Economía de la Unión Europea - Jordan

11/3/2014 Thomson Reuters ProView - Economa de la Unin Europea. 7 ed.

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Captulo 7

La poltica comunitaria de lacompetencia

VICENTE JAIME PASTOR

Sumar io:

1. Introduccin: la justificacin de la poltica de competencia

1.1. El concepto de libre competencia

2. Los antecedentes. La regulacin en el Tratado CECA

3. La regulacin en el Tratado de Roma

4. Los acuerdos entre empresas: el art. 101 del Tratado

4.1. Las exenciones en bloque: los Reglamentos de exencin por categoras

5. El abuso de posicin dominante: el art. 102 del Tratado

6. La reforma de la aplicacin de la poltica comunitaria de la competencia

6.1. La reforma de la aplicacin de los artculos 101 y 102

7. El control de la concentracin empresarial

7.1. El Reglamento 4046/86 y los oligopolios. La reforma del Reglamento

8. Las ayudas de estado: artculos 107 a 109 del Tratado

8.1. La reforma del control de las ayudas de Estado

9. La empresa pblica

10. La poltica comunitaria de promocin de la competencia

11. La dimensin internacional de la poltica comunitaria de la competencia

Conceptos clave

Cuestionario de prcticas

Orientacin bibliogrfica

1. INT RODUCCIN: LA JUST IFICACIN DE LA POLT ICA DECOMPET ENCIA

Al igual que con otras polticas cuya finalidad es modificar los resultados del mercado,cabe preguntarse por qu. Es decir, por qu estamos disconformes con los resultadosque obtendra el mercado dejado a su libre funcionamiento y por qu estamosconvencidos de que podemos conseguir una mejora en el bienestar social alterndolos.



Pues bien, generalmente son tres los argumentos que se aducen para justificar lapoltica de competencia:

La difusin del poder econmico y social atribuido a la gran empresa. Estaperspectiva, esencial en la promulgacin de las primeras leyes antimonopolio enlos EE.UU., parte del temor a la gran dimensin empresarial como tal: la granempresa dispone de un poder econmico que desborda las relaciones demercado y que conlleva un poder externo a l que puede llegar a alterar las reglasde juego del mercado a su favor. En tal caso, los poderes pblicos debendispersar a los poderes privados, incluso si esta dispersin se traduce en unaprdida de eficiencia; el hipottico coste econmico se vera ms quecompensado con las ventajas de orden social y poltico.

Vinculado al anterior, estara la proteccin de la libertad econmica individual delos participantes en el mercado. Este sera el caso de las PYMES defendidascontra las actividades comerciales de las grandes empresas; pero tambin a losconsumidores, inermes ante actuaciones abusivas de stas. Segn esta ptica,se trata, ante todo, de proteger a los agentes que intervienen en el procesocompetitivo. El objetivo de la normativa sera, por tanto, reprimir las prcticas decoercin, discriminacin, negativa de venta, etc. mediante las cuales lasempresas ms poderosas ponen en peligro la existencia de los competidores msdbiles y se aprovechan de unos consumidores en inferioridad de condiciones.Se hace preciso salvaguardar una conducta leal en la bsqueda de unbeneficio razonable.

El tercer grupo de argumentos trasluce acusadamente las preocupaciones deleconomista. Se trata de asegurar la eficacia en la utilizacin de unos recursossiempre sometidos al principio de escasez. A este efecto, recordemos que lacompetencia perfecta asegura a largo plazo el ptimo en el sentido de Pareto, yaque el equilibrio a largo plazo implica que los precios se igualan al Cme y al Cma,estos sern los mnimos posibles y determinarn el tamao ptimo de la empresa.Por el contrario, la aparicin de elementos mono u oligopolsticos tendr comoconsecuencia que los precios dejen de cumplir su funcin como indicadores de laescasez relativa de los recursos y, por tanto, de su utilizacin eficaz.

Cualquiera de estas tres razones, o una combinacin de ellas, es vlida parafundamentar el que un pas disponga de una normativa que promueva la competencia ensus mercados, mxime si se compara la situacin descrita por el modelo neoclsico dela competencia perfecta, en el que las empresas se comportan paramtricamenterespecto de los precios (es decir, el precio de mercado es un dato y las empresasajustan su conducta en funcin de ste) con lo que realmente ocurre: esta conducta esms la excepcin que la regla ya que lo habitual o, al menos, lo frecuente, es que lasempresas desarrollen comportamientos estratgicos con la finalidad de disponer dealguna capacidad preferiblemente, de toda la capacidad de influir sobre el precio deventa.

GRFICO 1



Recordemos brevemente qu ocurre cuando un mercado se monopoliza (Grfico 1).Tenemos cuatro consecuencias:

En primer lugar, los precios aumentan, con los correspondientes efectos sobrela inflacin.

En segundo lugar, la produccin disminuye, reduciendo los niveles de empleo yde crecimiento econmico.

En tercer lugar, el excedente del productor aumenta, pasando de valer cero(caso de la competencia perfecta) a un valor positivo.

En cuarto lugar, el excedente del consumidor disminuye

Y, por ltimo, hay una prdida de bienestar irrecuperable para el conjunto de lasociedad.

En el caso de la Unin Europea, todas las razones anteriores seran de aplicacin; peroadems hay que tener en cuenta otras especficas. Como sabemos, el proceso deintegracin econmica genera una serie de efectos dinmicos consecuencia de laampliacin del tamao del mercado. Unos de ellos (la mayora) son beneficiosos en elsentido que aumentan la eficiencia del sistema econmico y el bienestar de la sociedad:aumenta la competencia entre empresas, disminuyen los precios, crece la inversin ymejora el progreso tcnico.



Sin embargo junto a ellos pueden aparecer efectos perversos a consecuencia de laconcentracin: territorial (los desequilibrios entre las regiones) o econmica, que es larelevante en el caso que nos ocupa. En aquellos sectores o ramas de la actividad enque existen importantes economas de escala latentes, el aumento del tamao delmercado puede provocar la aparicin de posiciones monopolsticas, ya que losbeneficios derivados de stas seran mayores. Resulta conveniente, por tanto, que lasautoridades comunitarias dispongan de una normativa que les permita limitar el tamaoexcesivo de las empresas y reprimir las conductas anticompetitivas de stas.

1.1. EL CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIA

Es necesario, no obstante, efectuar una aclaracin previa. La regulacin comunitariaparte, evidentemente, no del concepto econmico de competencia, que cabra asimilarcomo se deca anteriormente a las caractersticas estructurales del modelo decompetencia perfecta y a los resultados que obtiene. Partiendo de ste, la doctrina haido elaborando la nocin de libre competencia , caracterizada por tres rasgos:

1. El principio de mercado abierto : la posibilidad, para una empresa cualquierade ingresar en un nuevo mercado, sin que tal acceso se vea obstaculizado porbarreras artificiales a la entrada.

2. El principio de autonoma de la estrategia empresarial , esto es, el que lasempresas instaladas en el mercado puedan decidir libremente su polticaempresarial atendiendo exclusivamente a razones tales como la situacin delmercado, la relacin costes/beneficios, la conducta de los competidores, etc.

3. El principio de soberana del consumidor , es decir, la posibilidad de que losconsumidores, destinatarios ltimos del producto, opten libremente entre losbienes que prefieran en atencin a su precio, calidad u otras circunstanciaseconmicas.

2. LOS ANT ECEDENT ES. LA REGULACIN EN EL T RAT ADO CECA

Recordemos que el tratado CECA es el primero que se suscribe, en 1951. Ya en suarticulado, concretamente en los artculos 65 y 66, encontramos los elementos queposteriormente se desarrollarn en el Tratado de Roma:

a. La prohibicin de acuerdos entre empresas dirigidos a:

Fijar precios

Controlar la produccin, la inversin o el desarrollo tcnico

Repartirse el mercado o las fuentes de aprovisionamiento

b. Los amplios poderes de la Comisin (la Alta Autoridad) bien para autorizar algunosacuerdos que caigan dentro de los anteriores supuestos, bien para imponer diversostipos de multas a los infractores (el doble del valor del volumen de negocio obtenido conproductos objeto del acuerdo ilcito, el 10 por ciento de la cifra anual de negocios de lasempresas...).

c. La supervisin de las acciones de los Estados miembros (acciones que puedan



repercutir sensiblemente sobre las condiciones de competencia y que deben ser objetode comunicacin previa, especialmente, las ayudas pblicas).

d. Y, especialmente, la autorizacin previa de todas las operaciones de concentracinen el sector, pudiendo llegar, en caso contrario a ordenar la separacin de las empresasilcitamente fusionadas.

3. LA REGULACIN EN EL T RAT ADO DE ROMA

El Tratado de Roma se firm en 1957. Por lo que respecta al tratamiento que se da a laregulacin de la competencia, los objetivos perseguidos por los redactores eran tres:

1. Preservar la apertura de los mercados nacionales , temiendo que los efectosderivados de la formacin de la unin aduanera (eliminacin de aranceles,supresin de las restricciones cuantitativas, etc.) se vieran anulados por elrestablecimiento de obstculos originados por las propias empresas a travs decrteles, acuerdos colusorios, etc. Para evitar esta posibilidad, el artculo 85(actual 101) prohiba los acuerdos de reparto de mercado.

2. Evitar los abusos de poder econmico de las grandes empresas . A diferenciade la legislacin estadounidense, los redactores no se oponan al aumento deltamao empresarial ni a la gran empresa; s se opusieron, sin embargo, a lautilizacin indebida del poder de mercado derivado del gran tamao. El artculo 86(actual 102) prohiba que una empresa, por ejemplo, se negara a suministrar unproducto a otra expulsndola del mercado.

3. Mantener el principio de equidad econmica , que es como la Comisindenomina a la igualdad de oportunidades entre los distintos agentes econmicos,lo que llev a la lucha contra el proteccionismo en tres mbitos:

El control de las ayudas pblicas (arts. 82 y 93, actuales 107 a 109)

La adaptacin de los monopolios (art. 90.2, actualmente, 106.2)

La aplicacin de las normas de competencia a las empresas pblicas (artculo90.1 del Tratado de Roma actualmente 106.1 y Directiva 85/413 de 24 dejunio)

Y, por ltimo, la lucha contra el establecimiento de posiciones de dominio en el mercadoque, no contenida en la regulacin originaria del Tratado de Roma, se confa a unReglamento del Consejo que veremos posteriormente.

En los aos transcurridos hasta la actualidad, la regulacin de la poltica de lacompetencia ha experimentado escasas variaciones (por ejemplo, la desaparicin delart. 91 del Tratado de Roma que haca referencia a las prcticas de dumping entreEstados miembros, o la incorporacin en el catlogo de ayudas que pueden sercompatibles con el mercado comn las destinadas a promover la cultura y laconservacin del patrimonio, con el Tratado de Maastricht)

4. LOS ACUERDOS ENT RE EMPRESAS: EL ART . 101 DEL T RAT ADO1)



El artculo 101 declara incompatibles con el mercado comn todos aquellos acuerdosentre empresas, decisiones de agrupaciones de empresas o prcticas concertadas quepuedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto oefecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercadocomn....

El art. 101 en el segundo prrafo cita una serie de acuerdos expresamente prohibidos;pero no se trata de una lista exhaustiva ya que otras prcticas como, por ejemplo, elintercambio de informacin confidencial entre empresas con el fin de obtener unaventaja estratgica tambin ha sido considerado dentro de la aplicacin del art. 101.

RECUADRO 1.- El crtel de la Lisina (2000)

En junio de 2000, la Comisin impuso multas por un importe total de 110 millones deeuros a cinco empresas por poner en funcionamiento un cartel de fijacin global de losprecios de la lisina, una sustancia empleada en alimentacin animal para engorde.

Para poder usar una asociacin legal como tapadera de sus actividades ilegales, losmiembros crearon un subcomit de la Asociacin Europea de Aditivos Alimenticiosexclusivamente para dar una explicacin, falsa pero legal, de la razn de sus reuniones.

La Comisin inici su investigacin en julio de 1996, poco despus de que lasautoridades de competencia de EE.UU. acusaran a varios de los participantes en elcartel de participar en una conspiracin ilegal. La investigacin demostr que unaempresa norteamericana, dos japonesas y dos coreanas, que prcticamente producantoda la lisina, fijaron los precios de sta en todo el mundo, incluido el EspacioEconmico Europeo, al menos desde julio de 1990 hasta junio de 1995. Comoresultado, los precios de la lisina subieron hasta un 70 por ciento en los primeros tresmeses de la formacin del crtel.

Para mantener los precios fijados, las cinco empresas establecan tambin cuotas deventa e intercambiaban informacin confidencial.

Las autoridades de EE.UU. impusieron, adems de multas, sanciones penales: tresejecutivos de la compaa norteamericana fueron condenados a penas entre 30 y 36meses de prisin.

Basndose en las vicisitudes del crtel de la lisina se rod en 2009 la pelcula El sopln(The Informant) dirigida por Steven Soderbergh y protagonizada por Matt Damon.

Sin embargo, el prrafo 3 prev la posibilidad de que determinados acuerdos quedenexentos si cumplen ciertas condiciones. Si un acuerdo entre empresas, una decisin deasociacin o una prctica concertada contribuyen a mejorar el progreso tcnico oeconmico y, al menos, una parte de los beneficios recaigan sobre los consumidores deesos productos, pueden quedar exentos de la prohibicin genrica establecida en elprrafo 1 del art. 101.

De manera que, en la lnea que se comentaba anteriormente, el art. 101 permite ciertasactividades que pueden restringir la competencia siempre que las ganancias eneficiencia que de ellas se obtienen compensen las prdidas en bienestar.

Ahora bien, para que ello ocurra deben darse dos condiciones adicionales: en primerlugar, el acuerdo o decisin debe ser imprescindible para alcanzar las ventajas que



conlleva. En segundo lugar, no debe dar lugar a una eliminacin sustancial de lacompetencia.

Para luchar contra los acuerdos anticompetitivos la Comisin cuenta con ampliospoderes: puede solicitar informacin a empresas y administraciones pblicas, efectuarinspecciones en el domicilio de las empresas o imponer multas sancionadoras quepueden alcanzar hasta el 10 por 100 del volumen de ventas.

4.1. LAS EXENCIONES EN BLOQUE: LOS REGLAMENTOS DE EXENCIN PORCATEGORAS

En principio, todos los acuerdos de este tipo deban de notificarse a la Comisin, nicafacultada para aprobarlos o para conceder una exencin. Sin embargo, y para evitar loselevados costes administrativos que implica la notificacin obligatoria de acuerdos que,por sus caractersticas, podran beneficiarse de exenciones individuales, la Comisin,con el tiempo, fue elaborando los denominados Reglamentos de exencin porcategoras, que son exenciones concedidas en bloque a determinados tipos deacuerdos. As, en el momento actual, existen los siguientes Reglamentos:

Acuerdos de distribucin en exclusiva

Acuerdos de compra exclusiva

Acuerdos de licencias de patentes

Acuerdos de concesionarios de automviles

Acuerdos de franquicia

Acuerdos para la explotacin de un determinado know-how

Acuerdos de especializacin

Acuerdos de I+D

Acuerdos que tengan como finalidad un beneficio medioambiental (acuerdo defabricantes europeos de electrodomsticos, de 2000)

Determinadas categoras de acuerdos verticales y prcticas concertadas(acuerdos para la compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresasque estn en distintos niveles de la cadena de produccin o distribucin, porejemplo, entre fabricantes y mayoristas o entre fabricantes y minoristas, de2010).

Los Reglamentos se completan con una comunicacin de la Comisin de 20012)

(Comunicacin de minimis ) por la que los acuerdos celebrados entre empresas cuyacuota de mercado conjunta sea menor del 10% (15% si se trata de acuerdos entreempresas no competidoras) que no contengan una o ms restricciones graves, no seconsideran una restriccin sensible de la competencia, con lo que no se les aplicara elart. 101.

5. EL ABUSO DE POSICIN DOMINANT E: EL ART . 102 DEL T RAT ADO



El art. 102 del Tratado declara incompatibles con el mercado comn todas aquellasprcticas que puedan afectar al comercio entre Estados miembros y que supongan unaexplotacin abusiva, por parte de una o de ms empresas de una posicin dominanteen el mercado comn o en una parte sustancial del mismo. Las prcticas son muysimilares a las del art. 101; la diferencia est en que en este caso no son el resultado deun acuerdo, sino de la conducta de una empresa (prcticas unilaterales).

El art. 102 no prohbe la existencia de una posicin de dominio, que la empresa hapodido adquirir por medios legtimos: su superior eficiencia tcnica, la obtencin de unapatente... Lo que prohbe es el mal uso que pueda hacer de l con su conducta,debilitando a la competencia existente por medios ilcitos.

RECUADRO 2.- El asunto INTEL: un abuso de posicin de dominio (2009)

En 2009 la Comisin impuso al fabricante de microprocesadores INTEL una multarcord de 1,96 millones de euros por abuso de posicin de dominio con la finalidad deexpulsar a sus competidores del mercado.

La investigacin de la Comisin puso de manifiesto que entre 2002 y 2007 Intel realizdescuentos secretos a los principales fabricantes de PCs para que instalaran susprocesadores. Adems efectu pagos al principal vendedor minorista europeo deelectrnica de consumo (Saturn, en Espaa, Media Markt), para que nicamenteofreciera PCs que llevaran sus procesadores. Por ltimo, Intel efectu pagos a losfabricantes de PCs para que retrasaran o detuvieran el lanzamiento de productos queincorporasen procesadores de la competencia (especialmente AMD).

Con estas prcticas la Comisin estim que Intel haba daado la competencia y lainnovacin al perjudicar a sus competidores, haciendo mal uso de su posicindominante en el mercado.

Intel tena una cuota en el mercado de procesadores para PC prxima al 70%, habiendoefectuado en 2007 unas ventas mundiales de 28 mil millones de euros. La Comisinajust el importe de la multa de acuerdo con la estimacin que hizo de las ventas deIntel en el Espacio Econmico Europeo.

Para determinar la existencia de posicin de dominio hay que definir el mercadorelevante. ste comprende todos los bienes o servicios que ejerzan una presincompetitiva sobre la empresa objeto de anlisis y abarca el espacio geogrfico dentrodel cual los competidores pueden disciplinar su comportamiento.

Delimitado el mercado, hay que analizar si la empresa tiene posicin de dominio. LaComisin estima que la posicin de dominio de una empresa en el mercado se presentaa partir de cuotas superiores al 40 por ciento; no obstante hay que completar el anlisiscon otros elementos como las barreras a la entrada y salida. Las ms comunes son lasbarreras de tipo legal, las economas de escala, los costes irrecuperables y loscomportamientos estratgicos. Por ltimo, determinada la posicin de dominio, hay queanalizar la conducta de la empresa para esclarecer si la misma se considera abusiva ono.

En trminos generales hay dos clases de conductas abusivas: las de explotacin y lasanticompetitivas. Ejemplos de las primeras seran los aumentos injustificados de precioso el trato discriminatorio a clientes en idnticas condiciones; ejemplo de las segundassera la venta de productos vinculados, el trato discriminatorio a proveedores, la



negativa injustificada de suministros, la fijacin de precios predadores

A diferencia del caso anterior, aqu no se prev ninguna exencin; se parte del supuestode que estas conductas no reportan ninguna ganancia en eficiencia y, si tal fuera elcaso, sta no repercute en beneficio de los consumidores.

6. LA REFORMA DE LA APLICACIN DE LA POLT ICA COMUNIT ARIADE LA COMPET ENCIA

La aplicacin de la poltica de competencia comunitaria estaba contenida en elReglamento 17/64, que estableca un sistema fuertemente centralizado: todos losacuerdos entre empresas deban notificarse y someterse a autorizacin previa de laComisin, asegurando as una interpretacin homognea del articulado del Tratado ycreando un cuerpo legislativo nico. Adems, la Comisin era el nico rgano que podaestablecer exenciones con base en el tercer prrafo del art. 101.

La Comisin public en 1999 el Libro Blanco sobre la Reforma de la Poltica deCompetencia que sealaba que el crecimiento de la Unin Europea llev al colapso delsistema. Al no disponer las autoridades nacionales de facultades, las empresasnotificaban los acuerdos a la Comisin con la finalidad, tambin, de bloquear laactuacin de dichas autoridades. La Comisin se vio desbordada con la notificacin deun sinnmero de acuerdos que, por regla general, concluan favorablemente (en elperiodo 1994-1999 nicamente el 0,5 por ciento de las notificaciones haban concluidoen un decisin de prohibicin) impidindole concentrar los esfuerzos en los acuerdosclaramente ilegales que, obviamente, no se notificaban. Adems de los Reglamentos deexencin por categoras, la Comisin aprob la Comunicacin de mnimis a la que se hahecho referencia ms arriba; pero ello result insuficiente.

Adicionalmente, se haban alzado voces sealando que la Unin Europea protega ms alos competidores que a la competencia, indicando con ello que las autoridadescomunitarias estaban ms preocupadas por la estructura del mercado y la conducta delas empresas que por los beneficios y ventajas de esta poltica para los consumidores yusuarios.

El Libro Blanco propona un cambio radical en la aplicacin de los arts. 81 y 82,eliminando el sistema de notificacin previa y autorizacin y la aplicacin de la exencinde manera compartida entre la Comisin y las autoridades nacionales de competencia,descentralizando efectivamente sta.

Junto a ello, un conjunto de factores contribuyeron a poner en marcha un ambiciosoproceso de reforma: a Estrategia de Lisboa de marzo de 2000, cuya meta era hacer dela economa europea la ms dinmica y competitiva del mundo en el plazo de diez aos ydestacaba el papel que a tal fin deba desempear la poltica de competencia; la que yase vea inminente ampliacin de la Unin Europea y los desafos planteados por laglobalizacin econmica.

Los objetivos eran los siguientes: establecer un marco jurdico unificado para la polticade la competencia; basar las normas y su aplicacin en un enfoque ms centrado en susefectos econmicos y simplificar y agilizar su aplicacin.

La reforma se llev a cabo mediante la aprobacin del Reglamento 1/2003, sobre laaplicacin de los artculos 101 y 102 del Tratado seguida, posteriormente, por la



aprobacin del Reglamento 139/2004 sobre el control de concentraciones.

La reforma no solo alcanz a las disposiciones de desarrollo o reglamentarias, queposteriormente veremos, sino tambin al contenido en los Tratados fundacionales;concretamente, el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea recoge determinadasmodificaciones en lo referente a las ayudas de Estado3). Esta reforma es,probablemente, la ms importante llevada a cabo desde su establecimiento en el Tratadode Roma.

6.1. LA REFORMA DE LA APLICACIN DE LOS ARTCULOS 101 Y 102

La reforma de la aplicacin de los artculos 101 y 102 se contiene en el denominadoPaquete de modernizacin de la poltica de competencia4). Este Paquete consta de dosreglamentos, las Directrices de aplicacin y de seis comunicaciones que clarifican laposicin de la Comisin sobre distintos aspectos del reglamento principal, el 1/2003. Laslneas principales de la reforma son las siguientes:

La eliminacin del sistema de notificacin previa : bajo la nueva regulacin, losacuerdos entre empresas que caigan bajo el mbito del artculo 101.3 sonautomticamente vlidos sin necesidad de autorizacin administrativa. Ellopermite a la Comisin y a las autoridades nacionales concentrar sus esfuerzos enlos acuerdos ilegales y en las denuncias efectuadas por las empresas y por losconsumidores. Para asegurar un aplicacin coherente entre las distintasautoridades, la Comisin, en las Directrices de aplicacin5) especifica los tiposde acuerdos prohibidos (aquellos cuyo objeto es limitar la competencia fijandoprecios, limitando la produccin o repartindose los mercados o la clientela) y lascondiciones de aplicacin del artculo 101.3, recordando que debe generarventajas econmicas, debe reservar una parte equitativa de stas a los usuariosy las restricciones a la competencia deben ser indispensables para alcanzar lasventajas econmicas, es decir, no deben existir medios menos restrictivos paraalcanzar tales. Si existen, la simple invocacin de stas no es suficiente para queel acuerdo caiga dentro del mbito del art. 101.3.

La aplicacin conjunta, por la Comisin y las autoridades de competencia delos Estados miembros de los artculos 101 y 102 en su totalidad . Ello elimina laposibilidad de que las empresas puedan bloquear o demorar una decisin de lasautoridades nacionales mediante el recurso a la Comisin, ya que las normas aaplicar son las mismas en todos los casos.

El elemento clave para determinar si un asunto cae dentro de la jurisdiccin de laComisin o es competencia de los Estados miembros es su efecto sobre elcomercio. Las directrices de aplicacin precisan el concepto basndose en dosumbrales acumulativos: la cuota de mercado cubierta por el acuerdo debe serinferior al 5 por ciento y la facturacin de las empresas en los productoscorrespondientes debe ser menor de 40 millones de euros. Si no se alcanzan, hayuna presuncin de que el acuerdo no afecta al comercio entre Estados miembros,de manera que el asunto queda dentro de la jurisdiccin de estos ltimos. Ello noafecta a los acuerdos de menor importancia cubiertos por la Comunicacin deminimis a la que se ha hecho referencia ms arriba.

El mecanismo de coordinacin entre la Comisin y las autoridades nacionalesde competencia y de stas entre s: la Red Europea de Competencia . La Redes un mecanismo de informacin entre la Comisin y los Estados miembros que



establece un conjunto de procedimientos para el intercambio de sta, incluida lainformacin confidencial (determinados pases contaban con disposiciones queimpedan compartir informacin confidencial con autoridades de otros pases).

Por otra parte, la aplicacin conjunta de los artculos 101 y 102 supone elestablecimiento de un sistema de competencias concurrentes en el que todas lasautoridades de competencia (la Comisin y los Estados miembros) tienenpotestad para aplicar los artculos 101 y 102. Para llevar a cabo una asignacinefectiva de los asuntos entre ellas, el concepto clave es el de autoridad biensituada, para lo que deben cumplirse tres condiciones: la conducta de las partesdebe de tener efectos directos y sustanciales sobre la competencia en suterritorio, se ejecute en ste o proceda del mismo; que la autoridad pueda ponerefectivamente fin a la infraccin; y que pueda reunir con la ayuda de otrasautoridades, en su caso las pruebas necesarias. La Comisin estespecialmente bien situada cuando el acuerdo tiene efectos sobre la competenciaen tres o ms estados miembros.

La aplicabilidad directa, en el territorio de los Estados miembros, de lanormativa comunitaria de la competencia . Las empresas y los consumidorespueden reclamar la aplicacin de la regulacin comunitaria ante sus autoridadesnacionales. Dicho de otra manera, los artculos 101 y 102 tienen eficacia directa,al igual que otras provisiones de los Tratados.

En sntesis, la reforma invierte el sistema anterior: de acuerdo con la regulacin previa,lo que no estaba expresamente permitido (fuera mediante una solucin colectiva, comoun Reglamento de exencin por categoras o mediante una autorizacin especfica)estaba prohibido; de ah la necesidad de notificar previamente los acuerdos a laComisin y solicitar autorizacin. Bajo el nuevo sistema ocurre lo contrario: a menos queel acuerdo contenga clusulas negras (clusulas especialmente restrictivas de lacompetencia, enumeradas en el art. 101.2) o que invoque indebidamente ventajaseconmicas (art. 101.3) estn automticamente permitidos sin necesidad deautorizacin administrativa alguna. Los asuntos a los que se dedicarn la Comisin y lasautoridades de competencia de los Estados miembros son la investigacin de denunciaso la de asuntos ilegales.

La Comisin tambin ha avanzado en el objetivo de mejorar la proteccin de losderechos de los consumidores y de las empresas perjudicadas por las prcticasanticompetitivas. Las reclamaciones para la compensacin de daos por prcticasilcitas deben plantearse individualmente, lo que en muchas ocasiones tiene un efectodisuasorio debido a su escasa cuanta. La Comisin public en abril de 2008 un LibroBlanco6) que propone, entre otras cuestiones, una indemnizacin nica que compensetodos los daos sufridos, la posibilidad de que agrupar las demandas de consumidores yPYMES a fin de facilitar su acceso a los tribunales, etc.

A finales del ao 2005, la Comisin inici el procedimiento para una nuevamodernizacin de la aplicacin del artculo 102 con la finalidad de clarificar situacionesque son el resultado de la mayor eficiencia de la empresa dominante y el reconocimientode que esa mayor eficiencia puede ir en beneficio de los consumidores. La Comisin secentra en los supuestos de abusos de exclusin: cuando, a resultas de stos, loscompetidores pueden quedar expulsados del mercado (los casos tpicos son los preciospredadores y los descuentos por volumen de compras). La propuesta presentadaconsiste, esencialmente, en lo siguiente: una identificacin de los competidores a losque la conducta de la empresa daa ya que, entre stos, puede haber competidores



ineficientes; tan slo sera calificada de abuso si daase a competidores de igual osimilar eficiencia, provocando as un efecto de cierre del mercado; y la consideracin delas eficiencias, que deben ser consecuencia de una conducta unilateral de la empresa yreservar una parte a los consumidores. Por ejemplo, las ganancias resultado de seguiruna poltica de precios que podra calificarse de predadora frente a otras empresas,debe de traducirse en una reduccin de precios permanente a los consumidores finalesdel producto.

No obstante, y ante la dificultad de probar los efectos negativos de determinadasconductas por parte de los operadores dominantes, la Comisin se ha mostrado cautaen la aplicacin del artculo 1027).

7. EL CONT ROL DE LA CONCENT RACIN EMPRESARIAL

La normativa sobre la competencia contenida en el Tratado CE no cuenta con ningninstrumento especfico para regular las concentraciones de empresas. De hecho, losartculos 101 y 102 regulan la conducta de las empresas pero no la estructura delmercado.

Sin embargo, pronto se vio la necesidad de disponer de algn instrumento con lafinalidad de someter a control las operaciones de concentracin. Ante su ausencia, seintentaron regular basndose en los artculos 101 y, especialmente, 102. En estecontexto se produjo el asunto Continental Can8): una filial de esta sociedad canadienseadquiri una participacin mayoritaria en su competidor europeo ms inmediato. LaComisin concluy que la operacin constitua un abuso, con arreglo al artculo 102,sealando que constitua un comportamiento incompatible con el mercado comn el queuna empresa que contaba con una posicin de dominio la reforzara por medio de unaconcentracin. La decisin se recurri ante el TJCEE, que si bien anul la decisin de laComisin por falta de motivos, aprob la interpretacin amplia que sta haca del artculo102.

Ello adoleca, no obstante, de mltiples lagunas: el artculo 102 trata de la conducta delas empresas, y sta slo puede prohibirse una vez manifestada (se trata, por tanto, deun control a posteriori), mientras que la esencia del control de concentraciones consisteen que no se lleguen a establecer o a reforzar posiciones de dominio en el mercadomediante un control a priori, limitando las operaciones de concentracin. No obstante,tuvieron que pasar ms de quince aos para que, con la aprobacin del Acta nica y elPrograma para la consecucin del mercado interior, la Unin decida dotarse de uninstrumento para el control de las concentraciones empresariales: el Reglamento delConsejo 4064/1989, modificado parcialmente en 19979).

En sntesis, el Reglamento estableca la necesidad de autorizacin previa para lasoperaciones de concentracin de dimensin comunitaria, lo que se determinaba a travsde tres umbrales que deban cumplirse simultneamente: el umbral principal (la cifra denegocios conjunta de las empresas deba superar los 5.000 millones de euros); el umbralde transnacionalidad (al menos dos empresas deben realizar ms de dos tercios de esacifra en ms de un Estado miembro) y el umbral de mnimis (la cifra de negocios de almenos dos empresas deba ser mayor de 250 millones de euros). En tal caso, lasempresas deban notificar a la Comisin el proyecto de concentracin y sta disponade unos plazos determinados para examinar la operacin y autorizarla o prohibirla (unmes para la denominada Fase I, en la cual se efectuaba un primer anlisis que, o bienterminaba en autorizacin o bien, si adverta la existencia de problemas para la



competencia, pasaba a la Fase II, durante la que se efectuaba una investigacinpormenorizada para lo que dispona de 4 meses. A la conclusin de esta Fase, laComisin autorizaba la operacin, la autorizaba sometindola a determinadascondiciones o la prohiba).

El concepto bsico era el de dominio: una operacin de concentracin deba prohibirse(declararse incompatible con el mercado comn) si creaba o reforzaba una posicinde dominio en un mercado determinado; es decir, si la empresa resultante de la fusinera mayor que las dems y, en consecuencia, la operacin poda concluir en mayoresprecios, una disminucin de la cantidad producida o de la variedad de productos...

7.1. EL REGLAMENTO 4046/86 Y LOS OLIGOPOLIOS. LA REFORMA DEL REGLAMENTO

Sin embargo, el concepto de creacin o refuerzo de una posicin de dominio a travsde una operacin de concentracin horizontal result complejo en su aplicacin a losoligopolios, es decir, a los mercados en que existen unas pocas empresas de grantamao. La Comisin mantena que, en tales casos, aunque es difcil que se presenteuna posicin de dominio individual, podan darse situaciones de dominio colectivo (lasempresas podan coordinar sus comportamientos en perjuicio de los consumidores)oponindose a tales operaciones. En distintas ocasiones, el Tribunal de Justicia dio larazn a la Comisin hasta que en 1999 se produjo el asunto Airtours/First Choice10).

Airtours, el primer touroperador britnico, plante la adquisicin de un competidor, FirstChoice, de manera que como consecuencia de la operacin se pasaba de cuatrograndes touroperadores que controlaban casi el 70 por ciento del mercado a tres. LaComisin prohibi la compra argumentando que las tres empresas que quedaran tras lafusin coordinaran sus comportamientos incluso de manera tcita, es decir, sinnecesidad de tener que llegar a un acuerdo explcito entre ellas. El Tribunal de PrimeraInstancia anul la resolucin de la Comisin destacando que no haba probadosuficientemente este argumento; de hecho, lo que estaba poniendo en duda era queefectivamente se estuviera creando una posicin de dominio con la operacin.

La Comisin llev a cabo una reforma en profundidad de la norma11), de manera que en2004 se aprob el Reglamento 139/200412), siendo sta la norma comunitariaactualmente vigente sobre el control de concentraciones. Esencialmente, lasinnovaciones son las siguientes:

Se alargan ligeramente los plazos de la Fase I (pasa de un mes a 25 daslaborables) y de la Fase II (pasa de 4 meses a 90 das laborables)proporcionando ms tiempo a la Comisin para completar los anlisis de lasoperaciones.

Refuerza el principio de la ventanilla nica: si una empresa debe notificar laoperacin en tres o ms Estados miembros, puede solicitar que el examen de laconcentracin se lleve a cabo por la Comisin.

Pero, especialmente, modifica el criterio esencial: una fusin debe prohibirse sisupone un obstculo significativo para la competencia efectiva, lo que permiteoponerse a aquellas concentraciones en que la empresa resultante no seadominante (bastante mayor que las dems), lo que resuelve el problema anterior yfacilita la aplicacin del Reglamento a los mercados oligopolsticos; la cuestinesencial pasa a ser si tras la fusin se mantendr un nivel de competenciasuficiente en el mercado13).



Otro de los aspectos importantes del nuevo Reglamento es el tratamiento de laseficiencias derivadas de las concentraciones, sobre las que la Comisin habamantenido una postura muy restrictiva. En el nuevo Reglamento y en lasDirectrices sobre concentraciones14) se reconoce que las eficiencias serntomadas en cuenta en la evaluacin de las concentraciones siempre que seanbeneficiosas para los consumidores, inherentes a la concentracin y verificables.

Cuestiones tales como los umbrales o los poderes de la Comisin (paraautorizar o prohibir fusiones, para imponer multas y para llevar a caboinvestigaciones) permanecen inalteradas.

Desde 1990 (ao de entrada en vigor del Reglamento) el nmero de operacionesnotificadas ha crecido espectacularmente: de las once operaciones de ese ao a las280 de 2012 (la crisis econmica, no obstante, ha dejado sentir sus efectos; tras unmximo de 402 operaciones notificadas en 2007 han venido disminuyendo). Hasta el 30de diciembre de ese ao se notificaron a la Comisin un total de 5.140 operaciones.

La mayor parte se han resuelto en la Fase I, bien declarndolas compatibles sin ms(4.453) bien con la adopcin de algn compromiso por parte de las empresas implicadas(218). Ello supone que durante esta Fase se aprobaron el 86,6% de las operacionesnotificadas.

A la Fase II pasaron durante los 23 aos considerados un total de 213 asuntos (un4,1%) de los que 52 fueron declarados compatibles, 100 compatibles con la adopcin dealguna medida (compromiso) para no perjudicar la competencia y nicamente en 22casos la Comisin declar la incompatibilidad de la operacin con el mercado comn15).

8. LAS AYUDAS DE EST ADO: ART CULOS 107 A 109 DEL T RAT ADO

La poltica comunitaria de la competencia parte de la idea de que el falseamiento desta no solo puede provenir de la iniciativa privada; tambin los poderes pblicos, ensus intentos por mejorar la situacin de las empresas nacionales, pueden caer en elproteccionismo mediante la concesin de ayudas de diverso tipo que otorguen a stasuna ventaja en el mercado nico operando, de hecho, como verdaderos obstculos a lalibre circulacin.

Bajo el concepto de ayudas de Estado, el Tratado CE en su artculo 107 recoge unamplio conjunto de supuestos en los que cualquiera de los niveles de la Administracinlleva a cabo medidas para favorecer a las empresas nacionales. El artculo 107.1establece una prohibicin general diciendo que sern incompatibles con el mercadocomn las ayudas bajo cualquier forma que falseen o amenacen falsear la competenciafavoreciendo a determinadas empresas o producciones en la medida que afecten a losintercambios entre Estados miembros siempre que:

Sean concedidas por el Estado o con fondos estatales, pudiendo ser dinerariaso en especie (aporte de suelo industrial, de activos fsicos o inmateriales...).

Aporten una ventaja econmica a la empresa beneficiaria, bien directamente(concediendo, mediante un abono) bien indirectamente (dejando de percibir algnimpuesto).

Sea otorgada selectivamente a determinadas empresas o producciones



La forma de concesin no es pertinente a los efectos de incompatibilidad

Esta prohibicin general contiene dos tipos de excepciones: un primer bloque (art.107.2) que seran automticamente consideradas compatibles con el mercado comn(las de carcter social, destinadas a consumidores individuales, siempre que nodiscriminen entre los productos a consumir por razn de su origen; las destinadas areparar los daos causados por catstrofes naturales y las concedidas a regiones de laantigua Repblica Federal de Alemania, para compensar las consecuencias de ladivisin de este pas).

En el segundo bloque (art. 107.3) se establecen las ayudas que pueden ser compatiblescon el mercado comn: las destinadas al desarrollo econmico regional; las ayudas parafomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn europeo odestinadas a poner remedio a una grave perturbacin en la economa de un Estadomiembro; aquellas cuya finalidad sea facilitar el desarrollo de determinadas actividades ode determinadas regiones econmicas; las destinadas a promover la cultura y laconservacin del patrimonio y otras que determine el Consejo a propuesta de laComisin.

El art. 108 define un rgimen de vigilancia sobre las ayudas concedidas por los Estadosmiembros, a cuyo fin deben notificarse previamente a la Comisin, que dispone de unplazo de dos meses para pronunciarse al respecto. Si, transcurrido ste, no se planteaninguna objecin, la ayuda se considera compatible. Por ltimo, el art. 109 faculta a laComisin a excluir determinados tipos de ayudas de la obligacin de comunicacinprevia.

Con base en este artculo, la Comisin haba ido aprobando diversos Reglamentos deexencin por categoras de ayudas; pero en 2008 decidi darles un tratamiento comnmediante el Reglamento General de exencin por categoras16). El Reglamentoestablece 26 tipos de ayudas que el Estado miembro puede conceder directamente sinnotificarlas previamente a la Comisin. Se establecen dos cautelas: que la ayuda hagaposibles actividades que en caso contrario no habran existido y que no falseeindebidamente la competencia.

El Reglamento se aplica a casi todos los sectores de la economa, con la excepcin delos denominados sensibles (carbn, acero, construccin naval, textil) o que cuentan conregmenes especficos (agricultura y pesca) ni a las ayudas dirigidas a empresasespecficas.

Las ayudas se agrupan en dos bloques: las que se orientan hacia las PYMES (capitalriesgo, iniciativas de mujeres, a la inversin y al empleo) y para todas las empresas(investigacin y desarrollo, empresas jvenes e innovadoras, para servicios deasesoramiento en innovacin, etc.)

A lo anterior se aade el Reglamento de mnimis que exime de comunicacin a lasayudas a empresas que tengan una cuanta inferior a 200.000 euros (modificado a eseimporte en 2006) concedidas en el plazo de tres aos (Reglamento n 1998/2006).

RECUADRO 3.- Las ayudas a los bancos alemanes (2001)

Las entidades pblicas de crdito alemanas disfrutaban de un sistema de garantasestatales que les permitan obtener financiacin ms favorable en los mercados.

Este sistema de garantas obligaba al propietario pblico de la entidad a garantizar su



situacin econmica y su funcionamiento durante toda su existencia. Adems tena laobligacin de cumplir los compromisos del banco que no quedaran cubiertos con susactivos. Las entidades de crdito no deban de pagar ninguna remuneracin comocontrapartida; en consecuencia, y dado que eran un importante competidor en losmercados financieros europeos, obtenan una ventaja sobre el resto.

La Comisin estim que se trataba de ayudas estatales incompatibles con el mercadocomn; empleaban fondos pblicos, favorecan a determinadas empresas en detrimentode otras, falseaban la competencia y afectaban al comercio comunitario. Enconsecuencia, solicit al gobierno alemn su supresin o su ajuste a las provisiones delTratado sobre ayudas estatales.

En junio de 2001 el gobierno alemn acept la modificacin del sistema de garantassuprimiendo unas y adecuando otras.

8.1. LA REFORMA DEL CONTROL DE LAS AYUDAS DE ESTADO

Dentro del proceso de modernizacin de la aplicacin de la poltica de competencia, laComisin arranc en 2005 el Plan de accin de ayudas de Estado 2005-2009, unambicioso programa para la reforma del control de stas. Fruto de este Plan fue elReglamento General de exencin por categoras al que se ha hecho referenciaanteriormente.

En 2012 la Comisin ha lanzado la comunicacin Modernizacin de las ayudas estatalesen la UE [COM (2012) 209 final] al hilo de Europa 2020, la estrategia de crecimientoeuropeo, que establece la continuidad con el Plan de accin, ya que comparte susobjetivos amplindolos. Tras sealar que el elemento ms importante con el que cuentala Unin Europea para generar crecimiento es el mercado nico y el papel que juega lapoltica de competencia para evitar su falseamiento, un marco ms especfico del controlde ayudas permitir a los Estados miembros contribuir mejor a la ejecucin de laestrategia Europa 2020.

La modernizacin del control de las ayudas estatales define una estrategia con un tripleobjetivo:

Impulsar un crecimiento sostenible, inteligente e integrador en un mercadointerior competitivo, lo que supone que las ayudas deben cumplir efectivamente sufinalidad, es decir, estimular el crecimiento del mercado interior. Aquellas que notengan efecto incentivador o que no vayan encaminadas a disminuir los efectosde los fallos del mercado deben eliminarse. Ello implica la revisin de las ayudas ysu anlisis bajo el filtro de la eficiencia.

Concentrar el examen ex ante de la Comisin en los asuntos con mayorincidencia sobre el mercado interior, reforzando la cooperacin de los Estadosmiembros en la aplicacin de las normas sobre ayudas, lo que tiene una dobleimplicacin: destinar los esfuerzos de la Comisin al anlisis de las ayudas cuyosefectos sobre el mercado nico sean ms importantes y corresponsabilizar a losEstados miembros en la aplicacin de la normativa comunitaria.

Racionalizar las normas y acelerar la toma de decisiones. La Comisin seala lanecesidad de simplificar y clarificar la complejidad que el control de las ayudas deEstado ha ido adquiriendo con el tiempo. Para ello propone la necesidad de



establecer los conceptos clave sobre la nocin de ayuda, que viene definida en elart. 107 del Tratado y dotarse de un nuevo Reglamento de procedimiento enmateria de ayudas estatales que permita a la Comisin establecer prioridadessobre la investigacin de las denuncias que le llegan concentrndose en las msimportantes por sus consecuencias sobre el mercado interior y la acumulacin deevidencias relevantes para el anlisis de la ayuda.

Para mejorar la transparencia en la concesin de ayudas por los Estados miembros laComisin lanz en 2001 los marcadores de las ayudas estatales que hasta 2012 sepublicaban dos veces al ao (a partir de 2012 aparecern anualmente). El Marcador dediciembre de 2012 mostraba que, a consecuencia de la crisis econmica, las ayudas alsector financiero haban crecido de manera sustancial, mientras que se reducan lasdirigidas al sector real de la economa. El Marcador tambin sealaba que se habaproducido un incremento en el recurso de los Estados miembros a ayudas ilcitas, lo queestaba multiplicando el trabajo del Comisin.

9. LA EMPRESA PBLICA

La extensin de la poltica comunitaria de competencia a las empresas pblicas secontiene en el art. 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (LosEstados miembros no adoptarn ni mantendrn, respecto de las empresas pblicas yaquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ningunamedida contraria a las normas de los Tratados, especialmente las previstas en losartculos 18 y 101 a 109, ambos inclusive) y en la Directiva 723/80 de 25 de junio de1980 (parcialmente modificada por la directiva 2000/52), relativa a la transparencia delas relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas pblicas.

La Directiva seala la necesidad de garantizar que los Estados no concedan a stasayudas incompatibles con el mercado comn, lo que resulta dificultoso dada lacomplejidad de las relaciones financieras entre las empresas pblicas y los Estados,resultado del doble papel que stos desempean: como autoridad pblica y comopropietario. Para ello, se define de un modo amplio la categora de empresa pblica y seestablece un listado no exhaustivo de modos de participacin y de financiacin.

En la Directiva se especifican una serie de relaciones financieras cuya transparenciadebe quedar garantizada (compensaciones de prdidas de explotacin, aportaciones afondo perdido, renuncia a la percepcin de rendimientos...) y requiere que los datossobre las ayudas concedidas a las empresas pblicas permanezcan a disposicin de laComisin durante los cinco aos siguientes a su concesin, periodo durante el cual losservicios de la Comisin pueden examinar la procedencia de las ayudas y, en especial,su compatibilidad con el mercado comn.

10. LA POLT ICA COMUNIT ARIA DE PROMOCIN DE LACOMPET ENCIA

La Unin Europea no lleva a cabo nicamente una poltica represiva de prcticascontrarias a la competencia en el mercado nico (lo que sera la poltica de defensa dela competencia) sino que tambin efecta una poltica positiva de promocin de lacompetencia. Con base en el artculo 106.2 del Tratado de Funcionamiento (Lasempresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o que



tengan el carcter de monopolio fiscal quedarn sometidas [] a las normas sobrecompetencia...) la Comisin ha ido llevando a cabo una serie de actuaciones con lafinalidad de garantizar la competencia en estos servicios basadas, esencialmente, entres puntos: neutralidad respecto de la propiedad pblica o privada de las empresas,libertad de los Estados miembros para definir los servicios de inters general yproporcionalidad entre las restricciones de la competencia y el cumplimiento de susfinalidades.

Los servicios de inters econmico general (SIEG) se diferencian de los serviciosordinarios porque los poderes pblicos consideran que cubren una necesidad bsicapara el bienestar de los ciudadanos y la competitividad de la economa incluso cuando elmercado hace que su prestacin no resulte rentable. Esta falta de rentabilidad puededeberse a distintos factores, siendo uno de los ms importantes la obligacin de prestarel servicio en el conjunto del territorio del pas a un precio razonable y en condiciones decalidad similares, sean cuales fueren las condiciones de costes.

Estos servicios se prestaban por organizaciones estatales en rgimen de monopolio.Con la desaparicin de stas, se planteaba la posibilidad de que las empresas pudieranentrar en los respectivos mercados; sin embargo, ello resultaba econmicamenteineficiente dado que en la mayor parte de los casos se trataba de monopolios naturalesque necesitaban de unas costosas instalaciones (redes de distribucin) para hacerllegar el producto a los usuarios. En tales casos, la Comisin separ legalmente lasactividades de produccin y de distribucin, obligando a los operadores de las redes afacilitar el acceso a los competidores y vigilando porque este acceso se efectuara encondiciones adecuadas y no discriminatorias. As se fue liberalizando la distribucin enlos sectores de electricidad, agua, gas y transporte por ferrocarril (las denominadasindustrias de red).

Junto a lo anterior, determinados servicios universales de dimensin europea (lostransportes areos, las telecomunicaciones, los servicios postales y la energa) yafueron objeto de distintas acciones comunitarias destinadas a liberalizar los respectivossectores.

Por otra parte, se planteaba la posibilidad de que estos servicios se prestaran porempresas privadas en rgimen de concesin estatal. La propia naturaleza del serviciohace que no puedan ser prestados satisfactoriamente por el mercado en condicionesen las que el precio, las caractersticas de calidad objetivas, la continuidad y el accesoal servicio resulten acordes con el inters pblico, definido por el Estado; enconsecuencia, su prestacin por entidades privadas requiere del pago de unacompensacin destinada a que el servicio se preste en condiciones y la entidad obtengaun beneficio razonable.

Se plantea, por tanto, la cuestin de en qu medida la compensacin es una ayuda deEstado y est sometida a la regulacin de stas (notificacin previa, autorizacin) Enel asunto Altmark Trans17) (2003) el Tribunal de Justicia dictamin que lascompensaciones no son ayudas de Estado si se cumplen determinadas condiciones, losdenominados criterios de Altmark.

En 2011 la Comisin adopt una decisin18) que aclara conceptos bsicos para facilitarla aplicacin de las normas tanto por las administraciones nacionales como regionales ylocales. Todos los servicios sociales quedan exentos de la obligacin de notificacin ala Comisin, independientemente del importe de la compensacin recibida. Otrosservicios estn exentos, a condicin de que el importe de la compensacin sea inferior



a 15 millones de euros al ao. Por ltimo, en 2012 la Comisin adopt una regulacin deminimis por la que las compensaciones inferiores a 500.000 euros por entidad en unplazo de tres aos quedaban exentas de la condicin de ayuda de Estado.

Respecto de las profesiones liberales, la Comisin public en 2004 el Informe sobre lacompetencia en los servicios profesionales (COM 2004/0083 final) estudiando lascondiciones en que operaban juristas, notarios, auditores, arquitectos, ingenieros yfarmacuticos en la Unin Europea (UE), constatando que haba una serie normasrestrictivas de la competencia, con forma de regulacin estatal o de autorregulacin, quetenan como efecto fijar precios, limitar la publicidad, restringir el acceso al ejercicio dela profesin o imponer condiciones a la estructura de las empresas, justificadas en laexistencia de ciertos fallos de mercado: asimetras en la informacin, externalidades, yla naturaleza de bien pblico de algunos servicios.

La posicin de la Comisin se sintetiza en que las restricciones excesivas en estesector tienen efectos negativos sobre la competencia y que las normas de lasorganizaciones profesionales son decisiones de asociaciones de empresas susceptiblesde infringir el artculo 101 (no as las reglamentaciones estatales). En este sentido, yreconociendo que parte de la regulacin sobre estas profesiones est justificada, esnecesario que los Estados miembros revisen la normativa examinndola con un criteriode proporcionalidad: en qu medida es posible conseguir los resultados que se deseancon el empleo de medidas menos restrictivas.

11. LA DIMENSIN INT ERNACIONAL DE LA POLT ICA COMUNIT ARIADE LA COMPET ENCIA

La creciente globalizacin de la economa mundial y la consiguiente interdependenciaentre las economas de los distintos pases hacen que, en muchas ocasiones, lascuestiones relativas a la defensa de la competencia desborden el mbito de un nicoEstado. En tales casos, la cooperacin entre las autoridades de defensa de lacompetencia resulta imprescindible ya que, generalmente, la legislacin sobre prcticasanticompetitivas est limitada en su aplicacin al territorio de cada pas (en el caso de lanormativa comunitaria, al mbito del mercado comn). Adems, la aplicacindescoordinada de dicha legislacin puede acarrear problemas importantes: desdedecisiones contradictorias, resultado de los distintos enfoques y actitudes de lasautoridades econmicas de cada Estado hacia las fusiones empresariales hasta lapresentacin de recursos ante distintos tribunales, lo que puede ocasionar conflictosentre Estados, adems de perjudicar la seguridad jurdica de las empresas.

En este sentido, y ya en 1967, la Organizacin para la Cooperacin y el DesarrolloEconmico (OCDE) adopt una Recomendacin en la que promova la cooperacinentre los pases miembros en este mbito para asegurar el cumplimiento de laslegislaciones nacionales de defensa de la competencia. Dicha Recomendacin que seha revisado en distintas ocasiones (la ltima en 1995) establece que los pasesmiembros deben:

Informar a otros Estados cuando, como resultado de una investigacin o de unadecisin, puedan quedar afectados intereses fundamentales de stos.

Proporcionar informacin a los Estados afectados que les permita realizarconsultas y comentarios con el Estado que lleva a cabo la investigacin.



Coordinar las investigaciones que se llevan a cabo simultneamente en variosEstados.

Colaborar mutuamente para la obtencin de informacin sobre asuntos yoperaciones que se realicen en el territorio de otro Estado.

Solicitar de las autoridades de defensa de la competencia de otro Estado queacten cuando un Estado crea que, como resultado de una conductaanticompetitiva que se lleva a cabo en el territorio del primero, pueden quedarafectados sus propios intereses (lo que se denomina la cortesa positiva)

Basndose en esta recomendacin, la Unin Europea ha suscrito acuerdos decooperacin bilateral con EE.UU, Canad, Japn y Corea del Sur.

El acuerdo con EE.UU. es, junto al ms antiguo, el ms importante, y trata,especialmente, sobre el control de concentraciones. Firmado en 1991, fue el primeracuerdo bilateral que incorpor el concepto antes mencionado de cortesa positivamediante el cual, por ejemplo, la Comisin puede solicitar al Gobierno de los EE.UU. queinicie acciones contra una accin anticompetitiva en el territorio norteamericano conefectos en el mercado comn.

El acuerdo se revis en 1998 con la finalidad de mejorar los procedimientos decooperacin, y esencialmente, determina: a) los asuntos que son objeto de cooperacin;el intercambio de informacin entre la Comisin de la Unin Europea y losDepartamentos de EE.UU. encargados de la lucha antimonopolios, la Comisin Federalde Comercio (FTC) y la Divisin Antitrust del Departamento de Justicia (DOJ); y cul deambas Instituciones (la europea o la norteamericana) van a ser competentes para elestudio y, en su caso, autorizacin de la operacin.

Durante la vigencia del acuerdo, las autoridades de competencia comunitarias ynorteamericanas han cooperado en un buen nmero de casos. Entre los ms conocidosse encuentran la fusin entre las compaas de aeronutica Boeing/MacDonnellDouglas, las petroleras Exxon/Mobil y las farmacuticas Pfizer/Pharmacia, que dio lugara la mayor compaa farmacutica del mundo. Sin embargo, y en el lado negativo, noimpidi que la Comisin prohibiera en 2001 la fusin entre las empresas General Electricy Honeywell, sobre la que el DOJ se haba pronunciado informalmente indicando que nose iban a oponer19).

Anualmente, la Comisin eleva un informe destinado al Consejo y al Parlamento Europeosobre sus actividades de cooperacin con EE.UU. que recoge con detalle los resultadosde dicha cooperacin en los casos concretos.

En el plano multilateral, la Unin Europea es miembro fundador de la Red Internacionalde Competencia, cuyos fines son facilitar la cooperacin entre sus integrantes (ms de80 pases) y promover la convergencia de legislaciones. Es, adems un miembro activode los departamentos y comisiones de competencia de la Organizacin Mundial delComercio y la OCDE. A destacar, especialmente, las relaciones con los pases delEspacio Econmico Europeo (EEE); la Comisin tiene competencia exclusiva para laevaluacin y dictamen de los asuntos de concentracin.

Por ltimo, la poltica de competencia juega un papel destacado en las negociacionespara la adhesin de nuevos Estados miembros. En cumplimiento de los criterios deCopenhague y con anterioridad a la conclusin de las negociaciones, los pasescandidatos deben demostrar que cuentan con una normativa sobre competencia que



refleja los principios del ordenamiento comunitario en este mbito, unas autoridadescapaces de hacerla cumplir y un historial de cumplimientos que resulte creble.

En el momento actual, la Unin Europea tiene suscritos acuerdos de cooperacinbilaterales con Croacia, Turqua y la antigua repblica de Macedonia en su condicin depases candidatos.

CONCEPT OS CLAVE

Poder de mercado y posicin de dominio

Acuerdos entre empresas; crteles

Reforma de la poltica de competencia

Ayudas de Estado

Concentracin de empresas

Promocin de la competencia vs. defensa de la competencia

CUEST IONARIO DE PRCT ICAS

Qu similitudes y diferencias sealara entre el concepto econmico decompetencia perfecta y el concepto jurdico de libre competencia?

Podra aprobarse un acuerdo entre empresas que restringiera la competenciaen el mercado nico?

Cul es la perspectiva que la Unin Europea mantiene hacia las empresas quedisponen de posicin de dominio en el mercado?

Podra sealar cul es la esencia de la reforma de la poltica comunitaria de lacompetencia con relacin a la aplicacin de los artculos 81 y 82 del Tratado CE?

Cul es el criterio que emplea la Comisin para juzgar si una operacin deconcentracin es o no compatible con el mercado comn?

En qu condiciones pueden concederse ayudas de Estado que puedan llegar afalsear la competencia entre empresas?

Cul es la posicin de la Unin Europea en materia de competencia ante laadhesin de nuevos Estados miembros?

Qu diferencia hay entre la poltica de defensa de la competencia y la polticade competencia?

ORIENT ACIN BIBLIOGRFICA

Cualquier inicio en el estudio de la poltica de competencia comunitaria debe pasar,necesariamente, por la visita del sitio Internet Competencia del portal de la Unin



Europea (http://ec.europa.eu/dgs/competition/index_es.htm) donde se puede encontrargran cantidad de informacin: desde los textos legales en sus mbitos anticompetitivo,fusin, liberalizacin, ayudas de estado e internacional hasta los informes anuales de laComisin sobre poltica de la competencia.

El estudio de los fundamentos econmicos de la poltica de competencia podemosencontrarlos en cualquier manual de economa y organizacin industrial: el texto de JeanTIROLE La Teora de la Organizacin Industrial (Ariel, 1990, Barcelona) es un clsico,al igual que el de Julio SEGURA, Teora de la Economa Industrial , Cvitas, 1993,Madrid. Kai HUSCHELRATH nos facilita una perspectiva europea en Competition policyanalysis. An integrated approach , Springer, 2009, Heidelberg. Una visin breve ysinttica de la relacin entre poltica de competencia y anlisis econmico la podemosencontrar en K. W. KUHN: Sobre el papel de la teora econmica en la poltica decompetencia, Cuadernos Econmicos de ICE , nm. 57, 1994, pginas 9-29, mientrasque un tratamiento ms profundo, est en Competition Policy. Theory and Practice , porun buen experto en la poltica de competencia comunitaria: Massimo Motta. El texto lopublica Cambridge University Press (2004).

En el mbito de la poltica de competencia, no pueden faltar las referencias a textosjurdicos. Un texto asequible es Derecho europeo de la competencia. Prohibicionesantitrust, control de las concentraciones y procedimientos de aplicacin , de LorenzoFederico Pace, en la editorial Marcial Pons (2007).

1

Se numeran los artculos por el orden en el que aparecen en el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea(versin consolidada de 2010).

2

Comunicacin de la Comisin 2001/C 368/07

3

La modificacin a que se hace referencia y que se encuentra en el artculo 107.2.c establece, en sntesis, que alos cinco aos desde su entrada en vigor, el Consejo podr, a propuesta de la Comisin, derogar las ayudas deEstado que se conceden a determinadas regiones de la antigua Repblica Federal de Alemania para compensarlos costes de la reunificacin.

4

Para no abrumar al lector con una dilatada serie de referencias bibliogrficas sobre los textos oficiales del Paquetede modernizacin, los interesados pueden encontrar los textos oficiales en la direccinhttp://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/legislation.html

5

Reglamento 73/2004 de la Comisin, DO L de 27 de abril de 2004

6

Acciones de daos y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias en defensa de la competencia.COM (2008) 165 final.

7

En 2009 la Comisin public la comunicacin Orientaciones sobre las prioridades en la aplicacin del art. 102 delTratado a las conductas de exclusin (OJ C 45, 24.2.2009) con la intencin de centrase en aquellas conductas delas empresa que tengan efectos perjudiciales sobre los consumidores. No parece que el proceso de reforma de laaplicacin del artculo 102 iniciado en 2005 vaya a ir ms all por el momento.

8



Decisin de 9 de diciembre de 1971. DO L de 8 de enero de 1972

9

El Reglamento del Consejo 1310/97, que modificaba parcialmente al Reglamento 4064/89, atribua tambindimensin comunitaria a las operaciones de concentracin en que la facturacin conjunta de las empresassuperase los 2.500 millones de euros, el volumen de negocios conjunto en, al menos, tres Estados miembrossupere en cada uno de ellos 100 millones de euros, la cifra de negocios individual de, al menos, dos de lasempresas anteriores supere los 25 millones de euros y el volumen de negocios en el mercado comunitario de, almenos, dos de las empresas supere los 100 millones de euros. Adems, se establecen sistemas de clculoespeciales para las empresas de los sectores financiero y de seguros. Estos umbrales, al igual que los delReglamento 4064/89 han quedado inalterados tras la reforma.

10

Caso IV/M.1524. DO L 093 de 13 de abril de 2000. A este se aadieron en 2001 los casos Tetra Laval-Sidel ySchneider-Legrand en los que las decisiones de la Comisin prohibiendo la operacin fueron anuladas por elTribunal de Primera Instancia.

11

Sin embargo, y por atractivo que pueda resultar, la reforma del Reglamento de concentraciones no puedeatribuirse nicamente a los repetidos pronunciamientos del Tribunal de Primera Instancia. En 2001 la Comisinlanz el Libro verde sobre la revisin del Reglamento (CEE) n 4064/89 del Consejo, de 11 de diciembre de 2001[COM(2001) 745 final] en el que ya planteaba cuestiones como la conveniencia de seguir empleando el criterio deposicin dominante, diferente del criterio de disminucin sustancial de la competencia, empleado por EE.UU.Canad y Australia; la revisin de la dimensin comunitaria y la necesidad de flexibilizar el procedimiento.

12

DO L 024, de 29 de enero de 2004.

13

En realidad no se produce tanto un cambio radical de criterio como un compromiso entre ambos. El art. 2.2 delReglamento establece: Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa lacompetencia efectiva en el mercado comn o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuenciade la creacin o refuerzo de una posicin dominante, se declararn incompatibles con el mercado comn.

14

Directrices sobre la evaluacin de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre elcontrol de las concentraciones entre empresas. DOCE serie C n 31 y Directrices sobre la evaluacin de lasconcentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entreempresas. DOCE serie C n 265.

15

Con la modificacin del criterio algunos autores llamaron la atencin sobre la posibilidad de que aumentaran loscasos prohibidos, ya que con el nuevo Reglamento la Comisin no tendra que probar la dominancia. No obstante,parece que la situacin es la contraria: mientras que entre 1990 y 2004 la media anual de las prohibiciones sesitu en 1,33 casos por ao, desde entonces, la media ha descendido hasta los 0,38. No obstante, es todavapronto para obtener alguna conclusin de esta comparacin numrica.

16

Reglamento CE n 800/2008 por el que se declaran determinadas categoras de ayudas compatibles con elmercado comn en aplicacin de los artculos 107 y 109 del Tratado (DOCE L 241).

17

Asunto C-280/00 Altmark -Trans. Los criterios requieren que la seleccin de la entidad que se haga cargo de laobligacin de prestacin del servicio se haga pblicamente y de manera transparente, los parmetros sobre losque se determina el valor de la compensacin se definan por anticipado (y no sobre una base cambiante) y que lacompensacin sea la justa para que la entidad obtenga un beneficio razonable.

18

Decisin de la Comisin relativa a las ayudas estatales en forma de compensacin por servicio pblico concedidas



a empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general C (2011) 9380.

19

En 2002 la Unin Europea y EE.UU publicaron las Buenas prcticas de cooperacin en la investigacin deconcentraciones que establecen un marco estructurado para la cooperacin en el anlisis de casos deconcentracin empresarial

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Economía de la Unión Europea - Jordan

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