mercantil II, Editorial Purrua, séptima edición, México, 1984. Pág., 57. fecha de consulta 15/09/08 100
Garrigues Joaquín, Op, Cit, Pág., 59.
77
En opinión del autor, la legislación italiana es mas clara al puntualizar que el
participe tanga una participación en el resultado de las operaciones comerciales que
se realicen, asimismo consiente que haya varios asociados y varias operaciones
aisladas, a diferencia de la legislación alemana que niega la posibilidad que exista
operaciones aisladas dentro del contrato, por ende la posibilidad de que existan
varios asociados. Los terceros adquieren derechos y contraen obligaciones
solamente con el gestor a quien corresponde la dirección de la empresa; de lo que se
deduce que hay una similitud con la legislación guatemalteca, además otra similitud
con nuestra legislación es que el asociado participa de las perdidas así como
también de las ganancias, sin que en ningún caso las perdidas puedan superar el
valor de su aportación.101
3.13.4 Legislación Francesa
En el vigente Derecho Francés las cuentas en participación se consideran como
sociedades cuya existencia no se revela a los terceros por carecer de personalidad
jurídica, pudiendo los contratantes determinar libremente el objeto de la asociación
comercial en participación.
La legislación francesa, indica que las cuentas en participación se consideran como
sociedades, cuya existencia no se revela a terceros por carecer de personalidad
jurídica, la ley expresamente declara que este contrato no da una consecuencia una
persona jurídica, ni se crea una sociedad mercantil, por lo tanto se encuentra limitada
la publicidad frente a terceros, como bien lo denomina. Por ende es una relación
contractual que produce un vínculo jurídico entre el gestor y el participante.
Asimismo no hay una representación legal como en las sociedades, sino que el
gestor actúa en nombre propio.102
3.13.5 Legislación Belga
Este país considera al contrato de participación de una manera muy especial, que
puede servir de ayuda para mejorar el carácter jurídico que tiene este contrato en la
101
Garrigues Joaquín, Op, Cit, Pág., 60. 102
Garrigues Joaquín, Op, Cit, Pág., 60.
78
legislación guatemalteca, pues la legislación belga contempla características
especiales que no han sido contempladas en otros ordenamientos jurídicos y que
pueden servir para llenar muchas lagunas que tiene la ley guatemalteca.
La ley belga contempla en su ordenamiento jurídico la asociación en participación y
la asociación momentánea. Estas dos formas de sociedad que forman una dualidad
fue creada en la ley belga el 18 de mayo de 1973, para darle forma legal a lo que en
la práctica resultaba ser una modalidad de la participación.
La Asociación Momentánea es la que tiene por objeto tratar sin razón social una o
varias operaciones de comercio determinadas, y en la cual los asociados responden
solidariamente frente a los terceros con quienes han tratado. La Asociación en
Participación es aquella en virtud de la cual una o varias personas se interesan en
las operaciones que uno o varios gestionan en su nombre propio.
La asociación momentánea se asemeja al contrato de participación en que ni una ni
otra tienen personalidad jurídica y en que ambas pueden probarse por medio de
libros, correspondencia, testigos y que ninguna de ellas esta prevista de la obligación
de inscripción y por ende de publicidad que exige la sociedad. Aunque si hay cierto
tipo de diferencias entre ambas, por ejemplo asociación momentánea difiere de la
participación en que la duración de esta se encuentra limitada a una o varias
operaciones determinadas y que no existe la clandestinidad, puesto que los socios
responden solidariamente frente a terceros, por lo que se deduce que los socios
tratan con aquellos. Se da el caso que las asociación es momentáneas adoptan la
forma de asociación en participación, además se ha dicho que la asociación
momentánea se puede suprimir sin que exista inconveniente alguna.
En opinión del autor la legislación belga no establece de modo expreso que la
participación sea una sociedad, los legisladores han discutido mucho al respecto,
afirmando que hay un error terminológico, que lo que quisieron decir es que la
participación no era una sociedad con personalidad jurídica. Hay una confusión de
79
los mismos legisladores al decir por una parte que este tipo de contrato no es una
sociedad, y por la otra, en el derecho belga se reglamenta en una ley que trata
exclusivamente de sociedades; asimismo la jurisprudencia y la doctrina tipifican a la
participación como una sociedad.103
3.13.6 Resumen del Derecho Comparado
En cuanto a las condiciones de forma, la participación no esta sometida a requisitos
mínimos para su otorgamiento ni para la prueba de su existencia. Asimismo, no debe
llenar requisitos de inscripción y publicidad y tampoco es necesario que se constituya
por escrito, por ende tiene la característica de ser oculto y esto se da por la ausencia
de personalidad jurídica y como se decía anteriormente por la ausencia de
formalidades para su celebración.
De lo expuesto se resume que la participación se le ha denominado de varias formas
“Cuenta en Participación”, “Asociación en Participación”, “Sociedad en Participación”,
“Cuentas en Participación”, “Sociedad Accidental”, “Sociedad Oculta o tacita”. Y
CONTRATO DE PARTICIPACION” como se le denomina en Guatemala.
Se ha visto que cada país le denomina y lo califica de diferente manera, unas
legislaciones lo consideran una sociedad, otras evitan calificarlo en este sentido y
algunas otras, siendo la mayoría de ellas, consideran que no se trata de una
sociedad. Si no es cierto existe una variedad de terminologías y teorías acerca de la
naturaleza jurídica de este contrato, en la practica los resultados son muy
semejantes, ya que en los casos en que no es considerado como una sociedad,
aplican los procedimientos y reglas que se utilizan para las mismas.104
103
Garrigues Joaquín, Op, Cit, Pág., 61-62. 104
Garrigues Joaquín, Op, Cit, Pág., 64.
80
CAPITULO IV
PRESENTACION, DISCUSION Y ANALISIS DE RESULTADOS
Para realizar el trabajo de campo de la presente investigación se utilizó una
entrevista que contiene un cuestionario que fue presentado a Notarios en ejercicio
dedicado al área mercantil.
Al terminar la investigación, se procede a realizar la presentación, discusión y
análisis de los resultados obtenidos.
La pregunta numero uno, referente a la utilización de la cláusula compromisoria de
arbitraje en los contratos de participación, de los notarios mercantilistas encuestados
6 personas respondieron que si utilizan la cláusula compromisoria de arbitraje en los
contratos de participación que equivale al 60% y 4 personas respondieron que no
utilizan dicha cláusula, eso equivale al 40%, da como resultado que la mayoría de
mercantilistas si incluyen dicha cláusula en los contratos de participación, para darles
seguridad a sus clientes, por otro lado las personas que no la utilizan, prefieren
ventilar el problema por la vía común.
La pregunta numero dos, en donde se cuestiona el hecho de conocer la necesidad
de incorporar la cláusula compromisoria de arbitraje en los contratos de participación
7 personas contestaron que no, que equivale al 70% de personas entrevistadas y 3
personas contestaron que si y esto equivale al 30%, con estos porcentajes se llega a
la conclusión de que la mayoría de personas entrevistadas no conocen la necesidad
de incluir una cláusula compromisoria de arbitraje en los contratos de participación,
pero están consientes de que si es necesario. Por otro lada las personas que
contestaron que si incluyen dicha cláusula, explican que es para darle más seguridad
a sus clientes y sobre todo que les dan la opción de arreglar el conflictos en una
forma tranquila.
81
En la pregunta numero tres, donde se cuestiona la importancia de incluir una
cláusula compromisoria de arbitraje en los contratos de participación, la totalidad de
los encuestados contestaron que no, esto equivale al 100%, respaldándose en que
por falta de interés y desconocimiento de los comerciantes que realizan este tipo de
contrato.
La pregunta numero 4, referente a cual es la causa principal al no incluir en los
contratos de participación una cláusula compromisoria de arbitraje, 9 personas
contestaron que se debe al desconocimiento del tema, equivalente al 90% de
personas encuestadas y una persona contesto que se debe a la onerosidad del
proceso, equivalente al 10% de personas encuestadas, se llega a la conclusión que
la causa principal mas importante es por falta de desconocimiento entre las partes y
la falta de asesoria y practica de los profesionales.
La pregunta numero cinco, que se refiere a que si los notarios mercantilistas utilizan
la cláusula compromisoria de arbitraje en los contratos de participación, cuatro
personas contestaron que si, equivalente al 40% de los encuestados y seis personas
contestaron que no, equivalente al 60% de personas encuestadas, esto refleja que la
mayoría de abogados mercantilistas prefiere redactar una cláusula compromisoria de
arbitraje, clara y detallada, para tener la facilidad de agregarla dentro del contrato de
participación, ya que para los contratantes seria mas fácil que este incluida dentro del
mismo contrato de participación y no en uno aparte.
En la pregunta numero seis, que se refiere a que si se considera la cláusula
compromisoria de arbitraje como un mecanismo de solución de conflictos en los
contratos de participación, la totalidad de personas entrevistadas contesto que si,
esto es equivalente al 100%, Esto se da porque las personas prefieren llevar su
problema ante un tribunal arbitrario, para así, evitar acudir a la vía jurisdiccional en
donde el tramite es mucho mas largo y mas tardado.
82
La pregunta numero siete, se refiere a cual podría ser la consecuencia jurídica que
se deriva al no utilizar la cláusula compromisoria de arbitraje como mecanismo de
solución de conflictos en los contratos de participación, cinco personas contestaron
que se debía a perdida de tiempo, equivalente al 50%, 3 personas contestaron a que
es un tramite mucho mas largo equivale al 30 % y 2 personas contestaron por el
desacuerdo entre las partes equivale a 20%, estos resultados están divididos, ya que
las personas que contestaron que era una perdida de tiempo, reconocen que en la
vía jurisdiccional común, lleva mucho tiempo arreglar un problema, las personas que
piensan que es un tramité mucho mas largo es por que consideran que hay que dar
muchas vueltas para solucionar un problema por la vía común y las personas que
contestaron por el desacuerdo entre las partes, definitivamente es por que no se
logra llegar a un acuerdo por medio del arbitraje y su solución es acudir a la vía
común.
83
CONCLUSIONES
- La mayoría de notarios mercantilistas si utilizan la cláusula compromisoria de
arbitraje en la redacción de los contratos de participación como un mecanismo
de solución de conflictos.
- La mayoría de comerciantes no conocen la necesidad de incorporar una
cláusula compromisoria de arbitraje en los contratos de participación para
resolver de una forma mas practica su conflicto legal.
- La mayoría de notarios mercantilistas reconoce la importancia de utilizar la
cláusula compromisoria de arbitraje como mecanismo de solución de
conflictos en los contratos de participación.
- La principal causa por la que no se utiliza la cláusula compromisoria de
arbitraje para resolver conflictos es el desconocimiento por parte de los
comerciantes.
84
RECOMENDACIONES
- Realizar capacitaciones para los notarios mercantilistas para que utilicen el
arbitraje como mecanismo de solución de conflictos en los contratos de
participación.
- Dar asesoria a los contratantes sobre los beneficios que se obtienen al incluir
una cláusula compromisoria de arbitraje en la redacción de los contratos de
participación.
- Presentar al arbitraje como una alternativa práctica y segura como medio
para resolver los conflictos en los contratos de participación.
- Enseñar y dar a conocer a las personas la necesidad de utilizar una cláusula
compromisoria de arbitraje en los contratos de participación como mecanismo
para solucionar conflictos y así evitar acudir a la vía jurisdiccional.
85
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edición, México, 1984.
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86
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87
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http://www.prensalibre.com/pl/2006/febrero/17/134853.html
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Rodríguez Ennez, Luís. Fernández de Buján, Antonio, Jurisdicción y arbitraje
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El Contrato de Arbitraje. Perea Ali, Argentina, 2005, consultado el 28/08/08
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http://www.cem.itesm.mx/verbaiuris/articulos/040103.html#_ftn4#_ftn4
Antecedentes Históricos del Arbitraje, Gaceta Jurídica, Lima,
2008,disponibleen:www.gacetajuridica.com.pe/bibliotec/articulos/MANUAL%20
DE%20DERECHO%20ARBITRAL.pdf –,
88
Publicado en nuestra Revista el 02 de mayo de 2001 Arbitraje Comercial
Paradigma del Derecho Dr. Francisco Javier Gorjón Gómez Disponible en:
www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/paradigma_arbitraje.php - 34k
Autor. Dr. M. Virgilio Bravo Peralta Editorial Porrúa México, 2002. Disponible
en: http://www.cem.itesm.mx/derecho/cenca/HTML/arbitraje.html
Autor. Dr. M. Virgilio Bravo Peralta CENAC Centro de Negociación,
Conciliación, Negociación y Arbitraje Editorial Porrúa México, 2002.
Disponible en: http://www.cem.itesm.mx/derecho/cenca/HTML/arbitraje.html
Prof. Lauro Soto, Evolución histórica del contrato mercantil, México,
http://www.mitecnologico.com/Main/EvolucionHistoricaDerechoMercantil,
2007
Concepto de Contrato Mercantil, www.mitegnologico.com,
www.mitecnologico.com/Main/ConceptoDeContratoMercantil - 8k -, Guatemala
Martínez, Fredy, CD ROM del segundo congreso jurídico landivariano,
Contratos Mercantiles, Guatemala, 2005
Otras Referencias
González Ranero, Roberto David, Consecuencias Jurídicas de la Inexistencia
de la Cláusula Compromisoria en los Contratos Atípicos Mercantiles,
Guatemala, 2007, Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
Rafael Landivar Facultad de Quetzaltenango.
89
ANEXO
Anexo I
PERFIL PRELIMINAR
PRIMERA PARTE:
1. Titulo Tentativo: El Arbitraje como mecanismo de solución de conflictos en el
Contrato de Participación.
2. Indicación de la Modalidad de la Tesis: Monografía.
3. Área del Derecho: Derecho Mercantil.
4. Objetivo: Determinar si los Notarios, utilizan una cláusula compromisoria de
arbitraje como Un mecanismo de solución de Conflictos en los Contratos de
Participación, para evitar acudir a la vía jurisdiccional.
4.1. Objetivos Específicos:
- Determinar si en la actividad mercantil se conoce la necesidad de incorporar una
cláusula compromisoria de arbitraje en los contratos de participación.
- Determinar las consecuencias jurídicas que se derivan de no incorporar la cláusula
compromisoria de arbitraje en los contratos de participación.
- Establecer si los notarios consideran importante incluir una cláusula compromisoria
en los contratos de participación, para acudir al arbitraje cuando surja un conflicto
entre las partes.
5. Pregunta de Investigación: ¿Qué consecuencias surgen al no utilizar el Arbitraje
como un mecanismo de solución de conflicto en los contratos de participación.
90
6. Tipo de Investigación: Jurídica Descriptiva.
7. Índice Esquemático Preliminar:
Índice.
1. Introducción.
2. ARBITRAJE
a) Definición.
b) Autonomía.
c) Naturaleza Jurídica.
d) Características.
e) Forma.
f) Ventajas y desventajas.
g) Antecedente.
h) Historia.
i) Clasificación.
a. Arbitraje Voluntario o Facultativo.
b. Arbitraje Obligatorio o de oficio.
c. Arbitraje Público y privado.
d. Arbitraje de Derecho y equidad.
j) Clases.
a. Arbitraje Internacional.
b. Acuerdo de Arbitraje.
c. Institución Arbitral Permanente.
d. Centro de Arbitraje o institucional.
3. CONTRATOS MERCANTILES
a. Antecedentes.
b. Concepto.
c. Definición.
d. Forma.
91
e. Elementos.
4. CONTRATO DE PARTICIPACION
a. Evolución y antecedentes históricos.
b. Concepto del contrato de participación.
c. Características del contrato de
Participación.
d. Elementos del contrato de participación.
1. Elementos reales.
2. Elementos personales.
e. Naturaleza jurídica del contrato de
Participación.
f. Forma en que se puede demostrar la existencia del contrato de
participación.
g. Carácter reservado del contrato de Participación.
h. Contenido del contrato de participación.
I . El contrato de participación en otras legislaciones
1. Legislación Española.
2. Legislación Alemana.
3. Legislación Italiana.
4. Legislación Francesa.
5. Legislación Belga.
4. PRESENTACION, DISCUSIÓN Y ANALISIS DE RESULTADOS.
5. CONCLUSIONES.
6. RECOMENDACIONES.
7. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.
8. ANEXOS.
- Anexo I Perfil Preliminar.
- Anexo II Instrumento.
- Anexo III Graficas.
92
8. EVALUACION DE LA INVESTIGACION:
A. Desde el Problema:
A.1. Conveniencia: conviene determinar como funciona el arbitraje como
mecanismo de solución de conflictos en los contratos de participación, para evitar
problemas jurídicos en la solución de controversias dentro de los contratos de
participación.
A.2. Importancia: Radica en la necesidad de utilizar un método alternativo para
solucionar los problemas con el fin de evitar que las controversias tengan que ser
solucionadas por los órganos jurisdiccionales comunes.
A.3. Viabilidad de la solución: la solución es viable toda vez que al utilizar el arbitraje
como un mecanismo de solución de conflictos en los contratos de participación, se
podrán solucionar las controversias a través del cumplimiento del mismo.
A.4. Relevancia Social: Posee una relevancia social ya que las controversias que
surgen dentro de los contratos de participación se pueden solucionar por medio del
arbitraje que es un Método de resolución de conflictos evitándole así a los
contratantes una perdida de tiempo y una saturación en los órganos jurisdiccionales.
A.5. Impacto: El impacto se vera reflejado en la sociedad al momento de dar a
conocer que puede existir otro medio para evitar la vía jurisdiccional en los contratos
de participación por medio del arbitraje como método de resolución de conflictos.
A.6. Implicaciones Practicas: Implican las entrevistas que se dirigen a los Notarios
que utilizan el arbitraje como método de resolución de conflicto en los contratos de
participación.
93
A.7. Valor teórico: Su valor lo tiene en base a la doctrina y a las normas legales
existentes que lo respaldan, así como la gran cantidad de información que se
encuentra en Internet.
A.8. Utilidad: A partir de la presente investigación se pretende que todos los Notarios
le planteen a las partes la opción que tienen de evitar la vía jurisdiccional por medio
del arbitraje como un mecanismo de solución de conflictos en los contratos de
participación.
A.9. Novedad: El tema es novedoso ya que la mayoría de personas desconoce que
existe un medio más rápido, económico y eficaz para resolver un conflicto en los
contratos de participación ya que el arbitraje como método de resolución de
conflictos agilizaría cualquier problema que se les presente de este tipo.
B. Desde el Método a Seguir.
B.1. Acceso a las fuentes de información: Las fuentes principales de información en
el presente trabajo de investigación, las podemos encuadrar dentro del material
bibliográfico, la Internet y el trabajo de campo que se realizara a trabes de las
encuestas.
B.2. Instrumentos para la investigación: Los instrumentos de investigación son las
encuestas que se dirigirán a los Notarios activos de la ciudad.
B.3. Costo, tiempo, disponibilidad: El costo, el tiempo y la disponibilidad no
representan problema para efectuar la investigación.
C. Desde el investigador.
C.1. Interés en la Investigación: El interés radica en la búsqueda de soluciones
practicas con el fin de que se utilice el arbitraje como mecanismo de solución de
conflicto en los contratos de participación con el fin de solucionar las controversias
que puedan surgir, de una manera mas practica
94
.
C.2. La preparación para llevarla a cabo: Para llevar a cabo la investigación se
tendrán presentes todos los conocimientos adquiridos dentro del curso de Tesis I,
tanto teóricos como prácticos.
C.3. Propuesta del asesor: Licda. Nelly Betzabeh de León Reyes.
95
ANEXO II
ENTREVISTA DIRIGIDA A LOS NOTARIOS MERCANTILISTAS
QUE EJERCEN EN LA CIUDAD DE QUETZALTENANGO.
Campus de Quetzaltenango
Universidad Rafael Landivar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Sexo: M_________F_________ Edad: ___________
El objeto de esta entrevista es recabar información que servirá para desarrollar el
trabajo de tesis denominado El arbitraje como mecanismo de solución de conflictos
en los contratos de participación.
1. ¿Utiliza usted la cláusula compromisoria de Arbitraje en la redacción de
los Contratos de Participación?
Si_______________No_______________
2. ¿Considera usted que dentro de la actividad mercantil de la ciudad de
Quetzaltenango se conoce la necesidad de incorporar una cláusula
compromisoria de arbitraje en los contratos de participación?
Si_______________No_______________
96
3. ¿Considera usted que dentro de la actividad mercantil de la ciudad de
Quetzaltenango se conoce la importancia de utilizar el arbitraje como
mecanismo se solución de conflictos en los contratos de participaron?
Si_______________No________________
¿Cuál considera usted que podría ser la causa principal por la que no se utiliza una
cláusula compromisoria de arbitraje como mecanismo de solución de conflictos en
los contratos de participación?
Desconocimiento_____________________
Onerosidad___________________________
Poco Interés_________________________
4. ¿Utiliza usted una cláusula compromisoria de arbitraje como mecanismo
de solución de conflictos en los contratos de participación?
Si_________________No_________________
5. ¿Considera usted que la cláusula compromisoria de arbitraje es una
solución favorable para considerar utilizarla en los contratos de
participación como un mecanismo de solución de conflictos?
Si_________________No________________
97
6. ¿Cuáles considera usted que podría ser la consecuencia jurídica que se
deriva al no utilizar una cláusula compromisoria de arbitraje como
mecanismo de solución de conflictos en los contratos de participación?
Perdida de Tiempo_______________
Desacuerdo entre las partes___________________
Tramite mucho mas largo_____________________
Comentario__________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
98
ANEXO III
GRAFICAS
1. ¿Utiliza usted la clausula compromisoria de arbitraje en la
redaccion de los contratos de participacion?
6
4
Si
No
99
2. ¿ Considera usted que dentro de la
actividad mercantil dentro de la ciudad de
Quetzaltenango se conoce la nesesidad de
incorporar una clausla de arbitraje en los
contratos de participacio?
3
7
Si
No
100
3. ¿ Considera usted que dentro de la actividad
mercantil de la ciudad de Quetzaltenango se conoce
la importancia de utilizar una clausla compromisoria
de arbitraje como mecanismo de solución de
conflictos en los contratos de participación?
0
10
Si
No
101
4.¿ Cual considera usted que podria ser la causa
principal por la que no se utiliza la clausula
compromisoria de arbitraje como mecanismo
de solucion de comflictos en los contratos de
participacion?
9
1 0
Desconocimiento
Onerosidad
Poco interes
102
5. ¿ Utiliza usted la clausula compromisoria
de arbitraje como mecanismo de solución
de conflictos en los contratos de
participación?
4
6
Si
No
103
6. ¿Considera usted que la clausula compromisoria
de arbitraje es una solución favorable para
considerar utilizarla en los contratos de participacion
como un mecanismo de solución de conflictos?
10
0
Si
No
104
7. ¿ Cuales considera usted que podria ser la
consecuencia juridica que se deriva al no utilizar
una clausula compromisoria de arbitraje como
mecanismo de solución de conflicto en los
contratos de participación?
5
2
3 Perdida de Tiempo
Desacuerdo entre las
partes
tramite mucho mas largo
105
GLOSARIO
Rail Development Corp: Compañía que desarrolla ferrocarriles.
Arbitre: Arbitro.
The Common law procedure act: Ley común de procedimientos.
Imperium: Es un término latino que se traduce como dominio y cuyo
significado moderno es poder público.
Jurisdictio: Significa la capacidad de hacer cumplir la ley aplicando la justicia.
Compromissum: Escritura o instrumento en que las partes otorgan este
convenio.
Litis: Pleito.
Contractus: Contrato.
Convenire: Convenio.
Contrahere: Contrato.
Rebus Sic Stantibus: Es un a expression Latina que puede traducirse como
estando así las cosas.
Accomendare: Encomienda.
106
ABREVIATURAS
CENAC Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de
Guatemala.
CRECIG Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de la Industria
de Guatemala.
CAFTA Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y estados unidos.
FEGUA Empresa estatal ferrocarriles de Guatemala.
CC Corte de Constitucionalidad.
TLC Tratado de libre comercio.
Am Cham Cámara de comercio americana en Guatemala.
Ciadi Centro internacional para el arreglo de diferencias sobre inversiones
UNICTRAL Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional.
CCI Cámara de comercio internacional.
LGA Ley general de arbitraje
