DOCTORADO EN DERECHO

Tesis:

LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS

PARA OPTAR EL GRADO ACADMICO DE DOCTOR EN DERECHO

Autor: ANTONIO ARTURO COSCO ZIGA

Lima Per

2013

i

DEDICATORIAA mis padres doa Victoria y don Telsforo, esposa Sra. Lidia Victoria e hijos Mara Isabel y Eduardo Antonio, por ser los pilares fundamentales en toda mi educacin, tanto acadmica, como de la vida, por su incondicional y amoroso apoyo perfectamente mantenido a travs del tiempo.

AGRADECIMIENTOEste trabajo en primer lugar se lo quiero dedicar a Jesucristo, por ser mi maestro y gua, por haberme permitido llegar hasta este punto y brindarme salud y trabajo para lograr mis objetivos, adems de su infinita bondad y amor.

A mi adorable familia, que con su constante apoyo, amor incondicional, enseanzas, entrega y sacrificio, estn en todo momento de mi vida profesional incentivndome a seguir adelante en busca de mis sueos.

Muchas gracias a todos por acompaarme en este camino.

RESUMEN

La tesis trata la tipificacin de la dosis mnima en el consumo de drogas en Lima durante el ao 2012, se plantea como problema si el tipo cerrado que est regulado en el artculo 299 de Cdigo Penal Peruano es el adecuado dentro de una poltica contra las drogas, o si por el contrario, est penalizando indirectamente el consumo de drogas.

La investigacin es de diseo no experimental, de tipo cuali-cuantitativo, de nivel descriptivo y hasta cierto punto explicativo, y se utiliz los mtodos hermenutico, lgico inductivo, sinttico y el de anlisis. Asimismo, se utiliz las siguientes tcnicas: anlisis de fuente documental, anlisis del marco normativo, derecho comparado, marco jurisprudencial y prueba de hiptesis, as como se ha realizado anlisis en forma indiciaria de encuestas y entrevistas.

Entre las conclusiones arribadas en esta tesis podemos encontrar que el tipo penal del artculo 299 del Cdigo Penal que establece la dosis mnima penaliza el consumo de drogas de quienes por sus condiciones respecto a la droga necesitan cantidades mayores al establecido en el mencionado artculo, y no penaliza la conducta del micro-comercializador quien invoca la dosis mnima para no ser castigado, igualmente se concluye que la dosis mnima establecido en el Cdigo Penal no responde a criterios mdicos y sicolgicos.

Se propone la modificacin del artculo 299 del Cdigo Penal estableciendo un tipo penal abierto donde el Juez determine en cada caso la dosis mnima en base a informes mdicos y sicolgicos. Asimismo, se recomienda que el consumo de la dosis mnima no deba realizarse en espacios abiertos al pblico.

PALABRAS CLAVES: Tipificacin de la dosis mnima, trfico ilcito de drogas y represin del consumo de drogas.

ABSTRACT

The thesis deals with the characterization of the minimum dose drug in Lima in 2012, as a problem arises if the closed type which is regulated in Article 299 of Peruvian Penal Code is right within a policy against drugs, or if on the contrary, is penalizing drug use indirectly.

The research design is not experimental, qualitative and quantitative, descriptive and explanatory to some extent, and hermeneutic method was used, deductive, inductive, synthetic and analytical. Also, we used the following techniques: documentary source analysis, analysis of the regulatory framework, comparative law, jurisprudential framework and hypothesis testing, and analysis was performed as circumstantial surveys and interviews.

Among the conclusions reached in this thesis we find that the crime of Article 299 of the Penal Code which establishes the minimum dose drug penalizes those who by their conditions regarding the drug need higher amounts set out in that Article, and not criminalize the behavior of micro-marketer who invokes the minimum dose to avoid punishment, also concluded that the minimum dose established in the Penal Code does not respond to medical and psychological criteria.

It is proposed to amend Article 299 of the Penal Code establishing an open offense where the judge in each case determine the minimum dose based on medical and psychological reports. It is also recommended that the consumption of high doses may not be completed in public open spaces.

KEYWORDS:

Characterization of the minimum dose, drug trafficking and drug use repression.

RESUMO

Os tese trata da caracterizao da droga dose mnima em Lima, em 2012, surge um problema se o tipo fechado, que est regulamentada no artigo 299 do Cdigo Penal peruano direito dentro de uma poltica contra droga, ou se, pelo contrrio, o uso de drogas penalizar indirectamente.

O projeto de pesquisa no experimental, qualitativa e quantitativa, descritiva e explicativa, at certo ponto, e mtodo hermenutico foi usado, dedutivo, indutivo, sinttico e analtico. Alm disso, foram utilizadas as seguintes tcnicas: anlise de fonte documental, anlise do quadro regulamentar, direito comparado, o quadro jurisprudencial e testes de hipteses, ea anlise foi realizada como pesquisas circunstanciais e entrevistas.

Entre as concluses desta tese, descobrimos que o crime do artigo 299 do Cdigo Penal, que estabelece a dose mnima de drogas penaliza aqueles que, por suas condies em relao droga precisam de quantidades maiores previstos no referido artigo, e no criminalizar o comportamento de micro-comerciante que invoca a dose mnima para evitar a punio, tambm concluiu que a dose mnima estabelecida no Cdigo Penal no responde a critrios mdicos e psicolgicos.

Prope-se a alterao do artigo 299 do Cdigo Penal que estabelece uma infraco aberto, onde o juiz em cada caso, determinar a dose mnima, baseada em relatrios mdicos e psicolgicos. Recomenda-se tambm que o consumo de doses elevadas no pode ser preenchido em espaos pblicos abertos.

PALAVRAS-CHAVE:

Caracterizao da dose mnima, trfico de drogas a represso uso de drogas.

NDICEDEDICATORIAiiAGRADECIMIENTOiiiRESUMENivABSTRACTvRESUMOviNDICEviiINTRODUCCINxCAPTULO I1PLANTEAMIENTO11.1DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA21.2 DELIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN31.2.1Delimitacin Espacial31.2.2Delimitacin Social31.2.3Delimitacin Temporal....31.2.4Delimitacin Conceptual41.2.5Alcances de la Investigacin41.3PROBLEMAS DE INVESTIGACIN (FORMULACIN DEL PROBLEMA)41.3.1Problema Principal41.3.2Problemas Secundarios41.4OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN41.4.1Objetivo General41.4.2Objetivos Especficos51.5HIPTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIN51.5.1Hiptesis General51.5.2Hiptesis Secundarias51.5.3Variables de la Investigacin51.6DISEO DE LA INVESTIGACIN71.6.1Tipo de Investigacin71.6.2Nivel de Investigacin81.6.3Mtodos y diseo de Investigacin91.7POBLACIN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIN111.7.1 Poblacin111.7.2 Muestra121.8TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN DE DATOS131.8.1 Tcnicas131.8.2Instrumentos141.9JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN151.9.1Justificacin151.9.2Importancia de la Investigacin16CAPTULO II17MARCO TERICO172.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN182.2BASES FILOSFICAS222.3BASES TERICAS242.3.1 Principio de legalidad242.3.2 Concepto282.3.3 Consecuencias282.3.4 Mandato de determinacin362.3.5 Relacin con la seguridad jurdica412.3.6 Estructura de la norma jurdico penal462.3.7 Norma primaria y norma secundaria482.3.8 Ley penal completa512.3.9 Ley penal abierta532.3.10 Ley penal en blanco562.3.11Atipicidad y excusa absolutoria602.3.12 El consumo de drogas: es una conducta atpica o es un delito y debe drsele una excusa absolutoria?652.4DEFINICIN DE TRMINOS BSICOS74CAPTULO III85PRESENTACIN, ANLISIS E INTERPRETACIN DE RESULTADOS853.1ANLISIS DE FUENTE DOCUMENTAL863.2ENCUESTAS903.3ENTREVISTAS993.4MARCO NORMATIVO1053.5CUADRO DE ANLISIS DE DERECHO COMPARADO1093.6CUADRO DE ANLISIS DE JURISPRUDENCIA1213.7VALIDACIN DE HIPTESIS1243.8CONCLUSIONES1283.9RECOMENDACIONES129ANEXOS1304.1FUENTES DE INFORMACIN1314.2MATRIZ DE CONSISTENCIA1334.3ENCUESTA Y ENTREVISTA134

INTRODUCCIN

En la presente investigacin el tema desarrollado se enfoca en un grave problema social que ha planteado la necesidad de una respuesta jurdica de parte del Estado, me refiero al consumo de drogas. Siendo las posibilidades de solucin que se plantean: Reprimir esa conducta o considerarla impune, debiendo adoptar medidas curativas y de tutela. Nuestro pas ha optado como alternativa de solucin no sancionar la posesin de drogas destinada al inmediato y directo consumo; alternativa que se adopta tomando en consideracin, que afectara el libre albedro entendido como capacidad o facultad de decidir y los posibles efectos perjudiciales de la accin consumo de drogas que provienen de actos propios, de auto lesin. Sin embargo, con la dacin de la Ley N 28002 del 17 de Junio del 2003 se modifica el artculo 299 del Cdigo Penal que contena la exencin de la pena al poseedor de drogas para consumo directo e inmediato, aadiendo ciertos criterios cuantitativos referidos a la cantidad y calidad de la droga y si se posee una o varios tipos de sustancias. Generando una presuncin legal relativa de que si supera las cantidades fijadas o tiene diversos tipos de drogas, no se tratara de posesin para el consumo directo o inmediato, podra ser para el consumo de varios das o diferido en el tiempo, o podra ser para la microcomercializacin. Y ltimamente el artculo 299 del Cdigo Penal ha sido modificado por el Decreto Legislativo N 982 del 22 de Julio del 2007, aadiendo el xtasis.Lo cierto que la forma como se regula este dispositivo que deja de ser abierto (estaba en manos del Juzgador completar su sentido) y pasa a ser cerrado o completo, genera ciertos problemas de aplicacin e interpretacin, que ms all de ser una garanta para los ciudadanos, puede implicar excesos en la intervencin penal.En ese sentido, el presente trabajo tiene por finalidad determinar si dentro de una poltica de lucha contra las drogas, es adecuado adoptar un tipo cerrado que establezca taxativamente la dosis mnima de consumo de drogas para el uso personal. Analizaremos si es conveniente que el artculo 299 del Cdigo Penal adopte un sistema abierto, en el cual se otorgue la posibilidad de que el juez determine en cada caso la dosis personal, en base a criterios mdicos y sicolgicos segn el nivel de adiccin del sujeto.

CAPTULO I

PLANTEAMIENTO

1.1DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA

El trfico ilcito de drogas ha sido tratado en forma abundante en nuestra doctrina nacional, encontramos obras completas de reconocidos penalistas del medio; pero en lo referente al tema de investigacin, esto es, la reciente conversin del artculo 299 del Cdigo Penal a un tipo penal cerrado, no se ha dado todava un antecedente importante. En el tema de la impunidad en el consumo de drogas cabe citar, entre otros, los importantes estudios argumentativos y comparativos de Vctor Prado Saldarriaga.En el Per se ha seguido la poltica del tratamiento influenciado por el modelo mdico y psicosocial, el adicto es considerado como una vctima del trfico ilcito de drogas, y no como un delincuente.El Cdigo Penal de 1991 aclara la situacin de los frmacos dependientes que posean droga en la cantidad de dosis para su consumo, al precisar de la posesin de la droga para que sea punible debe ser con fines de trfico. Inicialmente el artculo 299 del Cdigo Penal estableca la exencin de la pena para quien posean droga para su consumo, pero no se estableca cuantitativamente las porciones mnimas destinadas para el uso propio, o la llamada dosis personal, con lo cual, nos encontrbamos frente a un tipo penal abierto, y quien deba terminar de completar o cerrar el tipo era el Juez Penal, utilizando el criterio de peso-dosis, que variaba conforme las caractersticas del usuario, y tomndose criterios como la nocividad de la droga, el grado de pureza de la sustancia, y su aprehensin.Lo cierto es que la dosis personal es variable, y por ello se manifestaba que era imposible una determinacin arbitraria o un tope aritmtico. A partir de la Ley N 28002 del 17 de Junio del 2003 se modifica el artculo 299 del Cdigo Penal y se establece que no es punible la posesin de la droga para el consumo propio e inmediato, si no excede la cantidad de 5 gramos para pasta bsica de cocana, 2 gramos de clorhidrato de cocana, 8 gramos de marihuana o 2 gramos de sus derivados, 1 gramo de ltex de opio o 200 miligramos de sus derivados. Y mediante el Decreto Legislativo N 982 del 22 de Julio del 2007, se aade como posesin no punible 250 miligramos de xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina MDA, Metilendioximetanfetamina MDMA, Metanfetamina o sustancias anlogos. Con ello se convierte el tipo penal contenido en este artculo de una norma cerrada.Lo que pretendemos con el presente trabajo de investigacin es establecer que ventajas y desventajas tiene este nuevo sistema, y principalmente si constituye una garanta para los ciudadanos, o por el contrario, si se ha cado en un exceso de legalismo que va ocasionar problemas en su aplicacin prctica.

1.2DELIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN1.2.1Delimitacin EspacialEl problema se ubica dentro del territorio nacional. Sin embargo, nuestra investigacin comprendi los procesos que se encuentran en trmite en la jurisdiccin del Distrito Judicial de Lima.1.2.2Delimitacin SocialLa investigacin trata sobre la dosis personal mnima en el trfico de drogas, problema que abarca a personas que tienen grados de adiccin, con la finalidad de que no sean comprendidos como traficantes, sino como consumidores.1.2.3Delimitacin TemporalLa investigacin comprendi el perodo entre agosto del 2012 y enero del 2013, y la investigacin tuvo una duracin de 6 meses.

1.2.4Delimitacin ConceptualEn cuanto a la delimitacin conceptual, se trat del Derecho Penal, pero especficamente de la dosis personal mnima en el consumo de drogas. 1.2.5Alcances de la InvestigacinEn los alcances debemos sealar que abarc la jurisdiccin del Distrito Judicial de Lima.

1.3PROBLEMAS DE INVESTIGACIN (FORMULACIN DEL PROBLEMA)

1.3.1Problema PrincipalQu implicancias tiene la conversin del artculo 299 del Cdigo Penal a un tipo penal cerrado?1.3.2Problemas SecundariosDentro de una poltica criminal, es adecuado tipificar la dosis personal para el consumo como lo hace el artculo 299 del Cdigo Penal?La no tipificacin de la dosis personal atenta contra el principio de legalidad del derecho penal?

1.4OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

1.4.1Objetivo GeneralEl objetivo que se traz esta investigacin fue determinar las ventajas y dificultades que genera la conversin del artculo 299 del Cdigo Penal en un tipo penal cerrado.1.4.2Objetivos EspecficosDeterminar si la tipificacin de la dosis personal es adecuada dentro de una poltica criminal.

Determinar si el hecho que la norma no tipifica la dosis personal atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

1.5HIPTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIN

1.5.1Hiptesis GeneralLa conversin a tipo penal cerrado del artculo 299 del Cdigo Penal genera problemas de interpretacin y aplicacin a los operadores penales.

1.5.2Hiptesis SecundariasPara elaborar una poltica criminal contra las drogas no se puede predecir la dosis personal, toda vez que cada persona de acuerdo a su capacidad fsica y al nivel de adiccin tendr una dosis personal distinta a la de otras.

Al no estar tipificada el quntum de una dosis personal, corresponder al juez determinarlo en cada caso concreto sobre criterios objetivos que deben estar contenidos en la norma, y no por ello se atenta contra el principio de legalidad del Derecho Penal.

1.5.3Variables de la Investigacin Variables de la Hiptesis GeneralVariable Independiente: Tipo penal cerrado: El tipo penal tiene regulado el quantum de la dosis personal.(X1) Indicador: Redaccin del artculo 299 del Cdigo Penal.Variable Dependiente: Problemas de interpretacin y aplicacin por los operadores penales: No existe una correcta interpretacin del tipo penal.(Y1) Indicador: Criterios discrepantes de los magistrados al aplicar el artculo 299 del Cdigo Penal. Variables de la Primera HiptesisVariable Independiente: Poltica criminal: Plan estratgico que cuenta el Ministerio de Justicia. (X1) Indicador: Planes del Ministerio de Justicia y Proyectos de Ley.Variable Dependiente: Dosis personal: cantidad de droga que puede considerarse para consumo personal. (Y1) Indicador: Redaccin del artculo 299 del Cdigo Penal en cuanto al quantum de la dosis personal. Variables de la Segunda HiptesisVariable Independiente: Tipicidad: Descripcin en la Ley Penal de la conducta delictiva y la sancin.(X1) Indicadores: Redaccin del artculo 299 del Cdigo Penal.Variable Dependiente: Principio de legalidad: Respeto y observancia de la ley.(Y1) Indicadores: Aplicacin del principio de legalidad.

1.6DISEO DE LA INVESTIGACIN

1.6.1Tipo de InvestigacinLa presente investigacin es de tipo cuali-cuantitativa, porque usa las tcnicas de la investigacin cualitativa[footnoteRef:1] y tcnicas de la investigacin cuantitativa[footnoteRef:2]. [1: Las investigaciones cualitativas son aquellas donde se busca describir o analizar un tema a travs del uso de tcnicas no cuantificables, como seala Sabino (23) las investigaciones sociales cualitativas, intentan recuperar para el anlisis parte de esta complejidad del sujeto y de sus modos de ser y de hacer en el medio que lo rodea. Lo ntimo, lo subjetivo, por definicin difcilmente cuantificables, son el terreno donde se mueven por lo tanto los mtodos cualitativos. ] [2: Las investigaciones cuantitativas, como seala Briones (22) utiliza preferentemente informacin cuantitativa o cuantificable para describir o tratar de explicar los fenmenos que estudia, en las formas que es posible hacerlo en el nivel de estructuracin lgica]

Una tcnica de la investigacin cuantitativa es la referida a encuestas, las que fueron formuladas a travs de preguntas cerradas y luego analizadas a travs de estadsticas. A travs de cuadros estadsticos visualizamos el problema de la dosis mnima en el consumo de drogas.Las tcnicas propias de las investigaciones cualitativas y usadas en la tesis son: Anlisis de la doctrina donde se analiz libros, artculos de revistas que tienen relacin con la dosis mnima en el consumo de drogas. Anlisis del marco normativo donde se analiz las normas referidas a la dosis mnima en el consumo de drogas, la regulacin del delito de trfico ilcito de drogas, bsicamente el artculo 299 del Cdigo Penal. Anlisis de derecho comparado de las legislaciones de: Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador, Mxico y Argentina. Anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En la presente investigacin tambin se realiz entrevistas a abogados que han tenido casos o conocen la regulacin y problemtica de la tipificacin de la dosis mnima en el consumo de drogas y su relacin con el combate al trfico ilcito de drogas y esta tcnica es propio de las investigaciones cuantitativa.La presente tesis trata sobre LA DOSIS MNIMA EN EL CONSUMO DE DROGAS, que se trabaj como un tipo de investigacin cuali-cuantitativa o mixta.

1.6.2Nivel de InvestigacinEl nivel de la investigacin de esta tesis es descriptivo y explicativo. La investigacin es descriptiva porque tiende a ver las razones por las cuales debe establecerse una dosis mnima pero por las cualidades fsicas y sicolgicas de cada consumidor y que debe ser valorado por el juzgador al momento de calificar los hechos investigados por la Polica Nacional del Per con la participacin del Ministerio Pblico, con esta finalidad se utiliz las siguiente tcnicas: anlisis de fuente documental, anlisis de entrevistas de opinin a expertos, anlisis del marco normativo, anlisis del marco comparado y anlisis de la jurisprudencia con lo que se lleg a determinar que frente a la lucha contra la droga no es adecuado tener una tipificacin cerrada de la dosis mnima, sino que debemos adoptar un tipo abierto donde el Juez en cada caso determine la dosis mnima, pero tambin debe establecerse parmetros para su aplicacin. A decir de Hernndez (1) Las investigaciones descriptiva Miden o evalan diversos aspectos, dimensiones o componentes del fenmeno o fenmenos a investigar... se selecciona una serie de cuestiones y se mide cada una de ellas independientemente, para as y valga la redundancia describir lo que se investiga.Es explicativo porque se han planteado y analizado hiptesis de tipo causal compuestas por variables independiente y dependiente, sin embargo, no se ha hecho experimentos (simulacin de realidades) que son propios de las investigaciones explicativas, pero si se ha visto la relacin causal a travs de hechos acontecidosA decir de Hernndez Los estudios explicativos van ms all de la descripcin de conceptos o fenmenos o del establecimiento de relaciones entre conceptos; estn dirigidos a responder a las causas de los eventos fsicos o sociales. Como su nombre lo indica, su inters se centra en explicar por qu ocurre un fenmeno y en qu condiciones se da ste, o por qu dos o ms variables estn relacionadas (1)

1.6.3Mtodos y diseo de Investigacin

Mtodo de la InvestigacinEn la presente investigacin se ha utilizado el mtodo sinttico, toda vez que, a partir de analizar la doctrina, la legislacin, el derecho comparado, la jurisprudencia, encuestas y entrevistas sobre la dosis mnima en el consumo de drogas, se lleg a concluir que cul sera la regulacin que el pas debe adoptar, en este caso de concluy que sera el tipo abierto.

Tambin se utiliz el mtodo hermenutico[footnoteRef:3] que trata de la interpretacin jurdica, al momento de usar las tcnicas de anlisis de fuente documental, anlisis de marco normativo se hace anlisis de la dosis mnima en el consumo de drogas, asimismo en el marco comparado donde se interpret los alcances de la norma de: Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador, Mxico y Argentina en cuanto a la tipificacin de la dosis mnima en el consumo de droga. [3: El mtodo hermenutico es el que pretende explicar las relaciones existentes entre un hecho y el contexto en el que acontece. Es un mtodo de interpretacin de textos legales, o de la legislacin positiva en su conjunto, tambin se le conoce como hermenutica jurdica o interpretacin jurdica.]

El mtodo lgico inductivo, se utiliz en el anlisis de entrevistas y encuestas, toda vez que de opiniones de los entrevistados y encuestados se ha esgrimido una conclusin general.

El mtodo de anlisis se us en cada una de las tcnicas empleadas en esta investigacin, y consisti en descomponer la institucin de la tipificacin de la dosis mnima, sealar sus pro y sus contras, analizar si realmente sirve para no incluir en trfico ilcito de drogas al consumidor llegndose a concluir que no se penaliza al microcomercializador de drogas y si se castiga a un consumidor que por sus caractersticas requiere ms dosis que la tipificada en el artculo 299 del Cdigo Penal.

Diseo de la InvestigacinEl diseo adoptado en la presente investigacin es no experimental que a decir de vila es investigacin sistemtica en la que el investigador no tiene control sobre las variables independientes porque ya ocurrieron los hechos o porque son intrnsecamente manipulables. (2)

Es no experimental toda vez que no se realiz una simulacin de la realidad, tampoco se manipul deliberadamente las variables, caractersticas del diseo experimental. Por el contrario, tratamos de describir una realidad acontecida, tal y como se presenta, tratando de probar nuestras hiptesis a travs de las tcnicas de investigacin siguientes: anlisis de fuente documental, anlisis de entrevistas, encuestas de opinin a expertos, anlisis del marco normativo, anlisis del marco comparado y anlisis de la jurisprudencia.

Asimismo, por el momento de acopio de la informacin el diseo es transversal ya que el acopio de datos fue en un solo memento, pero del periodo comprendido entre el 1 de agosto del 2012 al 30 de enero del 2013.

1.7POBLACIN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIN1.7.1 PoblacinSiendo que se propone modificar el Cdigo Penal, la poblacin estara constituido por todos los peruanos que segn Censo Nacional de Poblacin y Vivienda ascendera a 27,412,157 habitantes segn Censo del 2007.

Considerando la poblacin por tipo de tcnica usada tenemos: Anlisis de fuente documental, constituido por la doctrina producida en el pas referente al tema del consumo de drogas que abarca un total de 3 analizados en el rubro 3.1 del anlisis de fuente documental y 10 analizados como parte de los antecedentes de la tesis conforme el rubro 2.1. Para el caso de las encuestas y entrevistas se ha considerado 43,000[footnoteRef:4] abogados de Lima, en ejercicio, entre los que se encuentran abogados litigantes, docentes universitarios y jueces. [4: Segn Derecho & Sociedad Asociacin Civil, en http://blog.pucp.edu.pe/item/28178/cal-emprende-campana-para-revalorizar-profesion Seala que existen un total 96 mil abogados colegiados nominalmente a escala nacional. De ellos, cerca de 70 mil ejercen la profesin, mientras que el CAL cuenta con 43,000 agremiados.]

Para el anlisis de marco normativo se busc todas las normas que regulan la dosis mnima en el consumo de drogas y bsicamente est constituido por el artculo 299 del Cdigo Penal. En cuanto al derecho comparado se ha considerado que en el mundo existen 227[footnoteRef:5] pases. [5: Fuente INEI, http://www.inei.gob.pe/biblioineipub/bancopub/Est/Lib1032/libro.pdf, Fecha consulta 23 de enero del 2013.]

En cuanto a la jurisprudencia se ha considerado la base de datos de jurisprudencia de GACETA JURIDICA que abarca un total de 55,000 jurisprudencias1.7.2 MuestraEn cuanto al muestreo se ha optado por el no probalstico, y por ende seleccin por cuotas, a criterio del investigador, desde esta perspectiva y segn las tcnica usadas se ha tenido la siguiente muestra:Anlisis de fuente documental, siendo que el nmero de artculo cientificos es reducido se analiz toda la poblocin encontrada.Para el caso de las encuestas se consider 20 abogados especialistas en el tema de tipificacin de la dosis mnima, entre los cuales se consider 2 jueces, 2 docentes universitarios, y 16 abogados especialistas. En cuanto a las entrevistas se consider 4 abogados especialistas en trfico ilcito de drogas. Para el anlisis de marco normativo se analiz todos los artculos relacionados con la tipificacin de la dosis mnima. En cuanto al derecho comparado se consider a: Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador, Mxico y Argentina por ser pases que de una u otra manera han asumido una regulacin sobre el consumo de drogas y que han regulado por tanto la dosis mnima en el consumo de drogas. En cuanto a la jurisprudencia se consider 1 resolucin del Tribunal Constitucional Peruano que tiene relacin con la dosis mnima en el consumo de drogas.

1.8TCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIN DE DATOS

1.8.1 TcnicasLas tcnicas que desarrollaremos son los siguientes: Anlisis de fuente documental.- Aqu se analiz la doctrina sobre la dosis mnima, en base a la ficha de anlisis de fuente documental.

Entrevista.- Aqu se entrevist a especialistas sobre la dosis mnima en el consumo de drogas.

Encuesta.- Tcnicas dirigido a abogados especialistas y conocedores de la dosis mnima en el consumo de drogas, entre ellos estn docentes universitarios, litigantes y jueces. Las preguntas fueron formulados para responder: Qu se debe preguntar al encuestado para resolver mi problema principal?, lo mismo se hizo para los problemas secundarios logrando de esta manera 3 preguntas por problema y 1 opinin respecto a cada problema planteado.

Anlisis de las normas nacionales.- Nos permiti analizar el enfoque de la legislacin peruana a la dosis mnima en el consumo de drogas.

Anlisis del Derecho Comparado.- Nos permiti analizar el enfoque de la legislacin de otros pases en este caso, de: Uruguay, Paraguay, Bolivia. Venezuela, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador, Mxico y Argentina

Anlisis de la Jurisprudencia Nacional.- Nos permiti analizar el tratamiento que le da la jurisprudencia a la dosis mnima. 1.8.2InstrumentosLos instrumentos utilizados son los siguientes Gua de preguntas.- Son preguntas que nos ha permitido elaborar la encuesta y la entrevista. Las encuestas con preguntas cerradas y las entrevistas a travs de preguntas abiertas que permiten sin limitacin recoger la opinin de los entrevistados.

Ficha de anlisis de fuente documental.- Es la herramienta que nos permiti analizar la doctrina sobre la dosis mnima en el consumo de drogas, tiene varios rubros: los que recogen la opinin de la doctrina, anlisis del mismo, posicin crtica y finalmente conclusin.

Ficha de anlisis de Marco Normativo.- Es la herramienta que posibilit el anlisis e interpretacin de la legislacin nacional sobre la dosis mnima en el consumo de drogas. Est compuesto de los siguientes tems: texto de la norma, anlisis exegtico de la norma, anlisis sistemtico de la norma, comentarios y conclusiones.

Ficha de anlisis de Derecho Comparado.- Es la herramienta que nos permiti analizar las legislaciones de otros pases. Consta: del contenido de la norma extranjera, anlisis de semejanza y diferencia con la legislacin peruana.

Ficha de anlisis de Marco Jurisprudencial.- Es la herramienta que nos permiti conocer el criterio que tienen los jueces respecto al tema de la dosis mnima en el consumo de drogas. Esta ficha consta de: contenido de la decisin, anlisis, crtica y finalmente conclusiones.

Matriz de consistencia.- Es la herramienta que posibilita el anlisis e interpretacin de la operatividad terica del proyecto de investigacin, que sistematiza al conjunto: problema, objetivos, hiptesis, variables y operacionalizacin de las variables.

1.9JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN1.9.1JustificacinEl tema de investigacin tiene relevancia social y jurdica, por un lado, existe relevancia social tomando en cuenta el significativo porcentaje de la poblacin que se encuentra comprendida en el consumo de drogas, y que son intervenidos policialmente por la posesin de sustancias que estn dirigidas a su directo e inmediato consumo. Respecto al Derecho Penal garantista, el ciudadano debe tener claro que conductas se consideran punibles y cules no, siendo determinante la redaccin y tratamiento que se da en el artculo 299 del Cdigo Penal a este tema.Por otro lado, vista la investigacin desde un enfoque jurdico, la vigencia del artculo 299 del Cdigo Penal con la modificacin de la Ley N 28002, a su vez modificado por el Decreto Legislativo N 982, constituye una norma que va acorde con los principios del Derecho Penal, facilita la labor de los operadores jurdicos o crea serios problemas de interpretacin y aplicacin?. Con la investigacin efectuada se pretende establecer si la disposicin en cuestin ha determinado una mejora o retroceso en la regulacin de este tema.Esta investigacin se ha realizado dentro del marco del Derecho Penal General, acudiendo a conceptos propios del Derecho Penal Especial, esto es, en lo referente al Trfico Ilcito de Drogas, contando en forma auxiliar con aportes de la Medicina Legal, Sicologa Forense y la Sociologa Jurdica.1.9.2Importancia de la InvestigacinEs importante nuestra investigacin porque ayudar en no involucrar en la autora de la comisin del delito de Trfico Ilcito de Drogas - Microcomercializacin a personas que en realidad no lo son, sino por su grado de adiccin, necesitan poseer una dosis mnima de droga para su propio e inmediato consumo y que ser valorado por el juzgador en base a criterios mdicos y sicolgicos.

CAPTULO II

MARCO TERICO

2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN

1. El Dr. William Lugo Villafana en su artculo titulado: la subsuncin de la conducta de los transportadores de droga en el tipo base del delito de trfico ilcito de drogas en la revista Gaceta Penal, seala que: los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario N 3-2008/CJ-116 para excluir a los transportadores de droga de la agravante de pluralidad de agentes, va ms all: considera que en ningn caso la conducta de aquellos podra adecuarse a dicha agravante, pues de darse los supuestos de vinculariedad establecidos en el citado Acuerdo Plenario, la agravante aplicable sera la referida a formar parte de una organizacin criminal.

2. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador seal: El consumo de marihuana o de otras sustancias estupefacientes genera en la persona problemas de adiccin y esclavitud que lo convierten en un enfermo compulsivo merecedor de recibir tratamientos mdicos teraputicos, antes que un castigo, pena o reduccin a un establecimiento carcelario. En estos trminos se pronunci la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que al resolver el caso particular de un ciudadano que haba sido condenado como autor del delito de porte de estupefacientes, reiter que al Derecho Penal no le incumbe intervenir en el comportamiento del consumidor de droga, pues este corresponde al exclusivo mbito de su libertad.

3. El Dr. Ruiz Delgado Fernando en su artculo titulado: El delito de trfico de pequeas cantidades de droga. Un problema concursal de la ley 20.000, al referirse a la legislacin Chilena, seala que: El nuevo tipo penal del artculo 4 de la ley 20.000 ha generado un caso de concurso aparente de leyes penales puesto que la misma conducta parece estar comprendida en tres normas diferentes, debido a la imprecisin del elemento especializante pequea cantidad, que ha debido ser llenado de contenido por los tribunales, llegando incluso a establecer dicho elemento como una invitacin al juez a determinar el tipo penal aplicable tomando en consideracin los elementos concomitantes del caso sub lite. Incluso se ha llegado a prescindir del sealado concepto, estableciendo otros elementos para distinguir las conductas, lo que ha creado una confusin doctrinaria y jurisprudencial. La indeterminacin de otros elementos comprendidos en la descripcin tpica, como el consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo y las circunstancias del porte o tenencia sealados en el artculo 4 tampoco acuden en auxilio de la solucin del concurso, debido a su indeterminacin.

4.El Dr. Germn Bidart Campos en su artculo titulado: La droga en Colombia: una sentencia de rostro democrtico, nos seala que: La dignidad humana es un bien irrenunciable y est implcita en el fin que busca el hombre en su existencia. El drogadicto, con su conducta, se origina a s mismo un grave dao fsico y mental. En el presente caso se presenta una contraposicin de principios, de un lado la libertad individual y de otro la seguridad jurdica en su repercusin social.

5.Segn la Corte Suprema de Justicia de La Repblica del Per seala que: Incurre en tentativa de trfico ilcito de drogas quien comenz con la ejecucin del delito imputado al intentar comercializar la droga, tratando de conseguir al comprador. La presente ejecutoria contiene una grave contradiccin. Por un lado, seala que los dos procesados fueron intervenidos por la Polica cuando intentaban comercializar pasta bsica de cocana y, sin embargo, se condena a uno de ellos como autor de un delito consumado de trfico ilcito de drogas (posesin preordenada al trfico: segundo prrafo del artculo 296 del Cdigo Penal) y al otro por un delito en grado de tentativa. La ejecutoria no precisa si Moscoso, adems de solicitarle a Zuasnabar conseguir un comprador de la droga, le traslad la posesin de esta; dato este determinante para dilucidar la responsabilidad penal de Zuasnabar. Pues si la posea para su trfico resulta ser autor de un delito consumado, y si no solo un cmplice de Moscoso. Lo que, en todo caso, no se puede afirmar es una tentativa delictiva. El segundo prrafo del artculo 296 del Cdigo Penal castiga a quien posee drogas para su trfico ilcito. Para que se configure un delito consumado, debe comprobarse, adems de la posesin de la droga, una preordenacin al trfico de la droga o a la transmisin a terceros. No es necesario que el trfico (comercializacin, traspaso) efectivamente se realice para consumar el delito. Por lo tanto, al intentar comercializar la droga (que se posee) no se ha comenzado con la ejecucin del delito (tentativa), sino que ya se ha realizado completamente el tipo penal.

6.Segn la jurisprudencia signada con el Exp. N 2262-2000: si se decomisa a persona una escasa cantidad de droga Se puede presumir que es para el propio consumo?, lo que seala: Los elementos de juicio reunidos durante la investigacin preliminar no permiten otorgar al denunciado la condicin de presunto autor del delito de trfico ilcito de drogas, puesto que la escasa cantidad de droga decomisada al ser sometido al correspondiente examen qumico fue agotada como se aprecia del resultado preliminar de anlisis qumico, lo que permite sostener razonablemente que dicha droga estaba destinada al consumo del denunciado, careciendo por tanto el hecho de relevancia penal. A mi parecer la jurisprudencia acta de acuerdo a la sistemtica penal recogida en el artculo 299 del Cdigo Penal, no siendo punible la persona que tiene en su poder dosis mnimas para consumo personal.

7.Segn la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per, expediente N 3004-2004-Hunuco, bajo el ttulo: LA INCAUTACIN DE MARIHUANA EN LA CELDA DE UN INTERNO Acredita que este se dedica a comercializarla?, seala: No concurren suficientes elementos probatorios que acrediten la responsabilidad penal, si no obran elementos de prueba adicionales que produzcan la conviccin para concluir que lo incautado marihuana en el interior de una celda estuviera destinada para la comercializacin. En mi opinin conforme al artculo 299 del Cdigo Penal, la posesin de marihuana para el propio e inmediato consumo en cantidad no mayor a ocho gramos no constituye delito, y tal conducta no es penalizado por cuestiones de poltica criminal. En ese sentido, al haberse encontrado en la celda del procesado la cantidad de 0.60 grs., de marihuana no debi abrirse instruccin; las autoridades policiales, el fiscal, el juez instructor y la Sala Penal debieron presumir que la marihuana incautada al encausado era para su consumo personal. Ahora bien, al haberse abierto incorrectamente proceso al encausado por microcomercializacin de drogas, era razonable que su abogado alegue que su defendido era un consumidor. Pero aun si se desvirtuara esta afirmacin a travs de las pericias respectivas, tampoco podra presumirse que el procesado se dedicaba a la microcomercializacin, pues en principio no se le encontr vendiendo marihuana y aun si fuera as, no podra ser condenado al no superarse los 8 gramos para que se constituya el delito.

8.El libro titulado Trfico de Drogas y Lavado de Activos del Dr. Luis Lamas Puccio, en el que se hace referencia al panorama en materia de represin del Trfico Ilcito de Drogas (TID) y el lavado de activos, presentando un anlisis integral sobre el marco conceptual y jurdico del problema y las medidas para evaluar la legislacin sobre los fondos que provienen del Trfico Ilcito de Drogas, as como tambin seala las medidas propuestas para los problemas jurisdiccionales que se derivan de estos delitos. El autor presenta la hiptesis de que es necesario examinar y reformular la legislacin nacional sobre lavado de activos y la obligatoriedad de todo gobierno de dictar normas jurdicas para controlar las transacciones financieras sospechosas.

9.El libro titulado Trfico Ilcito de Drogas y Lavado de Activos del Dr. Manuel Frisancho Aparicio que presenta una doble investigacin la primera, en relacin al desarrollo y evolucin del Trfico Ilcito de Drogas (TID), y la segunda, sobre el Blanqueo de Capitales y Lavado de Activos. El autor plantea la hiptesis de que la corrupcin, la distorsin de los sistemas econmicos y la globalizacin del crimen son consecuencias que se derivan de dicho fenmeno delictivo, luego de lo cual seala algunas alternativas de solucin a esta problemtica.

10.La tesis de grado (Doctorado en Derecho) Tratamiento Jurdico del Trfico Ilcito de Drogas y el Lavado de Activos en Amrica, Alternativas de Solucin del Dr. Carlos Martn Gomez Cahuas, quien seala: Que la investigacin plantea tres hiptesis: (1) Los sistemas penales de los pases americanos guardan escasa concordancia entre s, en lo referente al tratamiento jurdico-penal del delito del lavado de activos asociado al TID. (2) Los tratados y acuerdos suscritos por los pases americanos para enfrentar el lavado de activos asociado al TID no han permitido una accin eficaz en la lucha contra estos fenmenos delictivos. (3) El establecimiento y puesta en vigencia de adecuados mecanismos de coordinacin entre las Instituciones encargadas de la lucha contra el lavado de activos asociado al TID permitir una mayor eficacia de la accin del Estado frente a estos ilcitos penales.

2.2BASES FILOSFICAS

El filsofo alemn Karl Friedrich Nietzsche sostiene en su obra La Voluntad de Poder basada en el aforismo de perspectividad entendida como la esencia del ser orgnico, como la pluralidad de apariencias producto de fuerzas e impulsos que residen en el ser, es el fundamento de la apariencia que se presenta en un horizonte especfico y delimitado, es decir, como la expresin mental que se da en un campo de accin del sujeto que analiza. Menciona Nietzsche que frente a esta pluralidad de apariencias aparece la lgica humana, el sentido comn. En suma, es la voluntad de interpretar, de definir los lmites, de imponer perspectivas. Para Nietzsche, todo cuerpo es expresin de una fuerza, est constituido por una pluralidad de fuerzas. No cabe, por tanto, concebir una fuerza aislada: existen una pluralidad de fuerzas en relacin y movimiento continuos. El problema de la pluralidad es el problema de la oposicin y el choque de fuerzas. El poder est, asimismo, directamente relacionado con esta fluctuacin de las fuerzas y el mundo podra entenderse como un enorme campo de batalla. (3)Las fuerzas pueden ser dominantes o dominadas, a la vez pueden ser activas o reactivas. Estas ltimas, se ven influenciados por la voluntad de poder ya sea en sentido positivo o negativo. En cualquier caso, la vida entendida en trminos de voluntad de poder implica que las voluntades pretenden, efectivamente, afirmarse en la existencia, y que la vida, por tanto, no tiende meramente a la conservacin (en este punto, como en muchos otros, la influencia de Darwin es manifiesta, aunque Nietzsche no comparta del todo su doctrina) sino a la expansin y al acrecentamiento. (3)Al final la vida no sera ms que voluntad de poder, entendida no slo como conservacin, sino como expansin y crecimiento. En base a esto se debe refundar los valores de la sociedad, a este refundamiento lo llama transvaloracin, que no es otra cosa que instaurar nuevos valores en base a la conservacin de la vida, a su expansin y crecimiento. As las cosas cada ser humano es dueo de si, capaz de darse cuenta de su bien y su mal, capaz de crear y proyectar nuevos valores.Desde la perspectiva de Nietzsche en la medida que cada sujeto tiene voluntad de poder es capaz de darse cuenta de su bien o de su mal, por tanto, consumir o no la droga, si lo hace entonces afectar su salud.Por otro lado, el Estado que es la fuerza ms grade, tambin tiene su voluntad de poder, por tanto, comprende lo bueno y lo malo. El Estado debe respetar la voluntad de poder de cada individuo, que es capaz de distinguir su bien y su mal, por tanto no debe penalizar el consumo de droga. Desde esta perspectiva, establecer una dosis personal sera un parmetro para no castigar el consumo de drogas, pero es un error establecer una dosis uniforme para todas las personas, creyendo que todas necesitan la misma cantidad de drogas, lo cual no es cierto. Cuando un sujeto es encontrado en posesin de drogas en cantidad mayor a la dosis personal regulado en el artculo 299 del Cdigo Penal, ser acusada y hasta condenada, con lo cual se est penalizando el consumo de drogas.

2.3BASES TERICAS

Estn referidos al comportamiento de las escuelas tcnico-jurdicas expresadas y desarrolladas a continuacin.

2.3.1 Principio de legalidad

El principio de legalidad fue constituido en el Derecho Penal, como un mecanismo para hacer frente a los abusos de los estados despticos, en tanto una previa determinacin absoluta de las conductas prohibidas mediante la ley impeda abusos por parte de los detentadores del poder.

Pero es de advertir que el ordenamiento jurdico en general est basado en el criterio de legalidad; es decir, los rganos estatales deben someterse a la ley y la validez de sus actos que depende de que tengan una base legal (4)

Partiremos del criterio establecido en el cual se afirma que el principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi estatal; por as exigirlo el concepto de Estado de Derecho, en efecto, ste se manifiesta a travs de la Ley, pero Estado de Derecho no es el Estado de Leyes. Desde una perspectiva material el principio de legalidad debe tener como referencia la proteccin de bienes jurdicos, puesto que la seleccin de intereses penalmente tutelables, de las conductas incriminadas, y de las sanciones aplicables no puede realizarse obviando a la soberana popular y a su manifestacin poltica, siendo la Ley la expresin de la voluntad general.

Adems, cabe referir que la legalidad se fundamenta en la separacin de poderes, la seguridad jurdica, la igualdad y la democracia.

As, se seala que es un postulado bsico del Estado de Derecho, el cual se manifiesta en la mxima no hay crimen o delito sin ley (nullum crimen sine lege), el cual queda expresado del siguiente modo: Un hecho slo se puede castigar si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho (5).

De otro lado, el principio de legalidad en materia penal tiene la capacidad de limitar a los poderes pblicos a fin de evitar intervenciones penales arbitrarias o abusivas, estableciendo un sistema de garantas, que la actividad punitiva no puede sobrepasar; siendo un claro ejemplo de antao en nuestro pas la ley sobre la tenencia ilegal de moneda extranjera, que no hizo sino socavar la naturaleza garantista del principio de legalidad.

En ese sentido los conceptos y directrices que recoge el principio de legalidad cumplen diversos cometidos: la previsibilidad penal, tanto en la conducta como en la sancin, el aseguramiento de las esferas de libertad de los ciudadanos, y la exigencia que las actuaciones penales sean pblicas.

Es importante adems observar otros criterios de valoracin al respecto como seala Nauke: (6). El principio de legalidad penal est presente cuando el ciudadano, como vctima o autor, en el trance de una lesin grave de la libertad, tiene esperanza en la ley.

Ahora, el principio de legalidad es la nica fuente de creacin del ordenamiento punitivo, la cual conlleva las garantas criminal, penal, jurisdiccional y de ejecucin, as como las exigencias legislativas referentes a la determinacin de las penas y de las medidas de seguridad.

Nuestra Constitucin Poltica reconoce en su artculo 2 inciso 24, ordinal d), el principio de legalidad en materia penal. Este mandato constitucional materializa dos aspectos de la forma de organizacin poltica asumida por nuestra sociedad. Por un lado, es expresin del sistema democrtico en el mbito especfico de la determinacin de las conductas punibles y las penas aplicables, pues la aprobacin de la ley penal por un Congreso democrticamente elegido confirma el principio constitucional que establece que la administracin de justicia emana del pueblo. Por el otro, constituye tambin un mecanismo para evitar el abuso del poder estatal en perjuicio de los ciudadanos, en tanto, que slo mediante una ley del Congreso expresa la voluntad general y se considera tambin los puntos de vista de las minoras.

El artculo en mencin manifiesta: Nadie ser procesado, ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Por su parte, el Cdigo Penal en el artculo II del Ttulo Preliminar prescribe Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.

De la presente regulacin podemos esbozar algunas diferencias, as la regulacin constitucional tiene un sentido ms amplio al respecto, junto a la consagracin del principio de legalidad de las penas establece el principio de legalidad procesal, que es su consecuencia directa; adems no solo se limita a un acto que no est previamente calificado en la ley, tal como manifiesta el Cdigo Penal, sino se refiere de manera amplia a un acto u omisin, que son las dos formas de comportamiento relevante para el Derecho Penal. Otros aspectos importantes de mencionar es que el Cdigo Penal hara posible la exclusin de los alcances del principio de legalidad a la omisin al realizar una interpretacin literal de la frmula descrita; se puede percibir tambin una diferencia en referencia al principio de determinacin o taxatividad de la ley penal, cuando se refiere a la necesidad que el acto u omisin se encuentre calificado en la ley de manera expresa e inequvoca.

Segn los distintos momentos sobre los que opera, el principio de legalidad de los delitos y las penas contiene, en primer lugar, las denominadas, garanta criminal y garanta penal, lo que corresponde con la originaria formulacin de dicho principio. Estas garantas actan en el momento de la definicin legal de los delitos y las penas y en el de la decisin sobre la responsabilidad penal y la pena aplicable se lleve a cabo mediante el proceso establecido legalmente y por los rganos judiciales competentes, en cumplimiento de lo que se conoce como garanta procesal y jurisdiccional.

2.3.2 Concepto

Es considerado como un instrumento de proteccin que brinda el Estado de Derecho al sujeto amenazado por las sanciones pblicas (5).

Como principio es un ente rector a partir del cual se regula la forma como debe existir la norma penal, pero de otro lado es la base sobre la que se estructura el Derecho Penal.

As, se pone de manifiesto que el ejercicio punitivo del Estado implica ciertas restricciones de los derechos fundamentales, en especial de la libertad, pero siempre basadas en normas y reglas preexistentes a la realizacin del comportamiento cuestionado.

Entonces consideramos que este principio pueda ser conceptuado como una garanta para proteger las libertades individuales frente a las violaciones que puedan ser cometidas por un Estado, en el ejercicio de su ius puniendi.

2.3.3 Consecuencias

El principio de legalidad disciplina formalmente el ius puniendi estatal, manifestado a travs de la Ley. Desde esta perspectiva material, el principio de legalidad ha de ser estudiado en referencia a la proteccin de bienes jurdicos, puesto que la seleccin de intereses penalmente tutelables, de las conductas incriminadas, y de las sanciones aplicables no puede realizarse de espaldas a la soberana popular y a su manifestacin poltica, siendo la ley como expresin de la voluntad general.

As, seala Roxn (5) que se distinguen cuatro consecuencias o repercusiones del principio de legalidad, plasmadas en forma de prohibiciones, de las cuales dos se dirigen al juez, y las dos ltimas al legislador; y, dentro de las cuales tenemos:

a. Reserva absoluta de la Ley. Se hace explcita en la seleccin de intereses tutelables y de qu manera pueden los preceptos penales llevar a cabo su funcin preventiva. Siendo las normas penales las que fijan los supuestos en que legtimamente se puede privar la libertad a una persona; las mismas que deben reunir formalidades propias para ofrecer una mejor garanta a la sociedad.

El principio de reserva de la ley penal expresa la prohibicin de imponer una pena, en ausencia de una ley preexistente que configure un hecho como delito o falta.

As, nuestro Cdigo Penal en el artculo II de su Ttulo Preliminar declara que los delitos y faltas deben estar previstos en la ley vigente en el momento de su comisin.

La reserva de la ley implica: 1 slo la ley puede crear, modificar o derogar tanto delitos como penas; 2 ninguna otra fuente, por ms resaltante que sea, puede asumir esa funcin sin usurparla ilegtimamente. Puede afirmarse, sin exageracin alguna, que la ley tiene fuerza exclusiva y excluyente en la creacin de delitos y penas.

Por lo tanto, la competencia para incriminar penalmente comportamientos y establecer las penas aplicables a sus autores debe ser exclusiva del poder legislativo, por cuanto ello supone que el poder estatal emana del pueblo, y que la divisin de poderes es la base de su organizacin (4)

b. Prohibicin de leyes penales indeterminadas. Adems de las garantas formales, se exige que las normas renan determinadas garantas materiales que se conviertan en verdaderos instrumentos al servicio de la libertad de los ciudadanos. El sentido fundamental que posee el principio de legalidad en el Estado de Derecho es el de someter todas las actuaciones de los rganos pblicos a la ley, de manera que stos ejerzan exclusivamente el poder que la ley ha definido previamente, slo en la medida tasada por la ley y nicamente mediante el procedimiento y con las condiciones que la propia ley establece.

A ello, agrega Roxn (5) una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitacin del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir.

Es fcil, pues, advertir que toda indeterminacin de la ley abre un espacio de decisin para sus rganos aplicadores en el que el principio de legalidad desempea un papel prcticamente nulo. De ah la necesidad de que las normas posean un contenido claro y, en la medida de lo posible, cerrado o taxativo.

Pero es de advertir, que en muchas ocasiones por el lenguaje utilizado es difcil alcanzar una precisin absoluta, lo que se plantea es ms bien el grado de indeterminacin que puede incorporar la ley penal al definir los presupuestos que lleven aparejados consecuencias jurdicas; obedeciendo a la pretensin de previsibilidad de las consecuencias de las conductas y erigindose en garanta de la libertad individual.

Entonces mientras el principio de reserva de la ley atiende a la jerarqua de las fuentes del Derecho, el principio de determinacin se refiere al contenido de la ley penal en cuanto es una formulacin tcnica realizada por el legislador. Constituyendo un mandato dirigido al legislador para que en el momento de la creacin de una norma penal determine con la mayor precisin posible tanto el supuesto de hecho como la penalidad, estableciendo tanto la esencia del ilcito como los lmites del mismo.

Se considera que el principio de determinacin de la ley penal abarca tanto la descripcin del supuesto de hecho tpico, as como a la correcta fijacin de las consecuencias jurdicas del delito, ya sea a la delimitacin de las penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias.

c. El principio de irretroactividad. La exigencia de una ley previa a la conducta que la defina como delito y para ello prevea una pena es el contenido ms asentado tradicionalmente del principio de legalidad, y su consecuencia jurdica es la prohibicin de dotar a las nuevas leyes penales de efectos retroactivos. Slo si una conducta est previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad, slo as puede acomodarse a la ley y disfrutar de seguridad en su posicin jurdica.

De ello se deduce que es de aplicacin la ley que est vigente en el momento del hecho; as, el significado de la irretroactividad penal lo encontramos como una garanta poltica fundamental en el Estado de Derecho: la seguridad jurdica, que se entiende como el derecho a saber lo que est prohibido penalmente y la pena con que ello se conmina. La regla general indica que en el Derecho Penal rige el principio tempos delicticomissi, consagrado en el artculo 6 del Cdigo Penal La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible ()

Podemos mencionar que por excepcin, el principio de la irretroactividad de la ley penal se quiebra cuando es ms favorable al reo, en ese sentido el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per establece: La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. Al respecto cabe mencionar que si la compleja estructura social tiene capacidad de tolerancia y despenaliza la figura, la finalidad de sancin y prevencin del Derecho Penal desaparece, no tiene ningn sentido mantener un supuesto de hecho o una penalidad.

Como seala Juan Bustos: (4) la retroactividad de la ley ms favorable no es contradictoria con el sentido del principio de legalidad, sino, por el contrario, una lgica consecuencia de su fundamento (...) el principio de legalidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Estado en sus relaciones con la persona. Una ley ms favorable no es una ley abusiva. Por el contrario, significa el reconocimiento de mayores mbitos de libertad. (...) la retroactividad de la ley ms favorable no niega el principio de legalidad, antes lo afirma.

El principio de legalidad, en cuanto al tiempo en que se comete el delito, supone el reconocimiento de dos criterios rectores: 1 La irretroactividad de toda ley penal que crea un perjuicio al ciudadano o empeora su situacin jurdica; 2 La retroactividad de la ley penal, siempre que le favorezca, ya sea por la abolicin de un delito, por el establecimiento de un presupuesto de punibilidad o por la atenuacin de la consecuencia jurdica.

Con razn se sostiene que el principio de irretroactividad es el complemento lgico del principio de reserva de la ley y tambin del principio de taxatividad, los cuales llevan al mximo la funcin de garanta de la ley penal en beneficio de las libertades ciudadanas y la seguridad jurdica de una nacin. No basta exigir normas con un determinado rango, ni es suficiente pedir leyes claras, es indispensable requerir que estas leyes rijan para el futuro y que no afecten la posicin jurdica del ciudadano si la conducta no se realiz bajo su vigencia.

d. Prohibicin de la analoga in malam partem. La analoga es una palabra que deriva del griego analogom cuyo significado literal es semejanza o proporcin.

La analoga se entiende como la aplicacin de la ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto (7)

As, debe ser entendida como: El traslado de una regla, dada en la ley para el supuesto de hecho (A), o para varios supuestos de hechos similares, a otro supuesto de hecho (B), no regulado en la ley, similar a aquel. Asimismo, se apunta que la analoga significa la comprobacin de una igualdad normativa entre dos casos que no son completamente iguales, pero que lo son en grado suficiente para que el rgimen jurdico de uno deba ser igualmente al del otro.

En el campo de la teora general del derecho se distingue entre analoga legis y analoga iuris; la primera consiste en aplicar a un caso no regulado por una disposicin particular, pero semejante a los supuestos en ella contemplados, una norma extrada de la propia ley; mientras que la segunda consiste en aplicar ya no una disposicin particular, sino un conjunto de normas o principios al caso no regulado.

La analoga constituye un mtodo de autointegracin del Derecho, el cual se emplea para colmar lagunas jurdicas. As los procedimientos de autointegracin ms importantes son la analoga y los principios generales del Derecho.

La analoga jurdica participa en gran medida de la idea de justicia, pues frente a supuestos semejantes en esencia y que gozan de la misma razn jurdica no sera justo, ni se adecuara a la conciencia colectiva, que un mismo ordenamiento no resolviera igual ambos supuestos o les concediera el mismo tratamiento jurdico. Si uno de los contenidos de la idea de justicia es tratar igualmente a los iguales, dicho concepto tambin se expresa tratando de manera semejante a los semejantes. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el mencionado planteamiento encuentra serias limitaciones no slo segn la rama jurdica que se trate, sino cuando se enfrenta a otro de los valores principales del Derecho: la seguridad jurdica.

La ciencia penal contempornea de manera casi unnime distingue entre una analoga que perjudica al reo (analoga in malam partem) y una analoga que beneficia al imputado (analoga in bonam partem). Con la prohibicin de la analoga in malam partem el legislador busca proscribir la creacin o agravacin de delitos y sanciones penales ms all de lo expresamente descrito en la ley o de lo que fluye de su sentido literal posible. (7)

Su regulacin se encuentra en la Constitucin Poltica del Per en su artculo 139 inciso 9), el cual consagra el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y las normas que restringen derechos. El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil prescribe que: La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. Por su parte, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal prescribe que: No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad, o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

e. Prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar la pena. La costumbre consiste en la repeticin general, constante y uniforme de un comportamiento con la conviccin de cumplir una obligacin o de ejercitar un poder jurdico.

En ese sentido una costumbre no puede crear ni agravar delitos o penas, ya que de otro modo se resquebrajara el imperio de la ley y los alcances indiscutidos del principio de legalidad (5) Las lagunas de punibilidad, intencionalmente creadas por el legislador en virtud al principio de fragmentariedad y de intervencin mnima, no pueden ser cubiertas apelando a la costumbre o a cualquier otra fuente del Derecho.

La Constitucin Poltica del Per en su artculo 149 reconoce que: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial; la norma constitucional pone lmites al ejercicio del derecho consuetudinario, dado que lo condiciona a que no se violen derechos fundamentales de la persona.

Esta situacin evidentemente es un freno a la creacin de delitos y penas que suponen, por su propia naturaleza, la restriccin de los ms importantes derechos fundamentales como son la vida, la libertad o el patrimonio.

El uso del derecho consuetudinario slo est vedado en la medida que se oponga a las bases y al sentido de la ley. As las normas del derecho consuetudinario pueden ser til auxilio cuando se termina beneficiando al reo en virtud al reconocimiento de una causa de justificacin o de inculpabilidad no codificada, aceptndose aqu la costumbre in bonam partem.

2.3.4 Mandato de determinacin

Una de las funciones ms importantes que desempea la ley penal es la de servir de pauta de orientacin al comportamiento de las personas; la ventaja principal de un sistema jurdico codificado sobre un sistema jurdico basado en la costumbre es el ofrecer mayor certeza a los ciudadanos, pues toda conducta que se halla prohibida ha de encontrarse prevista en la ley, evitndose que los jueces puedan crear Derecho libremente. El juez no se encuentra vinculado a los usos o a las costumbres sociales, sino a la ley.

Ello en virtud a como seala Roxn, que una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitacin del ius puniendi estatal a la que se puede recurrir, adems le permite al juez invadir el terreno del legislativo al interpretar la misma (5)

En nuestro sistema jurdico el elemento legitimante y esencial de la norma penal surge de su capacidad de crear seguridad jurdica, ideal de certidumbre inherente al Estado liberal. Bajo su imperio el pueblo confa en el Estado, como titular del ius puniendi, y en sus legisladores a los que considera garantes de la seguridad jurdica.

La falta de respeto del legislador a su labor como garante de la seguridad jurdica, arrastra por tierra el principio de determinacin penal y debilita las bases democrticas de un Estado.

Determinada la justificacin y la necesidad de recurrir al Derecho Penal para mantener normativamente determinadas expectativas de conducta, el legislador debe precisar esto de manera clara en una ley penal. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinacin o certeza, y obliga al legislador a determinar en la ley todos los presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y la pena aplicable.

As, la determinacin se materializa cuando son exhaustivas aquellas disposiciones que contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinan la consecuencia jurdica (7). Entonces, se torna, por lo tanto, inadmisible cuando no permite al ciudadano conocer que est prohibido y que est permitido.

Mientras el principio de reserva de la ley atiende a la jerarqua de las fuentes del Derecho, el principio de determinacin se refiere al contenido de la ley penal en cuanto es una formulacin tcnica realizada por el legislador. Constituye un mandato dirigido al legislador para que en el momento de la creacin de una norma penal determine con la mayor precisin posible tanto el supuesto de hecho como la penalidad, estableciendo la esencia del ilcito como los lmites del mismo.

Toda ley penal, sin excepcin, est sometida a las exigencias del mandato de determinacin. No es indispensable que la indeterminacin se extienda a toda la ley penal y afecte a la descripcin del supuesto de hecho, o bien el ncleo esencial de la norma; en este sentido el principio tambin se extiende a la correcta fijacin de las consecuencias jurdicas del delito.

Debemos ser claros en un principio que no hay determinacin de la ley penal de un modo absoluto e incondicional como si se tratara de un mandato de absoluta exactitud y de precisin externa, debido a que el problema de la determinacin de la ley penal no es un inconveniente puramente penal o jurdico, sino que trae consigo la ambigedad del lenguaje humano siendo una de sus caractersticas el de ser variable.

Como apunta Cobo-Vive: (8) El rigor absoluto no puede, ciertamente, alcanzarse, pero no por ello hay que renunciar absolutamente al rigor, sino que es necesario intentar lograrlo hasta donde sea posible, de modo persistente y fijndose cada vez, como meta a conseguir, cuotas ms elevadas de seguridad y certeza.

El mandato de determinacin al vincularse con el lenguaje requiere ser entendido de modo flexible y no rgido como un mandato de la mayor taxatividad posible, en donde es de aceptar cierta indeterminacin razonable que pueda tolerarse por los ciudadanos sin atentar contra la legitimidad democrtica de la ley penal y la necesidad de motivacin de la norma.

El principio de determinacin as como no es sinnimo de exactitud, tampoco puede ser entendido como mandato de regulaciones casusticas o pormenorizadas. Esto significa que se acepta un grado razonable de inexactitud, pues la tarea legislativa y la codificacin no pueden renunciar a la utilizacin de trminos o ideas que tengan fuertes elementos valorativos o normativos. La relativizacin del principio de determinacin no supone la prdida de racionalidad y equilibrio en las leyes penales, como tampoco supone la afectacin a la seguridad jurdico-penal.

Siguiendo con la estructura lgica de la norma penal, encontramos que se pueden presentar diversas hiptesis de indeterminacin sea que atendamos:

Al supuesto de hecho, en la cual se presenta la indeterminacin cuando no existe tipo penal que delimite claramente la prohibicin o el mandato, bien cuando el tipo penal emplea en exceso elementos normativos del tipo. Presentndose en los llamados tipos abiertos o aquellos en los que falta una gua objetiva para completar el tipo, de modo que en la prctica sera imposible la diferenciacin del comportamiento prohibido y del permitido con la sola ayuda del texto legal. Otro caso es el de los tipos penales en blanco, en donde si bien se precisa la sancin, siendo que el precepto no est formulado ms que como una prohibicin genrica siendo definida por una ley presente o futura.

Una segunda hiptesis de indeterminacin del supuesto de hecho, se presenta cuando se aparenta consagrar el supuesto de hecho, dejando en realidad al juez la determinacin del mismo.

Con relacin a las consecuencias jurdicas, se presenta tambin la indeterminacin cuando no se precisa su duracin, la clase, o se omite consagrar la consecuencia jurdica, dejndola librada a la voluntad del juzgador.

En lo que respecta a la duracin, se presenta cuando el legislador no seala el lmite temporal que debe contener la imposicin de la sancin.

En lo referente a la clase de la consecuencia jurdica, la encontramos cuando el legislador no determina el tipo de sancin a imponer.

Finalmente la indeterminacin puede ser absoluta, si no se seala ninguna consecuencia jurdica.

La determinacin de la pena requiere la fijacin de un marco penal capaz de respetar el principio de proporcionalidad, el cual se vincula con la importancia del bien jurdico. El dao social de la conducta y la actitud interna desvalorada se convierten en un punto de referencia obligado que incidir en la aplicacin de la pena. El mandato de determinacin de las penas logra su cometido cuando la ley prev una pena definida y precisa, cuando existe una relacin de adecuacin entre el comportamiento antijurdico y la lesin a un bien jurdico. El marco penal permite al juez graduar la responsabilidad penal dentro de una valoracin previa realizada por el legislador. Evitando no solo la severidad y la dureza en la administracin de justicia penal, al permitir la aplicacin equitativa de la ley penal teniendo en cuenta las circunstancias en los que el hecho se cometi, la personalidad del autor y la magnitud del injusto cometido.El principio de determinacin de las penas como emanacin de la garanta penal del principio de legalidad implica:

La fijacin de una determinada clase de pena, aceptndose excepcionalmente su sustitucin cuando sea favorable al reo.

La fijacin de un marco penal razonable en el que, por lo menos, el lmite mximo debe encontrarse cerrado a fin de evitar cualquier indiscrecionalidad judicial en la imposicin de las penas.

La clase de pena resulta esencial en la verificacin de la legalidad y es un requisito que se tiene que cumplir si se pretende evitar la inconstitucionalidad de la pena a aplicar. En sntesis, en nuestro ordenamiento jurdico rige formalmente el principio nulla poena sine praevia lege, por cuanto debe haberse determinado su clase, duracin y caractersticas, en una ley previa a la conducta amenazada.

Los conceptos jurdicos indeterminados tienen, como una de sus especies ms llamativas, a los conceptos jurdicos necesitados de complementacin valorativa.

2.3.5 Relacin con la seguridad jurdica

El fundamento genuino y ltimo del principio de legalidad es asentarse en criterios valorativos de seguridad jurdica, permitiendo que el ciudadano y la sociedad en general conozcan las prohibiciones y mandatos penales de manera anticipada, orientndose correctamente en los contactos sociales ms importantes y en los que estn involucrados derechos. Entendiendo a la seguridad jurdica como un valor y fin del orden jurdico referido a la realizacin de una funcin de organizacin y de una funcin de realizacin. La seguridad jurdica se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo respecto de una situacin jurdica dada, que en materia penal viene representada por la comisin de un ilcito.

As, la seguridad jurdica tomada como un principio, supone que exista una base legal relativamente precisa, que permita a las personas ordenar sus conductas y prever las consecuencias que stas puedan producir. En buena cuenta, en relacin con los derechos de las personas, la ley debe disponer lo que est permitido que las autoridades hagan y, por el contrario, con respecto a los individuos debe reconocer su autonoma de actuar en libertad mientras no infrinjan sus lmites (4)

nicamente al relacionar la seguridad jurdica y la necesidad de cautelar la libertad de la persona es que se logra entender en su dimensin correcta la vigencia del principio de legalidad.En efecto, la nica va idnea de tutelar los derechos individuales, ponindolos a resguardo de las intervenciones estatales arbitrarias o de la venganza privada, es desarrollando un mecanismo de tipificacin abstracto y general, capaz de garantizar una igualdad de tratamiento para todos los ciudadanos. Esto es que la ley penal se encuentre vigente al momento del hecho. Siendo que el Derecho Penal se afilia a la idea de que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurdico; si el Derecho Penal pretende orientar a los ciudadanos, la norma debe tener carcter previo y taxativo de tal manera que proporcione seguridad y certeza. La seguridad y certeza constituyen el derecho poltico de todos los ciudadanos respecto a las leyes penales, siendo que la libertad de accin del ciudadano slo se puede ejercer bajo un clima de confianza que lo prev el Derecho.

Si se admite que la seguridad jurdica cumple dos grandes funciones como es la funcin de orientacin y la funcin de realizacin, quedando plenamente claro la compatibilidad del principio de legalidad con dichos cometidos. En virtud a la funcin de orientacin el ciudadano puede calcular y ponderar los riesgos y las cargas a las que se expone en caso se decidan infringir los mandatos jurdicos, cometiendo un delito. Sabe con precisin en qu casos su comportamiento puede hacerse acreedor a una pena o a una medida de seguridad, logrando as fomentar la confianza y el respeto hacia el Derecho por parte del ciudadano y la poblacin en su conjunto. Mediante el principio de legalidad se logra erradicar del Derecho en general, la incertidumbre, el azar, la arbitrariedad y el desamparo.

La seguridad jurdica presta una funcin de garanta a los ciudadanos pues permite, si no eliminar, si restringir el mbito de la discrecionalidad del poder judicial en el momento de la emisin de una sentencia condenatoria. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no slo el conocimiento del contenido de la prohibicin, sino tambin de los lmites de la misma.

La seguridad jurdica exige que sea una instancia superior y distinta a los mismos tribunales de justicia la que determine qu conductas deben ser consideradas como delitos y han de recibir penas, ya que nadie puede verse sometido a normas creadas por el mismo rgano que las aplica.

En ese sentido toda ley que est determinada permite una mejor orientacin al ciudadano en sus relaciones y contactos sociales en virtud a que precisa y delimita convenientemente el mbito de lo punible y lo ilcito. El ciudadano puede actuar con plena previsibilidad respecto a s su conducta est o no prohibida, como conoce anticipadamente el tipo o el quantum de la sancin que le espera si acta contrario a derecho. El carcter predeterminado de lo punible establece seguridad jurdica y permite descartar la arbitrariedad. Si la ley penal es expresin de la voluntad general, una de sus funciones se concreta polticamente en afianzar la libertad y la seguridad.

Si se confiriere a los magistrados la funcin de crear delitos y penas, se perdera irremediablemente la certidumbre en la aplicacin del Derecho, pues una accin que hoy no se castiga, maana puede merecer una sancin penal por el cambio en la percepcin personal de un Juez. Siendo que el ciudadano estara sometido a un permanente riesgo: por un lado, no conoce el ncleo o los lmites de la prohibicin y, por el otro, est librado a la arbitrariedad del juzgador, tanto en la calificacin del delito como en la imposicin de una pena.

Al plantearse que la seguridad jurdica y el principio de legalidad cumplen una funcin de orientacin para los ciudadanos esto slo se logra cuando las leyes son claras y sencillas, adems puedan ser entendidas por cualquier ciudadano dentro de su contexto social. En ese sentido la prohibicin de retroactividad con su correlato, el principio de irretroactividad, slo se explica satisfactoriamente si se le reconduce a la idea de seguridad jurdica y a la exigencia que la posicin jurdica del ciudadano no se vea empeorada por leyes posteriores.

El pensamiento jurdico actual se inclina por la seguridad a favor del ciudadano; la conminacin penal no tiene por qu prescindir de la idea de libertad y confianza; ello se cumple en cuanto hace predecibles los comportamientos de los sujetos. Siendo una caracterstica de la ley penal su especificidad, as cada tipo penal contiene una conducta simple o compleja, pero siempre describe un hecho humano, lo cual colabora a la precisin de lo normado.

La seguridad jurdica queda impresa en la medida que se refiera a las normas y a su aplicacin, de all que se hable de una seguridad jurdica de orientacin y de una seguridad de realizacin o confianza en el orden. Es de agregar que la seguridad de orientacin o certeza del orden slo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas.

El otro aspecto llamado seguridad de realizacin o confianza en el orden; pues una cosa es conocer los derechos y las obligaciones respectivamente impuestos por las normas en rigor, y otra confiar en que los primeros sern ejercitados y las segundas habrn de cumplirse. La segunda dimensin de la seguridad jurdica exige no solo el cumplimiento de las normas por los particulares; demanda sobre todo, la correcta aplicacin de aquellas por los rganos del poder pblico.

El sentido de la prevencin general, manifiesto en el principio de legalidad, es un elemento integrante de la seguridad jurdica dado que la ley penal informa a la comunidad sobre los comportamientos que se hallan prohibidos y las conductas que los ciudadanos no deben ejecutar. La conminacin penal previa es una garanta jurdica que obliga al legislador a que cumpla con las formalidades legales previstas para la promulgacin de la ley. La amenaza de sancin que se realiza a travs de la ley penal tiene un carcter abstracto y general. As, tambin el principio de legalidad cumple una funcin adicional en cuanto la prevencin de delitos es un mensaje a favor de la conservacin del ordenamiento jurdico.

2.3.6 Estructura de la norma jurdico penal

La norma implica una valoracin respecto de actos, es importante se trate de una valoracin objetiva, y en cuanto a su estructura, se pone de manifiesto su carcter comunicativo, debido a que est inmerso en una relacin social, y motivo por el cual siempre ha de tenerse en cuenta al otro, respecto del cual se seala un determinado comportamiento, y tambin considerando la expectativa de un tercero, el Estado, que impone una pena al acto contrario (9).

El concepto tcnico de norma posee una estructura compleja; la norma es una categora pluridimensional, que puede servir a cometidos funcionales diversos.

Se agrega adems que, la norma es un proceso comunicativo dentro de un conflicto social, su finalidad es la resolucin de ese conflicto social. (9)

La norma penal participa de la estructura de cualquier otra norma, ya sea jurdica o social: un determinado comportamiento de un sujeto o presupuesto de hecho y la consiguiente sancin.

La diferencia entre la norma penal y las dems normas jurdicas radica en que en la norma penal el supuesto de hecho lo constituye un delito y la consecuencia jurdica una pena y/o una medida de seguridad. As observamos que como toda norma jurdica la norma penal consta de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurdica.

La norma puede tener un carcter individual o general. Una norma posee un carcter individual cuando es impuesto un singular comportamiento individualmente considerado. Una norma asume carcter general cuando en ella se establece como debido un comportamiento generalmente determinado de una clase cualificada de personas.

Las normas jurdicas que sealan una pena a un determinado comportamiento cumplen, sin duda, una funcin de informacin y aviso al ciudadano. En ese sentido, son dirigidas literalmente al ciudadano, y de forma expresa un mandato dirigido al Juez que le obliga a imponer la pena para restituir la paz social.

Sin embargo, al sealar una pena para los diversos delitos, el legislador pretende algo ms que informar y castigar; pretende prohibir, bajo la amenaza de la pena, la realizacin de los delitos. La conminacin penal de los diversos delitos transmite no slo un aviso al ciudadano y la voluntad normativa de que el juez castigue, sino ante todo, la voluntad normativa de que los ciudadanos no trasgredan el ordenamiento.

Entonces ese enunciado legal que castiga una determinada conducta con una pena ha de interpretarse, como una forma de comunicacin de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que es llamada norma primaria y de una norma que obliga a castigar dirigida al Juez, la cual la designan como norma secundaria. (10)

Suele manifestarse que la estructura de toda norma jurdica se halla constituida por dos elementos: un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica. Respecto a las normas que establecen la pena o medida de seguridad (normas secundarias). En ellas la conducta delictiva constituye, en efecto, el supuesto de hecho y el deber de imponer la pena o la medida de seguridad la respectiva consecuencia jurdica. Con menor claridad se presenta la estructura de las normas primarias, las cuales se formulan de forma hipottica, en una construccin subjetiva incondicionada: no matars, no robars, etc. Sin embargo, lo cierto es que tambin esta clase de normas resultan aplicables en determinados supuestos y tienen una consecuencia jurdica que es el deber de hacer u omitir algo. (10)

2.3.7 Norma primaria y norma secundaria

Es usual distinguir las normas en primarias y secundarias. Cabe observar que la existencia de la norma primaria no se deriva del texto legal, que slo hace referencia a la norma secundaria, pero es admitida al ser desarrollada por la doctrina, debido a que frente a la realizacin de un delito no slo se hace aplicable la norma que seala su castigo, sino que tambin entraa la infraccin de una norma que prohbe la conducta al ciudadano.

As el enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse pues, como forma de comunicacin de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano (norma primaria) y de una norma que obliga a castigar al Juez (norma secundaria) (10)

En efecto: si slo existiera la norma secundaria, el delito no sera infraccin alguna, puesto que aqulla no prohbe el hecho al ciudadano, sino que se dirige nica y exclusivamente al Juez. Dejando vaca toda la elaboracin dogmtica la cual tiene su punto de partida en la consideracin del delito como infraccin de una norma.

Por lo tanto, el contenido fundamental de la norma primaria vendra constituido por la imposicin de una pauta de conducta; as, el legislador, con la promulgacin de una ley penal, responde a una necesidad social de resolucin de un conflicto preexistente o de existencia previsible. Este conflicto social que subyace a toda norma penal debe ser resuelto por este, quien ha de fijar indubitadamente cmo deben actuar las partes en conflicto. Esta solucin ha de adoptarse a partir de la seleccin del valor o inters social merecedor de proteccin y primaca entre los que colisionan (bienes jurdicos). El bien jurdico, como valor social necesitado de proteccin penal, aporta un criterio teleolgico-valorativo orientador en la resolucin del conflicto y de comprobacin posterior de la validez de la solucin adoptada. De ello podemos observar tres aspectos en la norma primaria:

a. La norma primaria en su aspecto de valoracin, se mueve en el mbito del deber ser, estableciendo la solucin "ideal" al conflicto planteado, desde el punto de vista del bien jurdico.

b. La norma primaria en su aspecto de norma de conducta, enuncia la pauta de conducta y ofrece a la sociedad un modelo valorado de conducta. Es el modelo que "debe" seguirse.

c. La norma primaria en su aspecto de determinacin o de imposicin, constituye el momento imperativo; el de la decisin de quien est investido de autoridad que dice "sea". Es el ejercicio del ius puniendi, de la capacidad ordenadora de conductas derivadas de la voluntad del rgano legislante.

As, concebida la norma primaria cumple tres funciones:

- Proteger bienes jurdicos a travs de la norma de valoracin.- Determinar pautas de conducta mediante la norma de conducta.- Motivar al ciudadano a que observe un determinado comportamiento mediante la enunciacin de la pauta de conducta realizada en la norma de conducta y, sobre todo, mediante la imposicin de la pauta de conducta contenida en la norma de determinacin.

En sntesis, la norma primaria se dirigira al ciudadano, prohibindole o mandndole alguna cosa, mientras que la norma secundaria ira dirigida al Juez, indicndole la sancin que deber imponer a quien incumpla el mandato o prohibicin establecido por la norma primaria.

De otro lado, se observa la presencia de serios problemas en las normas primarias, en la medida que no se encuentran expresamente formuladas en la ley, lo que conduce al problema de los destinatarios de estas normas penales; esto es, si la norma penal va dirigido exclusivamente al Juez, o tambin al ciudadano.

Sobre la norma secundaria, se presentan menores problemas para su delimitacin, pues se trata de mandatos dirigidos a los Jueces para que sancionen penalmente determinados comportamientos. Los mismos aparecen expresamente enunciados en trminos hipotticos en los distintos preceptos legales de la Parte Especial del Cdigo Penal, complementados stos con las disposiciones de la Parte General.

Entonces, las normas secundarias seran normas de sancin, con una naturaleza imperativa, puesto que sin duda ordenan la imposicin de una pena, reforzando la tarea de las normas primarias.

Las normas penales, tanto las secundarias como las primarias, deben entenderse, pues, ante todo como un medio de informacin, as como la expresin de un imperativo. Las normas primarias estn destinadas a apelar a la motivacin del ciudadano, prohibindole delinquir. Mientras las normas secundarias refuerzan esta motivacin mediante la amenaza de la pena. Evidentemente, al imperativo precede la valoracin negativa de la conducta prohibida u ordenada, pero para la efectividad de la norma penal lo decisivo es que se le asigne la virtualidad de un imperativo.

En ese sentido y para finalizar la concepcin imperativa de las normas penales posee consecuencias fundamentales en la funcin de la pena y la teora del delito. Si se admite la esencia imperativa de la norma dirigida al ciudadano, ser ms coherente asignar al Derecho Penal, y por tanto a la pena, la funcin de prevencin de delitos, que una funcin puramente retributiva.

2.3.8 Ley penal completa

Se trata de una norma que describe claramente el supuesto de hecho, as tenemos el que mata a otro, y la respectiva consecuencia jurdica, es decir una pena. En ese sentido se afirma una inmediata conexin entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica, la misma que se encuentra repartida pero siempre dentro de una misma seccin o captulo, para determinado sector de la doctrina se estara hablando tambin de normas penales completas. (11)

Se hace referencia tambin a aquella que precisa la prohibicin o la sancin, dejando observar claramente, la constitucin de la norma penal por un supuesto de hecho y su respectiva consecuencia jurdica.

As toda norma penal completa tutela un determinado bien o inters que individualiza su ratio, a la total perfeccin del delito contribuir no slo la realizacin de la conducta que forma el contenido del tipo, sino tambin la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que la Ley quiere proteger.

La dogmtica tradicional ha considerado que la ley penal completa debe contener en s mismo todos los elementos que lo determinan y lo hacen diferentes a otras leyes que pueden llegar a ser parecidos. As lo fundamentan el artculo 2 inciso 24 literal d) de la Constitucin Poltica del Per, reiterados por el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que establece: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.; que nos conlleva a concluir que la ley penal definir el hecho punible de manera inequvoca, a fin que el Estado no vuelva a pocas de arbitrariedad y abuso de poder.

Este princi