El abogado en la internacionalización. un socio necesario alberto antonio rodríguez, garrigues

Alberto Rodríguez Rodríguez

[email protected]

Málaga, 19 de noviembre de 2015

El abogado en la internacionalización: un socio necesario

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IntroducciónFases de la internacionalización

1. Exportación directa

2. Formas intermedias de internacionalización

3. Filial

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■ La elección del modelo de ejecución llevará aparejadas distintasconsecuencias relacionadas con:

■ Responsabilidad.

■ Fiscalidad.

■ Relaciones laborales.

■ Incentivos a los que se puede optar.

■ Costes de implantación en el exterior.

IntroducciónElección del modelo idóneo para la internacionalización

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Cuestiones tributarias del proceso de internacionalización

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En el caso de iniciar la actividad comercial en el exterior se planteanfundamentalmente, las siguientes opciones desde el punto de vista fiscal:

■ Llevar a cabo las ventas de productos o prestaciones de servicios a los clientes desdeEspaña.

■ Llevar a cabo las ventas de productos o prestaciones de servicios a los clientes desdealgún país distinto a España.

En este segundo caso, habría que decidir si la actividad se realiza mediante unasucursal, fábrica, taller, almacén u otro tipo de instalación propiedad de la sociedadespañola o si, por lo contrario, se decide constituir una sociedad con personalidadjurídica propia en el otro país.

Cuestiones tributarias del proceso de internacionalizaciónPrincipales fórmulas para iniciar la actividad comercial en el exterior

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Las implicaciones fiscales a analizar en los supuestos de internacionalización se podrían resumir en los siguientes bloques:

1) Efectos en la imposición directa en el país donde se vende.

En este caso, debe analizarse si las ventas en el caso de que se realicen desde España se encuentran sujetas o no a retención en el país donde se vende.

Si las ventas se hacen a través de una sociedad constituida en el país extranjero, habrá que determinar la tributación que le corresponde con la normativa doméstica de dicho país.

En el caso de que el negocio se lleve a cabo mediante algún tipo de ente distinto a una sociedad (i.e. sucursal, fábrica, taller, almacén u otro tipo de instalación propiedad de la sociedad española) habrá que analizar si dicho ente tiene la consideración o no de “establecimiento permanente” y en su caso la tributación que le correspondería.


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2) Efectos en la imposición directa en España (i.e. Impuesto sobre Sociedades o Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas) de la empresa o empresario español.

En concreto, analizar si es posible aplicar algún tipo de método para eliminar la doble imposición que eventualmente se genere, ya sea según la norma española o según el Convenio de Doble Imposición en el caso de que lo haya.

3) Efectos en la imposición indirecta tanto en España, como en el país en el que se vende (i.e. IVA, impuestos especiales, aranceles, etc.).

En este caso, es importante diferenciar las ventas realizadas con países comunitarios de las realizadas con países no comunitarios.


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A modo de guía, a continuación se listan algunas de las preguntas que habrá de plantearse de cara a analizar los tres puntos anteriores:

■ ¿Existe Convenio de Doble Imposición entre España y el país en el que pretendointernacionalizarme?

■ En caso de haber Convenio, ¿me resulta de aplicación? ¿estoy soportando laretención correcta? ¿qué efectos tiene que me retengan a un tipo superior al deConvenio?

■ A efectos del Impuesto sobre Sociedades, ¿qué me interesa aplicar el régimen deexención o la deducción para evitar la doble imposición?

■ ¿Estoy cumpliendo correctamente las reglas de precios de transferencia?

■ ¿Me resulta de aplicación el Régimen de transparencia fiscal internacional?

■ Efectos fiscales de una eventual desinversión

■ …


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Solamente a efectos aclaratorios, se listan a continuación algunos de los principales conceptos en el área de la fiscalidad internacional, los cuales se corresponden en la mayoría de las ocasiones con sus respectivos términos o abreviaturas anglosajonas:

■ Withholding tax o WHT Impuesto soportado en forma de retención.

■ Corporate Income Tax o CIT Impuesto sobre beneficios en el caso de personasjurídicas.

■ Personal Income Tax o PIT Impuesto sobre beneficios en el caso de personasfísicas.

■ Value Added Tax o VAT Impuesto sobre el consumo (análogo al IVA).

■ Double Tax Treaty o DTT Convenio de Doble Imposición

■ Permanent Establishment o PE Establecimiento permanente.

■ Controlled Foreign Corporation o CFC Régimen de transparencia fiscalinternacional.

■ Transfer Pricing o TP Precios de transferencia.


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1) VENTAS REALIZADAS DESDE ESPAÑA

■ Los ingresos obtenidos por la venta de bienes o prestaciones de servicios aclientes extranjeros realizados desde España tributan en España en el Impuestosobre Sociedades de la empresa o en el Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas del empresario.

■ En el caso de existencia de CDI, de forma general los ingresos obtenidos por laempresa española no tributarán en el país extranjero.

■ Esta regla no operará de forma genérica para determinados ingresos talescomo: (i) Rentas Inmobiliarias, (ii) Intereses y (iii) Cánones.


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- Rentas inmobiliarias: Como regla general, la tributación de estas rentas escompartida, de modo que se gravan en el Estado de la fuente o donde seencuentre situado el inmueble y en el Estado de residencia del titular delinmueble, siendo este último donde se corregirá la doble imposición.

- Intereses y Cánones: la regla general es la tributación compartida entre el Estadode procedencia de los intereses o cánones, que aplicará un tipo de gravamenreducido (entre el 0% y el 15%), y el Estado de residencia del perceptor de larenta, donde se corregirá la doble imposición.

■ En el caso de que no exista CDI, habrá que revisar si existe tributación en elextranjero vía retención por aplicación de la normativa doméstica del país

extranjero donde se vende.


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■ En el caso de que exista tributación en España y tributación en el extranjero, habráque determinar el método aplicable para eliminar la doble imposición jurídica que se haproducido.

En particular, de acuerdo con la normativa española el método que eliminaría la dobleimposición en este tipo de supuestos sería la “Deducción para evitar la dobleimposición internacional” prevista en el artículo 31 de la LIS.

Esta regla prevé que:

“1. Cuando en la base imponible del contribuyente se integren rentas obtenidas y gravadas en elextranjero, se deducirá de la cuota íntegra la menor de las dos cantidades siguientes:

a) El importe efectivo de lo satisfecho en el extranjero por razón de gravamen de naturaleza idéntica oanáloga a este Impuesto.

No se deducirán los impuestos no pagados en virtud de exención, bonificación o cualquier otrobeneficio fiscal.

Siendo de aplicación un convenio para evitar la doble imposición, la deducción no podrá exceder delimpuesto que corresponda según aquél.

b) El importe de la cuota íntegra que en España correspondería pagar por las mencionadas rentas si sehubieran obtenido en territorio español.”


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■ Ejemplo de la aplicación de la DDI del art. 31 de la LIS:

■ Precio de venta del producto X = 100

■ Costes asociados al producto X = 50

■ Retención soportada en el extranjero = 10% x 100 = 10

■ Impuesto que correspondería pagar en España = (100 – 50) x 28% = 14

■ DDI en España = Min (10 y 14) = 10

■ Impuesto soportado en total incluyendo España y país extranjero = (10 + 14 -10) =14


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■ En algunas ocasiones, las retenciones efectivamente soportadas por la empresaespañola son mayores que las que corresponderían según el CDI (suele ocurrir porejemplo en Marruecos).

En este caso, la DDI que podría aplicar la empresa española, estaría limitada alimporte que correspondería según el CDI, generándose en este caso una dobleimposición no recuperable.

■ Precio de venta del producto X = 100

■ Costes asociados al producto X = 50

■ Retención soportada en el extranjero = 20% x 100 = 20

■ Retención según CDI = 10% x 100 = 10

■ Impuesto que correspondería pagar en España = (100 – 50) x 28% = 14

■ DDI en España = Min (10 y 14) = 10

■ Impuesto soportado en total incluyendo España y país extranjero = (20 + 14 -10) =24


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■ La nueva norma vigente desde el 1 de enero de 2015, permite mitigar en parte elefecto de dicha doble imposición, aceptando la deducibilidad del impuesto satisfechoen el extranjero que no sea objeto de deducción vía DDI, siempre que se correspondacon la realización de actividades económicas en el extranjero.

■ Por otra parte, en cuanto a la imposición indirecta las reglas generales de IVAaplicables serían las siguientes:

■ Entregas Intracomunitarias de Bienes Exento de IVA

■ Exportaciones de bienes Exento de IVA

■ Prestaciones de servicios:

- Si el destinatario es particular: IVA en sede del prestador del servicio

- Si el destinatario es empresario o profesional: IVA en sede del destinatario delservicio

■ Habrá que revisar en todo caso si nos encontramos en algún supuesto en el queresulte de aplicación reglas especiales (e.g. servicios de transporte, serviciosprestados por vía electrónica, etc.).


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2) DESARROLLO DEL NEGOCIO EN EL EXTRANJERO PERO SIN CONSTITUIR UNA SOCIEDAD

■ En este caso, tendríamos una única sociedad, la sociedad española.

■ Habrá que revisar a efectos fiscales si los medios humanos y materialeslocalizados en el extranjero dan lugar o no a un Establecimiento Permanente.

■ A estos efectos en el caso de que existe CDI entre España y el correspondiente paísextranjero, habrá que atender a la definición de EP en sus dos acepciones: (i) lugarfijo de negocios y (ii) agente dependiente.

■ De forma general los CDI suscritos por España consideran como EP entre otros:

■ Las sedes de dirección, las sucursales, las oficinas, las fábricas y los talleres.


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■ Por su parte no consideran EP, entre otros los siguientes casos:

■ La utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregarbienes o mercancías pertenecientes a la empresa.

■ El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a laempresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas.

■ El uso de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancíaso de recoger información para la empresa.

■ El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de hacer publicidad,suministrar información, realizar investigaciones científicas o desarrollar otrasactividades similares que tengan carácter preparatorio o auxiliar.

■ En caso de no haber CDI habrá que atender a la definición prevista en la Ley delImpuesto sobre Sociedad (coincide básicamente con la definición de los CDI).


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■ En el caso de que se concluya del análisis efectuado que:

■ No hay Establecimiento Permanente, la tributación será semejante a la descrita enel caso de ventas realizadas desde España.

■ Sí hay Establecimiento Permanente, el régimen de tributación tendrá ciertassingularidades que se describen a continuación.


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■ Si hay EP la sociedad española debe subdividirse en dos partes a efectos fiscales:

■ La Casa Central

■ El Establecimiento Permanente

■ En el extranjero el Establecimiento Permanente sería gravado de forma semejante alcaso de una sociedad.

■ No obstante, deberá tenerse en cuenta las posibles reglas especiales que puedanexistir en el extranjero a la hora de determinar la base imponible del EP (cuantificaciónde los ingresos del EP y limitación en la deducibilidad de determinados gastosasignados al EP).

■ En este sentido, toma especial relevancia las reglas previstas para operacionesvinculadas de cara a determinar el valor de mercado de las operaciones realizadas porla Casa Central y el EP.

■ En el supuesto de operar en el extranjero vía EP, la posible tributación por retorno deplusvalías vía dividendos no se produciría, pues el EP no reparte dividendos.


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■ En España, el resultado asignado al EP formaría parte del resultado contable de laSociedad Española, pues a efectos jurídicos y contables son la misma entidad.

■ En el caso de que el EP haya obtenido minusvalía, la Sociedad Española no podrádeducirse en su Impuesto sobre Sociedades dichas pérdidas.

■ Por su parte, si el EP ha obtenido plusvalías habrá que analizar la posible aplicacióndel régimen de Exención previsto en el artículo 22 de la LIS que establece que:

“Estarán exentas las rentas positivas obtenidas en el extranjero a través de unestablecimiento permanente situado fuera del territorio español cuando el mismo hayaestado sujeto y no exento a un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a esteImpuesto con un tipo nominal de, al menos, un 10 por ciento, en los términos delapartado 1 del artículo anterior.”

Mediante este régimen se trata de eliminar la doble imposición generada al quedargravado el beneficio del EP en el extranjero y en España


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3) VENTAS REALIZADAS MEDIANTE UNA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO

■ En este caso, tendríamos dos sociedades, una sociedad española y unasociedad extranjera.

■ Para determinar la tributación de la sociedad extranjera habrá que atender ala normativa doméstica del país en el que se constituya.

■ Habrá que prestar especial atención a:

■ Las operaciones realizadas entre las dos sociedades Reglas en materia deprecios de transferencia

■ Tratamiento fiscal de la financiación de la sociedad vía deuda Reglas desubcapitalización y WHT aplicable sobre los intereses

■ Implicaciones fiscales de la distribución de dividendos WHT aplicablesobre los dividendos y posible aplicación en España de métodos paraeliminar la doble imposición económica (exención vs. deducción) y jurídica(deducción)


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■ En primer lugar, en cuanto a las operaciones realizadas entre ambas sociedadesha de tenerse en cuenta:

■ Las reglas previstas por la normativa doméstica de cada país en relación con lasoperaciones realizadas entre partes vinculadas (esta cuestión está prevista en losCDI en el artículo relativo a “empresas asociadas”) y regulación publicada a estosefectos por la OCDE.

■ Las obligaciones de documentación existentes en cada país

■ A estos efectos cabe señalarse la importancia que ha adquirido esta área (“Precios detransferencia”) en el marco fiscal español e internacional incremento del número deactuaciones inspectoras en España y fuera de España, acciones BEPs, etc.


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■ En segundo lugar, en cuanto a la opción de financiación de la sociedad extranjera víadeuda, habrá que considerar que:

■ El coste de financiación y el nivel de endeudamiento de la sociedad prestatariadeberá corresponderse con el de mercado (aplicación de las reglas previstas paralas operaciones vinculadas).

■ En los CDI suscritos por España, suele establecerse un tipo de WHT sobre losingresos obtenidos por el prestamista en forma de intereses.

■ En el caso de que no haya CDI entre España y el país extranjero, habrá querevisar el WHT aplicable en el país extranjero según su correspondiente normativadoméstica.

■ Se han establecido en una gran cantidad de países reglas para limitar ladeducibilidad de los gastos financieros (reglas de subcapitalización, interest barrierrule, etc.).


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■ Por último, en cuanto a las implicaciones fiscales de la distribución de dividendos debeconsiderarse:

■ El WHT aplicable en el extranjero sobre los dividendos distribuidos a la empresaespañola

■ La posible aplicación en España de métodos para eliminar la doble imposicióneconómica (exención vs. deducción) en relación con el impuesto soportado por lasociedad extranjera respecto del importe distribuido en concepto de dividendo

■ En el caso de aplicar la DDI para eliminar la doble imposición, podrán aplicarseconjuntamente el artículo 31 y 32 de la LIS para eliminar la doble imposicióneconómica y jurídica que se produzca.


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■ En cuanto a la doble imposición económica en España existen dos métodos paraeliminarla:

■ La Exención prevista en el artículo 21 de la LIS:

Supone no integrar el dividendo en la base imponible de la sociedad española, deeste modo la tributación del dividendo en España es 0.

■ La DDI económica prevista en el artículo 32 de la LIS:

Supone reducir la tributación del dividendo en España en el impuestoefectivamente soportado en el extranjero con el límite que correspondería pagar enEspaña por estas rentas si se hubieren obtenido en territorio español.

■ En todo caso, la regla de exención siempre supone un ahorro fiscal igual o superior alobtenido mediante la aplicación de la DDI.


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■ Para la aplicación de la Exención prevista en el artículo 21 de la LIS se requiere que:

■ La participación sea > 5% o el valor de adquisición sea > 20 millones de euros

■ La participación se mantenga ininterrumpida durante un año (ya sea antes odespués del dividendo)

■ La sociedad extranjera esté sujeta a un impuesto análogo al Impuesto sobreSociedades cuyo tipo nominal sea al menos del 10%. Este requisito se entiendecumplido cuando se trata de un país con CDI con España.

■ Para la aplicación de la DDI prevista en el artículo 32 de la LIS es necesario cumplirúnicamente los dos primeros requisitos listados anteriormente (porcentaje departicipación/precio de adquisición y mantenimiento de la participación)


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■ A continuación se compara con un ejemplo la aplicación de la Exención y de la DDI:

■ Sociedad matriz española = Sociedad X

■ Sociedad filial extranjera = Sociedad Y

■ Resultado antes de Impuesto obtenido por Sociedad Y = 125

■ Impuesto pagado por Sociedad Y = 125 x 20% = 25

■ Dividendo distribuido por Sociedad Y a Sociedad X = 125 -25 = 100

■ No WHT sobre el Dividendo

■ Impuesto total pagado (España + Extranjero) en el caso de aplicar laExención = 25

■ Impuesto total pagado (España + Extranjero) en el caso de aplicar la DDI = 28

- Impuesto pagado en el extranjero = 25

- Impuesto pagado en España = 100 x 28% - min (25 y 35*) = 3

* 35 = 125 x 28%


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Esquema tributación de dividendos sociedad matriz - filial

FILIAL

(RESIDENTE PAÍS EXTRANJERO)

REPARTO BENEFICIOS

VÍA DIVIDENDOS

WHT

IS (ESPAÑA)SOCIEDAD MATRIZ

(RESIDENTE ESPAÑA) Aplicación Exención vs. DDI económica

para eliminar la doble imposición

WHT (habrá que revisar el CDI y la posible aplicación de la DDI jurídica art. 31 LIS)

Tributación en el extranjero según sucorrespondiente normativa doméstica

Precios de transferencia (operacionesvinculadas)

Reglas de endeudamiento –subcapitalización.

NIVEL 3

IS (EXTRANJERO)

NIVEL 1

NIVEL 2

Niveles de tributación


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■ En el caso de internacionalizarse sin establecerse en el extranjero:

■ Revisar el coste fiscal de las operaciones en el extranjero (WHT) y la posibleaplicación de los CDI

■ Analizar la posible aplicación en España de la DDI jurídica

■ Revisar los costes en imposición indirecta y aranceles

■ En el caso de internacionalizarse mediante la localización de determinados medioshumanos y/o materiales en el extranjero:

■ Revisar si la presencia en el extranjero supone la tenencia de un EstablecimientoPermanente

■ Calcular la tributación que soporta el EP

■ La aplicación del CDI y los métodos para eliminar la doble imposición previstos enla normativa española (Exención y DDI jurídica)

■ Efecto de la normativa de precios de transferencia

Cuestiones tributarias del proceso de internacionalizaciónResumen de las cuestiones a las que tengo que prestar atención

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■ En el caso de internacionalizarse mediante una sociedad constituida en el extranjero:

■ Calcular el coste fiscal de constituir una sociedad en el extranjero, la tributaciónque soporta la sociedad por los beneficios obtenidos, el coste fiscal que sedevenga en la repatriación de beneficios vía dividendos y finalmente los efectosfiscales de una eventual desinversión

■ La aplicación del CDI y los métodos para eliminar la doble imposición previstos enla normativa española (Exención, DDI económica y DDI jurídica)

■ Efectos de la normativa de precios de transferencia

Cuestiones tributarias del proceso de internacionalizaciónResumen de las cuestiones a las que tengo que prestar atención

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Cuestiones legales del proceso de internacionalización

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Plan de internacionalización

Capacidades internas, financieras y humanas

Selección de mercado:

Producto.

Demanda.

Principales clientes.

Plazo para la implantación (a medio/largo plazo)

Aspectos operativos:

● En solitario o con socio local.

● Responsabilidad del grupo o limitada a la filial.

● Necesidad o no de compartir capacidades técnicas.

● Modo de financiación del proyecto.

● Repatriación de fondos.

Cuestiones legales del proceso de internacionalizaciónCuestiones previas en la toma de decisión

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■ Modelos contractuales para la internacionalización

■ Preparatorios: MOU/LOI

■ De protección de activos:

- Licencia de uso.

- Cesión de uso.

- Garantías jurídicas sobre activos.

■ Desarrollo conjunto:

- Consorcios (uniones temporales).

- Suministro y distribución.

- Subcontratación.

■ De integración

- Joint Venture Contractual: Responsabilidad mancomunada de los socios.

- Joint Venture Corporativa: No se arrastran responsabilidades previas del sociolocal.

- Filial: La responsabilidad de los accionistas está limitada a su aportación.

- M&A: Equity deal o Asset deal.

Cuestiones legales del proceso de internacionalizaciónModelos de implantación

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■ Financiación ajena

■ Privada: fondos propios, entidades bancarias, alternativas (fondos de inversión,capital riesgo, mercados alternativos)

■ Pública

- Estatal:

● Objetivos:

● Acceso a financiación.

● Aumento del tamaño de la empresa.

● Búsqueda de nuevos mercados.

● Innovación y desarrollo.

● ICEX, COFIDES, España Expansión Exterior y Cesce.

- Autonómica:

● Extenda que facilita diversas líneas de apoyo con las siguientes finalidades:

● Promoción.

● Implantación.

● Cooperación.

● Formación y desarrollo.

Cuestiones legales del proceso de internacionalizaciónElementos prácticos a considerar durante la implantación

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■ Aspectos prácticos a considerar :

■ Cláusulas de Jurisdicción y Ley aplicable. El Arbitraje Internacional como una alternativaeficaz en la resolución de conflictos.

■ Instrumentalización del pago a través de medios seguros y que no impliquen unatraslación monetaria.

■ Exoneradoras de la aplicación de límites de responsabilidad.■ Control del envío:

a) Evolución día a día.

b) Calidad.

c) Aseguramiento o transmisión del know-how.

■ Revisiones legales (due diligence) que deriven en representaciones y garantías■ Pacto de socios.■ Acuerdos sobre las necesidades de financiación del proyecto.■ Inclusión de protocolos de actuación entre las partes en caso de desavenencia o

discrepancia, etc.

Principales modalidades de contratación internacionalTratos preliminares y fórmulas precontractuales

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Principales modalidades de contratación internacional

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■ Concepto

■ Todos aquellos contactos y actuaciones entre las partes preparatorios de lacelebración de un futuro contrato.

■ Cartas de intenciones y Gentleman’s agreements

■ Recogen por escrito los términos esenciales de la negociación entre las partes y dela futura operación.

■ Es esencial definir su carácter vinculante o no vinculante a efectos de:

- Evitar el pago de futuras indemnizaciones en caso de ruptura de lasnegociaciones; o

- Poder reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados delincumplimiento de los compromisos asumidos.

■ En todo caso, la parte que interrumpe las negociaciones con mala fe → seráresponsable de los daños y perjuicios causados a la otra parte.

■ Al margen de lo mencionado, un problema que puede surgir si al final no haycontrato es el marco obligacional que ha regido la relación hasta el momento.Sobre todo cuando en la práctica se ha estado trabajando sobre un contrato que nose sabe si ha entrado en vigor o no.

Principales modalidades de contratación internacionalTratos Preliminares y Fórmulas Precontractuales

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■ Acuerdos de confidencialidad

■ En general, la parte que recibe la información durante la negociación de uncontrato tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provechopropio, aunque no se celebre el contrato.

■ No obstante, si durante la fase precontractual se va a revelar información sensiblede la empresa → en aras a una mayor seguridad es recomendable la suscripciónde un acuerdo de confidencialidad.

■ La responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones deconfidencialidad podrá incluir una compensación proporcional al beneficio recibidopor el transgresor o al perjuicio causado.

■ Es habitual establecer un plazo máximo de duración tras la terminación delacuerdo, aunque, si la información suministrada tiene carácter estratégico, suduración no debe quedar limitada a un determinado plazo.


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■ Acuerdos de exclusividad

■ Regulan el carácter exclusivo o no de las negociaciones entre las partes, es decir,si las partes pueden o no negociar con otros terceros la formalización de la mismaoperación. En muchas ocasiones la exclusividad exige una compensacióneconómica.

■ La obligación de exclusividad suele limitarse a un determinado periodo de tiempo,tras el cual, las partes podrán iniciar negociaciones libremente con terceros.


Acuerdo deintenciones

Acuerdo deconfidencialidad

Acuerdo deexclusividad

Memorandum of Understanding (MOU)

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■ Concepto

Contratos en los que existe un mandato por el que una persona desarrolla unaactividad representando los intereses de otra.

Cada uno presenta sus propias características que permitirán al empresario elegir lafórmula contractual que mejor se adecue a sus intereses.

■ Regulación internacional

■ No existe una regulación internacional unificada como en el caso del contrato decompraventa.

■ Amplia regulación en el ámbito europeo en materia de derecho de la competencia.

Principales modalidades de contratación internacionalContratos de intermediación y distribución comercial

Rasgo común → La promoción de negocios ajenos

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A. Contrato de mediación o corretaje

■ Concepto

Contrato por el que una persona se obliga a pagar una remuneración a otra para queésta la ponga en relación con un tercero con el que concertará un contratodeterminado en el que el mediador no intervendrá.

■ Características

Aunque su contenido es libremente determinable por las partes, se suelen dar lossiguientes rasgos.

■ Representación. El mediador no llega a concertar el contrato y actúa en nombrepropio, aunque por cuenta ajena.

■ Riesgo. El mediador no asume el riesgo y ventura de las operaciones que seconcerten por su mediación.


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A. Contrato de mediación o corretaje


■ Duración. Suele ser una colaboración aislada y esporádica.

■ Exclusividad. No es habitual.

■ Revocación. Se trata de un contrato libremente revocable.

■ Retribución. Consiste en un porcentaje que recibe el mediador cuando se celebrael contrato promovido por él, independientemente de que posteriormente las partescumplan o no lo contratado.


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B. Contrato de comisión

■ Concepto

Contrato en virtud del cual el comisionista se obliga a realizar o participar en un acto ocontrato mercantil por cuenta del comitente.



■ Representación. El comisionista siempre actúa por cuenta ajena, bien sea ennombre propio o en nombre del comitente.

■ Riesgo. El comisionista no asume, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura delas operaciones que realice ni responde frente al comitente de un posibleincumplimiento por parte de los terceros con los que contrató.


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B. Contrato de comisión


■ Duración. colaboración aislada o esporádica.

■ Exclusividad. No es habitual.

■ Revocación. Libremente revocable.

■ Retribución. La pactada por las partes. Se percibe cuando se ejecuta el contratopor el tercero.


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C. Contrato de agencia

■ Concepto

Contrato por el que una persona se obliga frente a otra a promover actos uoperaciones de comercio o a promover y a concluir los mismos.



■ Representación. Siempre por cuenta ajena y en nombre del principal.

■ Riesgo. El agente no asume, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de lasoperaciones que realice.


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■ Duración. colaboración estable o duradera.

■ Exclusividad. Puede pactarse. Además, también es habitual establecer unaprohibición de competencia que impida al agente representar productoscompetidores de otras empresas por cuya cuenta actúe.

■ Revocación. No cabe la revocación unilateral, salvo en caso de que se hayapactado duración indefinida.

■ Resultado. la comisión se percibe cuando se ejecuta el contrato por el tercero. Laganancia del agente es un porcentaje sobre el precio del producto cuantificado enfunción del volumen de venta.


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■ Aspectos particulares a considerar en la redacción del contrato

■ Definición del territorio.

■ Obligaciones de exclusividad y no competencia. Verificación del cumplimiento delas prohibiciones y límites establecidos en derecho comunitario en este ámbito.

■ Resolución del contrato. Especial consideración a las indemnizaciones previstas enla ley.

En caso de resultar aplicable la legislación española, la Ley 12/1992, de 27 demayo, de régimen jurídico del contrato de Agencia (la “LCA”) establece:

- Una indemnización por clientela si el agente hubiese aportado nuevos clientesal empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientelapreexistente.

- Una indemnización por daños y perjuicios en caso de resolución unilateral delcontrato de agencia de duración indefinida.


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D. Contrato de distribución

■ Concepto

Es un acuerdo por el que los fabricantes organizan la comercialización de susproductos por medio de intermediarios que los venden en un determinado territorio.

Permiten mejorar el sistema de distribución → No es necesaria una numerosa red devendedores.



■ Representación. Cada parte actúa en su propio nombre y por su propia cuenta. Eldistribuidor compra los bienes al productor y los vende a terceros.

■ Riesgos. El distribuidor asume todos los riesgos de la negociación con los tercerosa quien provee.


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■ Duración. colaboración permanente.

■ Exclusividad. Puede pactarse. Es frecuente que se incluya un pacto deexclusividad en el territorio. También es habitual la prohibición de competenciareferida anteriormente.

■ Revocación. No cabe la revocación unilateral, salvo en caso de que se hayapactado duración indefinida.

■ Resultado. La relación entre las partes se circunscribe a una cooperacióneconómica. La ganancia del distribuidor es la diferencia entre el precio de compray el de venta.


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■ Definición del territorio.

■ Obligaciones de exclusividad y no competencia. Verificación del cumplimiento delas prohibiciones y límites establecidos en derecho comunitario en este ámbito.

■ Objetivos de ventas.

■ Obligaciones de promoción y marketing de los productos.

■ Obligación de mantener un stock mínimo y de ofrecer servicios postventa.


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■ Resolución del contrato. Especial consideración a las indemnizaciones aplicables.En la actualidad se encuentra en fase de tramitación un proyecto de ley decontratos de distribución que vendría a reconocer la indemnización por clientela endeterminados supuestos excepcionales.

■ Aplicación de regulación comunitaria específica:

- [Reglamento 1983/83, sobre acuerdos de distribución en exclusiva.

- Reglamento 1984/83, sobre acuerdos de compra exclusiva.

- Reglamento 4087/88, relativo a las categorías de acuerdos de franquicia.

- Reglamento 1475/95, relativo a la distribución de vehículos automóviles.

- Reglamento 2790/1999, sobre determinadas categorías de acuerdos verticalesy prácticas concertadas.]


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E. Contrato de franquicia

■ Concepto

Es un tipo de contrato por el que el franquiciador cede al franquiciado la licencia deuna marca, así como métodos de hacer negocios, a cambio de una tarifa periódica oroyalty.


■ El franquiciador se compromete a transmitir parte de sus valores (marca, productoso métodos patentados, profundo conocimiento del negocio) al franquiciado, queconsigue una sensible reducción de los requisitos de inversión, así como el riesgo.

■ A través de la franquicia, se aprovecha la experiencia de una empresa que haconseguido una ventaja competitiva destacable en el mercado.

■ Relación permanente en la que se el franquiciador ofrece al franquiciadoentrenamiento, merchandising, asesoramiento, etc.

■ Para el franquiciado pueden existir diferentes maneras de pagar por la franquicia.Son fórmulas frecuentes los royalty, los montos fijos por el uso de la marca oporcentajes sobre las ventas.


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E. Contrato de franquicia


■ Productos. Régimen de suministro, en su caso.

■ Marca. El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniformede los locales y/o medios de transporte objeto del contrato.

■ know-How: La transmisión al franquiciado de un Know-How (o conjunto deconocimientos o procesos prácticos verificados por el franquiciador y fruto de suexperiencia.

■ Apoyo continuado: La prestación continua por el franquiciador de asistenciacomercial y técnica durante la vigencia del acuerdo de franquicia.

■ Procesos y obligaciones de información y control.

■ Exclusividad territorial de la franquicia.

■ Aplicación de regulación comunitaria específica:

- Reglamento 4087/88, relativo a las categorías de acuerdos de franquicia.


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F. Contratos de asociación y colaboración internacional

■ Para controlar el canal de distribución de los productos las empresas acuden ennumerosas ocasiones a asociarse con otras.

■ Existen formas en las que la empresa comparte su control con terceros paracontrolar el canal de distribución de los productos: piggy back, consorcio, unióntemporal de empresas, joint-ventures, agrupaciones de interés económico, etc.Cada una de ellas se instrumentará a través de su correspondiente contrato.

■ La elección del canal más apropiado dependerá de múltiples factores, como el tipode producto o servicio que se pretende comercializar, el potencial de la empresa,características de la economía, legislación, fiscalidad, etc. del país en el que deseaimplantarse.

■ En cualquier caso, la empresa conjunta es una empresa con identidad propia. Lasbases de la colaboración entre los socios se sentarán en el contratocorrespondiente, en el quedaran organizadas e instrumentadas sus relacionesfuturas.

■ La particularidad de cada uno de estos contratos se analiza a continuación.


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■ Concepto

Es el contrato por el cual el vendedor vende y transmite al comprador la propiedad demercaderías a cambio de un precio.

■ Elementos esenciales del contrato

■ Consentimiento de ambas partes.

■ Cosa determinada o determinable.

■ Precio cierto en dinero o signo que lo represente.

Principales modalidades de contratación internacionalCompraventa internacional

Compraventa internacional

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■ Requisitos de forma

■ No se requieren, salvo determinados supuestos en los que se precisa escriturapública:

- Compraventa de inmuebles.

- Compraventa de buques.

- Transmisión de propiedad industrial.

El contrato se perfecciona si concurren los elementos esenciales



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■ El contrato de compraventa de mercaderías

■ Libertad de las partes en la fijación del contenido del contrato (Autonomía Material).

■ Las cláusulas a incluir en el contrato dependerán siempre de la naturaleza o tipode operación que se pretenda realizar.

■ Es fundamental que queden reguladas las siguientes materias:

- Identificación del objeto de la compraventa.

- El precio y las condiciones de pago.

- Fecha y el modo de entrega. Transporte de la mercancía.

- Los derechos y obligaciones de ambas partes.

- Garantías u obligaciones de saneamiento por vicios ocultos.

- Distribución de costes y gastos entre las partes. En particular quién asume lacontratación de los seguros.



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- La intervención de organismos oficiales, aduanas y agentes de aduanas.

- Legislación aplicable.

- Jurisdicción competente.

- Fecha y lugar en los que el contrato entra en vigor. Puede ser relevante anteuna posible divergencia entre las partes.



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■ Regulación internacional aplicable:

- Principios de Unidroit de Contratos Comerciales Internacionales (2010)

- La Convención de Viena de 1980.

- INCOTERMS

- Contratos y cláusulas tipo, condiciones generales de la contratación. Modelosde la Cámara de Comercio Internacional de París.

● Modelo de contrato de venta internacional de productos manufacturados.

● Modelo de contrato para la venta internacional de mercaderías perecederas.

● Modelo de contrato de compraventa internacional de productosmanufacturados destinados a la reventa



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■ INCOTERMS (International Chamber of Commerce Trade Terms)

■ ¿Qué son?

Conjunto de reglas para la interpretación de los vocablos más utilizados en lacompraventa internacional, en cuanto a la obligación del lugar de entrega y lasrespectivas obligaciones y riesgos.

- Permiten una interpretación única de los principales términos de lacompraventa, evitando las incertidumbres de las distintas interpretaciones en losdiferentes países.

- Establecen criterios definidos sobre la distribución de gastos y la transmisiónde los riesgos entre las partes del contrato de compraventa.

- Revisados normalmente cada diez años. Los actuales son de 2010.

■ ¿Cuándo se aplican?

Tienen carácter voluntario. Su aplicación debe pactarse expresamente por laspartes en el contrato.


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INCOTERMS 2010

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El abogado en la internacionalización. un socio necesario alberto antonio rodríguez, garrigues

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