Estudios de Derecho Procesal Civil

Tomo I La Constitución y El Proceso Civil

Segunda edicioón

Buenos Aires: Depalma, 1978.

COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I: La Constitución y

El Proceso Civil. Segunda edicioón. Buenos Aires: Depalma, 1978, p.

Este estudo se propõe mostrar em que medida o Código de Procedimento civil e

suas leis complementárias são o texto que regulamenta a garantia de justiça contida na

Constituição. (19)

Os países democráticos não tem dado, ainda, fórmulas processuais

suficientemente precisas como para que possa afirmar-se que constituem o fiel reflexo

de suas Constituições. Assim, por exemplo, o processo escrito que domina a quase

totalidade dos países de origem hispano-americano, resringe (20) de modo extraordiário

o princípio da publicidade que forma a essência do sistema democrático de governo; a

nomeação dos juízes pelo Poder Executivo constitui, em sesu últimos termos, uma

contradição com a teoria republicana da divisão dos poderes; o custo da justiça, que que

a torna para uns tão fácil e para outros de tão difícil obtenção, atenta contra o preceito

de que ante ele, como ante a lei, todos os homens são iguais sem mais diferença que

seus talentos e virtudes. (21)

O regime do processo deve ser determinado pela lei. Ela concede ou nega

poderes e faculaddes dentro das bases estabelecidas na Constituição. O espírito dela se

translada para aquela, que deve inspirar-se nas valorações estabelecidas pelo

constituinte. (21)

No exame das instituições essenciais do direito processual civil, se chega sempre

a um instante em que estas adquirem o grau de direitos cívicos ou fundamentais. Direito

cívil é a ação, se se considera que ele em último termo, é o ato de petição à autoridade,

indispensável para que condene o demandado, para que declare a existência de um

direito ou para que quite um embaraço ao livre exercício de uma situação jurídica.

Direito cívil é a exceção, se se considera que sem ela, concebida como sinônimo de

defesa, a justiça incorrerá no risco de condenar o demandado sem dar-lhe a

possibilidade de ser excutado. Exceção é, nesta ordem de coisas, sinônimo de garantia

de defesa em juízo; e a defesa constitui uma das mais preciosas garantias nas relações

entre o indivíduo e o Poder. (22) direitos cívicos são os atos processuais de aportação de

provas, de conclusão, de apelação, etc. Quando a Constitui~çao estabelece que ninguém

edve ser condenado sem forma de processa (due process of law, em seu sentido mais

estrito), consagra implicitamente o princípio de que ninguém pode ser condenado por

um processo qualquer, vale dizer por uma farsa de processo, destes tão incrivelmente

frequentes ao longo da história. O processo deve ser um processo idôneo para o

exercício dos direitos: o suficientemente ágil como para não agotar por desalento ao

autor e o suficientemente seguro comoo para não angustiar por restrição ao demandado.

O processo, que é em si mesmo somente um meio de relaização da justiça, vem assim a

constituir-se em um direito de grau similar à justiça mesma. Direito cívico é, por último,

ser escutado por juízes que, policticametne, merecem o nome de tais. (23)

AÇÃO E DIREITO DE PETIÇÃO

Qualquer empresa que deva iniciar-se para determinar as relações entre o

indivíduo e o poder, na ordem relativa à justiça civil, deve começar estudando o direito

de acionar perante os tribunais. (25)

Determinar o que é a ação e o rigoroso sentido processual do vocábulo.

O poder jurídico do indivíduo de requerer da jusridição a prestação de quanto é

preciso (menester) para reintregrar-lhe ou assegurar-lhe efetivamente, o gozo de seu

direito violado, resistido ou em estado de incerteza. (26)

Poder jurídico diferente.

Quando o homem se sente objeto de uma injustiça, de algo que ele considera

contrário a sua condição de sujeito de direitos, não tem mais saida que acudir ante a

autoridade. Privado já de seu poder de fazer justiça por mão própria, lhe resta em

substituição o poder jurídico de requerer a colaboração dos poderes constituído do

Estado (28) O indivíduo tem um poder jurídico que lhe permitir acudir ante a autoridade

e que esse poder (28) é, por sua vez, o único modo legítimo de obter que a injustiça seja

reparada. (29)

a) No estado de direito, a violência privada se transforma em petição ante a autoridade;

b) Essa petição ante a autoridade constitui um poder jurídico do indivíduo, porém é o meio necessário para obetr a prestação da jurisdição;

c) O poder jurídico de acudir ante a autoridade não pode ser quitado a ninguém; proibida a justiça por mão (31) próprio, é evidente que deve dar-se a todo sujeito de direito a faculdade de obtê-lo por meio da autoridade; privar-lhe de uma e outra, seria negar-lhe a própria justiça. (32)

Caráter cívico da ação civil

Admitido o que precede, nada pode duvidr que um poder dessa índole forma

parte da estrutura mesma do direito.

O Direito de ação concebido como a pura faculdade de acudir ao Tribunal não

faz parte desse mínimo de poderes jurídicos inderentes à própria condição humana e que

todas as Constituições enumeram em suas já clássicias disposições sobre direitos e

garantias? O Direito de ação não será, concebido desta maneira, o mesmo direito

constiticional de petição à autoridade, consagradao na maioria das Constituições

vigentes? (33)

A ação viria a ser, assim, uma espécie dentro do gênero dos direitos de petição,

assegurado perente todas e quisquer autoridades da República. (34)

A ação como fórmula típica do direito constitucional de petição

O direito constitucional de petição não é outra coisa que o direito de comparecer

ante a autoridade. Sua origem, essencialmente privada, o configura, apenas, como uma

prerrogativa individual (“Private bill”). Somente ao adquirir maior transcendência vem

a ser encarado como um benefício de interesses comum (“Right of petition”).

Durante largas etapas históricas o direito de petição abarcou de maneira quase

inserparável, as pretensões deduzidas ante o Poder Legislativo, ante o Executivo e ante

o Judicial. É necessário não pdereder de vista que até o século xVIII os diversos poderes

do Estado se encontravam confundidos. O direito público romano desconheceu uma

separação nítida entre o executivo e o juicial. (35)

O Bill of Rights de 1689 não somente se referiu às petições ante o rei, mas

também ao reclamo de leis ao parlamento. Um direito desta índole quase não

necessitava de formulação expressa no governo republicano. (35)

Um direito assim concebido, por sua origem, pela época em que recebeu

proclamação, pelo conceito de justiça durante o largo período de desenvolvimento,

abarca, indistintamente, os diversos ramos do poder público; e quando ele é exercido

ante o Poder Judicial, compreende não somente a matéria penal, mas também a matéria

civil. Nada há como nõa seja o conceito de que esta matéria se vem formando a razi de

sua autonomia, recém lograda já muito avançado o século XIX, que insiste em deixar

elimintda toda esta zona do direito, das prerrogativas inerenets ao direito de petição.

(36)

Enquanto que ante os outros poderes configura somente uma relação entre o

particular e a autoriadde, ante o Poder Judiciário envolve a um terceiro que se vê, assim,

ainda contra sua vontade, envolvido na petição.

A exsitência de uma lei regulamentadora, como é a lei processual e o dever

jurídico de decidir a controvérsia, que foi sempre o correlativo de parte do poder

público, foram sempre as notas dominantes do ato jurisdicional. A existência desta

mesma lei regulamentadora da sentença como ato de pronunciamento do poder público,

foram, provavelmente, as razões decisivas para que a ação civil tivesse historicametne

uma energia muito maior que a petição ante o poder legislativo ou ante o poder

administrador. (37)