El ámbito de la Constitución (Francisco Laporta)

7/29/2019 El mbito de la Constitucin (Francisco Laporta)

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EL MBITO DE LA CONSTITUCIN*

Desde hace algunos aos vengo insistiendo en que es necesa-rio volver a reivindicar con fuerza el papel de las leyes en lacomposicin del sistema jurdico, tanto por razones de natu-raleza prudencial como por razones de naturaleza moral. Hesugerido incluso que hay que proceder a una suerte de rein-

vencin de la ley como fuente del derecho para hacer frente a todos los gra-ves fenmenos que se vienen denunciando bajo la frmula genrica de cri-

sis de la ley. Sera estpido minimizar o ignorar todos esos problemas dedegradacin de la legislacin que se sealan desde hace ya tiempo, pero ten-go la conviccin de que hay que hacerles frente con la vista puesta en el per-feccionamiento del contenido, el alcance y los procedimientos de elabora-cin de la ley misma, mucho ms que recurriendo a otros mecanismos delsistema institucional, como el fomento del activismo judicial, o acudiendoa otros ingredientes del ordenamiento, como la invocacin de la Constitu-cin en todo litigio imaginable o de los principios del derecho y esa su pre-sunta naturaleza pregnante de todo el orden jurdico.

Lo que afirmo es que no es bueno olvidar una cosa que nos ha parecidoobvia durante mucho tiempo: que para conseguir una articulacin satisfac-toria de la sociedad como un sistema justo (fair) de cooperacin (Rawls,2001) es necesario que el componente principal del ordenamiento sea uncuerpo firme de leyes entendidas como vehculos normativos coherentes dereglas generales y abstractas, razonablemente estables, y a las que todos,profesionales liberales, jueces y funcionarios, deban una especial y acen-tuada deferencia en el momento de la aplicacin del derecho. Esas leyes tie-nen que ser el alma del funcionamiento de la mquina jurdica en nuestras

sociedades. Cosas tales como la definicin de la condicin ciudadana, la or-

Francisco J. Laporta 459

* Este trabajo es una reelaboracin, a veces profunda, de la leccin que pronunci el da24 de enero de 2002 en un curso de doctorado de la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo)a invitacin de mis colegas Juan Ramn de Pramo y Luis Prieto. Aprovecho esta oportunidadpara expresarles mi gratitud.

Francisco J. LaportaUniversidad Autnoma de Madrid


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ganizacin de la familia, el funcionamiento de la Administracin y las agen-

cias gubernativas, los criterios y pautas de adscripcin de derechos de pro-piedad y de distribucin de las cargas y beneficios de la cooperacin social,las coordenadas bsicas del sistema econmico, las condiciones del trficode bienes y servicios, la proteccin y lmites de los derechos y libertades b-sicas, las pautas de organizacin del uso de la fuerza en la sociedad, el al-cance y competencia de los distintos poderes, la disciplina procesal de lostribunales y tantas otras cosas, tienen que ser establecidas mediante leyesgenerales, pblicas y claras, no retroactivas y coherentes entre s1.

Lo que sucede es que la propuesta de acentuar el protagonismo de la leyen el ordenamiento tiene que acabar por suscitar algunas incgnitas sobre el

fundamento y el alcance de la Constitucin. Y ello porque las relaciones re-cprocas entre ley y Constitucin podran ser descritas adecuadamente me-diante la metfora del flujo y reflujo de las mareas, de forma tal que el avan-ce de la ley implique el retroceso de la Constitucin, y el incremento delprotagonismo de la Constitucin suponga de algn modo la bajamar de laley2. Creo poder afirmar que estamos en un momento en el que la Constitu-cin, las constituciones, animadas por un sector de la teora, han conquista-do un territorio demasiado extenso, y ello debe ser sometido a examen cr-tico3. Lo que me propongo hacer, en consecuencia, es cuestionar los lmites

de contenido y alcance de la Constitucin, el lugar de la Constitucin en elordenamiento. O, si prefieren expresarlo de otra manera, reflexionar sobreel ncleo esencial de la Constitucin, los constitutional essentials (Rawls2001, 28).

Esto es algo que no han hecho en general nuestros constitucionalistas,pues han estado me parece situados muy decididamente en el punto devista interno, dando por hecho seguramente con razn que su misin noera cuestionar sino conocer, sistematizar y en su caso aplicar la Constitucin.Sin embargo s lo han hecho con particular sagacidad algunos filsofos delderecho espaoles4 a los que voy a seguir aqu en bastantes extremos.

I

Cul es el problema que tendramos, pues, que abordar? Se trata de unproblema que est en el centro de la concepcin poltica y tica que se vie-

Francisco J. Laporta460

1 En este sentido no creo que debamos aceptar que estamos en la edad de la descodifica-cin, sino que propugno ms bien que iniciemos con seriedad una nueva codificacin

2 La metfora del flujo de las mareas fue utilizada en el mismo sentido por Vctor Prez

Daz para describir las cambiantes relaciones entre Estado y sociedad civil.3 Por todos, Zagrebelsky (1992, 21 y ss.) Para una excelente introduccin a este proceso,vase Pozzolo (2001, captulo I)

4 Vase en particular, Jos Juan Moreso,La Indeterminacin del Derecho y la interpreta-cin de la Constitucin. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1997; Luis Prieto San-chs, Constitucionalismo y Positivismo. Mxico. Fontamara. 1997, y Tribunal Constitucional


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ne denominando constitucionalismo, pero me apresuro a advertir que esa

concepcin incluye al menos dos grandes ideas-fuerza que es preciso dife-renciar5. La primera tiene que ver con la estructura jerarquizada del ordena-miento, y es la exigencia de que por encima de las leyes emanadas del po-der legislativo se site un texto jurdico que tengan primaca sobre ellas, esdecir, que sea jerrquicamente superior a las leyes, y al que se llama co-mnmente Constitucin. La segunda, que es diferenciable de la anterior yno se deriva necesariamente de ella6, es la idea que postula que esa prima-ca de la Constitucin sobre la ley ha de garantizarse recurriendo a procedi-mientos judiciales y debe llevarse a cabo por rganos del poder judicial, esdecir, se sita ms bien en el terreno del procedimiento de adjudicacin. Enlas dos puede darse una objecin democrtica, o una formulacin propiade la objecin democrtica, y por ello es conveniente distinguirlas. En estetrabajo voy a ocuparme solo de la primera, presuponiendo que las conclu-siones que alcancemos sobre ella no condicionan necesariamente la res-puesta que pueda darse a la segunda cuestin, aunque puedan arrojar algu-na luz sobre ella.

Para lo que aqu interesa la primera objecin o la primera forma de laobjecin democrtica pudiera formularse as: supuesto que exista un rga-no legislativo que represente fidedignamente7 a la mayora de los ciudada-nos y su pluralidad de convicciones, opiniones y preferencias, y que tomesus decisiones mediante la regla de la mayora cul puede ser la razn que

justifique la existencia de un texto constitucional que se superponga a esergano y limite sus competencias legislativas dificultando o excluyendo desus deliberaciones y decisiones determinadas materias? Porque hay quienha recordado que la nocin de democracia constitucional ha podido serconsiderada un oxmoron (Cfr. Holmes 1988) ya que, si un sistema polticoes democrtico entonces no admite la limitacin constitucional, y si esconstitucional no admite la decisin democrtica sobre algunas materias

importantes. En efecto, desde esta perspectiva, casi todas las Constituciones

El mbito de la Constitucin 461

y Positivismo, enDoxa, 23, 2000. Es imprescindible el intercambio de puntos de vista entreJos Juan Moreso ,Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, y Juan Carlos Bayn, Dere-chos, Democracia y Constitucin, enDerechos y Justicia Constitucional enDiscusiones, aoI n 1, en quienes me inspiro en buena parte de este trabajo. Como excepcin relevante entrenuestros constitucionalistas, Vctor Ferreres Comella, Justicia Constitucional y Democracia.Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. 1997.

5 Para un elenco de los distintos significados de Constitucionalismo (Pozzolo 2001).6 La aparente fuerza de la argumentacin de Marshall enMarbury v. Madison ha determi-

nado que muchos mantengan que el control judicial se sigue necesariamente de la supremacade la Constitucin, pero la fuerza de ese argumento es solo aparente (Cfr. Nino 1993)

7 Quiero subrayar que no estoy tratando aqu de ninguna situacin de hecho o de derechode ningn pas, sino de un problema terico que creo importante. Qu sea una representacinsatisfactoria desde este punto de vista es algo que tendramos que empezar a pensar a partir deaqu, no es algo ya dado de antemano en ninguna ley vigente.


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actuales suelen tener al menos dos rasgos caractersticos: son en primer lu-

gar vehculo de normas que acuerdan ciertas limitaciones a la agenda de lospoderes legislativos8, y son en segundo lugar documentos dotados de unagrado mayor o menor de rigidez. En virtud de estos dos rasgos necesaria-mente se superponen a los rganos legislativos sin que stos puedan incluirsin dificultad en sus deliberaciones y decisiones los temas acotados por di-chas normas. En esto consiste la llamada primaca de la Constitucin9.

Este problema que plantea la primaca y la rigidez del texto constitucio-nal se da tanto si la Constitucin es un documento impuesto desde fuera odesde arriba por mecanismos polticos o sociales de cualquier tipo, como

si se trata de un documento elaborado y puesto en vigor por procedimien-tos exquisitamente democrticos, ya que en ste segundo caso se dicebastara solo con esperar unos aos, una generacin, para que el documen-to tuviera ya la naturaleza de una imposicin externa, anterior, no decididapor los interesados sino por la generacin anterior. De hecho este segundosupuesto era el que estaba en la mente de algunos de los que se plantearonpor primera vez el problema: el de si las generaciones pasadas pueden li-mitar de tal modo a las generaciones futuras, o, como lo formul Jefferson,si los muertos tienen derecho a vincular a los vivos10. En esto consiste la pri-

mera objecin democrtica a la Constitucin o la primera forma de la obje-cin democrtica a la Constitucin.

Al lado de ella hay, como es sabido, otra forma de la objecin que con-viene distinguir de sta. Se mezclan a veces ambas porque tanto una comootra obedecen a la misma duda: la duda que nos impele a preguntar cul esla razn para imponer pautas externas a las mayoras polticas democrti-cas. Pero lo que nos demanda esta segunda pregunta o esta segunda formade la objecin democrtica son las razones que abonan que sea un grupo de

jueces no elegido democrticamente, un grupo de sabios, el que imponga

sobre el rgano legislativo una decisin o una limitacin. Es, creo, lo quetradicionalmente se ha entendido como objecin contramayoritaria11. Deella, que ha suscitado una literatura muy importante, no voy a ocuparme sin


8 Estas limitaciones han de presentarse como vinculantes para el legislador, y no como re-glas de orientacin meramente programticas.

9 La descripcin de Bryce es lo bastante elocuente: ...estn por encima de las otras leyesdel pas que regulan. El instrumento o instrumentos en que estn contenidas estas constitu-ciones no procede de la misma fuente que las otras leyes, es promulgado por procedimientodistinto y posee mayor fuerza. Su proclamacin no corresponde a la autoridad legislativa ordi-

naria, sino a alguna persona o corporacin superior o con poder especial. Si es susceptible decambio, ste se llevar a efecto nicamente por dicha autoridad, persona o corporacin espe-cial. Cuando alguna de sus medidas entra en colisin con alguna otra de la ley ordinaria, pre-valece la primera y la ley ordinaria debe ceder (Bryce 1988, 10).

10 Citado por Stephen Holmes (Holmes, 203, 1988)11 En la expresin clsica de Alexander Bickel (Bickel 1986)


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embargo aqu, aunque muchas de las cuestiones que ha sacado a la luz pue-

den ser tambin aplicadas a la primera versin de la objecin.

II

Vamos, pues, a explorar la primera objecin democrtica o la primeraforma de la objecin democrtica. Empezar por decir que al hacerlo nosenfrentamos con un problema que no es fcil de resolver mediante esa fre-cuente autocomplacencia practicada por muchos juristas neoconstituciona-listas de situar todos los valores que defendemos del lado de la Constitu-cin12, y todos los defectos que queremos evitar del lado de la llamada po-

ltica ordinaria. Eso sera dar las cosas por resueltas de antemano. Msbien la cuestin se suscita porque el diseo del constitucionalismo comoafirmacin de la primaca de los preceptos constitucionales sobre la ley de-mocrtica sacrifica algunos valores polticos a los que tendemos a dar unaimportancia crucial. Por ello hemos de analizar cuales son los argumentosque se dan en su favor, y si esos argumentos tienen el xito que se ha pre-tendido.

Parece bastante claro que cuando abrimos esta incgnita sobre el cons-titucionalismo lo que realmente estamos haciendo es preguntarnos por la

justificacin de la Constitucin misma, tanto de su contenido como de lafuerza que a sus preceptos se suele otorgar. Y hacemos bien, porque lasConstituciones no siempre son tan esenciales, escrupulosas y concisas co-mo se supone. Con frecuencia son ordenancistas y prolijas, cuando no opor-tunistas, con el resultado de que atrincheran13 asuntos y problemas que nose ve bien por qu han de hurtarse al legislador. Una tentacin muy co-rriente entre los que participan en un proceso constituyente es incluir en laConstitucin extremos propios de sus ideales polticos o regulaciones deta-lladas sobre asuntos de su inters. El momento constituyente no es nece-

sariamente, como se ha pretendido14

, un ejercicio de imparcialidad inspira-do por el inters general. Puede muy bien ser de hecho suele ser un pe-riodo en el que las fuerzas sociales, polticas y econmicas ms relevantesforcejean para introducir en el texto constitucional la garanta rgida de susintereses y prejuicios en el contexto de una gran turbulencia poltica (Elster2000, 159). Por ejemplo, por admirable que fuera el proceso de la transicinespaola y la elaboracin de su constitucin, tambin se dieron en l casosde este tipo, como lo fue la sombra del comportamiento militar o las pre-


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Muchos de estos juristas se pretenden crticos del positivismo jurdico al mismo tiem-po que practican una suerte de ciego positivismo de la Constitucin.13 Recurro a la traduccin literal del verbo ingls to entrench, que es el utilizado para de-

notar esa proteccin.14 Por Bruce Ackermann, en (Ackerman 1991). Ver sobre ello en castellano (Ackerman B.

& Rosenkrantz, C 1991).


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siones de la iglesia catlica para incluir en el texto medidas de privilegio en

su favor.Si esto es as entonces ser ya definitivamente difcil considerar funda-das algunas versiones de la teora que ve la Constitucin como un pre-compromiso del tipo Ulises . En efecto, en algunas de esas versiones se haconsiderado que la idea de vinculacin constitucional de futuro podra ex-plicarse acudiendo a la racionalidad que exhibe Ulises al ordenar que le atenal mstil de la nave y prohibir que le desaten previendo que el canto de lassirenas le hara dbil de voluntad (Elster 1979, Holmes 1995, Moreso2000). Pero trasladar esto a la cuestin de la Constitucin y su vinculacindel futuro es difcil por tres razones. En primer lugar porque ha de notarseque Ulises es la misma persona en ambos momentos, es decir, que el Ulisesde hoy decide sobre s mismo, sobre el Ulises de maana. En el mecanismoconstitucional de la vinculacin hacia el futuro, por el contrario, nos en-contramos con que quienes ordenan la vinculacin no son generalmente losmismos que la van a sufrir. No es pues un Pedro (el sobrio) previendo losexcesos futuros del mismo Pedro (pero ahora el borracho), como vino a afir-mar Hayek. Se trata de individuos distintos o de generaciones distintas (Els-ter 2000). En segundo lugar porque Ulises, en el momento en que decideatarse, se nos aparece como un Ulises lcido, fro e inteligente que est pen-

sando en un futuro Ulises perturbado, dominado probablemente por las pa-siones. Trasplantado a los trminos constitucionales ello querra decir quelos individuos de la generacin constituyente se suponen sobrios, es decir,lcidos, fros y fuertes; y los individuos de las generaciones sucesivas se su-ponen borrachos, es decir, miopes, pasionales y dbiles de voluntad, capa-ces por ello de tomar decisiones irracionales con las que se perjudiquen a smismos. Esto carece de justificacin: pone de manifiesto una desconfianzahacia las mayoras democrticas del futuro que expresa un paternalismo ensentido estricto, es decir, un paternalismo para con los otros y no solamen-te un auto-paternalismo como pudiera ser el caso del ingenioso Ulises. Elcomplejo fenmeno jurdico, poltico y tico del constitucionalismo vendraas a asentarse en un gigantesco acto de paternalismo para el que no sabendarse razones de mayor peso que esas limitaciones de la racionalidad. Y entercer lugar, y como he recordado antes, no solamente no est probada esapresunta lucidez del constituyente, sino que muchas veces lo que hay en lasConstituciones son tomas interesadas de posicin o defensa de privilegios.El contenido de lo que se protege no es, pues, lo racional frente a las pasio-nes, sino que muy bien puede ser al revs, lo pasional e interesado de losconstituyentes que se blinda frente a la racionalidad de las futuras genera-

ciones democrticas.As pues, si no damos con razonamientos ms fundados que esos el

constitucionalismo tendr que batirse en retirada. Y el resultado de esa reti-rada es que cualquier mayora democrtica de futuro podr prescindir de losvnculos constitucionales. Me imagino que este corolario tan tajante gusta-



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r a pocos, pero si el partidario de la posicin constitucionalista quiere evi-

tarlo tendr que presentar razones serias para incluir un tema en la consti-tucin y sobre todo razones que pueden abonar que algunas instituciones yderechos sean atrincherados y sustrados a la decisin democrtica, es de-cir, llevados ms all del mbito de la ley ordinaria y depositados fuera delalcance del legislador cotidiano. Esto es lo que tendremos que preguntarnosenseguida, pero antes conviene que hablemos un poco de la rigidez de lasconstituciones.

III

Para considerar cmo opera esa primaca de la constitucin sobre la leyordinaria vamos a establecer una taxonoma imaginaria de los procedi-mientos posibles de reforma constitucional15. En las disposiciones de refor-ma es donde se hospeda la mayor o menor rigidez de las constituciones ydonde se ve con toda claridad esa primaca que se traduce en las limitacio-nes al alcance de la actividad del poder legislativo. Puede en general decir-se que cuanto ms fuerza se le quiere dar a la norma constitucional ms li-mitadas resultan las competencias del legislador democrtico en cuanto a sureforma. Presentar un abanico de procedimientos de reforma que vaya des-cendiendo paulatinamente desde la primaca total de la norma constitucio-nal en detrimento absoluto del principio democrtico, hasta la primaca dela decisin democrtica ordinaria que supone la desaparicin del ideal delconstitucionalismo.

1. El grado superior de esa taxonoma, es decir, el menos democrtico,lo ocupara la constitucin o las normas constitucionales queprohibieran allegislador democrtico su modificacin o reforma. La norma constitucionalse impone aqu totalmente a la ley ordinaria. Aqu no hay procedimiento dereforma posible; simplemente los preceptos se declaran intangibles. Estatcnica constitucional se utiliza para proteger principios considerados irre-

nunciables. La Constitucin alemana, en alguna de sus interpretaciones almenos, la prev para los derechos fundamentales y la organizacin federal,y la francesa para proteger la integridad del territorio y la forma republica-na de gobierno. Otras, como la griega o la portuguesa tambin tienen o hantenido clusulas de esta naturaleza.

2. En segundo lugar podramos imaginar un procedimiento que encar-gara la reforma, o la congelacin de la reforma a un rgano o autoridad noelegido democrticamente, como podra ser el rey o el Ejecutivo, medianteun veto, o sistemas parecidos. En el constitucionalismo decimonnico, en el

que todava perduraban huellas de la preeminencia de la figura del monar-ca, se haca con frecuencia depender la modificacin de la constitucin delacuerdo del rey. As sucede, por ejemplo en muchas de las cartas constitu-


15 Para una clasificacin parecida, cfr. Farreres 2000 y Elster 2000.


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cionales de los pequeos estados alemanes o en la misma Constitucin bel-

ga de 1831, en la que la reforma constitucional necesitaba del acuerdo real16

.3. En el tercer nivel situar algn procedimiento extraordinariamente r-gido de reforma. Por ejemplo, el procedimiento del artculo 168 de la Cons-titucin espaola. En l se contienen tres requisitos consecutivos para la re-forma de algunas normas constitucionales: mayora de dos tercios en ambasCmaras, convocatoria de nuevas elecciones y aprobacin de la reforma poruna nueva mayora de dos tercios de ambas Cmaras, y referndum de rati-ficacin. Este precepto espaol es muy ilustrativo porque introduce los tresprocedimientos ms comunes de proteccin constitucional: las mayorascualificadas, las clusulas de enfriamiento17 y el referndum. De la combi-nacin de dos de estos tres procedimientos se nutren los siguientes tres gra-dos.

4. Exigencia de mayora cualificada unida a una clusula de enfria-miento. Tal es el sistema bsico de la reforma italiana, que demanda unaaprobacin de cada Cmara por mayora absoluta o de dos tercios, y dos de-liberaciones sucesivas con un intervalo no menor de tres meses.

5.Mayora cualificada en alguna cmara legislativa, a la que despus seaade un referndum. Este podra ser el caso de algunas de una de las vasabiertas por el artculo 167 de la Constitucin espaola, que encomienda a

mayoras cualificadas en las dos cmaras la aprobacin del proyecto de re-forma y abre la va a un referndum de ratificacin cuando lo soliciten unadcima parte de los miembros de cualquiera de las cmaras.

6. Clusula de enfriamiento de la propuesta de reforma, a la que se ha-ra seguir un referndum. En el artculo 88 de la Constitucin danesa se con-tiene una doble clusula de enfriamiento, temporal y orgnica, para los r-ganos del legislativo, pero no se requieren mayoras cualificadas. A conti-nuacin se prev un referndum para aprobar la propuesta.

Los siguientes tres grados usan slo uno de esos procedimientos.

7. Exigencia nica de una mayora cualificada. Caso, por ejemplo, de laConstitucin portuguesa que exige slo una mayora de dos tercios de losdiputados para aprobar la reforma de la Constitucin.

8. Decisin del rgano legislativo por mera mayora a la que se aade,sin embargo una clusula de enfriamiento que suponga que tal rgano ha dereconsiderar el proyecto en un momento posterior. Es el caso de Suecia,donde se exige en algunos casos una doble clusula de enfriamiento, org-nica y temporal. Podran pensarse en casos ms sencillos de mera dilacinen el tiempo.


16 Cfr. El artculo 131. Puede consultarse en Varela 1998.17 Las clusulas de enfriamiento suelen ser de dos tipos: temporales, que simplemente

obligan a posponer y reiterar la decisin en el tiempo, y orgnicas, que obligan a replantearelectoralmente la composicin del rgano decisorio. Las segundas, naturalmente, tambin di-latan la decisin en el tiempo.


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Exigencia simple de un referndum de reforma.

Y por fin nos encontraramos con aquellos grados en los que slo actael rgano legislativo siguiendo su procedimiento por mayora simple.10. Cerca ya de la pura decisin democrtica del rgano legislativo, en

un sistema en el que el nico requisito que se le exige al legislador para cul-minar una reforma es que la incorpore a una ley especialmente identificadacomo ley de reforma constitucional.

11. Y por fin, pinsese en el simple mecanismo de la lex posteriorcomofrmula de modificacin de los preceptos constitucionales. Aqu puede de-cirse que no estamos en absoluto en el mbito del constitucionalismo.

Merece la pena hacer algunos comentarios a esta taxonoma de meca-nismos de reforma. Por lo que respecta a lo que aqu nos interesa aparecenen ella tres territorios que vale la pena diferenciar. En primer lugar tenemoslos supuestos 1 y 2 en los que, bien por la intangibilidad de los preceptosbien por la extraccin no democrtica del rgano decisor (el rey, por ejem-plo) la objecin democrtica es perfectamente pertinente. Aqu el legisladordemocrtico tiene sus competencias coartadas y limitadas por normas, va-lores sustantivos o derechos de veto que no puede cuestionar. En el segun-do bloque (el compuesto por los nmeros 3, 4, 5, 6, 7 y 8) nos encontramosen todos los supuestos con dos mecanismos que ser necesario calibrar: las

mayoras cualificadas y las clusulas de enfriamiento. Ntese que en nin-guno de ellos podemos decir que se haya hurtado la decisin al legisladordemocrtico. Lo que se hace es introducir una serie de limitaciones a sucomposicin y deliberaciones, muy complicadas y engorrosas en el supues-to 3 y relativamente sencillas en el supuesto 8 (puede ser una mera dilacinen el tiempo de la decisin). Perjudican tales limitaciones la calidad de-mocrtica de la decisin?

Como estamos presuponiendo aqu que los rganos democrticos repre-sentan fidedignamente a la sociedad y toman sus decisiones mediante el

principio de mayoras, en el caso de la exigencia de mayoras cualificadasse produce sin duda una interceptacin del proceso democrtico as enten-dido, pues una minora puede hacer triunfar su posicin simplemente opo-nindose al cambio y votando la preservacin del status quo. En efecto, laregla de la mayora establece al menos dos parmetros importantes para losprocesos de decisin: en primer lugar, a todos los votos les es atribuido unigual valor, con lo que a efectos del valor de su voto, todos los votantes sontratados como iguales. En segundo lugar, todas las opciones que se sometenal procedimiento decisorio basado en la regla de mayora se someten en piede igualdad a la consideracin de los votantes18. La exigencia de mayoras

cualificadas ignora esos dos parmetros: da mayor valor a los votos de laminora que no quiere la reforma constitucional, con lo que los votantes son


18 Estas afirmaciones aqu sumariamente expuestas se discuten ampliamente en Beitz1989.


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tratados desigualmente; y se inclina claramente a favor del status quo, pues

la posicin minoritaria puede triunfar contra la mayora de los votos. Poreso puede decirse que los procedimientos de decisin colectiva que exigenmayora cualificadas no respetan los fundamentos del procedimiento demo-crtico puro. Establecerlo para la reforma constitucional exige por tanto ale-gar razones suficientes para ignorar esos fundamentos.

Por lo que se refiere a las clusulas de enfriamiento las cosas no son tanclaras porque pueden ser de muchos tipos. En primer lugar nos encontramoscon el mecanismo bicameral, que es al parecer el origen de la expresin19.De hecho la ms comn justificacin de las segundas cmaras, de los Sena-dos, fue durante el siglo XIX un argumento que apenas poda ocultar el te-mor hacia los rganos representativos basados en el sufragio universal. LosSenados, compuestos mayoritariamente por miembros natos en virtud desus riquezas, ttulos u honores, se deca que servan de contrapeso a los ex-cesos de la representacin popular. Esto naturalmente es presa fcil de laobjecin democrtica. Y es de hecho difcil concebir un enfriamiento queconsista en someter a otro rgano diferenciado la reforma constitucional yno pugne con el principio democrtico. Slo si ambos rganos fueran es-trictamente democrticos se evitara ese corolario, pero entonces estaramosseguramente ante una redundancia institucional. De hecho los Senados ac-

tuales suelen obedecer a otro principio que tiene que ver con la estructurafederal del Estado y en cuya conformacin los titulares del derecho de su-fragio activo no son los individuos sino los Estados que constituyen la fe-deracin. Pero un rgano de decisin as compuesto no viola el principiodemocrtico porque tenga competencias de enfriamiento, sino porque nose sustenta en la regla de la mayora de ciudadanos. Y as, una clusula dereforma que traslade a un Senado de este tipo la aceptacin de la reformasolo podra aceptarse si tal reforma tuviera como objetivo alguno de los ex-tremos relativos a la estructura del Estado o las competencias de los miem-

bros, pero no a otros temas como los relativos a derechos constitucionalesde los ciudadanos y su garanta.

Cuando la clusula de enfriamiento no enva el resultado de la decisina otro rgano legitimado de otro modo, entonces puede decirse que no tro-pieza necesariamente con la objecin democrtica. Si de lo que se trata esde someter la propuesta de reforma tras replantear electoralmente la com-posicin del rgano decisor (suspendiendo la legislatura y convocandoelecciones generales para obtener un nuevo legislativo que apruebe esa re-forma), entonces no hay nada que objetar. Se tratara simplemente de au-tentificar o corroborar la mayora. Si de lo que se trata es de operar un sim-


19 Cuando Thomas Jefferson le pregunt a George Washinton por qu la convencin ha-ba establecido un Senado, Washington le replic preguntndole Por qu vierte su caf en elplato?Para enfriarlo replic Jefferson. Justamentedijo Washington vertemos la legislacinen el plato senatorial para enfriarla (Elster 2000, 133).


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ple enfriamiento temporal por la va de posponer la decisin un tiempo

para que el mismo rgano democrtico vuelva a aprobar la reforma, se tra-tara de un mecanismo de intensificacin de la deliberacin. En ambos ca-sos la objecin democrtica no procede.

El ltimo grupo de supuestos de reforma (los englobados en los nme-ros 9, 10 y 11) son perfectamente democrticos. El referndum mediante elque los ciudadanos individual, igual y directamente deciden la aprobacino rechazo de la reforma no puede tener ninguna tacha democrtica. De he-cho, en el simbolismo politolgico, el cuerpo decisor de los ciudadanos esfrecuentemente identificado con elpoder constituyente. Que tal poder creeo modifique la constitucin debe ser considerado una suerte de competen-cia natural. Y lo mismo puede afirmarse de los supuestos en que los re-presentantes del cuerpo electoral constituidos en poder legislativo, por de-cisin expresa incorporada a una ley de reforma o por decisin tcita, pro-ceden a la reforma de la Constitucin.

IV

Vamos a volver al hilo de nuestra argumentacin y analizar qu cosas seintroducen y protegen en los textos constitucionales y qu razones pueden

alegarse para ello20

. Con ello trataremos de profundizar en la posible justi-ficacin que pueda haber para establecer sistemas rgidos de reforma quepuedan incluso pugnar con la fuerza que tieneprima facie el principio de-mocrtico.

A) En primer lugar, y como se ha sugerido ya en pginas anteriores, enlas constituciones pueden incluirse asuntos perfectamente triviales que tie-nen que ver con las circunstancias de la elaboracin de la constitucin o conlos avatares histricos del pas en cuestin. Sin nimo exhaustivo ofreceralgunos ejemplos. En la Constitucin Francesa (artculo 2) se impone La

Marsellesa como himno nacional. En la Constitucin espaola los coloresde la bandera, que se protegen adems con el procedimiento ms rgido dereforma. En la Constitucin finlandesa (artculo 72) se estableca el marcocomo unidad monetaria, con lo que la entrada en la economa del euro ha-br exigido una reforma constitucional. En la Constitucin alemana se ele-va a rango constitucional la competencia de los Lndersobre el impuestoque grava la cerveza. En la Constitucin austriaca se atribuye a la federa-cin plenamente lo relativo a escuelas forestales. Y en la Constitucin grie-ga (artculo 3,3) se dice que el texto de las Sagradas escrituras es inaltera-ble, su traduccin oficial en otra forma de lenguaje, sin el consentimiento

previo de la Iglesia autocfala de Constantinopla, est prohibida, por nomencionar que en el artculo 59 se constitucionaliza la frmula del jura-


20 Utilizo aqu, aunque con distinto orden y ampliado, un esquema propuesto por Sunstein(Sunstein 1991, 636 y ss) .


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mento de los cargos pblicos en nombre de la Santa Trinidad Consustan-

cial e Indivisible21

.Es evidente que todos estos artculos, y muchos ms que podran men-cionarse, no deberan ser sometidos a ninguna exigencia que fuera ms allde la decisin democrtica del poder legislativo constituido, porque cual-quier otra proteccin para-democrtica carecera de justificacin.

B) En segundo lugar suelen tambin introducirse en los textos constitu-cionales, para evitar su discusin cotidiana en la poltica ordinaria, aquellascuestiones tan sumamente controvertidas e imposibles que pueden hacer pe-ligrar el proyecto poltico como un todo. De ese modo se hace desaparecerde la discusin pblica algn tema que se considera peligroso para la esta-bilidad de lapolis. Se apela as a las llamadas reglas de mordaza (Gag ru-les), que pueden ser definidas como reglas que acuerdan una autocensuraestratgica para evitar divisiones irreconciliables (Holmes 1988, 19). LaConstitucin sera aqu el lugar donde se acordara extraer de los avatares demayoras y minoras y del calor de las controversias extremos sobre los quela sociedad est tan dividida o un sector poderoso de la misma considera tanintocables que permitir que salgan a la arena poltica y se sometan al votomayoritario se dice podra dar al traste con toda la empresa poltica. Haymuchos ejemplos, ms o menos convincentes, de una estrategia semejante.

Creo que puede afirmarse que la idea de la separacin Iglesia/Estado y elprincipio de abandonar la instauracin de una religin oficial pudo obede-cer inicialmente a una estrategia de este tipo. Para acabar con las guerras dereligin lo mejor es extraer la religin de la controversia poltica22. Perotambin hay supuestos en que grupos sociales o polticos fuertes imponenesa mordaza en la constitucin para no ver en peligro una posicin hege-mnica. Por paradoja, tal ha sido tambin en la historia de muchos pases elcaso mismo de la religin mayoritaria. En la Constitucin espaola se so-meti a una prctica regla de autocensura la forma de gobierno y la llama-da unidad de Espaa. El ejemplo de la esclavitud en la Constitucin ameri-cana siempre se trae a colacin. Pero hay situaciones mucho ms amargas:la impunidad de dictadores y presuntos genocidas obtenida a cambio de noimpedir procesos de transicin en ciernes, por ejemplo.

La justificacin de esta manera de obrar parece obedecer a una lgicaconsecuencialista, y constituye un ejemplo de lo que se ha venido llaman-do desde Weber tica de la responsabilidad. Si se ha de fundar o cons-tituir de nuevo la comunidad poltica, o culminar con xito un proceso de


21 Tomo los datos constitucionales deLas Constituciones de los Estados de la Unin Eu-

ropea (Edicin de Germn Gmez Orfanel) Madrid. Centro de Estudios Constitucionales.1996. Las reformas de algunos artculos de esas constituciones no afecta al argumento.

22 Y dado tambin que en materia religiosa forzar las conciencias se ha demostrado fre-cuentemente como peligroso en los pases en que esto se ha llevado a cabo y con el fin de ase-gurar un gobierno ms tranquilo y pacfico en esta provincia..... Acta de Tolerancia (Mary-land). 1649.


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transicin a la democracia, y eso se considera un estado de cosas bueno o

justo, entonces hay que hacer ciertas concesiones a los poderes fcticos enpresencia, y esas concesiones aparecern sin duda en la Constitucin comoconclusiones no discutibles, o extremadamente difciles de discutir, por es-tar sometidas a procedimientos muy rgidos de reforma constitucional. Pe-ro es preciso distinguir entre aquellos temas que, como la exclusin de lareligin de Estado, consideramos justificado que se extraigan de la discu-sin pblica y se silencien por disposicin constitucional, sea cual sea la cir-cunstancia poltica en que se encuentre la comunidad, y aquellos otros que,como la imposicin de hecho de las preferencias o prejuicios del estamen-to militar o eclesistico, no consideraramos justificado constitucionalizar y

atrincherar, salvo en virtud del hecho de que aparecen como condiciones ne-cesarias para el establecimiento del proceso democrtico. Esto ltimo solopuede ser concebido como una situacin provisional en la que la democra-cia est de algn modo tutelada, o es todava deficitaria.

Ello quiere decir que las razones aceptables para constitucionalizar yatrincherar algunos extremos han de ser razones sustantivas anteriores acualesquiera circunstancias contingentes de la comunidad poltica. Y si sonrazones de suficiente calado entonces podrn incluso imponerse a la deci-sin democrtica, pero si no lo son, no debemos aceptar que sean protegi-

das por ninguna rigidez constitucional. Tambin las constituciones puedenser justas o injustas. Una Constitucin que establezca la tolerancia religio-sa es justa aun cuando no haya sido adoptada democrticamente, pero unaConstitucin que impide el procesamiento de un dictador por delitos proba-dos es injusta, aunque sea el producto de una deliberacin y reflexin muydemocrtica.

C) En tercer lugar, se ha afirmado que la Constitucin sera un lugar id-neo para dar respuesta a algunos de los que se llaman tcnicamente proble-mas de accin colectiva como problemas del tipo dilema del prisionero,

y que se suscitan con frecuencia en la vida poltica. Como es sabido, cuan-do una pluralidad de actores con intereses enfrentados actan en contextosestratgicos, las decisiones a las que se ven impulsados por la racionalidadinstrumental acaban por producir resultados que no son los mejores paraellos. Se suele poner como ejemplo de una situacin semejante la Clusu-la de Comercio de la Constitucin Americana, que prohbe a los Estadosde la Unin establecer regulaciones aduaneras al comercio interestatal. Es-cribe as Sunstein justificndolo: ...a la luz de las fuertes actitudes emo-cionales que alimentan las percepciones del inters del propio Estado, unsistema en el que cada Estado pueda elegir si iniciar medidas proteccionis-

tas podra llevar a muchos Estados a hacerlo. Pero un acuerdo de todos losEstados para rechazar el proteccionismo y renunciar as a su derecho ante-rior derivado de los artculos de la Confederacin, promovera el inters co-lectivo (Sunstein 1991, 641). Supongo que una consideracin semejanteha llevado al constituyente espaol a establecer en el artculo 157, 2 que



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las Comunidades Autnomas no podrn en ningn caso adoptar medidas

tributarias...que supongan obstculo para la libre circulacin de mercancaso servicios. El hecho de que algunas de esas actitudes emocionales puedanimpeler a algunas autoridades autonmicas a imponer aranceles proteccio-nistas en su propio beneficio provocara inmediatamente la generalizacindel proteccionismo y como consecuencia de ello el desastre econmico tan-to para el conjunto como para cada una de las comunidades autnomas. Su-pongamos que, efectivamente, un sistema en el que la falta de cooperacinen materia de aranceles aduaneros entre las regiones genera un grave des-ajuste econmico. Es ms, si una comunidad lo hubiera establecido para smisma en solitario, el sistema hubiera sido bueno econmicamente para

ella, pero al actuar en un contexto estratgico todas las dems comunidadesadoptarn asimismo la medida y se producir el desastre colectivo. Puesbien, si esto es as cul es la razn para prohibirlo en la Constitucin? lamera ineficiencia econmica? la correccin de las limitaciones de la ra-cionalidad de los actores polticos? No es nada seguro que eso pueda con-siderarse una razn suficiente. Si algn Estado o regin afirmara, por ejem-plo, que el derecho a imponer tributos forma parte de su propia identidadpoltica y expresa de modo irrenunciable el nivel de autogobierno que quie-re ejercer, no habra mucho que aadir desde esos puntos de vista. Podr ser

advertida de los inconvenientes econmicos de ejercer ese derecho, pero nopodra serle discutido apelando solo a trminos de pura economa. Muchosactores polticos prefieren mantener la titularidad y el ejercicio de algunosderechos que consideran moralmente importantes aunque el precio que ten-gan que pagar en trminos instrumentales sea alto. Y a ese razonamiento so-lo puede oponerse un argumento que se site en su mismo nivel. Por ejem-plo, podra argirse que aquella clusula constitucional no es sino una con-crecin de otras que pretenden asegurar ciertos derechos de libertad de losciudadanos, derechos que la justifican a ella y a un precepto como el del ar-tculo 139,2 de la Constitucin que afirma que Ninguna autoridad podradoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad decirculacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de bien-es en todo el territorio espaol. O podra argirse que aquella clusula vi-gila que a todos los ciudadanos se les reconozca un derecho bsico a ser tra-tados del mismo modo por la ley, y que eso la justificara a ella y tambin aun precepto como el del artculo 139,1 que dice que Todos los espaolestienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorionacional. Y as seguira el razonamiento esos mencionados derechos delibertad o a un tratamiento igual son derechos que van ms all de la mera

vigilancia al trfico mercantil, y que tambin son ms importantes que lospresuntos derechos de las Comunidades Autnomas, de forma tal que nin-guna de ellas tendra legitimidad ni fundamento para desconocerlos.

En resumen, que quizs la idea de que ciertas normas sirvan para resol-ver problemas de accin colectiva y aseguren la eficiencia en determinadas



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interacciones no es suficiente base para constitucionalizarlas. Es efectiva-

mente posible que un mecanismo como la proteccin constitucional no ten-ga por qu obedecer a demandas de racionalidad instrumental de los acto-res polticos o de los ciudadanos. Por supuesto que ello no significa que nosea bueno y til establecer jurdicamente, incluso constitucionalmente,clusulas de ese tipo; significa solo que su excesivo atrincheramiento notiene una justificacin lo suficientemente fundada. Bastar para su protec-cin establecer algunas clusulas de enfriamiento que incrementen la aten-cin deliberativa de los rganos democrticos, pero no una sobreproteccin.Seguramente sucede aqu lo mismo que hemos visto en el supuesto anterior:solo nos convence la decisin constitucional si lo que subyace a ella son ra-zones sustantivas que se sitan por encima de las conveniencias de presen-te o de futuro: por ejemplo, razones que apelan a la proteccin de derechosindividuales.

D) En cuarto lugar, es casi un axioma histrico identificar a una consti-tucin porque incorpora ciertas coordenadas y pilares que definen la estruc-tura misma del Estado. Cosas tales como la separacin de poderes, la es-tructura territorial, la forma del poder legislativo, algunas exigencias y cau-telas de los procedimientos decisorios, el veto de unos rganos sobre otros,etc... vienen as a ser incorporadas a un texto normativo de jerarqua superior

y protegidas frente al mayoritarismo. Y en efecto, toda Constitucin incluyelo que se denomina una parte orgnica que versa sobre la articulacin delos poderes, su funcionamiento y sus lmites. Y ello, tal y como estamosviendo, significa a la postre que una generacin, la de los constituyentes,limita el alcance de la decisin democrtica de una generacin futura sin quepara ello se hayan ofrecido razones satisfactorias. Es pues tambin suscepti-ble de ser interrogada desde la objecin democrtica.

Qu podemos aducir en favor de ese atrincheramiento constitucio-nal? Evidentemente no es posible introducirse aqu en la fundamentacin

pormenorizada de cada una de las instituciones que se incorporan a los tex-tos constitucionales, pero quizs s sea posible arriesgar un esquema met-dico general que nos ayude a comprender el sentido de la cuestin. Para ha-cerlo es preciso establecer una distincin clara entre lo que pueden llamar-seprincipios o exigencias tico-polticas y lo que llamar mecanismos ins-titucionales23. Esta distincin es importante, pero muchas veces se descono-ce en la prctica; por ejemplo, se habla con frecuencia del principio deseparacin de poderes o del principio federal como si se tratara de exi-gencias ticas o polticas, cuando en realidad estamos simplemente ante dos


23 Llam mi atencin sobre esta distincin Robert Summers en una conversacin privada.No me parece ajena a la diferencia analtica que establece Elster entre reasons for precommit-menty devices for precommitment(Elster 2000). Utilizo aqu la expresinprincipios en el sen-tido de enunciados que suministran razones o justificaciones pero no en el sentido mstcnico usual hoy en el debate acadmico.


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construcciones institucionales, ante dos mecanismos. La distincin nos

ayudar a encontrar la posible justificacin de esa incorporacin constitu-cional. La articulacin normativa de algunos poderes y algunas particulari-dades que se contienen en ella necesitan tambin de una justificacin paraser incorporadas y atrincheradas en los textos constitucionales, y esa jus-tificacin solo la pueden dar los principios entendidos como razones ti-cas y polticas. As, los que he llamado mecanismos institucionales tendr-an su razn de ser en que son articulaciones normativas que desarrollan osirven de vehculo a la realizacin de losprincipios. Trasladado al lenguajequizs ms expresivo de Elster, las razones para el precompromiso consti-tucional justificaran los mecanismos de precompromiso, de forma tal que

las construcciones institucionales y su proteccin constitucional tuvieranque exhibir las razones que los apoyan. Y entonces nuestra estrategia ten-dra simplemente que consistir en preguntar por esas razones y seleccionaraquellas que fueran lo suficientemente convincentes como para superponer-se a aquellas que subyacen al principio democrtico. Si nos preguntramospor ejemplo por la justificacin del mecanismo normativo de la separacinde poderes podramos aducir con cierta plausibilidad la exigencia de inde-pendencia judicial para la proteccin de los derechos individuales frente alpoder ejecutivo, pero si nos interrogsemos sobre la conveniencia de cons-

titucionalizar, por ejemplo, el dficit cero o la independencia del banco cen-tral, seguramente no nos sentiramos satisfechos porque algunos economis-tas nos dijeran que las mayoras toman sus decisiones con tendenciosidad ocon miopa de futuro.

Como no es posible desarrollar un argumento similar institucin por ins-titucin me limitar a ofrecerles mi conclusin anticipada. Pienso que sololos principios o razones que recogen derechos individuales bsicos o des-cansan en ellos son lo suficientemente poderosos como para medirse con laobjecin contramayoritaria. La constitucionalizacin de mecanismos queincrementen la racionalidad instrumental de las decisiones, superando ladesviacin a que empujan las pasiones, los intereses sectoriales o la miopatemporal solo podra aceptarse si, como hemos visto en el caso anterior, sellevara a cabo slo mediante clusulas de enfriamiento. Solo cuando esasinstituciones fueran un medio para el reconocimiento y la garanta de dere-chos individuales24 podra irse ms all.

E) En quinto lugar, es conviccin comn que las Constituciones han dereconocer, formular y garantizar los derechos individuales bsicos, que sevienen denominando derechos humanos o derechos fundamentales. Si hayalgn extremo en el que el consenso sea casi unnime es ste25. Recurrien-


24 Tambin podra argumentarse que algunas de esas instituciones o mecanismos sonbienes pblicos que se pueden concebir como condiciones necesarias para la satisfaccin deciertos derechos individuales.

25 Digo casi porque como es sabido una cierta posicin terica apuesta ms bien por eldiseo constitucional a base de mecanismos y se muestra reticente ante una declaracin formal


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do a la venerable idea de John Locke, puede decirse que los gobiernos y los

Estados tienen su razn de ser en la proteccin de derechos individuales an-teriores a ellos y al derecho positivo. En consecuencia, el documento so-lemne mediante el que se constituye una unidad poltica tiene que llevar ensu frontispicio la misin de reconocer y proteger tales derechos. Esta ideapropia del iusnaturalismo moderno de que hay derechos naturales anterio-res a la comunidad poltica, puede hoy ser tambin aceptada, sin esas adhe-rencias iusnaturalistas, recurriendo a una concepcin de la Justicia entendi-da como un segmento de la moralidad o de la tica que se expresa a travsde derechos morales individuales anteriores a cualquier establecimiento oincorporacin al derecho positivo. Si se acepta esto, entonces puede con-

cluirse que la Constitucin de una comunidad poltica ha de reconocery ga-rantizar como derechos fundamentales aquellos derechos morales previos.La justificacin de esa incorporacin y especial atrincheramiento seraprecisamente la apelacin a la Justicia como complejo de razones morales

justificatorias.

Los tipos de derechos que suelen incorporarse y protegerse en las cons-tituciones como derechos fundamentales son variados, y no es este el mo-mento de hacer una taxonoma de los mismos, pero es importante reflexio-nar sobre la naturaleza de algunos de ellos porque suelen presentarse como

el ms caracterstico baluarte constitucional frente a las mayoras, comocartas de triunfo frente a la decisin mayoritaria. Hay en primer lugarde-rechos que se presentan como postulados morales pre-polticos sencilla-mente porque se sitan o pretenden situarse ms all del alcance de cual-quier poder pblico, sea democrtico o no lo sea. En ellos el atrinchera-miento constitucional quiere expresar tan solo que el poder poltico no de-be invadir la esfera que protegen esos derechos. Pongamos el caso de laprohibicin de la esclavitud, la interdiccin de la tortura o la prohibicin decualquier tipo de discriminacin racial. Incluso algunos de esos llamados

tradicionalmente derechos de la personalidad: la libertad de eleccin decompaero sentimental, por ejemplo. Lo que se quiere afirmar constitucio-nalmente con derechos de este tipo es que, como una cuestin de principio,las mayoras o quienquiera que ejerza el poder mediante normas jurdicasno tiene ninguna competencia para entrar en esa materia para regular, mati-zar, limitar, etc. Utilizando el lenguaje hohfeldiano se tratara de estableceruna inmunidad absoluta frente al poder jurdico y poltico. El ciudadano setorna a estos efectos inmune a cualquier pretensin del legislador, que, enconsecuencia, tiene prohibido constitucionalmente el interferir en esa esfe-ra. Y si se declara hoy para el futuro es porque no se contempla ninguna po-


de derechos. No es desde luego nada nuevo, pues puede encontrarse ya en las discusiones deEl Federalista n. 83 (Hamilton). En la actualidad esto es tema de debate alrededor de pro-puestas como Charter 88, diseada para la incorporacin de unBill of Rights al entramado delderecho constitucional ingls.


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sibilidad de que en el futuro las cosas puedan ser de otro modo, diga lo que

diga la mayora democrtica. Podra argirse entonces que, por definicin,la objecin democrtica no concierne a esta proteccin constitucional, por-que el hecho de que el poder sea democrtico o no lo sea es irrelevantecuando se trata de interferir con ellos. Este es el supuesto ms claro en elque cabe pensar en un atrincheramiento constitucional serio mediante clu-sulas intangibles o mtodos de reforma extraordinariamente complejos.Ensegundo lugar nos encontramos con algunos de los derechos que funda-mentan los mecanismos institucionales que hemos visto en el apartado an-terior. Por ejemplo, el derecho a la justicia o a la tutela efectiva de los jue-ces y tribunales, o el derecho a participar en los asuntos pblicos, que es-tn en la base y son las precondiciones del diseo de la estructura de gran-des poderes del Estado, como el poder judicial y el poder legislativo. Elatrincheramiento constitucional de esos derechos obedece seguramente a sucondicin de puntos de apoyo del edificio institucional, en el sentido de quecabe pensar que los seres humanos optan por construir la comunidad polti-ca con sus poderes coactivos a condicin, por ejemplo, de que sus conflic-tos sean resueltos eficaz e imparcialmente y que puedan participar en la ela-boracin de las leyes que se les van a aplicar. Y puede entonces suponerseque sera contrario al propsito mismo de tales mecanismos institucionales

el que fuera posible alterar los mismos puntos de apoyo en que se basan me-diante, por ejemplo, una decisin mayoritaria. Las mayoras, en ese caso,traicionaran el fundamento mismo que las sustenta como rgano de deci-sin poltica, y as, del mismo modo que hemos visto que se hurtan a la de-cisin mayoritaria aquellos ingredientes del aparato institucional que seanmecanismos aptos para hacer efectivos o garantizar esos derechos por ejem-plo, la independencia del juez o la publicidad del proceso, se hurtaran a ellacon ms razn los derechos mismos que les sirven de fundamento. Aqu po-dra pensarse en una cierta rigidez constitucional mediante frmulas com-plejas. Y en tercer lugartenemos ante nosotros aquellos derechos, llamadoscomnmente, aunque a veces no del todo con propiedad, derechos de pres-tacin que no solo se garantizan y satisfacen con un reconocimiento jurdi-co, sino que necesitan para ello de todo un conjunto de infraestructuras yactividades econmicas y sociales capaces de proveer a los titulares conaquellos bienes que son condicin para esa satisfaccin. La particularidadde estos derechos es, en efecto, que se violan sobre todo por omisin, por laomisin de aquellas acciones sociales y econmicas necesarias para satisfa-cerlos. En relacin con ellos se acepta comnmente que toda la trama de le-yes y disposiciones que son necesarias para hacer posible su garanta real

sean competencia del poder legislativo mediante sus decisiones mayorita-rias cotidianas, es decir, se acepta comnmente que no se atrincheren. Lasrazones para ello tienen que ver seguramente ms con la complejidad de laspolticas pblicas necesarias para vehicular su cumplimiento que con supretendida controvertibilidad, pero ese es un tema que no es necesario abor-



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dar aqu. Sin embargo hay algunos de ellos que han alcanzado un status es-

pecial porque su importancia para el desarrollo de la personalidad indivi-dual o para la satisfaccin de otros derechos es tal que se acepta que algu-nos extremos de los mismos han de ser protegidos y atrincherados. As su-cede en algunas constituciones con el derecho a la educacin o con los sis-temas de salud pblica.

Ms all de cualquier consideracin pormenorizada de tipos de derechos,podra afirmarse como conclusin general que los lmites y compromisosprevios que se imponen al poder de las mayoras se fundamentan directa oindirectamente en el valor que atribuimos al ciudadano como individuo librey autnomo, definido a travs de sus derechos. Como ha escrito RichardKay: El constitucionalismo es ... una expresin de aquella visin que aca-b por ser conocida como liberalismo la idea de que la unidad moral re-levante en el discurso poltico es el individuo, o, quizs ms rigurosamente,que lapolis misma no tiene entidad moral independiente de la de sus miem-bros. Una premisa bsica de esta perspectiva es que la ms alta satisfaccinhumana solo puede darse en una vida libremente elegida (Kay 1998,19). Yesto, naturalmente, es lo que viene a proteger la Constitucin frente a lasmayoras electorales.

VLa Constitucin, por tanto, parece tener como contenido ms caracters-

tico el de proteger de las incursiones de la mayora el mbito de un cotovedado26, que est compuesto bsicamente por derechos fundamentales ypor aquellos mecanismos institucionales que puedan ser condicin para lagaranta de esos derechos fundamentales. Y aqu es precisamente donde seorigina la gran pregunta que suscita la objecin democrtica o, para ex-presarlo en otros trminos, la gran fractura entre democracia y constitu-cionalismo (Fioravanti 2001,163). De algunos de sus aspectos me voy a

ocupar a continuacin27

.Quien ha planteado en los ltimos aos con ms fuerza la objecin enesos trminos ha sido Jeremy Waldron, en una propuesta terica que tratade recordar que el mundo poltico no solo exige de los filsofos una teorade la justicia, sino tambin una teora de la autoridad. Uno de los grandesproblemas de la filosofa poltica escribe es explicar como puede haberuna sociedad que se ordena y se gobierna a s misma, que toma iniciativasy que funciona como un agente, dada la pluralidad de sus miembros y losdesacuerdos que tienen entre s sobre la pregunta de qu es lo que ha de ha-cerse (Waldron 1993, 31). Eso es lo que el autor llama circunstancias de

la poltica: la necesidad de tomar una decisin comn y la existencia de


26 Expresin acuada por Garzn Valds enRepresentacin y Democracia (Garzn Valds1989).

27 Para un anlisis ms completo remito a Juan Carlos Bayn (Bayn 2000).


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desacuerdos importantes sobre el contenido y el alcance que haya de tener.

En esas circunstancias el mtodo de decisin que se ha impuesto en lassociedades modernas ha sido el mtodo o procedimiento democrtico: sediscute libremente y se acuerda la decisin por mayora. Cul es la justifi-cacin de semejante mtodo? Pues una consideracin de los seres humanoscomo seres reflexivos y autnomos, capaces de disear su vida y de poner-se en el lugar de los dems, aptos para tomar parte en una discusin racio-nal sobre medios y metas en la que se respete los puntos de vista de otros,y dispuestos a comprometerse con sus propias decisiones reflexivas. Y sipreferimos el procedimiento democrtico de toma de decisiones es porquepensamos que esos individuos tienen un derecho a participar en aquello que

va a afectar a sus vidas y a tomar parte en aquellas decisiones que establez-can los medios para resolver los problemas de la comunidad. Y ello solopuede concebirse si se piensa que estn dotados de la racionalidad y el ca-rcter suficiente para incorporarse a esa reflexin colectiva sobre las medi-das y reglas necesarias para ordenar y gobernar unitariamente esa sociedad.

Pero el problema es que ese mismo fundamento es el que subyace pre-cisamente a la idea de los derechos bsicos. De nuevo Waldron: ...la ideade los derechos esta basada en una visin del individuo humano como unagente esencialmente pensante, dotado de una capacidad para la delibera-

cin moral, para ver las cosas desde el punto de vista de los otros, y paratrascender su preocupacin por sus intereses propios y sectoriales. La atri-bucin de cualquier derecho, digo, es tpicamente un acto de fe en el actuary en la capacidad para el pensamiento moral de cada uno de los individuosconcernidos (Waldron 1999, 250). Y aqu es precisamente donde est lafuerza de la objecin democrtica. Si esto es as por qu hurtamos a la de-cisin democrtica las cuestiones constitucionales relativas a derechos?No supone ello negar a los individuos precisamente un derecho funda-mental a la participacin (el derecho de los derechos (Ibd. 232)? Podemosafirmar los derechos bsicos mediante el expediente de poner en cuestin elfundamento mismo de esos derechos al atrincherarlos frente a la refle-xin y la decisin de ese mismo individuo al que se los reconocemos? Larespuesta pareciera ser que el coto vedado es la negacin de la capacidadde cada individuo de reflexionar y decidir sobre el propio coto vedado, yello supone tratarle como un menor o un incompetente. Pero si es un menoro un incompetente por qu le atribuimos los derechos del coto vedado?Solo la decisin democrtica en la que todos participan respeta los funda-mentos en que se basan los derechos individuales. Por tanto, sobreprotegery atrincherar los derechos en una constitucin inflexible inaccesible al voto

ciudadano es contrario al propio fundamento de esos derechos.La fuerza del argumento obliga a replantearse aquellas relaciones entre

ley y Constitucin a que antes me refera, e iniciar un movimiento en favorde la pleamar de la ley y la ubicacin de los temas constitucionales atrin-cherados en sus justos lmites. El problema es ahora determinar cules son



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esos lmites, porque la lgica de la objecin invita a pensar que cualquiera

de las materias susceptibles de ser incorporadas a un texto constitucional,dada su complejidad e importancia para la vida del grupo, puede ser objetode discusiones y pugnas, es decir, puede estar aquejada por esa presencia dedesacuerdo que constituye una de las circunstancias que hacan necesarioel procedimiento democrtico de decisin. Y de conformidad con esa lgi-ca todo sera entonces reconducible a la competencia del legislador y no ha-bra por qu atrincherar nada.

Recordemos, sin embargo, que estamos hablando solamente de la pri-mera forma de la objecin democrtica, es decir, de aquella que trata de en-

frentar las condiciones de rigidez de la constitucin frente a su propio cam-bio y reforma. Y como hemos visto, existe una panoplia de mtodos de re-forma: referndum, clusulas de enfriamiento, ley ordinaria de reforma, quecumplen perfectamente con la exigencia democrtica, sin necesidad de en-tregar las clusulas constitucionales al mero mecanismo de la derogacintcita de acuerdo con el principio lex posterior. Esta formulacin de la ob-

jecin democrtica, por tanto, solo sera aplicable a las clusulas constitu-cionales intangibles, es decir, irreformables, y a aquellas para las que se pre-vn mtodos de reforma, como el veto, la intervencin de rganos no de-mocrticos o las mayoras excesivamente cualificadas, que ignoran el valorigual de cada ciudadano y su voto en las decisiones democrticas. Hayclusulas constitucionales de esta naturaleza? O, para hacer ms amplia lapregunta, hay algunas materias que merezcan el atrincheramiento o la pro-teccin constitucional antidemocrtica o un atrincheramiento o protec-cin constitucional democrtica pero muy difcil de operar28? La respuestano puede ser tan contundentemente negativa como podra suponer un parti-dario de la objecin democrtica.

Para mostrar hasta qu punto esto es as no solo podran recordarse al-gunas de esas disposiciones constitucionales que, como la prohibicin de laesclavitud, parece imposible pensar que puedan ser derogadas o modifica-das por ningn motivo. Los partidarios de la objecin podran argir quepuede haber desacuerdos sobre el alcance de la prohibicin o sobre la natu-raleza de ese derecho, no solo para limitarlo, sino tambin para ampliarlo,y en ese caso la mayora sera la nica autorizada para deliberar y decidir.Pero tambin pueden hacrsele algunas preguntas a esa misma objecin de-mocrtica para ver si pueden obtenerse de ella algunas dimensiones delconstitucionalismo. Ello pondr de manifiesto que dentro de esa objecinhay algunos problemas cuya solucin puede depender de un atrinchera-

miento constitucional de algunos extremos.


28 Como hemos visto, con una combinacin de clusulas de enfriamiento orgnicas y tem-porales y de referndum se puede establecer un procedimiento de reforma que sea democrti-co pero extremadamente difcil de llevar a la prctica.


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A) Hay algunas cosas que el procedimiento democrtico no puede esta-

blecer por razones lgicas: el mbito para el que la decisin se va a tomar yel universo de aquellos que han de tomar parte en el procedimiento, es de-cir, la identificacin de quienes han de votar y decidir. Son dos cosas que sehallan, por as decirlo, en un momento anteriora que se ponga en marchala maquinaria del proceso democrtico. Una de las llamadas por Waldroncircunstancias de la poltica es que exista una entidad humana colectiva,un grupo, un demos, que se vea en la necesidad de resolver un problema co-mn. Pero esta circunstancia oculta dentro de s una importante presupo-sicin: que existe ya ese grupo o demos y alguien ha determinado ya que eseproblema es comn. Pero cmo sabemos todo esto? quin lo ha decidido?y cmo se ha decidido? acaso mediante el procedimiento democrticomismo? Las espinosas cuestiones de mbito de la democracia no pueden serresueltas por el mismo procedimiento democrtico porque el estableci-miento de ese procedimiento presupone ya que hemos determinado de al-gn modo el mbito al que se va a aplicar29. Pues bien, este mismo argu-mento le es tambin aplicable a la pregunta por quienes son los titulares delderecho a participar. Es obvio que no podemos dejar su respuesta a un pro-cedimiento en el que tengan derecho a participar estos o aquellos porqueeso sera una peticin de principio. La respuesta a la pregunta quin de-

be votar? no puede ser sino que debe votar aquel que tenga derecho a vo-tar, lo que significa que ese derecho es anterior al procedimiento. Debe-mos pues aducir razones sustantivas: la autonoma de la persona, la igual-dad de todos, la pertenencia a la comunidad como ciudadano, los derechosa aceptar o rechazar normas que me van a ser impuestas, etc. Es decir, te-nemos que dibujar un perfil de rasgos identificatorios que definan a los ti-tulares de ese derecho antes de que el procedimiento se ponga en marcha.Y el mejor modo de hacerlo es mediante un haz de derechos individualesbasados en una concepcin sustantiva, no procedimental, de esos derechos.

Pero si esos derechos son necesarios para la existencia de un procedimien-to tan importante, parecera lgico que los protegiramos del funciona-miento mismo del procedimiento situndolos en un espacio al que el meca-nismo democrtico no tuviera fcil acceso.

B) Veamos ahora el segundo argumento. El primero nos muestra que laobjecin democrtica no puede prescindir tan fcilmente de una teora sus-tantiva de los derechos. Este segundo pone de manifiesto que la objecindemocrtica puede ir demasiado lejos, hasta el punto de quedar presa de supropia lgica. Cul es el fundamento del procedimiento democrtico? Puescomo hemos visto se trata de un derecho a participar. Segn Waldron es


29 Sobre cuestiones de mbito de la democracia remito a un trabajo de Alfonso Ruiz Mi-guel en el que entre otras cosas se reconoca ya su relevancia constitucional: En muchos ca-sos, las decisiones sobre el mbito de la democracia se adoptan de manera expresa, tpicamentecomo prueba de su importancia mediante normas constitucionales (Ruiz Miguel 1989, 105)


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una exigencia de que la propia voz sea oda en la decisin pblica en tr-

minos de igualdad: ...cada individuo demanda el derecho a tomar su parte,junto a la igual parte tomada por todos los otros individuos, en el gobiernode la sociedad. Como portador de derechos exige que su voz sea oda y quecuente en la elaboracin de la decisin pblica (Waldron 1999, 236, cursi-va del autor). Cuando alguien no participa de ese modo se le ha negado sucualidad plena de ciudadano. Por eso la objecin democrtica nos habla deunos muertos (los constituyentes) que excluyen de sus derechos a unosvivos (las generaciones subsiguientes). Y aqu es donde puede estar el talnde Aquiles de esa objecin. Ntese, en efecto, que, desde Jefferson mismo,la objecin suele ser formulada en trminos de generaciones, y viene aafirmar, literalmente, que una generacin no tiene derecho a vincular a lageneracin siguiente ni a privar a sus individuos de su derecho pleno a par-ticipar30. Pero por qu recurrir a una entidad tan confusa y problemtica co-mo la generacin? Quienes tienen los derechos no son las generacionessino los individuos. Son ellos los que tienen el derecho a decidir sobre loscontenidos y las reformas de su Constitucin. Y tambin de sus leyes. Asque la objecin debera ser reformulada en trminos individuales. Pero silos hacemos acabaremos en conclusiones difciles de aceptar. Porque enefecto, incluso si presuponemos que los individuos tienen ese derecho, por

ejemplo, slo a partir de los 18 aos, todos los das hay alguien que cumple18 aos. Pues bien, en sentido estricto, a partir de ese momento todas las de-cisiones constitucionales o legales (directas o representativas) tomadas an-tes pero que ahora le afectan y todas las decisiones constitucionales o lega-les que vayan a tomarse en el futuro tendran que estar sujetas a la exigen-cia de que su voz sea oda y que cuente en la elaboracin de la decisinpblica; es decir, en virtud del fundamento mismo de la objecin demo-crtica ese nuevo ciudadano podra exigirnos que reabriramos todo el pro-ceso decisorio porque si no lo hiciramos estaramos traicionando los pre-supuestos de que decimos partir. Pero si lo demandara nos sentiramos se-guramente tentados a decirle que esperara hasta las prximas elecciones ohasta el prximo proceso constituyente para hacer or su voz. Qu razonespodramos darle para que aceptara esa espera? No desde luego que ha habi-do un procedimiento democrtico en el que unos ciudadanos anteriores a lhan tomado una decisin porque eso es precisamente lo que cancela la ob-

jecin democrtica.

Acabaramos por concluir que para respetar el derecho a participar decada uno en los trminos estrictos de la objecin sera necesario reabrir elproceso decisorio. Y como todos los das habra algn ciudadano en esta si-

tuacin, eso sera tanto como mantener permanentemente abierto ese pro-


30 Esta terminologa es usada hasta hoy mismo cuando se debate la objecin democrtica.Como prueba, el continuo uso de la idea de generaciones por parte de Vctor Ferreres (Ferre-res 2000, p.35 y 36).


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ceso. Y en ese caso terminaramos por no decidir nunca y con ello por ha-

cer imposible la posibilidad de gobernarnos mediante reglas. Tendramosentonces que contra-argumentar que medidas como reabrir diariamente lasconstituciones vigentes o las cuestiones ya decididas o los procedimientospara conformar los rganos de decisin supondran tanto como no tenerconstitucin alguna ni tomar decisin alguna, porque una perpetua delibe-racin ni es una constitucin ni es una decisin, y un rgano decisorio enpermanente proceso de formacin no es un rgano decisorio. Y esto equi-valdra a decir que al menos alguna decisin anterior ha de tener normal-mente un periodo de vida en que regule las conductas de los ciudadanos sinque pueda ser puesta en cuestin por otra mayora. Es decir habramos dehablarle de que las normas por las que se ordena la sociedad han de tenerotras propiedades adems de la de ser democrticas en su origen: por ejem-plo, deben disfrutar de una cierta estabilidad, ser pblicas, no ser retroacti-vas, etc... que son todos ellos rasgos que no son pura formalidad ajena a losderechos, sino que son precisamente condiciones para el desarrollo y la ga-ranta de la mayora de esos derechos, y desde luego son condicin necesa-ria para poder desarrollar una existencia como ser que piensa y reflexiona,es capaz de proyectar su propia vida y desarrollar su personalidad en liber-tad. Es ms, podramos incluso recordarle que la aplicacin estricta de la

objecin democrtica supondra inmediatamente la desactivacin del meca-nismo democrtico mismo, porque nada podra articularse como constitu-yente ni como legislador si sus decisiones hubieran de ser reabiertas in-cesantemente. Por eso es por lo que puede afirmarse que la objecin demo-crtica va demasiado lejos. Y debe ser acompaada de un conjunto de me-didas que atrincheren sus decisiones, incluso frente a s misma. La fuer-za de ese atrincheramiento depender, naturalmente, de la naturaleza de lasclusulas constitucionales que se protejan.

VI

Coda. Las consideraciones anteriores pretenden invitar a dibujar nueva-mente las relaciones entre constitucin y ley. La objecin democrtica for-mulada como una reivindicacin de competencias para el legislador coti-diano tiene que servir de aviso constante frente a las tentaciones de ampa-rar bajo la rigidez constitucional aspectos de la vida colectiva que no mere-cen hurtarse a la voluntad de la mayora. En ese sentido la objecin pro-pugna una importante pleamar de la ley respecto de la constitucin. Pero noexcluye necesariamente que existan mecanismos rgidos de reforma siem-

pre que tales mecanismos sean a su vez democrticos. Si las reformas de laconstitucin se articulan institucionalmente en forma de procedimientos de-mocrticos de decisin, entonces la primaca de la constitucin puede con-vivir perfectamente con el carcter democrtico del ordenamiento. Rigidezconstitucional y mayoritarismo no seran incompatibles. Hasta el punto de



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que el atrincheramiento constitucional de algunos derechos individuales y

algunos procedimientos polticos sera precisamente la garanta protectorade la naturaleza democrtica del sistema. Con ello la objecin democrticahabra perdido gran parte de su fuerza y solo sera aplicable a supuestos deextremada intangibilidad constitucional o vetos para-mayoritarios.

Sucedera lo mismo con la clsica objecin contramayoritaria que seopone a que sea un pequeo nmero de jueces, de sabios, no elegidos de-mocrticamente, los que decidan sobre el alcance de la constitucin? No meatrevo a decir que s, pero tiendo a pensar que si los mecanismos de refor-ma constitucional son conformes a los procedimientos de decisin demo-crtica no podra decirse, o no podra decirse en sentido estricto, que doce

jueces se han impuesto a una mayora. Pero esto merecera una reflexinmucho ms pausada.

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DOXA 24 (2001)

El ámbito de la Constitución (Francisco Laporta)

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