Identificación de las nulidades en los contratos estatales ...
El Anticipo en Los Contratos Estatales
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8/20/2019 El Anticipo en Los Contratos Estatales
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El anticipo en los contratos estatales:
En los contratos estatales el anticipo está regulado por el Artículo 40 de la
Ley 80 de 1993. Se trata de una suma de dinero ue se le entrega al
contratista para cu!rir los costos en ue de!e incurrir para iniciar la
e"ecuci#n del contrato.
El anticipo no es un dinero del contratista sino de la entidad contratante$ elcual de!e in%ertirse de con&ormidad con el plan presentado por el
contratista. 'or su parte$ la entidad estatal tiene la o!ligaci#n de %igilar el
cumplimiento de la in%ersi#n y (acer el seguimiento indispensa!le para
compro!arlo.
Seg)n concepto del *epartamento +acional de 'laneaci#n$ de octu!re ,4
de ,011$ el anticipo no constituye un pago en el momento en ue se
e&ect)a$ el dinero no es del contratista sino de la entidad contratante y por
ende de!e in%ertirse de acuerdo al plan de in%ersi#n presentado por elcontratista$ este dinero no entra al patrimonio del contratista y contin)a
siendo un recurso p)!lico$ asegura!le con una garantía para la correcta y
adecuada in%ersi#n y mane"o del mismo.
En el e%ento en ue generen rendimientos -nancieros$ estos recursos son
de la entidad contratante. Su di&erencia$ con el pago anticipado es ue este
)ltimo si es un pago$ retri!uye en &orma anticipada parte del %alor del
contrato y si el dinero si es de propiedad del contratista.
A(ora !ien$ no todo contrato tiene anticipo. El Artículo 91 de la Ley 144 de
,011 en concordancia con el artículo 8.1.18 del *ecreto 34 de ,01, se/ala
el anticipo en los contratos de o!ra$ concesi#n y salud cuyo monto sea
superior a la menor cuantía y en los ue se realicen por licitaci#n p)!lica.
eci!ido el anticipo$ de!e constituirse un patrimonio aut#nomo o una -ducia
para su mane"o con"unto. A(ora !ien$ para los demás contratos$ distintos de
los anteriores$ y los de menor y de mínima cuantía$ no (ay regulaci#n
epresa so!re el anticipo$ lo cual no uiere decir ue la entidad no de!a
%igilar el anticipo cuando así lo disponga.
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'ara el caso particular de los contratos de prestaci#n de ser%icios
pro&esionales o de apoyo a la gesti#n a ue se re-ere el Artículo 3.4.,.2.1
del *ecreto 34 de ,01,$ no es aplica!le la norma especial del Artículo 91
de la Ley 144 de ,011 y el Artículo 8.1.18 del *ecreto 34 de ,01,.
Aspectos generales
A. ntroducci#n
5olom!ia 5ompra E-ciente como ente rector del sistema de compras y
contrataci#n
p)!lica desarrolla di&erentes mecanismos de apoyo para sus partícipes. Su
prop#sito
tam!i6n es di&undir las normas$ reglas$ procedimientos$ medios tecnol#gicosy me"ores
prácticas para el sistema.
En desarrollo de tales &unciones emite la presente guía del contrato de
-ducia para el
mane"o de anticipos ue tiene como o!"eti%o esta!lecer lineamientos so!re
esta
modalidad de contrataci#n y "unto con el documento tipo$ estandari7ar losdocumentos
ue las Entidades Estatales utili7an para este tipo de contrato.
Las epresiones utili7adas en el presente documento con may)scula inicial
de!en ser
entendidas de acuerdo con la de-nici#n contenida en el *ecreto 1210 de
,013 y se
emplean en singular o plural seg)n lo ei"a el conteto. Los t6rminos no
de-nidos de!en
entenderse de acuerdo con su signi-cado natural y o!%io.
. u6 es un patrimonio aut#nomo;
Es un con"unto de !ienes o recursos cuyo %ocero es una sociedad -duciaria<
el titular de
los !ienes o recursos y sus rendimientos es el mismo patrimonio aut#nomo.
En el caso de
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la -ducia para el mane"o de anticipos$ el patrimonio aut#nomo está
integrado por los
recursos del anticipo pre%isto por la Entidad Estatal para la e"ecuci#n del
contrato estatal.
5uando la Entidad Estatal gira los recursos del anticipo a la sociedad
-duciaria para
integrar el patrimonio aut#nomo$ tales recursos y sus rendimientos ya no
son de
propiedad de la Entidad Estatal$ ni de la -duciaria$ ni del contratista o
-deicomitente$
puesto ue son del mismo patrimonio aut#nomo. La sociedad -duciaria
administra los
recursos de manera separada de sus recursos propios$ así como de los
demás recursos
de sus clientes.
El patrimonio aut#nomo tiene como -nalidad: =i> la correcta y adecuada
in%ersi#n y
administraci#n del anticipo y$ =ii> cuando la Entidad Estatal declara la
caducidad$
incumplimiento o terminaci#n del contrato estatal o cuando se presenta la
nulidad del
contrato estatal$ reintegrar los recursos del anticipo a la Entidad Estatal.
'ara constituir un patrimonio aut#nomo el contratista suscri!e con una
sociedad -duciaria
un contrato de -ducia mercantil irre%oca!le. La Entidad Estatal gira los
recursos del
anticipo a la sociedad -duciaria$ uien como %ocero del -deicomiso se
compromete a
administrar esos recursos para cumplir la -nalidad pre%ista.
3
5. En u6 casos se de!e constituir una -ducia para el mane"o del
anticipo en contratos estatales;
*e acuerdo con el artículo 91 de la Ley 144 de ,011 en los contratos deo!ra$ concesi#n$
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salud y los ue se realicen por licitaci#n p)!lica y siempre ue no sean de
menor o
mínima cuantía el contratista de!e constituir un contrato de -ducia
mercantil irre%oca!le
para el mane"o de los recursos ue reci!e a título de anticipo con el -n de
garanti7ar ue
dic(os recursos se apliuen eclusi%amente a la e"ecuci#n del contrato
correspondiente.
*. 'artes del contrato de -ducia mercantil para la in%ersi#n y
administraci#n del anticipo
Son partes en el contrato de -ducia mercantil para la correcta in%ersi#n y
administraci#n
del anticipo:
a> ?iduciante o -deicomitente: es el contratista ue encomienda la gesti#n y
administraci#n de los recursos entregados por la Entidad Estatal por
concepto de
anticipo en un contrato estatal. La Entidad Estatal gira los recursos$ pero es
el
contratista uien constituye la -ducia con dic(os recursos.
!> ?iduciario o sociedad -duciaria: son las sociedades -duciarias autori7adas
y
%igiladas por la Superintendencia ?inanciera$ las cuales están autori7adas a
suscri!ir contratos de -ducia mercantil irre%oca!le.
c> ene-ciario: es el contratista para los remanentes del contrato de -ducia
cuando
se cumple la -nalidad y la Entidad Estatal$ en caso de ue sea necesario
reintegrarle los recursos por incumplimiento$ terminaci#n o nulidad del
contrato
estatal o cuando se declara la caducidad.
. 5ondiciones del contrato de -ducia para el mane"o de
anticipos
A. u6 tipo de -ducia mercantil irre%oca!le de!e constituir el
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contratista;
'ara el mane"o del anticipo$ el contrato de -ducia mercantil irre%oca!le de!e
ser de
administraci#n y pagos. La -duciaria administra los recursos del patrimonio
aut#nomo y
autori7a los pagos con !ase en las instrucciones ue reci!a del contratista$
las cuales
de!en (a!er sido autori7adas por el super%isor y@o el inter%entor$ siempre y
cuando tales
pagos correspondan a los ru!ros pre%istos en el plan de utili7aci#n o de
in%ersi#n del
anticipo. 5uando la Entidad Estatal declara la caducidad$ incumplimiento oterminaci#n del
4
contrato estatal o cuando se presenta la nulidad del contrato estatal la
sociedad -duciaria
de!e reintegrar los recursos del anticipo a la Entidad Estatal.
+o son admisi!les otro tipo de negocios -duciarios como los encargos
-duciarios$ la
-ducia p)!lica o -ducia mercantil de garantía$ los cuales no corresponden a
la -nalidad
pre%ista por la ley para el mane"o de anticipos.
. 5uáles son las condiciones para administrar los recursos del
patrimonio aut#nomo y las o!ligaciones principales de la
-duciaria;
En los pliegos de condiciones$ la Entidad Estatal de!e esta!lecer los
t6rminos y
condiciones de la administraci#n del anticipo a tra%6s del patrimonio
aut#nomo.
5olom!ia 5ompra E-ciente esta!lece un documento tipo de contrato de
-ducia mercantil
irre%oca!le para el mane"o de anticipos disponi!le en el siguiente enlace:
(ttp:@@.colom!iacompra.go%.co@sites@de&ault@-les@manuales
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*e acuerdo con la in&ormaci#n del documento tipo$ 5olom!ia 5ompra
E-ciente considera
procedente ue los recursos del anticipo se mantengan en &ondos de
in%ersi#n colecti%os
administrados por la -duciaria ue cumplan con las condiciones del artículo
49 del
*ecreto 12,2 de ,008 o en cuentas de a(orro y@o corrientes$ mientras se
destinan al
cumplimiento del o!"eto del contrato de -ducia.
*entro de las o!ligaciones ue de!e cumplir la sociedad -duciaria$ las
Entidades
Estatales de!en eigir:
Administrar adecuadamente los recursos ue integran el patrimonio
aut#nomo.
E&ectuar los pagos ordenados por el -deicomitente$ apro!ados por el
inter%entor
y@o super%isor del contrato estatal$ eclusi%amente con !ase en lo
esta!lecido en
el plan de utili7aci#n o de in%ersi#n del anticipo.
Entregar a la Entidad Estatal los recursos entregados por concepto de
anticipo así
como sus remanentes$ cuando esta noti-ue a la -duciaria el acto
administrati%o
de!idamente e"ecutoriado donde se declare la terminaci#n unilateral o
anticipada
del contrato estatal$ la caducidad administrati%a$ o la nulidad del contrato
estatal.
+o delegar en ninguna persona$ ni en otra sociedad -duciaria sus de!eres
y
o!ligaciones.
'roteger y de&ender los !ienes ue le (ayan sido entregados por
concepto de
anticipo contra cualuier acto de terceros o del -deicomitente$ así como
cumplir las
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o!ligaciones pre%istas en el artículo 1,34 del 5#digo de 5omercio
5olom!iano.
Lle%ar la conta!ilidad separada de este negocio$ de con&ormidad con las
disposiciones legales ue regulan la materia.
2
n&ormar mensualmente al -deicomitente y a la Entidad Estatal so!re la
situaci#n
-nanciera o estado de cuenta de los recursos del patrimonio aut#nomo$
para lo
cual dentro de los uince =12> primeros días de cada mes$ de!e presentar
una
relaci#n detallada de los recursos del patrimonio aut#nomo ue son
administrados
de acuerdo a la -nalidad de este contrato$ las in%ersiones reali7adas$ el
saldo por
capital y los rendimientos con corte al )ltimo día del e"ercicio anterior$ los
giros$ y@o
traslados reali7ados.
egistrar conta!lemente los rendimientos -nancieros como parte del
patrimonio
aut#nomo.
*emás o!ligaciones pre%istas por la ley.
En el plan de utili7aci#n o de in%ersi#n del anticipo$ las Entidades Estatales
de!en incluir
los ítems de o!ra$ euipos$ materiales$ insumos$ pagos de personal y demás
ru!ros en los
cuales se puede usar el anticipo para garanti7ar el cumplimiento del
contrato estatal. El
super%isor y@o inter%entor del contrato de!e dar %isto !ueno a dic(o plan y
tam!i6n
autori7ar pre%iamente los pagos o reem!olsos ue e&ect)e la -duciaria
con&orme al mismo
plan.
5. +o a&ectaci#n de los recursos del anticipo
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*e acuerdo con el artículo 91 de la Ley 144 de ,011$ los recursos del
anticipo se de!en
aplicar eclusi%amente a la e"ecuci#n del contrato estatal.
'or lo anterior$ el costo de la comisi#n -duciaria de!e ser cu!ierto
directamente por el
contratista sin a&ectar los recursos del anticipo. Btros gastos y cargos como
el del
gra%amen a los mo%imientos -nancieros o las comisiones por pagos ue
co!ra la
-duciaria tam!i6n de!en ser cu!iertos directamente por el contratista para
ue el %alor del
anticipo no resulte a&ectado$ por lo cual 5olom!ia 5ompra E-cienterecomienda ue tales
sumas se aporten por el contratista desde la constituci#n del patrimonio
aut#nomo.
*. Cane"o de los ecedentes
Los recursos ecedentes son los recursos ue uedan en el patrimonio
aut#nomo cuando
se cumple su -nalidad y cuando la -duciaria %eri-ca el cumplimiento detodos los pagos
pre%istos en el plan de utili7aci#n o de in%ersi#n del anticipo. Estos
ecedentes pueden
resultar por los rendimientos ue los recursos generan con la administraci#n
ue (ace la
-duciaria.
Estos ecedentes pueden ser entregados al -deicomitente cuando se liuida
el patrimonio
aut#nomo. 5olom!ia 5ompra E-ciente recomienda a las Entidades Estatales
incluir en los
pliegos de condiciones y en los contratos de -ducia ue dic(a entrega se
pacta como un
a!ono ue reali7a la Entidad Estatal de los pagos pendientes al contratista.
El documento
tipo del contrato de -ducia mercantil para el mane"o de anticipos pu!licadopor 5olom!ia
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5ompra E-ciente contempla una cláusula con esa indicaci#n.
D
En ese caso$ el %alor ue corresponde a los ecedentes de!e ser in&ormado
por la
-duciaria a la Entidad Estatal para ue 6sta registre el a!ono en la
proporci#n
correspondiente.
E. Las o!ligaciones de la -duciaria son de medio o de resultado;
Las o!ligaciones ue asume la sociedad -duciaria por lo general son de
medio y no de
resultado$ por e"emplo respecto a generar rendimientos de los recursos.
'or otra parte$ son o!ligaciones de resultado atender los pagos ue instruye
el
contratista$ %eri-car la autori7aci#n pre%ia del super%isor o inter%entor y el
reintegro de los
recursos a la Entidad Estatal cuando (ay lugar al mismo.
?. Carco normati%o del contrato de -ducia mercantil
El contrato de -ducia mercantil está regulado en el Li!ro 5uarto$ ítulo Fdel 5#digo de
5omercio. *e otra parte$ son aplica!les las siguientes disposiciones:
El mane"o de anticipo en los contratos ue se adelanten !a"o la
modalidad de
licitaci#n p)!lica o ue su o!"eto sea o!ra$ concesi#n y salud$ está regulado
en la
Ley 144 de ,011 y el *ecreto 1210 de ,013.
5ircular ásica 5onta!le y ?inanciera de la Superintendencia ?inanciera
=5.E. 100
de 1992>.
5ircular ásica Gurídica de la Superintendencia ?inanciera =5.E. 00 de
199D>.
Estatuto Brgánico del Sistema ?inanciero =*ecreto DD3 de 1993>.
*ecreto ,222 de ,010.
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El anticipo en los contratos estatales es una -gura en %irtud de la cual la
entidad contratante entrega un dinero al contratista como &orma de
-nanciar la iniciaci#n de la e"ecuci#n del o!"eto contratado. Este dinero no
pierde su carácter de dinero p)!lico$ por lo ue la entidad p)!lica tiene laparticular o!ligaci#n de e"ercer %igilancia so!re su mane"o. 'ara el e&ecto
cuenta con una serie de mecanismos de protecci#n ue le permiten pre%enir
el detrimento patrimonial o remediarlo cuando este se (a causado. 'ala!ras
cla%es: anticipo$ dinero p)!lico$ pago anticipado$ contrato estatal.
El régimen especial aplica para las EMPRESAS INDUSTRIALES YCOMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA,SUS ILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACI!N MAYORITARIA DEL
ESTADO,
"UE SE ENCUENTREN EN COMPETENCIA CON EL SECTOR PRI#ADO Y$O P%&LICO NACIONAL O INTERNACIONAL O EN MERCADOSRE'ULADOS(
Cl)*s*la +e ca+*ci+a+ EICE
HI0001J LEY -./. DE 0(1--( ARTÍCULO 23( DEL R4'IMENCONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALESDEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS ILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACI!N MAYORITARIA DELESTADO( Modifíquese el artículo 14 de la ley 1150 de 2007, el cual quedaráasí:
Las Empresas ndustriales y 5omerciales del Estado$ las sociedades de
economía mita en las ue el Estado tenga participaci#n superior al
cincuenta por ciento =20K>$ sus -liales y las Sociedades entre Entidades
')!licas con participaci#n mayoritaria del Estado superior al cincuenta por
ciento =20K>$ estarán sometidas al Estatuto eneral de 5ontrataci#n de la
Administraci#n ')!lica$ con ecepci#n de auellas ue desarrollen
acti%idades comerciales en competencia con el sector pri%ado y@o p)!lico$
nacional o internacional o en mercados regulados$ caso en el cual se regirán
por las disposiciones legales y reglamentarias aplica!les a sus acti%idades
econ#micas y comerciales$ sin per"uicio de lo pre%isto en elartículo 13 de la
presente ley. Se ecept)an los contratos de ciencia y tecnología$ ue se
regirán por la ley ,9 de 1990 y las disposiciones normati%as eistentes.
http://www.tesauro.com.co/EJECUCIONpeta/JCADUCIDa_1.htm#DECLARATORIA_DE_CADUCIDAD_http://www.tesauro.com.co/REGIESPECIALES/JEICSEM_1.htmhttp://www.tesauro.com.co/REGIESPECIALES/JEICSEM_1.htmhttp://www.tesauro.com.co/NORMAS/LEY%20115O_1.htm#Art%C3%ADculo_13.http://www.tesauro.com.co/REGIESPECIALES/NCINTIFIC_1.htmhttp://www.tesauro.com.co/REGIESPECIALES/JEICSEM_1.htmhttp://www.tesauro.com.co/REGIESPECIALES/JEICSEM_1.htmhttp://www.tesauro.com.co/NORMAS/LEY%20115O_1.htm#Art%C3%ADculo_13.http://www.tesauro.com.co/REGIESPECIALES/NCINTIFIC_1.htmhttp://www.tesauro.com.co/EJECUCIONpeta/JCADUCIDa_1.htm#DECLARATORIA_DE_CADUCIDAD_
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HI000,J DECRETO -150 DE 0(1-6( Ar78c*l90(0(-(0(-(0(0.( Contrataciónde empresas industriales y comercialesdel Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mita$ sus -liales y las empresas en las cuales elEstado tenga más del cincuenta por ciento =20K> del capital social ue no
se encuentren en situaci#n de competencia$ de!en utili7ar el procedimiento
de selecci#n a!re%iada de menor cuantía para los contratos ue tengan
como o!"eto su acti%idad comercial e industrial$ sal%o para los contratos de
o!ra p)!lica$ consultoría$ prestaci#n de ser%icios$ concesi#n$ encargo
-duciario y -ducia p)!lica para los cuales se aplicará la modalidad ue
corresponda.
(Decreto 1510 de 2013, artículo 63)
