Dr. Percy Salas Ferro Actualizado por el Dr. Christian ...

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Material Auto Instructivo

CURSO “EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”

Elaborado por el

Dr. Percy Salas Ferro

Actualizado por el

Dr. Christian Guzmán Napuri


2 Academia de la Magistratura

Academia de la Magistratura

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado

peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la

magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de

capacitación, actualización, certificación y acreditación de los

magistrados del Perú.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Josue Pariona Pastrana

Presidente del Consejo Directivo

Dr. Sergio Ivan Noguera Ramos

Vice- Presidente del Consejo Directivo

Dr. Javier Arévalo Vela - Consejero

Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano- Consejero

Dr. Tomas Aladino Gálvez Villegas - Consejero

Dr. Pablo Gonzalo Chavarry Vallejos - Consejero

Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña –Consejero

Dra. Cecilia Cedrón Delgado - Director General

Dr. Bruno Novoa Campos - Director Académico

Tratamiento Didáctico del material – Lic. Rocío Robles Valenzuela

El presente material del Curso “El Proceso Contencioso Administrativo”, ha

sido elaborado por el Dr. Percy Salas Ferro y actualizado por el Dr. Christian

Guzman Napuri para la Academia de la Magistratura en setiembre de 2016.

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

LIMA – PERÚ



SILABO


I. DATOS GENERALES

Programa Académico : Programa de Formación de

Aspirantes – PROFA.

Horas Lectivas : 74 horas

Número de Créditos Académicos : 03

Especialista que elaboró el material : Dr. Percy Salas Ferro

Especialista que actualizó el material : Dr. Christian Guzmán Napuri

II. PRESENTACIÓN

El Curso tiene como objeto de estudio el proceso contencioso

administrativo y las instituciones centrales que lo integran.

El significativo incremento de los conflictos entre los administrados y la

administración pública, hace necesario el estudio y la difusión entre los

magistrados y servidores del Poder Judicial.

En ese sentido, es propósito primordial del Curso dotar a los participantes

de capacidades y competencias concretas en relación al Proceso

Contencioso Administrativo, de manera que puedan resolver debida y

oportunamente las controversias puestas a su consideración, gestionar

eficazmente los procesos a su cargo y reducir significativamente la carga

procesal que soportan los órganos jurisdiccionales que conocen esta

materia.

En la línea de dicho propósito, en el presente Curso se ha planteado

abordar en la temas centrales del Derecho Administrativo en el proceso

contencioso administrativo: 1) La función administrativa y sus principios, 2)

Las pretensiones en el proceso contencioso administrativo, 3) Desarrollo



del proceso: vías procesales, Actuaciones y sentencia; y 4) Medios

impugnatorios

III. COMPETENCIAS A ALCANZAR

Para este curso se ha formulado la siguiente competencia:

Optimiza sus capacidades y competencias para resolver las

controversias puestas a su consideración.

Actualiza sus conocimientos y el desarrollo de destrezas en el campo

del Derecho Administrativo desde una perspectiva novedosa e integral

y con especial énfasis en los aspectos prácticos de la disciplina.

Desarrollo de conocimientos teóricos, su correspondiente

profundización y análisis crítico y el avance sobre sus proyecciones

prácticas.

Así debe acreditar las siguientes capacidades:

1. Resuelve adecuadamente y oportunamente las controversias que

conoce.

2. Gestiona eficazmente los procesos a su cargo.

3. Brinda un adecuado y expeditivo servicio de justicia.

IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

UNIDAD I: LAS FUNCION ADMINISTRATIVA Y SUS PRINCIPIOS

CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINAL

I. La función

Administrativa. Su

definición.

II. Las actividades de

la Administración

Pública.

III. Los Principios de la

Función

Administrativa.

IV. El Proceso

Contencioso

Administrativo.

Define la función

administrativa.

Desarrolla los principios

de la Función Pública.

Analiza el Proceso

Contencioso

Administrativo.

Actitud reflexiva

sobre la incidencia

de la función

administrativa en el

proceso

contencioso

administrativo.



Lecturas Obligatorias

GUZMAN NAPURI, Christian. (2011). La instrucción del procedimiento

administrativo. En: Tratado de la Administración Pública y el

Procedimiento Administrativo. Lima, Ediciones Caballero

Bustamante.

DIEZ SANCHEZ, Juan José – “Comentarios en torno a la Ley del

Proceso Contencioso-Administrativo del Perú”. En: Revista de

Administración Pública N.º 165. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 2004.

UNIDAD II: LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINAL

I. Conceptos Previos.

II. La Declaración de

Nulidad Total o

parcial o Ineficacia

de los Actos

Necesarios para tales

fines.

III. La Declaración de

Contraria a Derecho

y el Cese de una

Actuación Material

que no se sustente

en Acto

Administrativo.

IV. Se ordena a la

Administración

Pública una

determinada

actuación a la que

se encuentre

obligada por ley o

en virtual de acto

administrativo firme.

V. La Indemnización

por el daño

causado con

alguna actuación

Conoce las

pretensiones que

pueden plantearse

en el Proceso

Contencioso

Administrativo.

Define algunos

conceptos básicos

del Proceso

Contencioso

Administrativo.

Entiende el

contenido de la

institución.

Desarrolla

sistemáticamente

cada una de las

pretensiones.

Actitud analítica

sobre cada una de

las instituciones

centrales del

Proceso

Contencioso

Administrativo.



impugnable y

conforme al art. 238

de la ley 27444

siempre y cuando

se plantee

acumulativamente

a alguna de las

pretensiones

anteriores.


Ayala Muñoz, José María; Fernández-Daza Alvear; García Gómez de

Mercado Francisco; Gutiérrez Delgado, José Manuel Huesca

Boadilla, Ricardo Irurzun Montoro, Fernando; Rivero González,

Manuel; Sanz Gandasegui, Francisco; Tores, fErnandez, Juan José;

vEga Labella, José Ignacio (2010). Las Pretensiones de las Partes. En

Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

de 1998 (4 ed.). Navarra: Aranzadi – Thomson Reuters. (pp. 455-491).

UNIDAD III: DESARROLLO DEL PROCESO: VÍAS PROCESALES,

ACTUACIONES Y SENTENCIA.

CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINAL I. Proceso Especial.

II. Proceso Urgente

Desarrolla el

Proceso Especial

y Proceso

Urgente.

Conceptualiza

algunas

precisiones.

Analiza las

diversas

actuaciones del

demandado.


Priori Posada, Giovanni (2009). Cuestiones Procedimentales del

Proceso Contencioso Administrativo. En Comentarios a la Ley del

Proceso Contencioso Administrativo (4 ed.) (pp. 188-211). Lima: ARA

Editores.

Morón Urbina, Juan Carlos (2011). Agotamiento de la Vía

Administrativa. En Comentarios a la Ley del Procedimiento

Administrativo General (11 ed.) (pp. 644-659). Lima: Gaceta Jurídica.



UNIDAD IV: MEDIOS IMPUGNATORIOS.

CONCEPTUALES PROCEDIMENTALES ACTITUDINAL I. Los Recursos

II.Recurso de

Reposición.

III.Recurso de

Apelación.

IV.Recurso de

Casación.

V. Recurso de Queja.

Estudio de los

recursos

impugnatorios.

Presentación

de algunas

categorías

básicas de la

teoría

impugnatoria.

Análisis Crítico de los

requisitos de

admisibilidad y

procedencia de los

Medios Impugnatorios.

Lectura Obligatoria

Gordillo Agustín. Los Recursos Administrativos – Tomo IV – Cap. III.

V. MEDIOS Y MATERIALES.

• Autoinstructivo preparado por el docente

• Lecturas recomendadas

• Casos Prácticos

VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

La metodología del Curso “Precedentes Judiciales de la Corte Suprema de

Justicia en Materia Penal" es activa y participativa, basada en el método

del caso, aprendiendo desde lo vivencial, a través de una práctica

concreta de los casos planteados por el docente, promoviendo la

conformación de grupos de estudios, análisis de textos y la resolución de los

cuestionarios respectivos, todo esto para alcanzar las competencias

esperadas en el curso.

Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrán acceso al Aula

Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición

todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales y

lecturas obligatorias.



Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase

presencial: Interactiva; con las siguientes técnicas: exposición y preguntas,

lluvia de ideas, análisis de casos, debates, argumentación oral. Fase no

presencial: Lectura auto instructiva.

VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO

Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el

acompañamiento del profesor especialista quien será el responsable de

asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la

construcción del aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador

quien estará en permanente contacto para atender los intereses,

inquietudes y problemas sobre los diversos temas, así como para la

orientación de las habilidades de estudio en la modalidad virtual.

VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el

alumno pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas propuestos

por el curso. El sistema de la evaluación será informado oportunamente por

el coordinador del curso.

IX. BIBLIOGRAFÍA

BELADIEZ ROJO, Margarita – “La vinculación de la Administración al

derecho”. En: Revista de Administración Pública, N.° 153. Madrid: Centro

de Estudios Constitucionales, 2000.

BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo – “El Derecho a una decisión justa

como elemento esencial de un Proceso Justo”. En: Derecho & Sociedad,

N.° 15. Lima: PUCP, 2000.

CABALLERO SÁNCHEZ, Rafael – “La beschleunigung o aceleración del

procedimiento administrativo y del proceso contencioso administrativo”.

En: Revista de Administración Pública, N.° 147. Madrid: Centros de

Estudios Constitucionales, 1998.

CASSESE, Sabino – “Crisis y transformaciones del Derecho Administrativo”.

En: Documentación Administrativa N.° 250-251. Madrid: Ministerio para la

Administraciones Públicas. Instituto Nacional de Administración Pública,

1998.

CERULLI IRELLI – Vincenzo – “La simplificación de la acción administrativa”.

En: Documentación Administrativa N.° 248-249. Madrid: Ministerio para la

Administraciones Públicas. Instituto Nacional de Administración Pública,

1997.

CIERCO SEIRA, César – “La simplificación de los procedimientos

administrativos en Italia”. En: Revista de Administración Pública, N.° 152.

Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2000.



DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge – “Comentarios a la nueva ley del

procedimiento administrativo general”. En: Comentarios a la ley del

procedimiento administrativo general: Ley N.° 27444. Lima: ARA, 2001.

DANOS ORDOÑEZ, Jorge – “La Participación ciudadana en el ejercicio de

funciones administrativas en el Perú”. En: Estudios en Homenaje a Don

Jorge Fernández Ruiz. México: UNAM, 2005.

ENTRENA CUESTA, Rafael – “Notas sobre el concepto y clases de Estado

de derecho”. En: Revista de Administración Pública N.° 33. Madrid:

Centro de Estudios Constitucionales, 1960.

GUZMAN NAPURI, Christian - “El debido proceso en sede administrativa en

la jurisprudencia y la doctrina peruana. ¿Hoy en día todavía puede

discutirse la pertinencia del mismo?”. En: Ius et veritas, N.° 22. Lima: PUCP,

2001.

GUZMAN NAPURI, Christian - “El Nuevo Régimen Jurídico de los Actos

Administrativos”. En: Revista jurídica del Perú, año 52, N.° 34. Trujillo:

Normas Legales, 2002.

GUZMAN NAPURÍ, Christian – “La carga de la prueba en el procedimiento

administrativo general”. En: Actualidad Administrativa, tomo 134. Lima:

Gaceta Jurídica, 2005.

GUZMAN NAPURI, Christian – “Los Administrados y sus derechos en el

procedimiento”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 57. Trujillo: Normas

legales, 2004.

GUZMAN NAPURI, Christian – “Los Recursos Administrativos”. En: Normas

Legales, Tomo N.° 326. Trujillo: Normas legales, 2003.

GUZMAN NAPURI, Christian – “La Responsabilidad Patrimonial de la

Administración Pública”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento

Administrativo General. Ley N.° 27444. Lima: ARA, 2003.

HUAPAYA TAPIA, Ramón – “El artículo “V” de la Ley del Procedimiento

Administrativo General o el Derecho Administrativo como ordenamiento

jurídico”. En: Comentarios a la ley del procedimiento administrativo

general. Ley N.° 27444. Lima: ARA, 2003.

HUAPAYA TAPIA, Ramón – ¿Cuáles son los alcances del derecho al

debido procedimiento administrativo en la Ley del Procedimiento

Administrativo General? En: Actualidad Jurídica Tomo 141. Lima: Gaceta

Jurídica, 2005.

INDACOCHEA PREVOST, Ursula – “Calle de las pizzas y ponderación

constitucional”. En: Revista de Derecho Administrativo N.º 5. Lima: CDA,

2008.

JACKISH, Carlota - “Teoría de Distribución de Poderes”. En: División de

Poderes. Buenos Aires: CIEDLA, 1993.

LUNA CERVANTES, Eduardo – “El derecho de petición”. En: GUTIERREZ,

Walter (dir.) – La Constitución Comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2005,

T.I.

MARAVI SUMAR, Milagros – “La simplificación administrativa: Un asunto

complejo”. En: Themis 40. Lima: PUCP, 2000.



MARTIN-RETORTILLO, Sebastián – “Presupuestos constitucionales de la

función administrativa en el derecho positivo”. En: Revista de

Administración Pública N.° 26. Madrid: Centro de Estudios


MARTÍN TIRADO, Richard – “El Procedimiento Administrativo Trilateral y su

aplicación en la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General”.

En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley

N.° 27444. Lima: ARA, 2003.

MARTIN TIRADO, Richard – “El Régimen del Contrato Administrativo de

Servicios: nuevas soluciones para un viejo problema”. En: Revista de

Derecho Administrativo N.º 7. Lima: CDA, 2009.

MARTÍN TIRADO, Richard – “La responsabilidad de la administración

pública y del personal a su servicio”. En: Comentarios a la Ley del

Procedimiento Administrativo General. Ley N.° 27444. Lima: ARA, 2005.

MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián – “De la Simplificación de la

Administración Pública”. En: Revista de Administración Pública Nro. 147.

Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1998.

MARTIN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián – “Presupuestos constitucionales

de la función administrativa en el derecho positivo”. En: Revista de

Administración Pública N.° 26. Madrid: Centro de Estudios


MIR PUIGPELAT, Oriol – “El concepto de derecho administrativo desde una

perspectiva lingüística y constitucional”. En: Revista de Administración

Pública, N.° 162. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2003.

MORALES LUNA, Félix – “Principios jurídicos y sistemas normativos”. En: Foro

Jurídico N.° 1. Lima: Foro Académico, 2002.

MUÑOZ MACHADO, Santiago – “Las concepciones del Derecho

administrativo y la idea de participación en la Administración”. En:

Revista de Administración Pública N.° 84. Madrid: Centro de Estudios


OCHOA CARDICH, César - “Los Principios Generales del Procedimiento

Administrativo”. En: Comentarios a la ley del procedimiento

administrativo general. Ley N.° 27444. Lima: ARA, 2003.

PALOMAR OLMEDA, Alvaro – “Los Principios de la actividad administrativa

y las relaciones entre las Administraciones”. En: Documentación

Administrativa N.° 254-255. Madrid: Ministerio para la Administraciones

Públicas. Instituto Nacional de Administración Pública, 1999.

TORNOS MAS, Joaquín - La Simplificación procedimental en el

ordenamiento español. En: Revista de Administración Pública Nro. 151.

Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2000.

González Pérez, Jesús (1990). Manual de Derecho Procesal Administrativo

(tomo II). Madrid: Civitas Ediciones.

Guasp Delgado, Jaime (1956). Derecho Procesal Civil. Madrid: Instituto de

Estudios Políticos.



Hinostroza Minguez, Alberto (2003). Proceso Contencioso Administrativo.

Lima: Gaceta Jurídica.

Huapaya Tapia, Ramón (2006). Tratado del Proceso Contencioso

Administrativo. Lima: Jurista Editores.

Normas Legales (2009). Guía Práctica de Impugnación Judicial de

Acciones Administrativas. Lima: Gaceta Jurídica.

Palacio, Lino (2005). Derecho Procesal Civil (tomo I) (2 ed.).Buenos Aires:

Lexis Nexis - Abeledo-Perrot.

Perrino, Pablo (2007). La pretensión Procesal Administrativa como Objeto

del Proceso Contencioso Administrativo. En Juan Carlos Cassagne (Dir.),

Tratado de Derecho Procesal Administrativo (tomo I) (pp. 409-436).

Buenos Aires: La Ley.

Congreso de la República (2001). Exposición de Motivos del Proyecto de

Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo. Diario Oficial “El

Peruano”, edición del 05/07/2001.

Priori Posada, Giovanni (2009). Comentarios a la Ley del Proceso

Contencioso Administrativo (4 ed.). Lima: Ara Editores.

Normas Legales (2009). Guía Práctica de Impugnación Judicial de

Acciones Administrativas. Lima: Gaceta Jurídica.




Spacatorel, Gustavo. Los recursos impugnatorios. En Juan Carlos

Cassagne (Dir.), Tratado de Derecho Procesal Administrativo, (tomo I).

Buenos Aires: La Ley.

González Pérez, Jesús (2001). Manual de Derecho Procesal Administrativo

(3 ed.). Madrid: Civitas Ediciones.

Priori Posada, Giovanni (2009). Comentarios a la Ley del Proceso

Contencioso Administrativo (4 ed.). Lima: Ara Editores.






PRESENTACIÓN

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que

tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación,

capacitación, actualización y perfeccionamiento de los magistrados del Poder

Judicial y Ministerio Público.

La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica ejecuta el

Curso “El Proceso Contencioso Administrativo” en el marco de actividades del

Programa de Formación de Aspirantes- PROFA.

Para este fin, se ha previsto la elaboración del presente material, el mismo que

ha sido elaborado por un especialista de la materia y sometido a un tratamiento

didáctico desde un enfoque andragógico, a fin de facilitar el proceso de

enseñanza y aprendizaje del discente de una manera sencilla y práctica.

El presente material se encuentra estructurado en cuatro unidades con los

siguientes ejes temáticos: La Función Administrativa y sus principios, Las

Pretensiones en el Proceso Contencioso Administrativo, Desarrollo del Proceso:

Vías Procesales, Actuaciones y Sentencia; y Medios Impugnatorios.

Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más

importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella podrá

acceder al material auto instructivo, lecturas y un dossier de casos que le

permita aplicar los conocimientos adquiridos.

En ese sentido, se espera que concluido el presente Curso el discente esté en

mejores condiciones para el eficaz desempeño de sus funciones, optimizando

sus capacidades y competencias para resolver las controversias puestas a su

consideración.

Dirección Académica



INTRODUCCIÓN

La adecuada regulación del funcionamiento de la Administración Pública, así

como de la tramitación del procedimiento administrativa es de una importancia

medular para el derecho público en general y el derecho administrativo en

particular. Ello porque la reglamentación de dichas materias debe asegurar la

obtención de este delicado equilibrio que debe existir entre los intereses de los

administrados y el llamado interés general, concepto este último que tiende a

identificarse con los de interés público o bien común, y que consiste en aquello

que beneficia favorablemente a la colectividad en su conjunto.

En este orden de ideas, la finalidad del ordenamiento del funcionamiento de la

Administración Pública y del procedimiento administrativo es muy clara, puesto

que se pretende establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación

de la Administración Pública sirva para la protección del interés general,

buscando de ésta manera –al mismo tiempo– garantizar los derechos e intereses

de los administrados, y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en

general.

En consecuencia, el derecho administrativo se encuentra ante la desaparición

de un paradigma, que es el de la preferencia del interés general sobre los

intereses de los administrados, permitiendo que dichos intereses deban ser

tutelados de manera simultánea por la Administración Pública; a través del

sometimiento de la misma a los principios propios del Estado de Derecho.

Es evidente que la Administración Pública tiene como finalidad primordial la

satisfacción del interés general, a través de los mecanismos que el

ordenamiento jurídico le facilita. La función administrativa constituye, como

veremos seguidamente, la plasmación de dicha búsqueda de tutela de los

intereses de la colectividad, que es como se define al interés general; cuya

definición no es obvia, sino que requiere de una construcción jurídica. Esta

resulta ser la función más amplia que se utiliza en la esfera pública, que además

no se restringe al Estado, sino que incluso puede ser ejercida por los particulares.

Sin embargo, la función que venimos describiendo debe regularse

adecuadamente, a fin de establecerse de manera acorde con el

ordenamiento jurídico propio del Estado de Derecho. El Derecho Administrativo,

como rama del Derecho Público Interno, está compuesto por normas jurídicas

que regulan la actividad administrativa del Poder Ejecutivo, la actividad

materialmente administrativa del Poder Judicial, del Poder Legislativo, los

organismos constitucionales autónomos, los entes descentralizados



territorialmente –gobiernos locales y regionales– y los entes públicos no estatales.

Siendo su tarea el arbitrar los cauces jurídicos necesarios para la defensa de los

derechos colectivos, asegurando la realización de los intereses comunitarios,

pero con respeto a los intereses y derechos de los particulares.

Además, el derecho administrativo, al regular el funcionamiento de la

Administración Pública y el procedimiento administrativo, propende al bienestar

general, puesto que permite que el administrado acceda con mayor facilidad –

y por ende, a un menor costo– a la Administración Pública.

Ello a su vez permite reducir la informalidad, generando desarrollo económico y

social, en especial en un país en el cual la ausencia de formalidad es muy alta,

impidiendo la incorporación a la legalidad de un conjunto muy alto de

personas, naturales y jurídicas.

Es por ello que la Ley de Procedimiento Administrativo General, así como sus

normas conexas, consagra principios de aplicación inmediata, no sólo al

procedimiento administrativo como tal, sino también a todo el Derecho

Administrativo en general. Ejemplos pueden encontrarse a nivel del principio del

debido procedimiento –tributario directo del derecho al debido proceso en

sede administrativa– el principio de impulso de oficio, el principio de

razonabilidad, el principio de imparcialidad, el principio de informalismo o el

principio de presunción de veracidad.

Finalmente, la Administración debe adecuarse al denominado principio de

legalidad. En el Estado de Derecho se ubica a la Administración como

esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su

acción. Es una Administración sometida al Derecho y, aunque está habilitada

para dictar reglas generales, éstas están subordinadas a la ley. El principio de

legalidad es el pivote del derecho administrativo –y del derecho público en

general–, dado que sin el mismo toda la normativa administrativa, así como la

doctrina sobre el particular, carecerían por completo de razón de ser.

Las normas administrativas, y en especial la Ley de Procedimiento Administrativo

General, regulan el accionar de la Administración Pública sobre la base de

principios generales; estableciendo una adecuada regulación de un elemento

básico en el derecho público que es el acto administrativo; señalando una

amplia normatividad sobre el propio procedimiento administrativo, su iniciación,

ordenamiento, instrucción, terminación y la ejecución de las resoluciones

administrativas, al amparo del principio de ejecutoriedad. Asimismo, la Ley



precisa importantes preceptos respecto a los procedimientos de revisión que

realiza la Administración, operen estos a pedido de parte o de oficio.

En este orden de ideas, el presente trabajo tiene por finalidad hacer posible un

análisis de los temas generales relativos al funcionamiento y estructura de la

Administración Pública, así como las instituciones jurídicas que conforman el

estudio del procedimiento administrativo, en el marco de las diversas normas

legales de la materia, en especial la Ley del Procedimiento Administrativo

General.



INDICE

Presentación…………………………………………………………………………... 12

Introducción…………………………………………………………………………… 13

UNIDAD I: LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS PRINCIPIOS…………. 19

Presentación de la Unidad ...............................………………………………… 20

Preguntas Guía………………………………………………………………………. 21

Introducción a la Unidad…..…………….……………………………………….. 22

I. La Función Administrativa. Su Definición…………………………………….. 23

II. Las Actividades de la Administración Pública…………………………….. 29

III. Los Principios de la Función Administrativa……………………………….. 34

IV. El Proceso Contencioso Administrativo…………………………………… 38

Resumen …………………….………………………………………………………. 41

Autoevalución ……………………………………………………………………… 42

Lecturas Propuestas………………………………………………………………. 43

Caso Nº 1……………………………………………………………………………. 44

Caso Nº 2…………………………………………………………………………… 47

UNIDAD II: LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO………………………..………………………………….. 52

Presentación de la Unidad y Preguntas Guía……………………………….. 53

Introducción a la Unidad……..………………………………………………….. 54

I. Conceptos Previos………………………………………………………………..

54



II. La Declaración de Nulidad total o parcial o Ineficacia de los Actos

Administrativos……………………………………………………………………..

57

III. El Reconocimiento o Restablecimiento del Derecho o Interés

Jurídicamente tutelado y la Adopción de las Medidas o Actos

Necesarios para tales fines………….………………………………………….

62

IV. La Declaración de Contraria a Derecho y el Cese de una Actuación

Material que no se sustente en Acto

Administrativo……………….……………………………………………………...

65

V. Se ordena a la Administración Pública la realización de una

determinada actuación a la que se encuentre obligada por ley o en virtual de acto administrativa firme……………………………………………

68

VI. La Indemnización por el daño causado con alguna actuación

impugnable y conforme al art. 238 de la ley 27444 siempre y cuando

se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones

anteriores……………………………………………………………………………

73

Resumen y Conclusiones.…………………..……………………………………… 76

Autoevalución …………………………………….………………………………… 78

Lecturas Propuestas………………………………..………………………………. 79

Caso Nº 1………………………………………………..…………………………….

80

Caso Nº 2…………………………………………….…….………………………….

83

Caso Nº 3………………………………………………………..…………………….

84

UNIDAD III: DESARROLLO DEL PROCESO: VÍAS PROCESALES,

ACTUACIONES Y SENTENCIA…………..………………………………….

87

Presentación de la Unidad y Preguntas Guía……………………………….. 88

Introducción a la Unidad……………..…………………………………………… 89

I. Proceso Especial…………………………………………………………………… 89

II. Proceso Urgente……..……………………………………………………………. 99



Resumen y Conclusiones.…………………..……………………………………… 104

Autoevalución …………………………………….………………………………… 106

Lecturas Propuestas………………………………..………………………………. 107

Caso Nº 1………………………………………………..……………………………. 108

Caso Nº 2…………………………………………….…….…………………………. 110

Caso Nº 3………………………………………………………..……………………. 113

UNIDAD IV: MEDIOS IMPUGNATORIOS……………………………………. 115

Presentación de la Unidad y Preguntas Guía………………………………..... 116

Introducción a la Unidad……………..………………………………………….… 117

I. Los Recursos………………………………………………………………………. 117

II. Recurso de Reposición………………………………………………………… 120

III. Recurso de Apelación………………………………………………………… 121

IV. Recurso de Casación…………………………………………………………… 126

V. Recurso de Queja……………………………………………………………… 134

Resumen y Conclusiones………………………………………………………… 136

Autoevaluación………………………………………………………………….. 138

Lecturas Propuestas……………………………………………………………… 139

Caso Nº 1………………………………………………..……………………………. 140

Caso Nº 2…………………………………………….…….…………………………. 143

Caso Nº 3………………………………………………………..……………………. 145



UNIDAD I

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y SUS PRINCIPIOS



PRESENTACIÓN

En esta primera unidad estudiaremos la función administrativa y su incidencia

sustantiva en el proceso contencioso administrativo, teniendo en cuenta que el

proceso contencioso administrativo tiene por finalidad la impugnación de

actuaciones administrativas, como veremos más adelante.

En la primera parte de la unidad nos ocuparemos del concepto en cuestión, así

como sus características, como una de las funciones públicas existentes, pero

que no necesariamente es ejercida por el Estado.

Seguidamente trataremos las diversas actividades de la Administración Pública,

que son la limitadora, la prestacional, la de fomento, la normativa, la

sancionadora y la prestacional, como manifestaciones de la función

administrativa.

A continuación trataremos los principios de la función administrativa, los mismos

que son de diversas aplicaciones para el empleado público y el juez, teniendo

en cuenta la autonomía del derecho administrativo así como el concepto de

interés general.

Finalmente, en este contexto, trataremos el concepto de proceso contencioso

administrativo, así como sus principios, como base para el resto de los temas

que vamos a tratar en el presente material.



PREGUNTAS GUIA

1. ¿Qué es la función administrativa y como se distingue de las

demás funciones públicas?

2. ¿Cómo funcionan las actividades de la función

administrativa?

3. ¿Cómo se aplican los principios de la función administrativa?

4. ¿Cómo se aplican los principios del proceso contencioso

administrativo?



INTRODUCCIÓN A LA UNIDAD

Normalmente se considera que la función legislativa es la creación de normas

generales de conducta que son imperativas para todos los habitantes; y que la

función jurisdiccional es la decisión imperativa respecto a las contiendas

generadas entre partes, determinando el derecho aplicable; pero no ha habido

un concepto de función administrativa que pueda ser armonizado con los dos

anteriores de manera definitiva en el contexto del Principio de Separación de

Poderes. Inclusive, la función administrativa tiende a confundirse con la función

gubernativa, la cual consiste en la dirección de la política general de gobierno,

siendo ambas por completo distintas.

De hecho, hoy en día debemos considerar dejar de emplear el concepto de

función ejecutiva como componente del principio que venimos analizando y

reemplazarla por sus dos elementos tradicionales, que son eminentemente

distintos entre sí, la función administrativa y la función gubernativa o política.

Mientras que la primera, que vamos a definir más adelante, trasciende al Poder

Ejecutivo e inclusive al Estado; la función gubernativa le corresponde

únicamente al Poder Ejecutivo y particularmente, al Presidente de la Republica

en tanto Jefe de Gobierno1.

Por otro lado, todos los conceptos existentes de función administrativa son

incompatibles en alguna medida con las nociones de función legislativa y de

función jurisdiccional actualmente existentes; y si bien ello ha sido evidente, los

nuevos intentos de definición que maneja la doctrina buscan en general dar un

nuevo concepto de función administrativa, antes que modificar o precisar

específicamente el de función legislativa o el de función jurisdiccional. Como

veremos a continuación, no resulta adecuado definir la función administrativa

respecto a aquello que no es, vale decir, función legislativa, función

gubernativa (o política) o función judicial o jurisdiccional.

1 CONSTITUCIÓN DE 1993

Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la República: (…)

3. Dirigir la política general del Gobierno.



I. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. SU DEFINICIÓN.

La doctrina hace referencia de manera reiterada a la distinción entre función

administrativa y Administración Pública, definiendo esta última como

compuesta por aquellas entidades que realizan función administrativa, al

margen de su estructura. Y es que, como lo hemos señalado anteriormente,

existen entidades que desarrollan funciones administrativas, que no forman

propiamente parte del Estado.

Además del criterio negativo, que implica que administración es lo que

implica ni legislación ni jurisdicción - el mismo que es eminentemente

incompleto e incluso erróneo - existen criterios distintos de tipo positivo que

han sido propuestos para diferenciar las funciones públicas: el criterio

orgánico o estructural y el criterio material o sustancial, que fueron

empleados durante mucho tiempo en el derecho comparado2, pero que hoy

se encuentran en crisis como pasaremos a demostrarlo seguidamente.

En este orden de ideas es necesario señalar que la Ley de Procedimiento

Administrativo General señala que la misma es de aplicación para todas las

entidades de la administración pública. Sin embargo, no establece que

debe entenderse propiamente por Administración Pública, sino que la define

a través de las entidades que la conforman, empleando un criterio

meramente orgánico, que incluye a diversas entidades del Estado, como el

Congreso o el Poder Judicial, las cuales no poseen como función matriz a la

administrativa, no obstante que la misma se desarrolla también al interior de

dichas entidades.

2 MUÑOZ MACHADO, Santiago – “Las concepciones del Derecho administrativo y la idea de participación en la

Administración. En Revista de Administración Pública Nº 84. Madrid Centro de Estudios Constitucionales, 1977. P.

526 También: MARTIN RETORTILLO, Sebastián – “Presupuestos Constitucionales de la función administrativa en el

derecho positivo”. En Revista de Administración Pública Nª 26. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1958.

P.11.



a. El punto de vista orgánico o estructural.

Desde este punto de vista podemos hacer la distinción respecto a la función

pública ejercida según la actuación sea realizada por un ente jurisdiccional,

administrativo, gubernativo o legislativo, y determinar si nos encontraríamos

ante una función de tal o cual tipo. Este criterio es evidentemente

insuficiente y, tomado literalmente, resulta ser erróneo, por cuanto en los

órganos legislativos y jurisdiccionales también se realizan funciones

administrativas, siendo posible incluso confundir funciones gubernativas con

las administrativas, algunas veces ejercidas por los mismos funcionarios.

De hecho, los ministros son considerados funcionarios mixtos. Un ministro no

posee facultades solamente administrativas, sino también políticas3. De

hecho, el ministro es un funcionario administrativo en tanto encargado de un

sector de la Administración Pública4 dirigida por el Poder Ejecutivo, pero es a

la vez un funcionario político, pues toma decisiones de manejo estatal de

manera colegiada con el Consejo de Ministros y conjuntamente con el

Presidente de la República cuando refrenda sus actos. Ello genera

responsabilidad política del ministro respecto de los actos presidenciales,

puesto que sin el refrendo el acto es nulo. Así, la responsabilidad política del

ministro es de particular importancia para hacer efectivos los mecanismos de

control político directo por parte del Congreso.

b. El punto de vista material o sustancial.

Desde el punto de vista material, es decir, ateniéndonos a la descripción

externa de los actos mismos, serían actos legislativos los que establecen

reglas de conducta humana en forma general e imperativa, a través de

leyes; son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de verdad legal

una cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho

aplicable; y son actos propios de la función ejecutiva tradicional aquellos

que constituyen manifestaciones concretas - por oposición a las

manifestaciones abstractas, como lo son la legislación - de la decisión estatal.

A su vez, la función ejecutiva estaría conformada por un componente

gubernativo o político y por un componente administrativo, que son

sustancialmente distintos entre sí.

3 RODRIGUEZ, Libardo – Derecho Administrativo. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1995, p. 70.

4 COSCULLUELA MONTANER, Luis - Manual de derecho administrativo. Madrid: Civitas, 1993, p. 209.



A primera vista, puede considerarse entonces que dicha función pública es

propiamente función ejecutiva, pues resulta ser la materialización y puesta en

práctica, por parte del Estado, de la ley emitida por el Parlamento5. Ello, sin

embargo no es enteramente cierto puesto que existen entes que no

pertenecen al denominado Poder Ejecutivo – o más propiamente, Gobierno -

, y que pueden ejercer, en mayor o menor medida, función administrativa.

Los casos más evidentes son los correspondientes a los entes constitucionales

(que gozan de una intensa autonomía), así como las entidades

descentralizadas territorialmente, como son los gobiernos locales o

regionales.

Por otro lado, dentro del Poder Ejecutivo o Gobierno, existen también entes y

órganos que desempeñan función gubernativa o política, que como lo

hemos señalado de manera reiterada consiste en la dirección de la política

general de gobierno y la subsistencia de las instituciones organizadas por la

Constitución6, lo cual no debe justificar que dichos actos gubernativos no

sean susceptibles de control, como veremos más adelante. Atenerse a este

criterio meramente material que estamos describiendo implicaría afirmar que

los tres poderes del Estado realizan las tres funciones matrices del mismo sin

que exista un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances), propios

del principio de separación de poderes en su formulación actual.

c. Características diferenciales de la función administrativa, desde el

punto de vista funcional.

La función administrativa posee ciertas características diferenciales, que sin

embargo permiten notar que la misma en realidad transita por los más

diversos organismos estatales, e incluso a través de entes privados o no

5 RODRIGUEZ, Libardo – Op. cit., p. 12.

6 CASSAGNE, Juan Carlos – Derecho Administrativo I. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, pp. 92-93.



estatales. En primer lugar, debe considerarse que si bien la función

administrativa es ejercida por el Estado, puede ser realizada por los

particulares a través de la delegación, autorización o concesión de la

autoridad estatal, debiéndoseles aplicar el derecho administrativo en esos

casos. Los casos que se presentan son múltiples e incluyen a las empresas

que prestan servicios públicos – lo cual puede discutirse sobre la base de las

nuevas concepciones aplicables a los mismos – los colegios profesionales7 u

otros entes de naturaleza corporativa8.

Si bien la función gubernativa, la función jurisdiccional y la función legislativa

son ejercidas por el Estado, las mismas no son delegables a entes no

estatales. Como resultado, no es posible en primer término que los

particulares puedan tomar decisiones de gobierno, no pudiendo dicha

función delegarse u otorgarse en concesión a aquellos.

Asimismo, es imposible que el Poder Judicial delegue su función

jurisdiccional9, salvo el caso del arbitraje, que si bien constituye jurisdicción no

implica delegación por parte de los organismos jurisdiccionales sino más bien

una decisión tomada por las partes para someter su controversia a dicha

jurisdicción. Finalmente, la función legislativa solo puede delegarse en el

Gobierno, a fin de que este pueda emitir decretos legislativos.

d. El ámbito de la función administrativa.

Además, debe entenderse que la función administrativa opera en el ámbito

de las labores cotidianas de interés general. Es decir, dicha función implica el

manejo de dichas labores en mérito a las facultades concedidas al ente que

las realiza. Las decisiones de la Administración Pública se relacionan

directamente con funciones de interés general que se deben realizar de

7 Constitución de 1993.

Artículo 20°.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho

público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria. 8 Un caso interesante es el del Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional.

Lo que ocurre es que, conforme lo dispuesto por el artículo 12° de la Ley N.° 28832, Ley para asegurar el

desarrollo eficiente de la Generación Eléctrica, el COES es una entidad privada, sin fines de lucro, pero

con personería de Derecho Público; y que se encuentra conformada por todos los Agentes del Sistema

Eléctrico Interconectado Nacional (SEIN). Esta entidad emite actos administrados y se regula por normas

provenientes del derecho administrativo, desempeñando en consecuencia función administrativa. 9 Constitución de 1993

Constitución de 1993: Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.



manera permanente, es decir, con un carácter concreto, inmediato y

continuo10 . Este permite distinguir la función administrativa de las actividades

de interés privado, que pueden encontrarse reguladas por la Administración

Pública, pero que no forman parte de la función que la misma ejerce.

Por otro lado, la función administrativa tiene relación directa con los

particulares en general, de tal manera que las actividades que desempeña

la Administración Pública los afectan directamente. Ello no significa que toda

decisión de la administración tenga por destinatario a particulares, puesto

que en muchos casos los destinatarios pueden ser empleados públicos, a

través de los llamados actos de administración interna.

En este orden de ideas, es necesario señalar que, en contraposición, la

función legislativa se enfoca indirectamente en los particulares, pudiendo

dirigirse también a la organización del Estado; la función gubernativa no se

enfoca sino en la dirección del Estado en su conjunto; y la función

jurisdiccional, si bien se enfoca en los particulares, pretende resolver conflictos

o corregir una situación de incertidumbre jurídica y no es susceptible de

revisión por parte de otro poder del Estado, a diferencia de lo que ocurre con

la función administrativa, que precisamente es controlada por dicha función

jurisdiccional, entre otros mecanismos de control.

e. El principio de legalidad.

Asimismo, la función administrativa se encuentra sometida al ordenamiento

jurídico, y en especial, a la Ley, siendo esta última la que determina los

alcances de lo que la Administración puede hacer, vale decir, su

competencia11. Así, el principio de legalidad se convierte en el más

importante del Derecho Administrativo, e implica que las autoridades deben

actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las

facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que

fueron conferidas dichas facultades12. Sobre este principio vamos a tratar

con detalle en el siguiente capítulo del presente tratado.

10

CASSAGNE, Juan Carlos – Op. cit., p. 81. 11

SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando – Tratado de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad

Externado de Colombia, 2004, T I, p. 59. 12 12

Artículo IV, inciso 1, literal 1.1 del Título Preliminar de la Ley



La Administración se sujeta, en especial, a la Ley, entendida como norma

jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, que es

el Parlamento, subordinándose al mismo13, caso contrario, la Administración

carecería de control jurídico real, pudiendo actuar de manera arbitraria. En

segundo lugar, que la Administración Pública, a diferencia de los particulares,

no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que

la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de

no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está

facultada en forma expresa14.

f. El control administrativo.

Además, la función administrativa se encuentra sometida a múltiples

mecanismos de control15, dentro de las cuales se encuentran por lo menos

dos organismos del Estado que desempeñan funciones matrices, el

Parlamento y el Poder Judicial. El Parlamento controla la Administración

Pública a través de diversos mecanismos de control político existentes y

establece un férreo control previo a través del principio de legalidad.

A su vez, el Poder Judicial controla las decisiones administrativas a través de

la posibilidad de revisión judicial de las actuaciones administrativas – vía el

proceso contencioso administrativo16 – y de la existencia de los diversos

procesos constitucionales, destacando la acción popular, destinada al

control de los actos normativos de la Administración Pública, dado que se

emplea para impugnar normas reglamentarias, que por definición poseen

rango secundario.

Este mecanismo de control es medular en el Estado de Derecho, sin la cual

no sería posible asegurar un comportamiento adecuado de la

Administración17. Ello no significa que el Poder Judicial no pueda controlar

actos políticos o gubernativos, no existiendo actuación estatal alguna que

pueda ser resultado de una decisión arbitraria, como lo ha señalado en

reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional peruano.

13

COSCULLUELA MONTANER, Luis – Op. cit., p. 35. 14

CHOA CARDICH, César – “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo”. En:

Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Ley N.° 27444. Lima: ARA, 2003, p. 53. 15

Sobre el particular: SÁNCHEZ MORON, Miguel – El control de las Administraciones Públicas y sus

problemas. Madrid: Espasa-Calpe, 1991, p. 34 y ss. 16

Constitución de 1993:

Artículo 148°.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación

mediante la acción contencioso-administrativa. 17

LOEWENSTEIN, Karl - Op. cit., pp. 305 y ss.



Finalmente, no hay que desconocer la existencia de las demás modalidades

de control de la Administración Pública. En primer lugar, el control

administrativo propiamente dicho, ejercido por organismos administrativos

como la Contraloría General de la República (al mando del Sistema Nacional

de Control), la Defensoría del Pueblo, el Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado (el cual posee gran parte de las atribuciones del

CONSUCODE a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N.°

1017), entre otros.

En segundo lugar, es necesario hacer referencia al control social o

ciudadano, ejercido por los particulares y que incluyen mecanismos de los

más variados, como el acceso a la información pública, las rendiciones de

cuentas o los presupuestos participativos, entre muchos otros.

II. LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

A fin de dotar de contenido a la función administrativa, es necesario definir

cuáles son las actividades que la Administración Pública desempeña en mérito

a dicha función, dado que la misma no es en absoluto homogénea. En primer

lugar, las actividades de la Administración Pública deben configurarse como

obligaciones, al amparo del principio de legalidad y teniendo en cuenta la

competencia de cada uno de los entes que la conforman. Asimismo, ninguna

de dichas actividades puede considerarse propia de la función gubernativa, la

función legislativa o la función jurisdiccional.



a. Actividad de limitación de derechos.

En primer lugar, tenemos la llamada actividad de policía – o actividad de

limitación de derechos -, que implica la facultad de la Administración de limitar

derechos, sean fundamentales o no, a fin de obtener la adecuación del

comportamiento particular al interés general18, restringiendo la libertad o ciertos

derechos de los particulares, pero sin sustituir la actuación de los mismos19.

Ello si tomamos en cuenta que por la naturaleza de su función la Administración

está autorizada a limitar ciertos derechos o intereses de los particulares20. Es en

uso de la actividad limitadora que la Administración Pública puede otorgar

autorizaciones, licencias y permisos a fin que los particulares desempeñen

determinadas actividades. Pero la citada actividad no se restringe a ello, pues

la misma puede implicar además el establecimiento de prohibiciones e incluso

obligaciones de dar o hacer que afectan a los administrados.

¿Pueden limitarse todos los derechos?

Ahora bien, es por completo erróneo afirmar que no existen derechos absolutos,

puesto que se reconocen ciertos derechos que no admiten límite alguno, como

los derechos a la igualdad ante la ley21, a la libertad de conciencia, a la

nacionalidad, a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas,

religiosas o de cualquiera otra índole, o el derecho a no ser sometido a tortura o

a tratos inhumanos o humillantes, entre otros. En consecuencia, respecto a

dichos derechos no solo la Administración Pública, sino también el Estado,

carecen de capacidad para poderlos limitar.

Asimismo, existen derechos que no admiten determinadas modalidades de

limitación, como ocurre por ejemplo con las libertades informativas, las mismas

que no admiten limitación administrativa ni censura previa conforme lo

señalado por el numeral 5 del artículo 2° de la norma constitucional. Otro tanto

ocurre con la inviolabilidad de las comunicaciones, las cuales únicamente

puede ser materia de intervención por mandato judicial. Estos derechos no son

susceptibles de ser limitados por la Administración.

18

Ver: DROMI, José Roberto – Derecho administrativo. Buenos Aires: Ciudad argentina, 2000, p. 663 y ss. 19

PARADA VAZQUEZ, Ramón - Derecho Administrativo I. Parte General. Madrid: Marcial Pons, 2002,

pp. 380 y ss. 20

ESCOLA, Héctor Jorge – Compendio de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 912. 21

El derecho a la igualdad ante la ley no admite límite alguno. La mal llamada discriminación positiva – es

preferible hablar de acción afirmativa – es simplemente un mecanismo para generar igualdad material entre

grupos humanos específicos, de manera temporal, hasta obtener el equilibrio buscado; mecanismo que es

establecido por la Ley.



Parámetros para la actividad limitadora de la Administración.

Por otro lado, es preciso señalar que esta actividad se encuentra sometida a un

conjunto de parámetros a fin de que la misma no sea realizada de manera

arbitraria, afectando derechos fundamentales. El primero de ellos es que solo la

ley faculta a la Administración para que la misma pueda limitar dichos

derechos22. En consecuencia, esta facultad no puede ser atribuida a través de

ninguna otra norma, así tenga rango de ley, con menor razón a través de una

norma reglamentaria.

El segundo de ellos es que la limitación a los derechos fundamentales no puede

afectar al llamado contenido esencial23, que constituye el “núcleo duro” de los

derechos, aquello que distingue a cada una de ellos y le da su especial

naturaleza. De hecho, los derechos absolutos se encuentran conformados

únicamente por contenido esencial, razón por la cual cualquier limitación a los

mismos resultaría ilegítima

Finalmente, la citada limitación debe respetar los principios de razonabilidad y

proporcionalidad, a los cuales no referiremos de manera reiterada en este

tratado. La razonabilidad implica que la finalidad perseguida por la limitación

sea legítima en un Estado de Derecho; mientras que la proporcionalidad

asegura que el medio empleado se adecúe a dicha finalidad. A su vez, la

proporcionalidad se encuentra conformada por tres criterios, idoneidad,

necesidad y ponderación.

b. Actividad prestacional.

La actividad prestacional de la Administración es la que está referida al manejo

de los servicios públicos24. De hecho, durante mucho tiempo, y como resultado

de la influencia de los autores franceses, la función administrativa se

identificaba de manera plena con esta actividad, hasta que fue evidente que

dicha función iba mucho más allá de la mera prestación de servicios25. En

22

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón – Curso de Derecho

Administrativo. Madrid: Civitas, 2000, Tomo II, p. 112. 23

PAREJO ALFONSO, Luciano - “El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales en la

Jurisprudencia Constitucional; a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 08 de abril de

1981”. En: Revista Española de Derecho Constitucional, N.° 3. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, p. 170. HABERLE, Peter – La Libertad Fundamental en el Estado Constitucional. Lima:

PUCP, 1997, p. 116 y ss. 24

SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando – Op. cit., p. 42. 25

MUÑOZ MACHADO, Santiago – Op. cit., p. 523-524.



general, se entiende por servicio público aquel cuya prestación debe

necesariamente ser asegurada por la Administración, por ser la misma de interés

general.

Es decir, un servicio público es la prestación obligatoria, individualizada y

concreta de bienes y servicios, para satisfacer necesidades primordiales de la

comunidad26. Ahora se entiende que el servicio público es un concepto

instrumental, que se produce a través de una ley (la llamada publicatio), que no

debe afectar derechos fundamentales y además que debe ser el resultado de

la necesidad de regular de manera intensa una actividad determinada.

La necesidad de la regulación intensa se entiende en una lógica de prestación

del servicio público no solo por el Estado, sino además por los particulares. Es

entonces que las empresas que prestan servicios públicos desempeñan función

administrativa por mandato de la Ley N.° 27444, como ya lo hemos explicado

ampliamente. Sin embargo, una vez que el concepto de titularidad del servicio

público por parte del Estado sea superado, prestar un servicio público, en

especial si el mismo se ha privatizado, dejará de ser una actividad propia de la

Administración Pública.

c. Actividad de fomento.

La actividad de fomento consiste en la realización de determinadas acciones

por parte de la Administración Pública a fin de promover o estimular la

realización de ciertas actividades por parte de los particulares, las mismas que

son consideradas de interés general27. Dicha actividad de la Administración no

implica una imposición sino una ayuda para la realización de la actividad

económica en cuestión28.

La actividad de fomento es desempeñada a través de diversas modalidades de

incentivos. En primer lugar, tenemos las subvenciones y los subsidios, los mismos

que constituyen incentivos económicos, que se caracterizan por generar un

beneficio económico directo a los particulares. La doctrina sin embargo

establece limitaciones al establecimiento de incentivos económicos, en

especial porque implica preferir determinadas actividades respecto de otras.

26

Para una definición de servicio público: ARIÑO, Gaspar; DE LA CUÉTARA, J.M.; MARTÍNEZ, J.L.-

El Nuevo Servicio Público. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 67-69. 27

PARADA VAZQUEZ, Ramón – Op. cit., pp. 402 y ss. 28

Sobre el particular: ARIÑO ORTIZ, Gaspar – Principios de Derecho Público Económico. Granada:

Comares, 1999, pp. 287 y ss.



Además, son empleados los llamados incentivos jurídicos, como los convenios

de estabilidad o la simplificación administrativa, que no generan un beneficio

patrimonial directo. Finalmente, la actividad de fomento puede ser realizada a

través del uso de los llamados incentivos honoríficos, que incluye el

otorgamiento de condecoraciones y premios que no son susceptibles de

valoración pecuniaria.

d. Actividad normativa.

La actividad normativa de la Administración consiste en la emisión de normas

jurídicas de rango secundario, es decir, inferior al de la ley. Dentro de estas

normas vamos a encontrar aquellas denominadas en forma genérica

reglamentos, los mismos que en principio sirven para complementar o hacer

operativas las leyes, y que incluyen también los llamados reglamentos

autónomos, los mismos que no requieren de una ley a la cual reglamentar. Pero

además dentro de las normas administrativas se incluyen los instrumentos de

gestión y las directivas, las cuales vamos a tratar más adelante.

Es necesario señalar que esta actividad de la Administración Pública no implica

una intromisión en la función legislativa otorgada originariamente al Parlamento,

puesto que la actividad normativa de la Administración siempre va a implicar la

emisión de normas de rango inferior a la ley y subordinadas a ésta. En

consecuencia, es imposible que una norma emitida por la Administración

pueda modificar o dejar en suspenso una ley. Los decretos legislativos y de

urgencia son emitidos por el Gobierno, no por la Administración, gozando del

rango de ley que les otorga la Constitución. A esta actividad nos vamos a referir

con amplitud más adelante.

e. Actividad sancionadora.

La actividad sancionadora goza actualmente de especial singularidad, puesto

que permite a la Administración sancionar a los particulares por la comisión de

determinadas infracciones, las mismas que no poseen la calificación de delitos.

Además, la actividad sancionadora de la Administración posee ciertos

principios que tienen por finalidad proteger al particular de posibles actos

arbitrarios29, dada la naturaleza especialmente gravosa de dicha actividad.

29

MORON URBINA, Juan Carlos – Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2008, p. 511.



Asimismo, esta actividad no implica impartir justicia, toda vez que la

Administración no penaliza delitos, ni puede aplicar penas privativas de libertad;

pudiendo su decisión ser revisada posteriormente por el Poder Judicial a través

del proceso contencioso administrativo. A esta actividad nos vamos a referir

ampliamente al final del presente tratado.

f. Actividad cuasijurisdiccional.

Además, debemos considerar la actividad cuasijurisdiccional del estado, por la

cual la Administración Pública se encarga de resolver controversias entre

particulares o entre estos y otras entidades del Estado, a través del empleo del

denominado procedimiento administrativo trilateral, cuyo resultado es

susceptible de revisión por parte del Poder Judicial. Dicha actividad se ejerce a

través de los llamados tribunales administrativos o de los entes colegiados

encargados de componer conflictos - o resolver controversias - entre

particulares o entre estos y el propio Estado.

Esta actividad ha generado cierta confusión para definir adecuadamente la

función administrativa por su similitud con la función jurisdiccional. Esta

confusión no tiene asidero, puesto que la función jurisdiccional corresponde a

entes definidos de manera taxativa por la Constitución y que por definición no

puede ser revisada de manera posterior, generando cosa juzgada. A ello debe

agregarse que la función administrativa, aun cuando nos referimos a esta

actividad, tiene un importante componente de tutela del interés general.

También a esta actividad nos vamos a referir ampliamente al final del presente

tratado.

III. LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Los principios generales del derecho desempeñan un rol sumamente importante

en la organización del ordenamiento jurídico, puesto que permiten no solo

interpretar las normas, sino además servir de base para la construcción jurídica y

facilitar la labor del operador del derecho, al generar insumos para cubrir los

vacíos del derecho positivo. Lo que ocurre es que el derecho administrativo en

general requiere un conjunto de principios, algunos que son comunes a otras

ramas del derecho público y otros propios de la materia que venimos

estudiando. Todos los principios administrativos rigen la actuación de la

Administración Pública de manera directa, teniendo un evidente efecto

normativo en tanto permiten dirigir debidamente el poder de las entidades

impidiendo que el mismo viole derechos e intereses de los administrados.



a. Empleo de los principios generales.

En este orden de ideas, los principios generales servirán, en primer lugar, como

un importante criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan

suscitarse en la aplicación de las reglas establecidas en las normas

administrativas30. En general, los principios generales del derecho, así como

aquellos que corresponden a cada rama del mismo, sirven para interpretar las

normas ahí donde la aplicación literal no es posible.

En segundo lugar, los principios administrativos antes señalados deben ser

usados como parámetros para la generación de otras disposiciones

administrativas de carácter general, en particular las que regulan

procedimientos administrativos al interior de las entidades. Dado que la

enumeración de principios no es taxativa, es necesario considerar que dichos

principios deberán ser empleados incluso como parámetros para la elaboración

de normas legales que regulen procedimientos administrativos, como ocurre por

ejemplo en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores.

Finalmente, los principios antes señalados, como todos los principios del

derecho, deben ser empleados para suplir los vacíos en el ordenamiento

30

Artículo IV, inciso 2 del Título Preliminar de la Ley N.° 27444.



administrativo31, como herramientas para hacer efectivos mecanismos de

integración jurídica. Y esto cobra especial importancia en el contexto del

derecho administrativo, puesto que en el mismo la analogía se encuentra

particularmente limitada, al estar la actuación de las entidades públicas

sometidas de manera estricta al principio de legalidad.

b. La autonomía del derecho administrativo y el interés general.

En este orden de ideas es necesario señalar que el ordenamiento jurídico

administrativo integra un sistema orgánico que posee autonomía respecto de

otras ramas del Derecho32, incluso de las provenientes del derecho público. Este

principio genera varias consecuencias. La primera reside en el hecho de que el

derecho administrativo posee principios propios que en la mayoría de los casos

no resultan aplicables a otras ramas del derecho, en particular dado su carácter

de derecho público. Por otro lado, el defecto o deficiencia de la ley debe ser

cubierta inicialmente a través del empleo de los principios generales del

derecho administrativo y únicamente si este mecanismo no resulta efectivo

debe procederse al empleo de la supletoriedad o subsidiaridad, según

corresponda.

Sin embargo, debe señalarse que gran parte del ordenamiento administrativo

es tributario del ordenamiento constitucional, en particular en cuanto a la

organización de las entidades administrativas. Asimismo, la autonomía opera sin

perjuicio del carácter supletorio y/o subsidiario de ciertas disposiciones

contenidas en normas legales correspondientes a otras ramas del Derecho,

incluso las que corresponden al derecho privado, como podría ser el

ordenamiento procesal.

Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo opera sobre la base de la

presunción de que la Administración Pública actúa conforme al interés general,

vale decir, respecto a aquello que favorece a todas las personas que

componen la sociedad en su conjunto. Como resultado, un paradigma común

en el derecho administrativo tradicional fue considerar que el interés general

estaba por encima de los intereses particulares, lo cual carecía de sustento

constitucional, cuando más bien debe considerarse que los derechos

fundamentales son preferidos frente a bienes jurídicos que no son tales33.

31

Sobre el particular: MORALES LUNA, Félix – “Principios jurídicos y sistemas normativos”. En: Foro

Jurídico N.° 1. Lima: Foro Académico, 2002, p. 153 -154. 32

Artículo V, inciso 1 del Título Preliminar de la Ley N.° 27444. 33

Sobre el particular: LAPORTA, Francisco – “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa

Alicante: Universidad de Alicante, 1987, p. 36 y ss.



Conceptos como necesidad pública, orden interno, seguridad nacional,

utilidad pública o interés general, entre otros, solo pueden servir como

justificación para limitar derechos fundamentales pero no para desplazarlos.

Ello se encuentra referido con meridiana claridad por el artículo III del Título

Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el mismo que

preceptúa que la norma tiene por finalidad establecer el régimen jurídico

aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la

protección del interés general, pero garantizando a su vez los derechos e

intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y

jurídico en general.

Como si ello fuera poco, el artículo 1° de la Ley N.° 27584 prescribe que el

proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el

Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al

derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los

administrados. Todo lo antes señalado significa que el papel del derecho

administrativo hoy en día debe centrarse en la obtención de un adecuado

equilibrio entre los intereses de los administrados y el interés general, debiendo

ambos ser tutelados por la Administración Pública34.

c. Los principios establecidos en la ley de procedimiento administrativo

general.

En este orden de ideas, los principios establecidos en la Ley y que sustentan el

Derecho Administrativo en general y el procedimiento administrativo en

particular, son los siguientes35:

- Principio de legalidad;

- Principio de debido proceso;

- Principio de impulso de oficio;

- Principio de razonabilidad;

- Principio de imparcialidad;

- Principio de informalismo;

- Principio de presunción de veracidad;

- Principio de conducta procedimental;

34

MORON URBINA, Juan Carlos – Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.

Lima: desde una perspectiva lingüística y constitucional”. En: Revista de Administración Pública, N.° 153.

Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2003, p. 69 y ss. 35

Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.° 27444.



- Principio de celeridad;

- Principio de eficacia;

- Principio de verdad material;

- Principio de participación;

- Principio de simplicidad;

- Principio de uniformidad;

- Principio de predictibilidad; y,

- Principio de privilegio de controles posteriores.

IV. EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

a. Concepto

El artículo 1° del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27584 prescribe que el

proceso contencioso administrativo tiene por finalidad el control jurídico por el

Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al

derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los

administrados. Es por ello que se considera que el proceso contencioso

administrativo posee una doble naturaleza36. Es objetivo, en tanto se dirige a

tutelar la legalidad de las actuaciones administrativas, pero también es

subjetivo, en tanto protege a los administrados ante el comportamiento

arbitrario de la autoridad administrativa.

Es necesario resaltar que el actual proceso contencioso administrativo, a

diferencia de la regulación precedente, hace posible impugnar incluso

actuaciones materiales y omisiones de la Administración Pública, las mismas que

difícilmente podían ser discutidas con la normativa derogada por la ley vigente,

contenida en el Código Procesal Civil. El actual proceso contencioso

administrativo es entonces un mecanismo de plena jurisdicción, que permite

una defensa más eficiente de los intereses de los administrados.

En este orden de ideas, el artículo 3º de la norma contiene el llamado principio

de exclusividad, por el cual las actuaciones de la administración pública sólo

pueden ser impugnadas a través el proceso contencioso administrativo, salvo

los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. Debe tenerse

en cuenta asimismo que esa posibilidad de recurrir a los procesos

36

DIEZ SANCHEZ, Juan Jose – “Comentarios en torno a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo

del Perú”. En: Revista de Administración Pública Nº 185. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,

2004, p. 329.



constitucionales se encuentra fuertemente limitada por la existencia de un

discutible principio de residualidad contenido en el Código Procesal

Constitucional, al cual ya nos hemos referido.

Sin embargo, este principio posee dos excepciones. A diferencia de lo que

ocurre en el derecho comparado, el proceso contencioso administrativo

peruano no puede ser empleado para impugnar normas administrativas; las

mismas que se impugnan a través de un proceso constitucional denominado

acción popular, sin perjuicio del ejercicio del control difuso por parte del juez37.

La segunda excepción al principio de exclusividad se dirige a la ejecución de

determinados contratos de derecho público, y en particular, los contratos

administrativos regulados por el Decreto Legislativo N.º 101738 y su Reglamento.

Las razones de esta previsión legal se enmarcan en dos prioridades aplicadas a

la contratación administrativa como mecanismo empleado por la

Administración Pública para satisfacer necesidades públicas.

En primer lugar, la celeridad del arbitraje es mucho mayor que la que muestra el

Poder Judicial, lo cual permite resolver los posibles conflictos generados por la

ejecución contractual de una manera más rápida. Una controversia que

demande varios años en ser resuelta puede dejar una carretera sin construir o

suministros necesarios sin despachar.

Asimismo, los mecanismos establecidos para la designación de los árbitros y la

tramitación del arbitraje en la contratación administrativa permiten que sea una

jurisdicción – consideramos que es tal, lo cual es avalado por precedente

vinculante emitido por el Tribunal Constitucional39 – más especializada que la

que corresponde al Poder Judicial40. Normalmente, los árbitros son designados

a partir de registros que establecen un procedimiento para incorporarse a ellos,

lo cual otorga una importante garantía de probidad y especialización. De

hecho, la revisión del laudo por parte del Poder Judicial es eminentemente

excepcional, siendo el mismo definitivo.

37

Artículo 9º del Texto Único Ordenado de la Ley de la Ley N.º 27584. 38

Artículo 52º del Decreto Legislativo N.º 1017. 39

STC N.° 6167-2005-PHC/TC, de fecha 28 días de febrero de 2006. 40

Sobre el particular: PAREJO ALFONSO, Luciano – “Estudio sobre Arbitraje”. En: Control de la

Administración Pública. México: UNAM, 2007, p. 309 y ss.



b. Los principios

El artículo 2º de la norma establece un conjunto de principios de medular

importancia. En primer lugar tenemos el principio de integración, por el cual los

jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre

con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley. Lo cual es una

aplicación al contencioso administrativo del principio general contenido en el

Título Preliminar del Código Civil. Para ello se señala que en tales casos deberán

aplicar los principios del derecho administrativo, considerando que en el

derecho administrativo se proscribe la analogía.

Asimismo, tenemos el principio de igualdad procesal por el cual las partes en el

proceso contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad,

independientemente de su condición de entidad pública o de administrado.

Ello implica eliminar los privilegios a favor de la administración pública, así como

equilibrar a quien gozó de preponderancia en el procedimiento administrativo.

Además, se establece el principio de favorecimiento del proceso, que implica

que el Juez no podrá rechazar preliminarmente la demanda en aquellos casos

en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto

del agotamiento de la vía previa. Se señala además que, en caso de que el

Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la

demanda, deberá preferir darle trámite a la misma. Aquí se aplica entonces el

principio de in dubio pro actione que tan en boga se encuentra en el derecho

procesal moderno, por el cual en caso de duda se prefiere proseguir con el

proceso.

Finalmente, la norma define el principio de suplencia de oficio, por el cual el

Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin

perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los

casos en que no sea posible la suplencia de oficio. Este precepto es una

extensión del principio de informalismo propio del procedimiento administrativo

y permite simplificar la tramitación del proceso y asegurar su trámite adecuado.



RESUMEN

La Función administrativa en una función pública caracterizada

por provenir del interés general, ser cotidiana respecto al

administrado, ser ejercida y autorizada por el, y estar sometida a

control.

Existen un conjunto de actividades que forman parte de la

función administrativa la limitadora, la prestacional, la de

fomento, la normativa, la sancionadora y la prestacional, cada

una regulada por las normas pertinentes.

Los principios administrativos tienen varios usos en el derecho

administrativo, para interpretar, crear e incluso integrar. Entre

ellos tenemos varios principios de particular importancia, como

el principio de legalidad, debido procedimiento informalismo,

verdad material e impulso de oficio.

El proceso contencioso administrativo tiene por finalidad tutelar

los derechos e intereses de los administrados, así como la

legalidad de las actuaciones administrativas; para lo cual existe

un conjunto de principios procesales aplicables.



AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Qué es la función administrativa? Señale diferencias con el

resto de las funciones públicas.

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

2. ¿Defina las actividades de la administración pública,

señalando ejemplos?.

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

3. ¿Qué principios son aplicables al derecho administrativo?

Explique.

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

4. ¿Qué es el proceso contencioso administrativo y cuáles son sus

principios procesales?. Explique.

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________

________________________________________________________________



LECTURAS PROPUESTAS

GUZMAN NAPURI, Christian. (2011). La instrucción del procedimiento

administrativo. En: Tratado de la Administración Pública y el

Procedimiento Administrativo. Lima, Ediciones Caballero Bustamante.

DIEZ SANCHEZ, Juan Jose – “Comentarios en torno a la Ley del Proceso

Contencioso-Administrativo del Perú”. En: Revista de Administración

Pública Nº 165. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004.



CASO Nº 1

A continuación se detallan diversos artículos de una norma legal, en

este caso el Decreto Legislativo N.° 1044, Decreto Legislativo que

aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, para ser

analizadas conforme a las preguntas que se detallan más adelante.

Artículo 13.- Las autoridades de competencia.-

13.1. En primera instancia administrativa la autoridad de competencia

es la Comisión, entendiendo por ésta a la Comisión de Defensa de la

Libre Competencia del INDECOPI.

13.2. En segunda instancia administrativa la autoridad de competencia

es el Tribunal, entendiendo por éste al Tribunal de Defensa de la

Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del

INDECOPI.

(…)

Artículo 18.- Formas de iniciación del procedimiento.-

18.1. El procedimiento sancionador de investigación y sanción de

conductas anticompetitivas se inicia siempre de oficio, bien por

iniciativa de la Secretaría Técnica o por denuncia de parte.

18.2. En el procedimiento trilateral sancionador promovido por una

denuncia de parte, el denunciante es un colaborador en el

procedimiento de investigación, conservando la Secretaría Técnica la

titularidad de la acción de oficio.



Artículo 36.- Resolución final.-

36.1. La Comisión tendrá un plazo de treinta (30) días hábiles contados

a partir del vencimiento del plazo que tienen las partes para presentar

alegatos finales, para emitir su pronunciamiento.

36.2. La resolución de la Comisión será motivada y decidirá todas las

cuestiones que se deriven del expediente. En la resolución no se podrá

atribuir responsabilidad a los involucrados por hechos que no hayan

sido adecuadamente imputados en la instrucción del procedimiento.

36.3. La resolución se notificará a las partes comprendidas en el

procedimiento en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados

desde su expedición. (…)

Artículo 37.- Recurso de apelación.-

37.1. La resolución final de la Comisión es apelable por el imputado,

por quien haya presentado la denuncia de parte y por los terceros

con interés legítimo que se hayan apersonado al procedimiento, ante

el Tribunal, en el plazo de quince (15) días hábiles. La Secretaría

Técnica podrá apelar la resolución que exculpa a los investigados, así

como la multa impuesta. (…)



OBJETIVOS DEL CASO

1. Identificar la función administrativa y definirla.

2. Identificar las actividades administrativas y definirlas.

3. Identificar los principios administrativos empleados en una

actuación o actuaciones administrativas determinadas.

PREGUNTAS DE ANALISIS PARA EL CASO

1. ¿Es función administrativa lo que hace INDECOPI? Explique

________________________________________________________________

____________________________________________________________

2. ¿Ante qué actividad administrativa nos encontramos? Explique

________________________________________________________________

____________________________________________________________

3. ¿Qué principios administrativos considera que se están

empleando en el presente caso? Explique.

________________________________________________________________

____________________________________________________________



CASO Nº 2

A continuación se detallan diversos artículos de una norma legal,

en este caso el D.S. N.° 017-96-AG, Reglamento de la Ley N.º 26505,

conocida como la Ley de Tierras, para ser analizado conforme a

las preguntas que se detallan más adelante.

Artículo 3º.- La etapa de trato directo entre las partes se inicia

mediante carta notarial, en la cual el solicitante de la servidumbre

propone al propietario del predio el trato directo.

De no producirse el acuerdo entre las partes en un plazo máximo

de treinta (30) días hábiles, el solicitante de la servidumbre se

dirigirá a la Dirección General de Minería poniendo en

conocimiento el agotamiento de la etapa de trato directo,

acompañando la constancia de recepción de la carta notarial por

el propietario del predio.

En tal virtud, la Dirección General de Minería llamará a las partes y

les invocará a conciliar con la participación de un Centro de

Conciliación, designado de común acuerdo en un plazo no mayor

de diez (10) días hábiles; en caso de no producirse este acuerdo, la

Dirección General de Minería solicitará a la Dirección Regional

Agraria de la jurisdicción una terna, de la cual elegirá al Centro de

Conciliación para que, en un plazo máximo de treinta (30) días

hábiles, procure el acuerdo respecto de la servidumbre. La

Conciliación se regulará conforme a la Ley de Conciliación y su

Reglamento, y será sufragada por el solicitante de la servidumbre,

a través de la Dirección General de Minería.

La Dirección General de Minería deberá instruir al propietario del

terreno superficial sobre la legislación minera y de servidumbre

legal minera, así como sobre los derechos que le asisten,

previamente a la invocación a conciliar.



La Dirección General de Minería deberá instruir al propietario del

terreno superficial sobre la legislación minera y de servidumbre

legal minera, así como sobre los derechos que le asisten,

previamente a la invocación a conciliar.

Simultáneamente a la invocación a conciliar, la Dirección General

de Minería designará un perito minero de la nómina oficial para

que se pronuncie sobre la necesidad y magnitud de la

servidumbre a efectos de la actividad minera planeada y solicitará

al Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA para que designe un

perito profesional agronómico el que procederá a la tasación del

área solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º

de este Reglamento, elaborando adicionalmente un informe

técnico debidamente sustentado que analice si la servidumbre es

posible sin enervar el derecho de propiedad, es decir sin perjudicar

al resto del predio sirviente de tal modo que lo haga inútil o lo

afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales

estaba siendo usado o estuviere destinado.

El plazo máximo para ambas pericias es de quince días (15) hábiles

y serán remitidas al Centro de Conciliación y a la Dirección

General de Minería para que sirvan de referencia o base en sus

respectivos procedimientos.

El acuerdo al que lleguen las partes o la ausencia del mismo será

objeto de certificación por parte del Centro de Conciliación,

notificándose a la Dirección General de Minería.

Culminada la etapa de conciliación sin que se hubiera producido

el acuerdo entre las partes, podrá solicitarse a la Dirección General

de Minería el inicio del procedimiento administrativo de

servidumbre legal adjuntando la carta notarial inicial,

incorporándose entonces al expediente los respectivos informes

periciales.

Artículo 4º.- El establecimiento de servidumbre sobre tierras para la

actividad minera, se regirá por lo dispuesto en el Capítulo IV del

Título Décimo Segundo del Texto Único Ordenado de la Ley

General de Minería (TUO), aprobado por el Decreto Supremo Nº

014-92-EM, los artículos 43ª y 44ª del Reglamento de Procedimientos



Mineros, aprobado por Decreto Supremo Nº 018-92-EM y la disposición

especial siguiente:

El Director General de Minería, y el Director General de Promoción

Agraria del Ministerio de Agricultura, dentro del plazo de treinta (30)

días útiles de recibidas las pericias, emitirán cada uno su opinión

técnica pronunciándose respecto al cumplimiento del procedimiento

indicado en la Ley General de Minería y en las disposiciones

reglamentarias vigentes, señalando en forma expresa si la servidumbre

es posible sin enervar el derecho de propiedad, teniendo para ello en

cuenta los dictámenes periciales, salvo que a su juicio las pericias

contengan vicios defectos, en cuyo caso la Dirección General de

Minería ordenará se subsanen, debiendo los peritos entregar la

información a dicho órgano en un plazo máximo de quince (15) días

hábiles.

En el caso que la servidumbre sea posible sin enervar el derecho de

propiedad, el Director General de Minería preparará el proyecto de

Resolución Suprema que fije la indemnización, conjuntamente con la

minuta de establecimiento de la servidumbre, elevando todos los

actuados dentro del plazo señalado en el párrafo precedente para la

expedición de la Resolución Suprema que impondrá la servidumbre, la

que será refrendada por los Ministros de Energía y Minas y de

Agricultura.

Expedida la Resolución Suprema, el solicitante consignará en el Banco

de la Nación a la orden de la Dirección General de Minería el monto

de la indemnización en el plazo máximo de diez (10) días hábiles de

notificado con la Resolución, bajo pena de declararse abandonada

la solicitud. Efectuada la consignación, la Dirección General de

Minería ordenará la suscripción de la escritura pública dentro de los

diez (10) días hábiles siguientes de notificadas las partes. La Resolución

Suprema que otorgue la servidumbre sólo podrá contradecirse ante el

poder judicial respecto al monto de la indemnización fijada.



La entrega de la indemnización al propietario de la tierra se efectuará

contra la firma de la escritura pública.

Si transcurridos los diez (10) días hábiles el propietario no firmase la escritura

pública, ésta será firmada en rebeldía por el Director General de Minería,

instruyendo al Banco de la Nación para entregar el monto consignado al

propietario. En caso que la servidumbre enerve el derecho de propiedad,

conforme a la opinión técnica de la Dirección General de Minería o de la

Dirección General de Promoción Agraria del Ministerio de Agricultura, se

denegará el pedido del concesionario minero mediante Resolución

Ministerial expedida por el Ministro de Energía y Minas.



OBJETIVOS DEL CASO

1. Definir las actividades de la Administración Pública.

2. Dilucidar el empleo del proceso contencioso administrativo


1. ¿Es función administrativa lo que hace INDECOPI? ¿Ante qué

actividad administrativa nos encontramos? Explique

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

2. ¿Es aplicable el proceso contencioso administrativo en este

caso? Explique. Tenga en cuenta que este procedimiento

puede estar afectando el derecho de propiedad.

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________

____________________________________________________________



UNIDAD II

LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO



PRESENTACIÓN

En este segundo capítulo estudiaremos las pretensiones que pueden plantearse

en el proceso contencioso administrativo. Se trata de una de las instituciones

centrales del PCA, pues incide en su inicio, desarrollo y culminación.

En la primera parte del capítulo nos ocuparemos de algunos conceptos básicos

que nos permitirán entender el contenido de la institución y desarrollar

sistemáticamente cada una de las pretensiones.

Como se ha indicado, a lo largo del capítulo estudiaremos cada una de las

pretensiones recogidas en el artículo 5° de la Ley 27584, ley que regula el

proceso contencioso administrativo, en base a un esquema que esencialmente

permite conocer las actuaciones impugnables vinculadas a la pretensión en

estudio, su contenido, sus alcances, sus efectos en la sentencia, la necesidad de

agotamiento de la vía previa, el plazo para impugnar y la vía procesal que le

corresponde.

PREGUNTAS GUIA

1. ¿Qué es la pretensión y cuál es la función que cumple dentro

del PCA?

2. ¿Sólo pueden plantearse pretensiones contra los actos

administrativos?

3. ¿Puede el Juez adoptar medidas, incluso no solicitadas, para

satisfacer las pretensiones?




En esta segunda unidad nos ocuparemos del estudio de las pretensiones que se

plantean en el proceso contencioso administrativo.

Como se ha señalado anteriormente, el tema de las pretensiones está

íntimamente vinculado al de las actuaciones impugnables en el PCA, en la

medida que toda pretensión se refiere a una “actuación” administrativa previa.

En efecto, los administrados recurren ante el órgano jurisdiccional solicitando

tutela porque consideran que la administración, a través de una actuación, ha

lesionado sus derechos y/o intereses. Por ello, cuando el administrado

argumenta un agravio y plantea una pretensión ante el órgano jurisdiccional,

siempre hay que pensar en un comportamiento o una omisión de la

administración que los ha generado.

I. CONCEPTOS PREVIOS

Antes de iniciar el análisis de cada una de las pretensiones que pueden

plantearse en el PCA, las mismas que se encuentran recogidas en el artículo 5°

de la Ley 27584, es necesario conocer algunos conceptos e ideas previas.

1. Concepto, características y elementos de la pretensión

Con el propósito de abordar adecuadamente el estudio de este capítulo es en

principio necesario manejar un concepto de pretensión. Al respecto, el

destacado procesalista español Jaime GUASP DELGADO considera que la

pretensión es la “… declaración de voluntad por la que se solicita una

actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta

del autor de la declaración” 41

El procesalista argentino Lino PALACIO considera por su parte que la pretensión

es “… el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial (o

eventualmente arbitral), y frente a una persona distinta, la resolución de un

conflicto entre dicha persona y el autor de la declaración” 42

La pretensión para ser tal contiene un pedido concreto del demandante al

órgano jurisdiccional porque considera que le pertenece el derecho. Tales

pedidos pueden ser: La declaración de nulidad de un acto administrativo, el

41

Guasp Delgado, Jaime (1956). Derecho Procesal Civil. Madrid: Instituto de Estudios Políticos. p. 17. 42

Palacio, Lino (2005). Derecho Procesal Civil (tomo I) (2 ed.). Buenos Aires: Lexis Nexis - Abeledo-

Perrot. p. 380.



reconocimiento o restablecimiento de un derecho, el cese de actuaciones

materiales ilegítimas, la realización de una actuación debida, el otorgamiento

de una indemnización, Etc.

Nótese que lo que distingue o define una pretensión son fundamentalmente tres

características:

Asimismo, resulta oportuno conocer que la pretensión está integrada por dos

elementos: 1) Su objeto y, 2) Su razón. El primero de ellos representa el efecto

jurídico que se quiere alcanzar y, el segundo, el fundamento fáctico y jurídico

que respalda la petición43. El objeto de la pretensión es el pedido que se formula

(petitum) y su razón son los argumentos que fundamentan el pedido (causa

petendi).

2. Acción, pretensión y demanda

En segundo lugar es necesario distinguir los conceptos de acción, pretensión y

demanda.

Sobre la base de lo desarrollado por la doctrina más reconocida, Pablo

PERRINO, señala: “La pretensión no debe ser confundida con la acción pues

esta última pasa a ser identificada como el derecho cívico fundamental de

poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado”. Citando a PALACIO,

43

Hinostroza Minguez, Alberto (2003). Proceso Contencioso Administrativo. Lima: Gaceta Jurídica. p.

187.



PERRINO continúa…. “…la pretensión exterioriza el derecho de acción que es

preexistente y le sirve de sustento” 44

En relación a la demanda y la pretensión, PERRINO, citando a GONZALES PEREZ,

señala: “La demanda es meramente el acto de iniciación, el prius cronológico

del proceso, en cambio, la pretensión procesal es el acto fundamental del

proceso, su prius lógico.45 Hecho estas precisiones conceptuales, en concreto, ¿Cómo debe entenderse

la pretensión procesal administrativa?. Al respecto el profesor Jesús GONZALES

PEREZ, señala: “La pretensión Administrativa es una especie del género de

Pretensiones Procesales cuya nota común, en la generalidad de los

ordenamientos, concierne a su fundamento: se trata de reclamaciones

judiciales fundadas en normas y principios de derecho administrativo.46 3. Pretensión y plena jurisdicción

Como ya hemos señalado, tradicionalmente los administrados recurrían ante el

Poder Judicial pretendiendo o requiriendo la declaración de nulidad de un

acto de la administración que consideraban lesivo y afectado de vicios. Con lo

cual el órgano jurisdiccional sólo podía examinar la regularidad formal del acto

administrativo impugnado, sin poder pronunciarse sobre el conflicto de fondo o

sobre los derechos subjetivos del demandante.

Con la consolidación del principio del debido proceso y, fundamentalmente de

la tutela jurisdiccional efectiva, ha emergido una nueva concepción respecto a

los alcances del PCA47. Superando los límites del dogma revisor, la idea de la

plena jurisdicción, basada en el debido proceso y la tutela jurisdiccional

efectiva, permite al administrado solicitar la tutela de la generalidad de sus

derechos subjetivos lesionados por la administración. Igualmente, permite al

juez, no sólo revisar la legalidad de la actuación administrativa, sino,

pronunciarse sobre el conflicto de fondo, es decir, sobre los derechos subjetivos

del administrado que estuvieran realmente afectados, reconociéndolos,

44

Perrino, Pablo (2007). La Pretensión Procesal Administrativa como Objeto del Proceso Contencioso

Administrativo. En Juan Carlos Cassagne (Dir.), Tratado de Derecho Procesal Administrativo ( tomo I).

Buenos Aires: La Ley. p. 410. 45

Perrino, Pablo. op. cit. p. 410. 46

González Pérez, Jesús (1990). Manual de Derecho Procesal Administrativo (tomo II). Madrid: Civitas

Ediciones. p. 154. 47

Huapaya Tapia, Ramón (2006). Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Lima: Jurista Editores.

p. 730.



restableciéndolos y adoptando todas las medidas necesarias para garantizar su

efectiva satisfacción.48

4. Pretensión, proceso y sentencia

La pretensión, entendida como la petición concreta de la tutela, es el elemento

central del proceso y además determina los alcances de la sentencia. En torno

a la pretensión gira el proceso, de ella depende el inicio, el mantenimiento y

también la decisión del proceso.49

Teniendo como base las nociones y conceptos formulados, podemos, ahora

entrar de lleno al estudio de cada una de las pretensiones recogidas en el

artículo 5° del TUO.

II. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD TOTAL O PARCIAL O INEFICACIA DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS

En nuestro ordenamiento todo acto administrativo se presume válido, conforme

al precepto recogido en el artículo 9° de la Ley 2744, ley del proceso

administrativo general. En efecto, el referido dispositivo precisa: “Todo acto

administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea

declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda”.

No es objeto del presente estudio ocuparnos de la declaratoria administrativa

de nulidad, sino de la judicial.

Entonces, frente a un acto administrativo que se presume válido, pero que un

administrado considera que lo agravia, la ley ha previsto un mecanismo

procesal para conseguir su declaratoria judicial de nulidad. Es decir, para

derrotar la presunción de validez.

Ese medio procesal es precisamente la pretensión de nulidad, parcial o total,

recogida en el artículo 5°, numeral 1, de la ley 27584, que dispone:

“En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto

de obtener lo siguiente: … La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de

actos administrativos”

48

Congreso de la República (2001). Exposición de Motivos del Proyecto de Ley que Regula el Proceso

Contencioso Administrativo. Diario Oficial “El Peruano”, edición del 05/07/2001. 49

González Pérez, Jesús. op. cit. p. 311.



Pero en concreto que significa declarar judicialmente la nulidad de un acto

administrativo. Judicialmente claro está, significa que exista pronunciamiento de

un órgano del Poder Judicial en el marco de un proceso contencioso

administrativo. Específicamente, la declaratoria de nulidad de un acto

administrativo significa dejar sin efecto tal acto por haber incurrido en alguna

de las causales de nulidad.50

El profesor Ramón HUAPAYA TAPIA, señala que el contenido de la pretensión

recogida en el artículo 5°, numeral 1, de la de la ley 27584, es el pedido

específico para que se declare la nulidad de un acto administrativo por las

causas tasadas en el artículo 10° de la Ley 27444, LPAG. Agrega… “… la

pretensión de nulidad de los actos administrativos, tendrá como contenido la

invocación objetiva, de que se declare la invalidez de un acto administrativo

aquejado de un vicio insubsanable, que debe ser reprimido judicialmente por el

juzgador mediante la declaración judicial de nulidad.51

De la descripción efectuada, fácilmente pueden identificarse tanto el objeto

como la razón de la pretensión administrativa. El objeto o petitum, es la

invocación objetiva que se declare la nulidad, mientras que la razón o causa

petendi se configura por el hecho que la administración ha incurrido en un

comportamiento que constituye una causal de nulidad del acto administrativo.

En efecto, para declarar la nulidad de un acto administrativo debe verificarse

que en su emisión se haya incurrido en alguno de los vicios o causales que la ley

expresamente ha identificado.

1. Causales de nulidad del acto administrativo

Como se ha señalado, la pretensión recogida en el inciso 1 del artículo 5° de la

Ley 27584, implica la petición al Juez Especializado en lo Contencioso

Administrativo que declare la nulidad del acto administrativo impugnado. Para

ello lo que el Juzgador debe hacer es verificar si el acto emitido por la

administración puesto a su consideración está afectado de una causal de

nulidad.

Las causales de nulidad son afectaciones graves al acto administrativo que lo

descalifican y lo privan de efectos por haber contravenido el ordenamiento

jurídico. La ley que regula el Procedimiento Administrativo General, Ley 27444,

señala expresamente en su artículo 10°, cuales son las causales de nulidad. A

50

Normas Legales (2009). Guía Práctica de Impugnación Judicial de Acciones Administrativas. Lima:

Gaceta Jurídica. p. 34. 51

Huapaya Tapia, Ramón. op. cit. p. 764



ello debemos agregar que se requiere de una afectación al interés general o al

interés particular del administrado, lo cual se denomina principio de doble

lesividad, razón por la cual no basta con la existencia del vicio.

Entre las causales señaladas por el indicado artículo, tenemos:

10.1 La contravención a la Constitución, las leyes o a las normas

reglamentarias.

10.2 El defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez. Salvo que

se presente alguno de los supuestos de conservación del acto

administrativo.

10.3 Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la

aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los

que se adquiera facultades o derechos, cuando son contrarios al

ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos,

documentación y trámites esenciales para su adquisición.

10.4 Los actos administrativos que son constitutivos de infracción penal, o

que se dicten como consecuencia de la misma.

Como entre las causales de nulidad del acto administrativo se señala el defecto

o la omisión de alguno de los requisitos de validez del acto administrativo, es

necesario conocer también cuáles son esos requisitos de validez del acto

administrativo.

2. Requisitos de validez del acto administrativo

El acto administrativo, como declaración de una entidad destinada a producir

efectos, debe cumplir con determinadas condiciones. Esas condiciones, son

exigencias básicas, insustituibles, e imprescindibles, que de no verificarse el acto

no cumple su finalidad, es decir, no surte efectos ni regula la relación entre la

administración y el administrado.

Como hemos visto, la invalidez siempre implica nulidad. Por ello la pretensión de

nulidad del administrado puede basarse en la ausencia de uno de los requisitos

de validez del acto administrativo. Siendo ello así, es necesario conocer cuáles

son esos requisitos de validez del acto administrativo, los mismos que ha sido

recogidos en el artículo 3° de la LPAG; entre ellos tenemos a los siguientes:



2.1. La competencia

El acto administrativo debe ser emitido por el órgano facultado en razón de la

materia, territorio, grado, tiempo o cuantía.

2.2. Objeto o contenido

El acto administrativo debe expresar claramente su respectivo objeto, es decir,

aquello que decide declara o certifica, de manera que determine

inequívocamente sus efectos jurídicos. El objeto o contenido debe ajustarse al

ordenamiento jurídico. Debe ser física y jurídicamente posible.

2.3 Finalidad pública

El acto administrativo debe perseguir las finalidades de interés público que

conforme al ordenamiento debe cumplir el órgano emisor. Caso contrario nos

encontramos ante un vicio denominado desviación de poder.

2.4 Motivación

El acto administrativo, debe expresar las razones que lo fundamentan. Deberá

señalar de forma clara y expresa todos los hechos probados relevantes para el



caso específico, así como, las razones jurídicas y normativas que justifican el

acto adoptado. Existen así supuestos de motivación aparente, incompleta o

incoherente.

2.5 Procedimiento regular

Para su emisión, el acto administrativo debe observar el procedimiento previsto.

Se refiere no sólo a las reglas que rigen su emisión en estricto, sino, a la

observancia de las reglas del debido procedimiento durante todas las etapas

del procedimiento administrativo al que está vinculado.

3. Efectos de la pretensión en la sentencia

Como hemos señalado la pretensión es el elemento eje del proceso

contencioso administrativo y como tal incide, no sólo en el alcance de la

sentencia, sino también en la manera como debe pronunciarse el Juzgador.

En ese sentido, el artículo 41°, inciso 1, del TUO en su primer párrafo señala: “La

sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la

pretensión planteada lo siguiente: … La nulidad, total o parcial o ineficacia del

acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado”.

4. Agotamiento de la vía administrativa, plazo y vía procedimental

Tratándose de la impugnación de un acto administrativo, el planteamiento de

esta pretensión exige el agotamiento de la vía administrativa previa, a través de

los recursos respectivos.

El plazo para impugnar planteando la pretensión de nulidad, es de 3 meses,

contados desde el día siguiente de notificado el acto que agota la vía

administrativa (artículo 19°, inciso 1, del TUO).

La vía procedimental que corresponde para plantear y sustanciar esta

pretensión es la del procedimiento especial (artículo 28° del TUO).



III. EL RECONOCIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO O INTERÉS

JURÍDICAMENTE TUTELADO Y LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS O ACTOS

NECESARIOS PARA TALES FINES

Es en esta pretensión, en la que se pone en evidencia la nueva concepción que

orienta el PCA. En efecto, esta pretensión no se dirige no sólo contra un acto

administrativo sino contra cualquier actuación administrativa que vulnere los

derechos o intereses del administrado. Ello constituye parte de lo que se

considera plena jurisdicción.

Permite que de manera efectiva se tutele todos los derechos o intereses

concretos de los administrados. Viabiliza la plena jurisdicción en la medida que

permite al Juez reconocer o restablecer los derechos subjetivos de los

administrados y disponer que se adopten todas las medidas que sean

necesarias para el restablecimiento y reconocimiento de la situación jurídica

lesionada (satisfacción plena).

Esta pretensión está recogida en el numeral 2 del artículo 5° de la Ley 27584

cuyo texto es el siguiente:

“En el Proceso Contencioso Administrativo podrán plantearse pretensiones con

el objeto de obtener lo siguiente: … 2. El reconocimiento o restablecimiento del

derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos

necesarios para tales fines”

En la actividad de la administración no sólo se presentan actos administrativos

sino otras actuaciones que vulneran los derechos de los administrados y que la

pretensión nulificante no se encuentra en capacidad de proteger.

Precisamente, con el propósito de tutelar los derechos subjetivos lesionados con

actuaciones distintas al acto administrativo es que surge esta pretensión general

y pluricomprensiva, también llamada pretensión tutelar. Como se ha señalado,

la pretensión bajo comentario tiene por objeto el reconocimiento o

restablecimiento del derecho del administrado-demandante.

El planteamiento de la pretensión de reconocimiento, como es lógico,

presupone el desconocimiento o la negativa de la administración de atribuir un

derecho al administrado. En otras palabras, la administración adopta una

actitud que niega, refuta o rechaza un derecho o interés del administrado.



Puede por ejemplo no reconocerle su derecho a contar con una licencia de

funcionamiento, su derecho a participar en concurso público de proveedores,

su derecho de acceso a un servicio público, su derecho a ser titular de una

concesión minera, su derecho a la devolución por pago en exceso, su derecho

a goce vacacional, su derecho al pago de la CTS o de una bonificación, Etc.

Por su lado, el planteamiento de la pretensión de restablecimiento, presupone

la vulneración de un derecho ya reconocido. La vulneración puede producirse,

recortando, restringiendo, privando o anulando los derechos de los que gozaba

un administrado. La administración en el ejercicio de sus funciones puede

afectar o vulnerar diversos derechos, así por ejemplo, el derecho del

administrado a mantener vigente su calidad de proveedor del Estado, su

derecho a preservar su marca, su derecho a un debido procedimiento

sancionador, su derecho a la regularidad o continuidad del servicio eléctrico, su

derecho a la inscripción legítima de un título, su derecho a mantener vigente su

licencia de conducir, Etc.

Frente a tales actos, es decir, a la negativa de reconocimiento o a la

vulneración de un derecho, el legislador ha previsto las pretensiones recogidas

en el artículo 5°, numeral 2, de la Ley 27584, de manera que la autoridad judicial

reconozca o reestablezca los derechos negados o lesionados del administrado.

1. Actuaciones contra las que se plantea

Hemos señalado que las pretensiones de reconocimiento y de restablecimiento

son pluricomprensivas, es decir pueden plantearse contra una generalidad de

actuaciones de la administración.

De las actuaciones administrativas recogidas en el artículo 4 de la Ley 27584, la

pretensión del reconocimiento procede contra:



En cambio la pretensión de restablecimiento procede, por lo general, contra las

actuaciones materiales, así se plantea contra:

Finalmente cabe señalar que, atendiendo a las particularidades del caso, las

pretensiones de reconocimiento o restablecimiento pueden ser formuladas ya

sea de manera independiente o de manera acumulada a la pretensión de

nulidad.

2. Efectos en la sentencia

Planteada la pretensión de reconocimiento, restablecimiento y la adopción de

las medidas necesarias, el juez al momento de emitir una sentencia favorable

tendrá que pronunciarse conforme lo establece el artículo 41°, inciso 2, del TUO,

es decir, disponiendo:

“El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y

la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o

reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido

pretendidas en la demanda”

3. Agotamiento de la vía previa, plazo y vía procedimental

En base a lo dispuesto en el artículo 218° de la LPAG y la disposición genérica de

agotamiento obligatorio, contenido en el artículo 20° del TUO, se ha ido

consolidando en la práctica judicial el agotamiento previo de la vía



administrativa cuando se plantean las pretensiones de reconocimiento y

restablecimiento.

Tratándose de una pretensión mediante la cual podría impugnarse diversas

actuaciones administrativas, el plazo estará en función de la actuación que se

impugne. Sin embargo, en nuestro medio el legislador ha preferido establecer

un plazo uniforme para impugnar casi todas las actuaciones, estableciendo un

plazo de 3 meses. Sin embargo, para el caso del silencio administrativo la inercia

y cualquier omisión de la administración no debe calcularse plazo alguno

(artículo 20° del TUO).

La vía procedimental a usarse cuando se plantea la pretensión de

reconocimiento y restablecimiento es la vía del procedimiento especial,

conforme lo dispone el artículo 28° del TUO.

IV. LA DECLARACIÓN DE CONTRARIA A DERECHO Y EL CESE DE UNA

ACTUACIÓN MATERIAL QUE NO SE SUSTENTE EN ACTO ADMINISTRATIVO.

Como puede advertirse, esta pretensión surge como consecuencia de que la

administración, ha perpetrado una actuación material de consecuencias

nefastas para el administrado, sin contar con el título o acto administrativo que

la respalde. Se trata de una vía de hecho que de manera grosera quebranta el

principio de legalidad.52

La pretensión bajo comentario contenida en el artículo 5°, inciso 3, de la ley

27584, constituye una garantía contra las actuaciones arbitrarias de la

administración que, transgrediendo los límites legales y sin contar con el título

que le habilita, pasa a la vía de los hechos y ejecuta una lesión contra los

derechos o intereses del administrado.

Frente a tales agresiones materiales, el legislador ha previsto en el artículo 5°,

inciso 3, de la Ley 27584, la pretensión procesal mediante la cual el administrado

afectado puede solicitar:

“La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material

que no se sustenta en acto administrativo”.

Como se puede advertir, ante el planteamiento de tal pretensión el juez, si

resuelve ampararla, declarar aclarar que la actuación impugnada es contraria

52

Perrino, Pablo. op. cit. p. 429



a derecho. Contraria a derecho significa que es una actuación material de la

administración que transgrede el ordenamiento jurídico, es decir la normas

legales, disposiciones reglamentarias, normas constitucionales, procedimientos,

principios, precedentes administrativos, Etc.

Se trata de una declaración que pone en evidencia la ilicitud de la actuación

de la administración. Sin embargo, la pretensión no se limita a solicitar al Juez

una declaración que finalmente podría terminar siendo un pronunciamiento sin

efectos concretos para detener la arbitrariedad y los perjuicios. En efecto, la

pretensión bajo comentario, además de la declaración de contraria a derecho

persigue el cese de la actuación material ilícita que no se sustenta en acto

administrativo.

Ello, significa que la pretensión no sólo exige la declaración de ilegalidad sino

que compromete al juez a disponer el cese, la terminación, la extinción de la

actuación material arbitraria, lo que, sin duda, constituye una garantía concreta

y efectiva, respecto de las actuaciones ilegales y arbitrarias en las que la

administración puede incurrir.

Al respecto cabe poner en evidencia que este mecanismo de protección tan

concreto y puntual no es sino la consecuencia de la nueva concepción que se

maneja en el PCA, en el sentido de procurar la tutela efectiva de los derechos e

intereses del administrado.

1. Actuación contra la que se plantea

Como ya lo hemos señalado toda pretensión se relaciona con una actuación

impugnable. Atendiendo a ello, mediante la pretensión bajo comentario se

impugna la actuación administrativa contenida en el inciso 3 del artículo 4° de

la Ley 27584, que se refiere a la “actuación material que no se sustenta en acto

administrativo”.


Ya hemos indicado que la pretensión incide en lo que se va a disponer en el

fallo. Teniendo en cuenta ello, el legislador ha establecido, cómo debe

pronunciarse el juez cuando resuelve amparar la pretensión que estamos

comentando.

Al respecto, el artículo 41° del TUO ha señalado que en una sentencia

estimatoria de esta pretensión el Juez dispondrá : “La cesación de la actuación



material que no se sustente en acto administrativo y la adopción de cuanta

medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio

de poner en conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio

del proceso penal correspondiente, y la determinación de los daños y perjuicios

que resultan de dicho incumplimiento”.

Respecto a este dispositivo es necesario destacar que se trata de una de las

normas en los que más claramente se evidencia la materialización del principio

de tutela jurisdiccional efectiva y de la facultad de plena jurisdicción que se le

reconoce al juez. En efecto, en aplicación de tales preceptos el Juzgado puede

disponer toda medida que sea necesaria para hacer cesar la actuación

material arbitraria e incluso para compensar por los daños y perjuicios sufridos

por los afectados con la actuación material. Se trata pues, de hacer cumplir las

decisiones jurisdiccionales, pero, fundamentalmente, de proscribir la

arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, de proteger concreta y

satisfactoriamente al administrado y de hacer efectiva la justicia.

3. Agotamiento de la vía previa, plazo para impugnar y vía

procedimental.

En teoría, frente a la actuación material o vía de hecho no corresponde la

impugnación previa en sede administrativa, en la media que respecto a la

actuación material no existe procedimiento ni un acto administrativo alguno.53

No obstante ello, en nuestra legislación se exige el agotamiento de la vía

administrativa previa cuando se interpone una demanda planteando la

pretensión de cese de una actuación material que no se sustente en acto

administrativo (artículo 20° del TUO).

El plazo para interponer la demanda contencioso administrativo argumentando

esta pretensión es de tres (3) meses, contados desde que el administrado tuvo

conocimiento de la actuación material, tal como lo establece el artículo 19°,

numeral 1, del TUO.

La vía procesal que se debe usar cuando se inicia el contencioso administrativo

planteando la pretensión de cese de una actuación material que no se sustente

en acto administrativo, es la vía del “procedimiento” especial, tal como lo

dispone el artículo 28° del TUO.

53

Huapaya Tapia, Ramón. op. cit. p. 864.



V. SE ORDENE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA LA REALIZACIÓN DE UNA

DETERMINADA ACTUACIÓN A LA QUE SE ENCUENTRE OBLIGADA POR LEY O

EN VIRTUD DE ACTO ADMINISTRATIVO FIRME

La pretensión mencionada se plantea frente a una inactividad de la

administración. Es decir, presupone la omisión o el incumplimiento de la

administración de una obligación establecida por ley o por acto administrativo.

En doctrina se ha distinguido entre inactividad formal e inactividad material. La

inactividad formal se relaciona con el incumplimiento de la administración de su

deber de realizar una solicitud o de pronunciarse respecto a una determinada

situación jurídica; incluye dentro de sus alcances al silencio administrativo. La

inactividad material por su lado, se entiende como la pasividad de la

administración producida fuera de un procedimiento administrativo, supone

siempre el incumplimiento, un dejar de hacer, de un mandato concreto

contenido en una ley o un acto administrativo.

Tanto la inactividad formal como la material, pueden ser discutidas en sede

judicial a través de la pretensión de cumplimiento, es decir, a través de la

pretensión bajo comentario, la misma que se encuentra recogida en el artículo

5°, numeral 4°, de la Ley 27584.54

El referido dispositivo señala:

“En el proceso contencioso administrativo podían plantearse pretensiones con

el objeto de obtener lo siguiente: …

4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada

actuación a la que se encuentre obligada por mandato de ley o en virtud

de acto administrativo firme”

Se ha dicho que ésta pretensión presupone el incumplimiento de una

obligación de la administración. Pero, concretamente ¿Qué persigue esta

pretensión?. Persigue que la autoridad jurisdiccional disponga o mande a la

administración que cumpla con su deber y realice efectivamente una

actuación a la que se encuentra obligada. Es decir, se busca que el juez fuerce

a la administración a adoptar un comportamiento. Generalmente le ordena

que cumpla con un hacer o un dar, pero también puede disponer que se

abstenga de efectuar una acción contra los intereses del administrado.

54

En esta misma línea de opinión: Huapaya Tapia, Ramón. op. cit. pp. 868 y siguientes.



Ahora bien, la obligación incumplida debe estar consignada en una ley o en un

acto administrativo y exige para plantear la pretensión de cumplimiento que la

actuación que debe realizar la administración sea clara, indubitable, concreta

y que contenga un derecho atribuible a un determinado administrado. Estas son

las condiciones de exigibilidad o ejecución de la conducta incumplida por la

administración.

De otro lado, no podemos dejar desapercibido la vinculación existente ente la

pretensión de cumplimiento, que se plantea en el proceso contencioso

administrativo y la acción de cumplimiento que es un Proceso Constitucional.

Para exigir la prestación debida en el proceso de cumplimiento el Tribunal

Constitucional en las sentencias correspondientes a los expedientes 191-2003-

AC/TC, 168-2005-PC/TC y otras, ha establecido determinados requisitos, entre

ellos:

Al respecto cabe precisar que estos requisitos son referenciales para examinar la

pretensión de cumplimiento planteada en el PCA, en la medida que las

exigencias han sido establecidas para el proceso de cumplimiento que es un

proceso que se usa como vía extraordinaria.



De otro lado, el Juez, al evaluar la pretensión debe analizar la idoneidad del

título, lo cual implica un examen de su validez y del cumplimiento de los

requisitos para su exigibilidad. En el caso concreto del acto administrativo debe

verificarse que se trate un acto firme, es decir, de un acto que ya no puede ser

susceptible de recurso.

1. Actuaciones contra las que se plantea

La pretensión contenida en el artículo 5°, numeral 4, de la ley 27548 puede

plantearse contra las siguientes actuaciones:

a) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la

administración pública (artículo 4°, inciso 2, del TUO).

b) Las omisiones de la administración pública relativa a la contratación

estatal (artículo 4°, inciso 5°, del TUO).

c) Las actuaciones administrativas sobre el personal de administración

pública (artículo 4°, inciso 5°, del TUO) (entiéndase actuaciones en su

acepción de omisión o inactividad).

En todos estos casos se planteará la pretensión de cumplimiento, solo si, la

inactividad o pretensión incumplida se encuentre contenida en una ley o un

acto administrativo.


Conforme a lo establecido en el artículo 41° del TUO, el juez, de estimar la

pretensión de cumplimiento, deberá disponer lo siguiente:

“El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar determinada

actuación a la que está obligada sin perjuicio de poner en conocimiento

del Ministerio Publico el incumplimiento para el inicio del proceso penal

correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resaltan el

dicho cumplimiento”

3. Agotamiento de la vía administrativa, plazo para impugnar y vía

procedimental.

Cuando se plantea la pretensión de cumplimiento, la disposición contenida en

el artículo 21°, numeral 2, exonera al administrado de la obligación de agotar la

vía administrativa.



En efecto, la indicada norma dispone:

“no será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes

casos: …

4. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el

numeral 4 del artículo 5° de esta ley. En este caso el interesado deberá

reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el

cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a

contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumple

con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la

demanda correspondiente”

El fundamento de presentar un reclamo o dirigirse previamente a la

administración radica en el hecho de que ésta, ante la evidencia del mandato

o la actuación debida, contenida en una ley o acto administrativo, pueda

reflexionar, replantear su postura y decidir dar cumplimiento a lo ordenado en el

título.

De otro lado, tratándose de una inactividad material, la presentación de un

reclamo no opera como un mecanismo de agotamiento de la vía

administrativa, sino, estrictamente como un requisito de procesabilidad, esto es,

como una condición para la iniciación del proceso.

Ahora, respecto al plazo para presentar la demanda que contiene esta

pretensión, cabe efectuar las siguientes precisiones:

- Cuando se trate de inactividad material, es decir, de cualquier omisión, inercia

o incumplimiento diferente al silencio administrativo negativo no se computa

plazo para interponer la demanda.

- Igualmente, cuando se trata del silencio administrativo negativo tampoco se

computa plazo, conforme al artículo 188°, numeral 188.5, de la LPAG.

Al respecto, el artículo 19° del TUO, que incorpora las modificaciones operadas

por el Decreto legislativo 1067, dispone.

La demanda deberá ser interpuesta dentro de los siguientes plazos: ….



3. Cuando se trate de silencio administrativo negativo, se observará lo

establecidoen el numeral 188.5 del artículo 188° de la ley 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General.(55) …

Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisión de la entidades distintas del

silencio administrativo negativo no se computará plazo para interponer la

demanda”

La vía procesal que corresponde para tramitar la pretensión de cumplimiento es

la del proceso urgente así el artículo 26° del TUO dispone lo siguiente:

“Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones:

…

2. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a

la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto

administrativo firme”

El fundamento de la tramitación urgente de esta pretensión, radica en que no

existe discusión sobre la actuación que debe realizar la administración, ya que

ella se cuenta contenido en una resolución firme o en un mandato legal. Siendo

ello así, no hay razón para dilatar la tramitación, cuando lo que corresponde es

que la administración cumpla con su deber en cuanto sea posible.

Sin embargo, el decreto Legislativo 1067 ha introducido algunas condiciones

que deben cumplirse para tramitar la pretensión de cumplimiento en al vía de

la tutela urgente. Así, el artículo 26° en su tercer y cuarto párrafo dispone:

“para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y

sus recaudos se advierta que concurrentemente existe:

a) Interés titulado cierto y manifiesto

b) Necesidad impostergable de tutela y

c) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado”

Nótese que con la modificatoria operada, no todas las pretensiones que

persiguen que se ordene a la administración la realización de una actuación a

la que se encuentra obligada, podrán tramitarse en la vía del proceso urgente.

Sólo se tramitarán en esta vía las que cumplan las condiciones arriba reseñados.

55

El numeral 188.5 del artículo 188.5 de la LPAG, dispone: “El silencio administrativo negativo no inicia

el cómputo de plazos y términos para su impugnación”



Tal como se encuentra redactada la norma, la revisión de tales condiciones se

realizará al momento calificar la demanda.

En conclusión, se ha habilitado esta vía para pretensiones que necesitan ser

atendidas de manera expeditiva, evitando alguna actuación que puedan

dilatar el proceso.

VI. LA INDEMNIZACIÓN POR EL DAÑO CAUSADO CON ALGUNA

ACTUACIÓN IMPUGNABLE, CONFORME AL ARTICULO 238° DE LA LEY 27444,

SIEMPRE Y CUANDO SE PLANTEE ACUMULATIVAMENTE A ALGUNA DE LAS

PRETENSIONES ANTERIORES

Como resulta previsible, la administración en el ejercicio de sus funciones puede

causar un daño a los administrados, y de hecho lo ha causado. Ante tal

situación, la generalidad de los ordenamientos ha establecido la

responsabilidad resarcitoria de la administración.

Al respecto, cabe anotar que este tema no ha estado adecuadamente

regulado en nuestro ordenamiento, tanto en lo substancial como en lo procesal.

Superando a la legislación anterior, los decretos legislativos 1029 y 1067 han

introducido una serie de modificaciones en la ley del Procedimiento

Administrativo General y en la ley del Proceso Contencioso Administrativo,

respectivamente, terminando de configurar un régimen más adecuado de las

indemnizaciones a cargo de la administración.

Las innovaciones del Decreto Legislativo 1067 han sido recogidas en el artículo

5°, numeral 5, del TUO, el mismo que manda:

“En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones

con el objeto de obtener lo siguiente:

5. La indemnización por el daño causado con alguna actuación

impugnable, conforme al artículo 238° de la ley N° 27444, siempre y

cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones

anteriores”

Dentro del esquema estrictamente revisor de la actuación administrativa no se

integra por completo la institución a la indemnización. Por el contrario, el

derecho al resarcimiento armoniza completamente con el principio de la tutela



jurisdiccional efectiva y con la pretensión de plena jurisdicción. Dentro de este

esquema, resulta lógico que frente a una actuación que le cause agravio al

administrado, éste, no solo puede pretender que se reconozca y restablezca su

derecho, sino también que la administración le indemnice por los daños

generados.

El requisito procesal establecido para esta pretensión es que se plantee, no de

manera autónoma, sino, de manera acumulativa con las otras pretensiones del

artículo 5° de la ley del PCA.

Los requisitos, condiciones, alcances y demás del derecho a la indemnización,

se encuentran regulados claramente en el artículo 238° de la LPAG, cuyo texto

es en el siguiente:

"238.1 Sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el derecho

común y en las leyes especiales, las entidades son patrimonialmente

responsables frente a los administrados por los daños directos e

inmediatos causados por los actos de la administración o los servicios

públicos directamente prestados por aquéllas."

238.2 En los casos del numeral anterior, no hay lugar a la reparación por

parte de la Administración, cuando el daño fuera consecuencia de caso

fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante del administrado

damnificado o de tercero.

Tampoco hay lugar a reparación cuando la entidad hubiere actuado

razonable y proporcionalmente en defensa de la vida, integridad o los

bienes de las personas o en salvaguarda de los bienes públicos o cuando

se trate de daños que el administrado tiene el deber jurídico de soportar

de acuerdo con el ordenamiento jurídico y las circunstancias.

238.3 La declaratoria de nulidad de un acto administrativo en sede

administrativa o por resolución judicial no presupone necesariamente

derecho a la indemnización. 238.4 EI daño alegado debe ser efectivo,

valuable económicamente e individualizado con relación a un

administrado o grupo de ellos.

238.5 La indemnización comprende el daño directo e inmediato y las

demás consecuencias que se deriven de la acción u omisión generadora

del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño

moral.



238.6 Cuando la entidad indemnice a los administrados, podrá repetir

judicialmente de autoridades y demás personal a su servicio la

responsabilidad en que hubieran incurrido, tomando en cuenta la

existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del

personal involucrado y su relación con la producción del perjuicio. Sin

embargo, la entidad podrá acordar con el responsable el reembolso de

lo indemnizado, aprobando dicho acuerdo mediante resolución”



RESUMEN

Existe estrecha vinculación entre la pretensión y las actuaciones

impugnables. La pretensión presupone una actuación

impugnable previa.

La pretensión es el acto mediante el cual se solicita al órgano

jurisdiccional que resuelva un conflicto, para lo cual el

demandante formula un pedido o una postura concreta.

La pretensión de nulidad es la que tradicionalmente se ha

planteado, sin embargo, incluso en la actualidad se le

reconoce y se usa intensivamente. Se plantea en base a

causales tasadas de nulidad.

La pretensión de reconocimiento presupone la negación al

administrado, de un derecho que le corresponde. La pretensión

de restablecimiento presupone una vulneración de un derecho

ya reconocido. En estos casos el Juez puede adoptar las

medidas que sean necesarias para efectivizarlas, mediante esta

pretensión se puede impugnar todo tipo de actuaciones

irregulares de la administración y persiguen la satisfacción plena

de los intereses de los administrados. Se le conoce como

pretensión de plena jurisdicción y se inspira en el principio de

tutela jurisdiccional efectiva.

La pretensión de declaración de contrario a derecho y de cese

de una actuación material que no se sustente en acto

administrativo, se plantea frente a actuaciones típicamente

arbitrarias de la administración que constituyen vías de hecho.



La pretensión de realización de una actuación por parte de la

administración, presupone la existencia de un título, ley o acto

administrativo, y ante la renuencia de cumplimiento se recurre

ante el Poder Judicial.

La pretensión de indemnización se inspira en el principio de tutela

jurisdiccional efectiva y constituye expresión de la pretensión de

plena jurisdicción. Se plantea de manera acumulativa a otras

pretensiones.

CONCLUSIONES

La pretensión efectiviza el derecho de acción, está contenido en

el documento denominado demanda y es el eje del proceso

contencioso administrativo porque incide en su inicio, desarrollo y

la emisión de la sentencia.

El régimen de las pretensiones está inspirado en el Principio de la

Tutela Jurisdiccional efectiva y en el criterio de plena jurisdicción.

Por ello, se pueden impugnar todos los actos que afectan al

administrado y se persigue la satisfacción plena de sus intereses.

Superando lo que ocurre en otros ordenamientos donde se

reconoce sólo la pretensión nulificante y la pretensión de

reconocimiento o restablecimiento, en el Perú se ha optado por

establecer un elenco de pretensiones que además ellas, permite

impugnar las actuaciones materiales ilícitas, la omisión o

renuencia de la administración, y posibilita el otorgamiento de

indemnizaciones.

No obstante la existencia de ese elenco de pretensiones, la

pretensión de nulidad se encuentra plenamente vigente y es la

que generalmente platean los demandantes para impugnar los

actos de la administración.



AUTOEVALUACIÓN

1. La Pretensión:

a) Es un derecho abstracto.

b) Contiene un pedido concreto de tutela

c) Es sinónimo de demanda

d) No tiene como elemento a la causa pretendi

2. ¿Cuándo se plantea una pretensión de cumplimiento es

necesario que se agote la vía administrativa?

________________________________________________________________

________________________________________________________________

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________________________________________________________________

3. ¿Puede plantearse la indemnización como pretensión

autónoma?.

________________________________________________________________

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4. ¿ Ante una vía de hecho, por ejemplo el corte del suministro de

gas a una empresa concesionaria, que tipo de pretensión puede

plantearse

________________________________________________________________

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________________________________________________________________



LECTURAS PROPUESTAS

Ayala Muñoz, José María; Fernández-Daza Alvear; García Gómez

de Mercado Francisco; Gutiérrez Delgado, José Manuel; Huesca

Boadilla, Ricardo; Irurzun Montoro, Fernando; Rivero González,

Manuel; Sanz Gandasegui, Francisco; Torres Fernández, Juan José;

Vega Labella, José Ignacio (2010). Las Pretensiones de las Partes.

En Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-

Administrativa de 1998 (4 ed.). Navarra: Aranzadi – Thomson

Reuters. (pp. 455-491)



CASO Nº 1

Durante los últimos años el gobierno y las autoridades del sector energía

se han plateado como objetivo extender el uso del gas natural hacia la

zona norte de la ciudad de Lima.

En el marco de un programa creado con tal fin, se constituye el

consorcio Distribuidora de Gas del Norte y tiende sus redes a lo largo de

los distritos de la zona norte de Lima, con el propósito de transportar y

distribuir gas natural a las estaciones de servicios (gasocentros) y

edificios residenciales que lo requieran.

Para el control del transporte, regular el flujo de gas por cauno de los

ramales de distribución y programar el suministro de gas a cada

gasocentro o edificio en particular, el consorcio ha establecido una

estación de control de operaciones, en el distrito de San Martín de

Porres.

Durante el año 2011, como consecuencia de sus operaciones se han

producido una serie de irregularidades técnicas y deficiencias de

seguridad, entre ellas: 1) fugas leves pero permanentes en los ductos

contiguos a los gasocentros, 2) falta de suministro del gas, 3) cuatro

incendios de mediana envergadura, 4) denuncias permanentes de

contaminación por parte de los vecinos residentes en inmediaciones de

la estación de control.

Ante ello, el 12 de marzo del 2012 el OSINERGMIN, Organismo Supervisor

de la Inversión Privada en Energía y Minería, con el propósito de

remediar inmediatamente las irregularidades, interviene de manera

intempestiva a la estación de control del consorcio, cierra las valvulas



de control e impide el flujo del gas hacia las estaciones de servicios y

edificios subministrados, argumentando que su labor primordial es

garantizar la seguridad, atender inmediatamente las denuncias de los

vecinos y superar de manera rápida y efectiva las irregularidades que se

presenten en el transporte y distribución de gas natural. En el momento

de la intervención los funcionarios del organismo regulador informaron al

responsable de la estación de control que en plazo más breve

formalizarían su actuación y expedirían los documentos que la

respaldan. Como consecuencia de la intervención, el consorcio

incumple una serie de contratos de suministro con los gasocentros y

edificios subministrados, lo cual evidentemente le genera enormes

pérdidas económicas y diversos tipos de agravios.

Atendiendo a las particularidades del caso, responde las preguntas que

líneas abajo de formulan.



OBJETIVOS DEL CASO

1. Distinguir las actuaciones lícitas y arbitrarias de las entidades

públicas.

2. Identificar los hechos que configuran la pretensión de cese de una

actuación material que no se sustenta en un acto administrativo.

3. Distinguir cada una de las pretensiones procesales que se pueden

interponer en el PCA.


1. ¿Es el OSINERGMIN el organismo competente para supervisar las

actividades de distribución y comercialización de gas natural?

2. ¿Cuándo se considera que una actuación de la administración es

arbitraria?

3. Ante las irregularidades detectadas y denuncias efectuadas

¿Puede el OSINERGMIN intervenir de manera intempestiva la

estación de control del consorcio, subsanando con posterioridad

la emisión de la documentación que respalda su actuación?

4. ¿Qué acción judicial podría interponer el consorcio de considerar

que la intervención fue irregular y lo agravia?

5. ¿Cuál de las pretensiones recogidas en el artículo 5 de la ley

27584, tendría que plantear si decidiera interponer una acción

judicial?

6. ¿Cómo tendría que haber procedido OSINERGMIN en el presente

caso?



CASO Nº 2

Medical Importation es una empresa que se dedica a la importación y

comercialización de equipos médicos. En mayo del 2011, efectúa su

declaración anual del impuesto a la renta y considera en el rubro de

deducciones, el monto de $ 240.000.00 correspondientes al valor de la

mercadería que le había sido hurtada del almacén en el que lo

mantenía. Efectúa tal deducción con el propósito de disminuir su base

imponible y consecuentemente abonar un monto menor de impuesto a

la renta.

Luego de un proceso de fiscalización documentaria, la SUNAT considera

que la deducción efectuada por la empresa no correspondía porque

no se ha cumplido con los requisitos y formalidades establecidas para

tal efecto. Como consecuencia de ello, procede a emitir una resolución

de determinación en la que se dispone que la empresa debe pagar la

suma de $ 60.000.00 adiciones por el impuesto a la renta.

Frente a tal determinación, Medical Importation interpone un recurso de

reclamación ante la SUNAT, entidad que mediante Resolución N°

001798-2011-SUNAT/OR declara infundado el recurso considerando que

no procedía la deducción efectuada. Luego, ante la apelación

plateada por la empresa, el Tribunal Fiscal confirma la resolución

emitida por la SUNAT y señala que el monto que debe pagar la empresa

es $ 60.000.00.

Habiendo agotado la vía administrativa, la empresa decide interponer

una demanda contencioso administrativa ante el Poder judicial.



OBJETIVOS DEL CASO

1. Reconocer los hechos y los casos en los que se plantea una

pretensión de nulidad, así como los hechos y los casos en los cuales

se plantea una pretensión de reconocimiento.

2. Advertir que en determinados casos pueden plantearse

conjuntamente la pretensión de nulidad y la pretensión de

reconocimiento de un derecho.

3. Distinguir y plantear correctamente las distintas pretensiones

procesales que se puede plantear en el proceso contencioso

administrativo


1. ¿Qué se entiende por actuación impugnable? ¿Identifique cuál

es la actuación impugnable en el caso propuesto?

2. ¿Cuál es el derecho en conflicto en el caso propuesto?

3. ¿Cuándo se plantea la pretensión de nulidad de un acto

administrativo y cuando la pretensión de reconocimiento?

4. ¿Son incompatibles las pretensiones de nulidad y de

reconocimiento de un derecho?

5. ¿Cuál es la pretensión que tendría que invocar la

demandante? ¿La pretensión de nulidad de la resolución

administrativa o la pretensión de reconocimiento de un

derecho?

________________________________________________________________



CASO Nº 3

HP Computer, es una empresa dedicada al desarrollo de sistemas y

módulos informáticos. Participa intensivamente en concursos públicos

de proveedores para entidades estatales. En el concurso convocado

por el Ministerio de Energía y Combustibles para el diseño de un sistema

de gestión y seguimiento documentario obtiene la buena pro, hecho

que se formaliza mediante resolución del representante de la entidad y

la firma del contrato.

Cuando luego de 45 días la empresa ganadora se dispone a iniciar los

trabajos, el Ministro recientemente nombrado le señala que, el

otorgamiento de la buena pro y declaratoria de su condición de

ganador fueron hechas por funcionarios de la gestión anterior y por lo

tanto no puede iniciar trabajos, impidiéndole el acceso a la sede el

Ministerio.

Ante tal situación HP Computer, atendiendo a que tal hecho le genera

pérdidas, le formula las siguientes interrogantes:



OBJETIVOS DEL CASO

1. Conocer en que escenarios se producen las actuaciones

arbitrarias.

2. Identificar correctamente las pretensiones en función a los

hechos del caso.

3. Aprender a adoptar las medidas concretas que tendrían que

ordenarse para garantizar la tutela jurisdiccional efectiva un

derecho reconocido mediante una eventual sentencia

estimatoria.


1. ¿Qué derechos se derivan para la empresa ganadora de la

buena pro?

2. ¿Cuáles son las obligaciones de la entidad licitante?

3. ¿Qué actuación de la administración debe impugnar?

4. ¿Cuál o cuáles son las pretensiones que puede plantear

conforme a la legislación vigente?

5. ¿Qué medidas concretas tendría que dictar el juez en una

eventual sentencia estimatoria?



UNIDAD III

DESARROLLO DEL PROCESO: VÍAS PROCESALES,

ACTUACIONES Y SENTENCIA



PRESENTACIÓN

En este tercer capítulo nos ocuparemos del desarrollo del proceso. Para ello,

abordaremos por separado las dos vías procesales que la ley ha habilitado para

tramitar las pretensiones contencioso administrativas: 1) El proceso especial, y, 2)

El proceso urgente.

Dentro del proceso especial efectuaremos algunas precisiones conceptuales y

estudiaremos cada uno de los actos procesales que lo componen, entre ellos: El

emplazamiento, las diversas posibilidades de actuación del demandado, las

excepciones, el saneamiento procesal, el dictamen fiscal, el informe oral y la

sentencia.

En relación al proceso urgente, estudiaremos sus fundamentos, características y

su naturaleza. Asimismo, desarrollaremos cada una de las pretensiones que

pueden tramitarse en la vía urgente y analizaremos cada uno de los requisitos

especiales de procedencia introducidos por el Decreto Legislativo 1067.

PREGUNTAS GUIA

1. ¿En el proceso contencioso administrativo existe una sola vía

para tramitar las demandas?

2. ¿Existe una vía ordinaria en la que se tramitan las pretensiones

contencioso administrativas? ¿Cuál es? ¿Cuáles son sus

características?

3. ¿Por qué se le llama proceso urgente? ¿Qué pretensiones se

tramitan en esta vía? ¿Cuáles son sus características?




En este tercer capítulo nos avocaremos al estudio de cada una de las

instituciones, figuras, actuaciones y actos procesales que se presentan en el

curso del proceso contencioso administrativo, desde el traslado de la demanda

hasta la expedición de la sentencia.

Partiremos identificando las vías procesales que se usan en el PCA y las

analizaremos por separado. Dentro de cada una de las vías estudiaremos una a

una las actuaciones que la integran.

Al respecto, cabe puntualizar que en principio que el régimen de las vías

procesales en el PCA ha experimentado en el curso del tiempo una serie de

modificaciones e incorporaciones verdaderamente significativas.

Cuando el Código Procesal Civil regulaba el proceso contencioso

administrativo, la vía que se estableció fue la del Proceso abreviado. La Ley

27584 en su versión original (2001) estableció dos vías: El proceso abreviado y el

proceso sumarísimo. Posteriormente, en el año 2005, ante los graves problemas

de sobrecarga que afrontaban los juzgados contencioso administrativos, la Ley

28531 estableció el procedimiento especial, manteniendo para algunas

pretensiones el proceso sumarísimo. Finalmente, el régimen actual de vías

procesales fue introducido por el Decreto Legislativo 1067 vigente a partir del

29.06.2008. Este régimen contempla dos vías procesales: 1) La vía del

procedimiento especial y 2) La vía del proceso urgente.

I. PROCESO ESPECIAL

En principio, es necesario realizar dos precisiones terminológicas y conceptuales.

La primera: El TUO al regular ésta vía procesal se refiere, no al “Proceso Especial”,

sino, el “Procedimiento Especial”. Sin duda la denominación es equívoca porque la vía

especial no es un simple procedimiento, o un grupo de actuaciones y actos relativos a

un acápite, un extremo o un segmento del proceso, sino, es un conjunto de actos

orgánicamente vinculados que se refieren al proceso contencioso administrativo en su

integridad. Se trata de un conjunto de actos lógica y sistemáticamente vinculados que

estructuran todo un proceso. Por ello no puede hablarse de procedimiento sino de un

proceso.



La segunda precisión que corresponde realizar se refiere al calificativo que recibe esta

vía procesal: “Procedimiento Especial”. Quienes están vinculados al trámite judicial de

estos procesos podrán testificar que el procedimiento especial, así denominado

por el TUO, no tiene ya nada de especial, porque, lo ordinario, lo regular, lo que

generalmente se usa en el proceso contencioso administrativo es precisamente

el “procedimiento especial”. Ello lógicamente, nos debe llevar a sustituir el

calificativo de “especial” y denominar esta vía procesal como la del “proceso

general” o “proceso ordinario”, en lugar de “procedimiento especial”.

En consecuencia, atendiendo a las dos precisiones conceptuales y

terminológicas realizadas supra, resultaría conveniente que una futura

modificación de la Ley 27584 que denomine a esta vía procesal como Proceso

General o Proceso Ordinario. Para los efectos del presente material la

terminología que se utilizará será, aún, la de “Proceso Especial”.

Hecho tales precisiones, podemos señalar que el proceso especial es la vía en la

que ordinaria y generalmente se tramitan las pretensiones propias del proceso

contencioso administrativo. Aunque la regulación no es la más adecuada, el

TUO establece que se tramitan a través del proceso especial todas las

pretensiones que no se tramitan a través del proceso urgente (artículo 28 del

TUO). En decir, se tramitan mediante el proceso especial, por defecto, todas las

pretensiones que no puedan plantearse a través del proceso urgente.

De otro lado, en relación a las actuaciones y actos procesales que se presentan

en la vía del proceso especial, comenzaremos analizando el emplazamiento.

1. El emplazamiento

El emplazamiento consiste en poner en conocimiento del demandado, que un

sujeto procesal denominado demandante, ha formulado una pretensión en su

contra razón por la cual se le exige que cumpla con contestar la demanda

interpuesta.

Como es lógico, para que el demandado pueda contestar la demanda y

ejercite plenamente su derecho de defensa, es necesario que el órgano

jurisdiccional le traslade todos los documentos que conforman la demanda

(escrito de demanda y anexos completos). El emplazamiento se operativiza a

través de la diligencia de notificación de la demanda.

El emplazamiento y traslado de la demanda completa se dispone en el auto

admisorio. Efectivamente, en esta resolución se concentran una serie de actos y



decisiones, así, se dispone el emplazamiento y el traslado integro de la

demanda recibida, entre otras decisiones, para que el demandado conteste la

misma dentro del plazo de diez días.

2. Actuación del demandado

Una vez haber sido emplazado, el demandante tiene una serie de posibilidades:

a. Contestar la demanda

En la gran mayoría de procesos lo que generalmente ocurre es que el

demandado contesta la demanda. La contestación de la demanda es la

figura cumbre a través de la cual se materializa el derecho de defensa. A

través de la contestación, el demandado analiza, evalúa, las pretensiones,

argumentos, pruebas y en general todo lo planteado por el demandante.

Luego, procede a rebatir cada una de las pretensiones y argumentos de

hecho y derecho. Generalmente, la contestación da lugar a un acto de

conflagración jurídica en la medida que contiene argumentos que

discuten, niegan y cuestionan las pretensiones y fundamentos de los

demandantes, y en base a tales argumentos el demandado solicita que se

declare infundada la demanda. El plazo para contestar la demanda es de

10 días (artículo 28°, inciso 28.2, literal a) del TUO).



b. Deduce excepciones o defensas previas

Otra posibilidad del demandante ante el emplazamiento es, deducir

excepciones o defensas previas. Las excepciones son medios de defensa

procesales que tienen por finalidad cuestionar la validez de la relación

procesal. Mientras que las defensas previas también son medios de defensa,

pero que cuestionan el hecho de que el demandante no ha cumplido con

un acto o situación exigida antes de interponer la demanda (requisito de

procedibilidad). Por ejemplo esperar un plazo prudencial o realiza un

acto.5656

Las excepciones que el demandado puede deducir son aquellas

contenidas en el artículo 446° del CPC cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 446.- Excepciones proponibles.-

El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:

1. Incompetencia;

2. Incapacidad del demandante o de su representante;

3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del

demandado;

4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda;

5. Falta de agotamiento de la vía administrativa;

6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;

7. Litispendencia;

8. Cosa Juzgada;

9. Desistimiento de la pretensión;

10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;

11. Caducidad;

12. Prescripción extintiva; y,

13. Convenio arbitral”

Finalmente, en relación a las defensas previas, cabe señalar que cuando se

demanda el cumplimiento por parte de la administración de una actuación

a la que se encuentre obligada por ley o acto administrativo, el

demandante previamente debe requerir a la entidad el cumplimiento de la

actuación debida, y esperar quince días, antes de presentar la demanda

(artículo 21, numeral 2, del TUO). Si ello no ha ocurrido, el demandado

puede deducir una defensa previa.

56

Priori Posada, Giovanni. op. cit. p. 196.



c. Optar por no contestar la demanda

Algún sector de la doctrina considera que no contestar la demanda

constituye un mecanismo de defensa. Sin embargo, siendo, por lo general,

el demandado una entidad pública es difícil que ésta deje de contestar la

demanda como mecanismo de defensa. En todo caso, se encuentra en la

obligación de hacer conocer su decisión al órgano jurisdiccional.

d. Allanarse a la demanda

Es otra de las posibilidades que el CPC contempla entre las opciones de

actuación del demandado es el allanamiento. Sin embargo, es poco

probable que cuando la administración pública es demandada se

produzca el allanamiento. Lo que en casi el 100% de los casos ocurre es que

la administración conteste la demanda, no necesariamente porque tuviera

la razón, sino, por razones de “responsabilidad” o por las acciones o

medidas que pudiera adoptar el órgano de control institucional. Esta forma

de actuar, sin duda, recarga indebidamente al Poder Judicial con causas

que no prosperarán, con causas en las que ya existen precedentes, con

causas cuyos resultados son más que previsibles.

En estos casos, lo sensato sería que se evalúe la demanda y, si el procurador

advierte que, en base a los precedentes y el marco normativo vigente, el

proceso no sería favorable a la administración, así, se lo haga saber el titular

de la entidad, para que éste, mediante decisión fundamentada disponga

la conveniencia de allanarse ante una demanda. Al respecto, cabe señalar

que en la normativa que regula la defensa judicial del Estado existe una

disposición que permite al procurador informar al titular de la entidad sobre

la conveniencia de participar en un proceso. Sin embargo, no se aplica,

evidentemente por las razones expuestas líneas arriba.

Finalmente, en relación a las diversas posibilidades de actuación que tiene

el demandado cabe precisar que la respuesta al emplazamiento se puede

efectuar en un solo escrito que contenga las excepciones deducidas y la

contestación propiamente dicha, en ese orden.



3. Saneamiento procesal

Es la etapa en la que el juez realiza un análisis profundo de la validez de la

resolución procesal,57 examinando sus requisitos. De encontrarlos conforme,

expedirá una resolución declarando la existencia de una relación jurídica

válida. (Artículo 28°, inciso 28.1, primer párrafo del TUO).

En caso se detecte la existencia de defectos subsanables, concederá un plazo

prudente para que puedan ser subsanados, luego de lo cual declarará la

validez de la relación procesal y la prosecución del proceso. Si los defectos no

se subsanan se declarará nulo el proceso y consiguientemente concluido

(artículo 28°, inciso 28.1, segundo párrafo del TUO)

Si el demandado dedujera excepciones, estos deben resolverse previamente.

Para ello, se analizarán tanto los argumentos del demandante como del

demandado. Si las excepciones son declaradas fundadas concluye la instancia.

Pero si las excepciones son declaradas infundadas continúa el proceso en la

propia instancia.

En la práctica ocurre que en una misma resolución se concentran varios actos

procesales. Así, en la resolución que contiene el saneamiento se ha optado por

incorporar el análisis y el pronunciamiento sobre las excepciones

(pronunciamiento sobre excepciones), la declaración de validez de la relación

procesal (saneamiento procesal), la fijación de los puntos controvertidos, la

admisión o rechazo de los medios de prueba (saneamiento probatorio) y la

remisión de los autos al Ministerio Público para la emisión del dictamen

correspondiente, en ese orden.

Los puntos controvertidos.- Son argumentos, asuntos, o acápites respecto de los

cuales las partes tienen posiciones divergentes, razón por la cual recurren al

órgano jurisdiccional para solicitar el amparo de sus posiciones y la solución del

conflicto.

Sólo excepcionalmente, cuando la actuación de los medios probatorios

ofrecidos lo requiera, el juez señalará día y hora para la realización de una

audiencia de pruebas (artículo 28°, inciso 28.1, quinto párrafo del TUO).

57

Priori Posada, Giovanni. op. cit. p. 196.



4. Dictamen fiscal

Una vez que se ha saneado el proceso, el expediente es remitido al Ministerio

Público para que el Fiscal correspondiente emita dictamen fiscal. El plazo para

que el fiscal se pronuncie es de quince días.

Respecto a éste último punto, el Decreto Legislativo 1067 ha introducido una

modificación acertada obligando al Ministerio Público el reenvío del expediente

dentro del Plazo de quince días, incluso cuando no se ha logrado emitir el

dictamen fiscal. Ello, con el propósito de agilizar y darle celeridad al proceso

contencioso administrativo. (Artículo 28, inciso 28.1, sexto párrafo del TUO).

Una vez recibido el dictamen fiscal, el juzgado respectivo dispone su traslado

para que las partes puedan absolverlo de considerarlo necesario.

5. Informe oral

Una vez que el proceso se encuentre expedito para sentenciar, el demandante

puede, dentro del plazo de tres días, solicitar la realización de un informe oral58.

La audiencia es sumamente importante, no sólo porque materializa el principio

de inmediación, sino porque constituye un medio eficiente para obtener

información y confrontar los argumentado de las partes con los medios

probatorios existentes

6. Plazos en el proceso especial

Otro de los aciertos de la Ley 27584 es haber incorporado plazos precisos para

el cumplimiento de las diversas actuaciones dentro del proceso especial; estos

plazos están recogidos en el artículo 28, inciso, 28.2 del TUO cuyo texto es el

siguiente.

28.2 Plazos

Los plazos previstos en esta ley se computan desde el día siguiente de

recibida la notificación.

Los plazos aplicables son:

58

Al respecto, la experiencia operativa recomienda que la solicitud de informe oral se realice una vez que el

dictamen fiscal haya sido trasladado a las partes para su absolución. Ello contribuye a la celeridad del

proceso y evita que se retrase la expedición de la sentencia.



a) Tres días para interponer tacha u oposiciones a los medios probatorios,

contados desde la notificación de la resolución que los tiene por

ofrecidos;

b) Cinco días para interponer excepciones o defensas, contados desde

la notificación de la demanda;

c) Diez días para contestar la demanda, contados desde la notificación

de la resolución que la admite a trámite;

d) Quince días para emitir el dictamen fiscal o devolver el expediente al

órgano jurisdiccional, contados desde su recepción;

e) Tres días para solicitar informe oral, contados desde la notificación de

la resolución que dispone que el expediente se encuentra en el estado

de dictar sentencia;

f) Quince días para emitir sentencia, contados desde la vista de la

causa. De no haberse solicitado informe oral ante el Juez de la causa,

el plazo se computará desde la notificación a las partes del dictamen

fiscal o de la devolución del expediente por el Ministerio Público.

g) Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su notificación”

7. Actuación probatoria y la carga de la prueba.

La redacción original del artículo 27º de la ley N.º 27584 preceptuaba que la

actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el

procedimiento administrativo, no pudiendo incorporarse al proceso la probanza

de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial. Esta disposición limitaba

ampliamente la posibilidad de que el administrado pueda sustentar

apropiadamente su pretensión, lo cual fue señalado por la doctrina de manera

amplia ni bien fuera promulgada la norma.

Posteriormente, el Decreto Legislativo N.º 1067 modificó está disposición, de tal

manera que el artículo 30º del Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27584

preceptúa hoy en día que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones

recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos

hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad

al inicio del proceso. La norma señala además que en cualquiera de estos

supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios.

Asimismo, en el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria, podrán

alegarse todos los hechos que le sirvan de sustento, ofreciendo los medios

probatorios pertinentes, lo cual es consistente con la incorporación de dicha

pretensión como pretensión accesoria, estableciéndose una amplia libertad

probatoria, que no existe en la probanza de la pretensión principal.

La redacción la norma sin embargo sigue limitando el derecho a probar del

demandante. El ejercicio de actividad probatoria del administrado debe ser



libre, sin más limitaciones que la pertinencia y la licitud del medio probatorio

ofrecido59, libertad que es consistente con el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva60. No existe razón alguna para impedir el ofrecimiento de medios

probatorios referidos a hechos que no han sido recogidos en el procedimiento,

pero que son pertinentes para efectos de satisfacer la pretensión del

administrado; en la lógica de la plena jurisdicción del proceso contencioso

administrativo61.

Ahora bien, en el ámbito administrativo es evidente que la Administración

Pública en general se encuentra en mejor aptitud para probar y ello se ha

entendido en el contexto del proceso contencioso administrativo62. En el

derecho procesal moderno se entendía como una regla general que quien

afirmaba un hecho era quien se encontraba en la obligación de probarlo, salvo

determinadas excepciones establecidas por la Ley.

Sin embargo, esta concepción está cambiando radicalmente. De hecho, la

supuesta regla general del derecho procesal muestra tantas excepciones, que

la doctrina está empezando a dudar que realmente constituya una regla,

siendo reemplazada más bien por un principio más completo, que es la que

asigna la carga de la prueba a quien se encuentra en mejor aptitud para

probar.

Este principio es el que justifica las variadas situaciones en las cuales la carga

de la prueba se asigna a quien contestaría la demanda, como por ejemplo en

el caso de la prueba del pago 63 donde la misma corresponde al demandado,

o la responsabilidad civil extracontractual subjetiva64 donde el afectado no

59 Sobre el particular: AMPUERO GODO, Saúl - “La justicia contencioso-administrativa en combo. Un replanteo del proceso contencioso administrativo y sus cambios e imperfecciones a propósito del Decreto Legislativo Nº 1067”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 177. Lima: Gaceta Jurídica, agosto 2008, p. 106. 60 DEFENSORÍA DEL PUEBLO - Propuestas para una reforma de la justicia contencioso-administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia. Lima, 2007, p. 131. 61 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno – “La reforma legal del régimen sobre el proceso contencioso-administrativo”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 179. Lima: Gaceta Jurídica, octubre 2008, p. 102-103. 62 Texto único Ordenado de la Ley Nº 27584 Artículo 33.- Carga de la prueba Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión. Sin embargo, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción o medidas correctivas, o cuando por razón de su función o especialidad la entidad administrativa está en mejores condiciones de acreditar los hechos, la carga de probar corresponde a ésta. 63 Código civil: Artículo 1229.- Prueba del pago La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado. 64 Código Civil Artículo 1969.- Indemnización por daño moroso y culposo



requiere probar la existencia de dolo o culpa, ambos en el ámbito del derecho

civil; o de la prueba del despido injustificado en el ámbito laboral, en donde la

justificación de despido corresponde al empleador65, situación en la cual la

doctrina laboral sigue creyendo que nos encontramos ante una “inversión de la

carga de la prueba” destinada a proteger al trabajador66.

En este orden de ideas, el artículo 33º del Texto Único Ordenado de la ley N.º

27584 se entiende a la perfección sin su primer párrafo, puesto que el segundo

es el que contiene el principio que estamos describiendo. La carga de la

prueba no le corresponde a quien afirma un hecho, sino más bien aquel que se

encuentra en mejor capacidad para probar el mismo67, principio que algunos

denominan también “carga de la prueba dinámica”. En el contencioso

administrativo ello queda claro en el caso de procedimientos administrativos

sancionadores o en el caso en el cual se establezcan medidas correctivas.

8. Sentencia

La sentencia es el acto supremo del proceso, es la razón de ser del mismo. Es el

acto del ejercicio pleno de la potestad jurisdiccional. Mediante la sentencia el

juez decide sobre la controversia puesta a su consideración. Para ello, realiza las

siguientes actividades, precisa las pretensiones de las partes, indica los puntos

controvertidos, describe los hechos y los argumentos de las partes, identifica los

medios probatorios, analiza los hechos, argumentos y las pruebas en base al

marco jurídico que regula el caso, usa el resultado de su análisis y emite un juicio

o valoración sobre cada uno de ellos. Finalmente, en ejercicio de sus facultades

jurisdiccionales emite un fallo, declarando fundada o infundada la demanda.

En algunas ocasiones, de advertir defectos en la relación procesal, declara

improcedente la demanda.

Se ha señalado que el objeto del proceso es la pretensión, siendo ello así,

evidentemente respecto a lo que debe pronunciarse, el acto supremo del

Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. 65 Ley de Productividad y Competitividad Laboral: Artículo 37.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos. 66 PASCO LIZARRAGA, Mario – “La carga de la prueba y las presunciones en la nueva Ley Procesal Trabajo”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 194. Lima: Gaceta Jurídica, enero 2010, p. 16-17 67 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo - El Derecho a Probar. Lima: Ara Editores, 2001. pp. 275 y ss. También: BARRERO RODRIGUEZ, Concepción – La Prueba en el Procedimiento Administrativo. Navarra: Aranzadi, 2003, p. 186 y ss.



proceso, es sobre la o las pretensiones. Atendiendo a ello, al principio de tutela

jurisdiccional efectiva y al criterio de plena jurisdicción, el legislador ha

incorporado en el articulado que regula las sentencias estimatorias en el PCA,

una serie de decisiones y medidas que el juez debe adoptar al pronunciar la

sentencia. Estas medidas están recogidas en el artículo 41° del TUO y los

reproducimos en seguida.

“Artículo 41.- Sentencias estimatorias

La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la

pretensión planteada lo siguiente:

1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto administrativo impugnado,

de acuerdo a lo demandado.

2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica

individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el

restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun

cuando no hayan sido pretendidas en la demanda.

3. La cesación de la actuación material que no se sustente en acto

administrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria para obtener

la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de poner en conocimiento del

Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del proceso penal

correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios que resulten de

dicho incumplimiento.

4. El plazo en el que la administración debe cumplir con realizar una

determinada actuación a la que está obligada, sin perjuicio de poner en

conocimiento del Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del

proceso penal correspondiente y la determinación de los daños y perjuicios

que resulten de dicho incumplimiento.

5. El monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados”

II. PROCESO URGENTE

1. Fundamento y conceptos previos

El proceso urgente es un medio procesal que permite una respuesta expeditiva

y rápida del órgano jurisdiccional respecto a pretensiones, que por sus

características y las circunstancias, requieren una respuesta oportuna y eficaz.

El profesor Giovanni PRIORI POSADA, señala que el fundamento del proceso

urgente radica en el principio de tutela jurisdiccional efectiva. En base a ese



principio, es que existe la necesidad de dar una respuesta inmediata frente a

determinadas pretensiones, pues de otro modo, esperar el trámite normal y los

procedimientos ordinarios, haría imposible proteger el derecho reclamado y el

cumplimiento de los fines del proceso.68

En efecto, es necesario que el órgano jurisdiccional reaccione de manera

oportuna frente a vulneraciones evidentes, a actuaciones materiales

manifiestamente arbitrarias, a omisiones y comportamientos renuentes de la

administración que contravienen flagrantemente mandatos claros e

individualizados contenidos en una ley o un acto administrativo.

En base a estos fundamentos, el Decreto Legislativo 1067, sustituyendo el

proceso sumarísimo que la normativa anterior estableció, ha introducido el

denominado proceso urgente.

2. Pretensiones que se pueden tramitar en el proceso urgente

Dadas las características y las consecuencias que se derivan de él, el legislador

ha señalado expresamente, cuáles son las pretensiones que pueden tramitarse

mediante el proceso urgente.

Así, el artículo 26° del TUO dispone lo siguiente:

“Artículo 26.- Proceso Urgente

Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes pretensiones:

1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto

administrativo.

2. El cumplimiento por la administración de una determinada actuación a la

que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto

administrativo firme.

3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial

del derecho a la pensión.

Para conceder la tutela urgente se requiere que del mérito de la demanda y

sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe:

a) Interés tutelable cierto y manifiesto,

b) Necesidad impostergable de tutela, y

c) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado”

68

Priori Posada, Giovanni. op. cit. pp. 198-199



Evidentemente, ante una actuación arbitraria de la administración, es decir,

ante una vía de hecho que no tiene sustento en acto administrativo, resulta más

que justificado que el legislador habilite una vía procesal que permita al órgano

Jurisdiccional dar una respuesta rápida y oportuna para tutelar la demanda

urgente planteada por el administrado afectado.

Igualmente, queda absolutamente justificada la tutela urgente del administrado

afectado por una omisión o renuencia deliberada de la administración cuando

no quiere cumplir un mandato expreso, claro, contenido en la ley o un acto

administrativo.

Finalmente la situación de desamparo, las dificultades económicas y materiales

que enfrentan los pensionistas para acceder al sistema de administración de

justicia, así como las limitaciones para acceder a una defensa adecuada de sus

derechos, han determinado que el legislador incorpore dentro del proceso

urgente la tramitación de pretensiones relativas al contenido esencial del

derecho a la pensión.

Al respecto, es oportuno apuntar que el contenido esencial del derecho a la

pensión, según lo establecido por el Tribunal Constitucional (STC. 1417-2005), se

configura por: a) El derecho de acceso a la seguridad social, b) El derecho de

obtener una pensión de jubilación, invalidez o sobre vivencia, cumpliendo los

requisitos correspondientes, C) El derecho de obtener como pensión un mínimo

vital y, d) El derecho a la igualdad de acceso de pretensiones pensionarias.

3. Requisitos especiales de procedencia

Dados los beneficios y efectos del proceso urgente, se ha establecido

posteriormente tres requisitos especiales para tramitar una pretensión en esta

vía. Los requisitos especiales son los siguientes:



a. Interés tutelado cierto y manifiesto

Significa que al calificar la demanda, de su contenido y los medios probatorios

acompañados, debe fluir la veracidad del derecho invocado, es decir, que la

demanda quede acreditada, que el derecho reclamado corresponde

evidentemente al demandante. En conclusión, para satisfacer este primer

requisito el derecho cuya tutela urgente se demanda debe, indudable y

claramente, corresponder al demandante.

b. Necesidad impostergable de tutela.

Asimismo, para tramitar una pretensión en la vía del proceso urgente debe

acreditarse en la demanda que existe un apremio en la satisfacción de la

pretensión demandada. Las circunstancias que se pueden alegar para

demostrar la necesidad impostergable de tutela son múltiples, lo importante es

que estén debidamente fundamentadas y acreditadas. La necesidad de tutela

impostergable debe ser demostrada objetivamente.

c. Sea la única vía eficaz para la tutela de derecho invocado

Este requisito hay que entenderlo como que, dadas las circunstancias que

rodean a la vulneración del derecho, el proceso urgente sería la única vía

eficaz para la tutela del mismo. En efecto, si la pretensión solicitada se tramita

por otra vía (proceso especial por ejemplo) u otro proceso (proceso de amparo

por ejemplo) no podría llegar a tutelarse el derecho invocado o remediarse la

vulneración realizada.

4. Actos procesales, trámite y plazos del proceso urgente

Como se ha señalado el proceso urgente es una vía que permite una respuesta

expeditiva de parte del órgano jurisdiccional respecto a la demanda de tutela

formulada por el demandante. En ese sentido, su trámite debe ser corto, con la

menor cantidad de actos posibles y con plazos breves. Atendiendo a ello, una

vez admitida la demanda sólo se correrá traslado de la demanda al

demandante por el plazo de tres días y, con su respuesta, o sin ella, el Juez

procederá a dictar sentencia en el plazo de cinco días. (artículo 27° del TUO).

Como puede observarse, se trata de un proceso rápido breve, inspirado en la

tutela urgente en el que la única actuación que se presenta es la contestación

de la demanda, antes de sentenciar.



5. Actuaciones procesales que no se realizan el proceso urgente

Como se ha señalado el proceso urgente es una vía que permite una respuesta

rápida respecto a la solicitud de tutela formulada por el demandante, ante

determinados supuestos específicos. Para estructurar una vía como la que

comentamos, se han eliminado una serie de actos procesales que normalmente

se presentan en la vía regular del contencioso administrativo que es el proceso

especial.

Entre los actos suprimidos tenemos:



RESUMEN

El proceso especial es la vía ordinaria, regular, en la que se

tramitan las pretensiones contencioso administrativas.

Las actuaciones que se realizan en la vía especial son los

siguientes: El emplazamiento, la contestación de la

demanda, la deducción de excepciones, el saneamiento, el

dictamen fiscal, la audiencia de informe oral y la sentencia.

A través de la contestación se efectiviza el derecho de

defensa. El demandado analiza las pretensiones, argumentos

y pruebas presentadas por el demandante y procede a

rebatir, negar o cuestionar cada uno de ellos, solicitando que

se declare infundada la demanda.

La sentencia es el acto supremo del proceso, la razón de ser

del mismo, a través del cual, el juez, en uso de sus potestades

jurisdiccionales, evalúa las posturas de las partes en función al

marco normativo aplicable al caso, emite un juicio de

juridicidad sobre ellos y, finalmente, emite un fallo declarando

fundada o infundada la demanda. El análisis corresponde a

la parte considerativa de la resolución, y el fallo o decisión, a

la parte resolutiva.

El proceso urgente, es una vía procesal que permite una

respuesta expeditiva y efectiva frente a actuaciones

manifiestamente arbitrarias, y a comportamientos renuentes

de la administración. Se fundamenta en el principio de tutela

jurisdiccional efectiva.

Las pretensiones que pueden tramitarse en el proceso

urgente son:



1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente

en acto administrativo.

2. El cumplimiento por la administración de una actuación a

la que se encuentre obligada por ley o acto administrativo

firme.

3. Las relativas al contenido esencial de la pensión.

7. Los requisitos especiales del proceso urgente son:

1. Interés tutelable cierto y manifiesto.

2. Necesidad impostergable de tutela.

3. Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho

invocado.

CONCLUSIONES

1. La práctica ha demostrado que la vía ordinaria o regular a

través de la cual se tramitan las pretensiones del proceso

contencioso administrativo, es el denominado “proceso

especial”. Precisamente por esta razón no debe denominarse

especial sino “proceso ordinario” o “proceso general”.

2. El principio de concentración procesal que permite realizar

diversos actos en una misma resolución, posibilita tramitar los

procesos contenciosos administrativos con mayor celeridad.

3. La sentencia es el acto supremo del proceso, la razón de ser

del mismo, a través del cual el juez, en uso de sus potestades

jurisdiccionales, analiza los fundamentos de las partes, emite un

juicio de juridicidad sobre ellos en función al marco normativo

que le es aplicable y, finalmente, emite un fallo declarado

fundada o infundada la demanda.

4. El proceso urgente es la vía procesal que permite al

demandante obtener una respuesta rápida, oportuna y

efectiva frente a las actuaciones manifiestamente arbitrarias y

a comportamientos renuentes de la administración.



AUTOEVALUACIÓN

Habiendo concluido el desarrollo de la unidad, lo invitamos a realizar

una auto evaluación de lo aprendido. Para ello, esta vez, le

proponemos el siguiente caso.

Pirotécnica del Norte S.A. es una empresa importadora de juegos

artificiales. El día 3 de diciembre del 2009. Una de sus unidades se

encontraba transportando hacia sus instalaciones productos

desaduanados para la campaña navideña 2009. En tales

circunstancias el conductor es abordado por un equipo de

fiscalización móvil de la SUNAT que le exige sus documentos de

transporte. El conductor no cumple con exhibir la DUI (Declaración

Única de Importación) ni la guía de transporte, razón por la cual es

multada con 10 UITs. Ante ello, impugna la resolución de sanción, sin

embargo SUNAT desestima su recurso. Frente al pronunciamiento de

SUNAT, Pirotécnica del Norte S.A. interpone una demanda

contencioso administrativa y logra que sea admitida.

El Juez traslada la demanda y la entidad demandada debe efectuar

su defensa.

Si usted fuera procurador público de SUNAT:

1. ¿Qué acción adoptaría?

2. ¿Contestaría la demanda?, de ser así, ¿en qué términos?

3. ¿Deduciría excepciones?, de ser así ¿indique cuál?. Fundamente

su respuesta.



LECTURAS PROPUESTAS

Priori Posada, Giovanni (2009). Cuestiones Procedimentales del

Proceso Contencioso Administrativo. En Comentarios a la Ley del

Proceso Contencioso Administrativo (4 ed.) (pp. 188-211). Lima:

ARA Editores.

Morón Urbina, Juan Carlos (2011). Agotamiento de la Vía

Administrativa. En Comentarios a la Ley del Procedimiento

Administrativo General (11 ed.) (pp. 644-659). Lima: Gaceta

Jurídica.



CASO Nº 1

Gas y Suministro es una empresa constituida para almacenar y

comercializar Gas Licuado de Petróleo – GLP en la ciudad de Lima. Para

ello ha instalado una planta en el distrito de Huachipa y se encuentra

tramitando las respectivas autorizaciones ante la municipalidad del

referido distrito.

Para poder operar debe contar con el respectivo certificado de

licencia de funcionamiento, es decir con el formato impreso suscrito por

todas las autoridades competentes del municipio para poder exhibirlo

en lugar visible del establecimiento.

Para obtener el respectivo certificado, la empresa inició los trámites en

enero del año 2009 observando todos los requisitos y formalidades,

logrando incluso obtener una resolución administrativa en octubre del

año 2010, Resolución N° 01074-2010-MDH/DC mediante la que se

dispone autorizar el funcionamiento de su planta de distribución de GLP.

Sin embargo, el funcionamiento del área de licencia y comercialización

del propio municipio no cumple con expedirle y entregarle su

certificado municipal de funcionamiento para iniciar sus operaciones,

argumentando lo siguiente: 1) la resolución fue expedida por los

funcionarios de la gestión anterior, 2) en el distrito ecológico de

Huachipa no debiera existir ninguna planta adicional de

almacenamiento de gas licuado de petróleo, y, 3) continuamente los

vecinos denuncian los malos olores y el intenso tráfico de vehículos en

un planta de gas que ya existe.

Por su parte la empresa señala que la actuación del municipio es

arbitraria y le está generando pérdidas económicas diarias de $

15.000.00 y que hasta la fecha sus pérdidas asciende a $ 800.000.00.



OBJETIVOS DEL CASO

1. Identificar las pretensiones que se tramitan en el proceso

especial.

2. Conocer los fundamentos y las pretensiones que se tramitan

en el proceso urgente.

3. Plantear y fundamentar adecuadamente en la demanda la

vía procesal en la que se va a tramitar una pretensión.


1. ¿Cuáles son las vías procesales en las que se puede tramitar un

proceso contencioso administrativo?

2. ¿Cuál es la pretensión que debería invocar la empresa al iniciar

un PCA?

3. ¿En qué vía procesal se tramitaría la pretensión del

demandante? Explique.

4. ¿En el presente caso se presentan los requisitos de necesidad

impostergable de la medida e inexistencia de otra vía para la

tutela del derecho invocado?

5. ¿Son válidos los argumentos del municipio para negar el

otorgamiento del certificado de funcionamiento?. Analice cada

uno de ellos.



CASO Nº 2

Transportes Atahualpa SAC, dedicada a la prestación del servicio

de transporte interprovincial de pasajeros, debidamente

representado por su gerente general Julio Paredes Rodríguez,

interpone una demanda contencioso administrativa contra la

Dirección de Fiscalización de Transporte de la Municipalidad de

Metropolitana de Lima a fin de que se declaren nulos todos los

actos administrativos vinculados a la sanción que se le impuso en

inmediaciones del terminal terrestre de Fiori cuando retornaba de

la ciudad de Cajamarca. La sanción se la impusieron por no

presentar tarjeta de circulación vigente en el momento de la

intervención. Al respecto, específicamente, el demandante solicita

que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones:

1) Resolución de Sanción N° S190923 de fecha 17 de marzo del

2008, mediante la cual se le impuso la multa de 30 UITs por la

infracción consistente en no presentar tarjeta de circulación

vigente al momento de la intervención con pasajeros.

2) Resolución de División N°197-039-00022543 de fecha 10 de

diciembre del 2008, mediante la cual se declaró infundado el

recurso de reconsideración presentado contra la Resolución

de Sanción N° S190923.

3) Resolución Directoral N° 004-158-00011882 de fecha 23 de

enero del 2009 que declara infundado su recurso de

apelación presentado contra la Resolución de División N°197-

039-00022543.



Como fundamentos de su petitorio, el recurrente señala:

a) Que la administración en forma arbitraria e ilegal, dio inicio y

tramitó un procedimiento sancionador mediante el cual le impuso

una multa de 30 UITs, pues en la tramitación del referido

procedimiento sólo le otorgó un plazo de 05 días para poder

presentar tanto su recurso de reconsideración como el de

apelación, en base a lo establecido en la Ordenanza 104 de la

Municipalidad Metropolitana de Lima. De este modo considera

que la administración le ha recortado su derecho de defensa, ha

vulnerado el plazo de 15 días para interponer recursos

impugnatorios establecido en la Ley 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General, así como los principios de legalidad y

debido procedimiento administrativo.

b). Como segundo argumento la demandante señala que al

imponer el plazo de 05 días para reconsiderar y apelar recogido en

la ordenanza 104-MML, se le está aplicando un dispositivo (la

ordenanza) de menor jerarquía que una ley (Ley 27444) con lo cual

se está vulnerando su derecho constitucional al respeto de la

jerarquía normativa.



OBJETIVOS DEL CASO

1. Reconocer el petitorio de una demanda, los argumentos tanto del

demandante como del demandado y establecer los puntos

controvertidos.

2. Resolver un conflicto normativo y determinar cuál es el plazo que

se debe respetar en los procedimientos administrativos

sancionadores para interponer los recursos de reconsideración y

apelación.

3. Redactar una sentencia debidamente fundamentada

cumpliendo con todos los requisitos de consistencia, claridad, y

alcances precisos.


1. ¿Al redactar la sentencia cual o cuales de los actos

administrativos serán objeto de nulidad; solo una de las

resoluciones o las tres resoluciones?. Fundamente.

2. ¿Cuál es el plazo para apelar y reconsiderar que debe aplicarse

en un procedimiento administrativo sancionador?

3. ¿Cuál es la jerarquía normativa de una ordenanza municipal?

4. ¿Es correcto sostener que la ley tiene mayor jerarquía que una

ordenanza municipal?

5. ¿Cuál es el plazo que debe aplicarse en el presente caso?



CASO Nº 3

SEDAPAL, empresa suministradora de agua en Lima Metropolitana,

advierte que el señor Pedro Rosales Carpio se resiste a pagar el

recibo correspondiente al mes de agosto del 2009, argumentando

que ese mes le han facturado s/. 1.090.00, cuando su promedio

respectivo es de s/. 190.00. No obstante ello, SEDAPAL en marzo del

año 2010 procede intempestivamente a cortarle el agua al señor

Rosales debido al no pago de la deuda del mes de agosto del

2009.

Ante ello, el Sr. Rosales interpone una demanda contencioso

administrativa.



OBJETIVOS DEL CASO

1. Identificar las características de los casos que se tramitan vía el

proceso urgente.

2. Identificar las pretensiones correctamente y en función a ello

determinar la vía en que debe tramitarse el proceso.

3. Precisar las medidas que deben adoptarse para garantizar la

efectivización del derecho reconocido mediante una eventual

sentencia estimatoria.


1. ¿Cuáles son los requisitos y formalidades para que SEDAPAL

proceda a realizar el corte del servicio de agua potable?

2. ¿Qué pretensión procesal tendría que plantear el Sr. Rosales?

3. ¿En qué vía debe admitirse a trámite la demanda? ¿En el

proceso especial o en el proceso urgente?. Fundamente su

respuesta.

4. ¿Se le debe exigir el agotamiento de la vía administrativa?,

fundamente su respuesta.

5. ¿Cuáles son las medidas que en una eventual sentencia

fundada podría incluirse para efectivizar el derecho

reconocido?



UNIDAD IV

MEDIOS IMPUGNATORIOS



PRESENTACIÓN

En este cuarto capítulo nos avocaremos al estudio de los recursos impugnatorios

que pueden interponerse en el proceso contencioso administrativo, entre ellos:

El recurso de reposición, el recurso de apelación, el recurso de casación y el

recurso de queja.

En la primera parte del capítulo presentaremos algunas categorías básicas de la

teoría impugnatoria. En ese sentido, nos referimos al concepto de recursos

impugnatorios, a sus fundamentos, a la clasificación de los recursos, Etc.

Posteriormente desarrollaremos en detalle cada uno de los recursos que pueden

plantearse en el proceso contencioso administrativo. En cada uno de los

recursos nos referiremos al concepto, las resoluciones contra las que procede,

sus fundamentos, sus requisitos de admisibilidad y procedencia, sus efectos, su

trámite, Etc.

PREGUNTAS GUIA

1. ¿Qué puedes hacer dentro de un proceso si un juez emite una

resolución que infringe el ordenamiento normativo y te causa

perjuicio?

2. ¿Existe alguna posibilidad de revisión de una sentencia

emitida en segunda instancia?

3. ¿Qué puedes hacer si impugnas una resolución que concluye

la instancia y no te conceden el recurso?




Antes de abordar de lleno cada uno de los medios impugnatorios o recursos

que proceden en el proceso contencioso administrativo, es necesario

establecer algunas nociones útiles para entenderlos cabalmente.

Una primera idea que corresponde dejar sentado es, que los medios

impugnatorios constituyen un género que comprende dos especies: 1) Los

remedios, que se plantean contra actos procesales no contenidos en

resoluciones, y, 2) Los recursos, que se plantean con el propósito de corregir un

vicio o error contenido en una resolución.

Si bien en el TUO el tema que estamos estudiando tiene el nombre de Medios

Impugnatorios, lo que en realidad desarrollaremos son los recursos

impugnatorios.

I. LOS RECURSOS

¿Qué son los recursos?

En general, los recursos son actos procesales mediante los cuales las partes de

un proceso solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, una

resolución presuntamente afectada por un vicio o error.

Al respecto, el profesor Gustavo SPACAROTEL señala que: “…los recursos

constituyen actos procesales de impugnación destinados a rescindir, anular,

completar o modificar resoluciones judiciales; suponen un proceso ya iniciado y

emanan de ciertos sujetos, distintos al órgano judicial, entre ellos, obviamente

las partes”69

En general, los recursos son medios procesales que permiten contradecir una

decisión adoptada por el juez, en la medida que ésta vulnera el ordenamiento,

es contrario a los intereses de las partes y les causa agravio. Los recursos se

basan en la existencia de un error o vicio y persiguen que se anule o revoque la

resolución afectada por ellos.

69

Spacarotel, Gustavo (2007). Los Recursos Impugnatorios. En Juan Carlos Cassagne (Dir.), Tratado de

Derecho Procesal Administrativo (tomo I) (pp. 159-214). Buenos Aires: La Ley. p.101



2. Fundamento de los recursos impugnatorios

Ahora que tenemos una idea de la que son los recursos, es necesario saber

¿Cuáles son sus fundamentos?, ¿Por qué existen?, ¿cuál es su razón de ser?

En principio, los recursos sirven para enmendar los errores en los que puede

incurrir un juez al tramitar o decidir una causa. En consecuencia, los recursos

impugnatorios encuentran sus fundamentos en el error y en el agravio que una

decisión puede generar a las partes de un proceso.

En ese sentido, teniendo en cuenta que la administración de justicia se

encuentra en manos de seres humanos, resulta muy probable que en el proceso

puedan presentarse errores. Para evitar que estas equivocaciones

permanezcan, y se eliminen los agravios y perjuicios que generan, existen los

recursos impugnatorios. Los recursos no son otra cosa que medios procesales

que permiten que, por lo general un juez superior, evalúe la juridicidad de la

decisión de otro juez de instancia inferior, enmiende los errores o vicios y

disponga lo que corresponde.

En relación al fundamento de los recursos impugnatorios, el tratadista español

Jesús GONZALEZ PEREZ, sostiene: “Como pueden surgir dudas acerca de si una

decisión constituye el mejor resultado que podría conseguirse, los

ordenamientos jurídicos, con más o menos limitaciones, admiten la

impugnación de los resultados obtenidos en un proceso” 70

A este respecto, el profesor Gustavo SPACATOREL, citando a Lino Palacio,

señala: “El fundamento de los recursos reside… en la conveniencia de

satisfacer el anhelo dirigido a la obtención de resoluciones judiciales que se

conformen a la justicia en la máxima medida posible, aunque corresponde

tener presente que ese ideal de perfección jurídica pierde sentido, para

conducir a un mero ritualismo, frente a una irrazonable acumulación de

instancias e impugnaciones71

70

González Pérez, Jesús (2001). Manual de Derecho Procesal Administrativo (3 ed.). Madrid: Civitas

Ediciones. p. 601. 71

Spacatorel, Gustavo. op. cit. p. 164.



3. Clases de recursos

Una clasificación bastante útil y ya asentada en doctrina72 es aquella que

distingue entre:

4. Recursos que pueden formularse en el PCA

La ley 27584 desde su versión original, así como el TUO, han establecido cuales

son los recursos impugnatorios que procede plantearse en el proceso

contencioso administrativo. En ese sentido, el artículo 35° del TUO dispone que

los recursos que pueden plantearse son los siguientes:

1. Recurso de Reposición.- Contra los decretos a fin que el juez los revoque.

2. Recurso de Apelación.- Contra las siguientes resoluciones:

2.1 Las sentencias, excepto las expedidas en revisión por las cortes superiores

2.2 Los autos, excepto los excluidos por ley.

72

González Pérez, Jesús (2001). Manual de Derecho Procesal Administrativo (3 ed.). Madrid: Civitas

Ediciones. p. 601.



3. Recurso de Casación.- Contra las siguientes resoluciones:

3.1. Las sentencias expedidas en revisión por las cortes superiores.

3.2. Los autos expedidos por las cortes superiores, que en revisión ponen fin al

proceso.

4. Recurso de Queja.- Contra las resoluciones que declaran inadmisible o

improcedente el recurso de apelación o casación. También procede contra

la resolución que concede el recurso de apelación con un efecto distinto al

solicitado.

Como ya lo señalamos antes, muchas de las instituciones del proceso

contencioso administrativo tiene su origen en el proceso civil y se encuentran

más ampliamente regulados en el Código Procesal Civil. Ello, es precisamente lo

que ocurre con los recursos impugnatorios, razón por la que las reglas que los

regulan son aquellas contenidas en el CPC, evidentemente en cuanto

correspondan.

II. RECURSO DE REPOSICIÓN

1. Concepto

El Recurso de Reposición es un acto procesal que permite discutir los decretos

con el propósito que el juez los revoque. Se trata de un recurso que se plantea

sobre resoluciones de mero trámite, se funda en la observancia de las reglas del

debido proceso. Garantiza la adecuada tramitación de los procesos e impide

que cualquier irregularidad procedimental pueda causar un perjuicio a alguna

de las partes del proceso.

2. Trámite (artículo 363° del CPC)

El plazo para interponer el recurso de reposición es de tres días, contados desde

la notificación de la resolución objeto de impugnación. Si interpuesto el recurso,

el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente

inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite.

De considerarlo necesario, el juez conferirá traslado por 3 días. Vencido el plazo,

resolverá con su contestación o sin ella.



Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser

interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte

contraria o en su rebeldía.

El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

III. RECURSO DE APELACIÓN

1. Concepto

Es un acto procesal que permite que una decisión judicial sea reexaminada

por un órgano jurisdiccional superior debido a que causa agravio como

consecuencia del error o vicio que lo afecta. Amparado el recurso, el órgano

jurisdiccional anula o revoca, total o parcialmente, la resolución impugnada.

Al respecto el profesor Gustavo SPACATOREL, recogiendo los aportes de Lino

Palacio señala: “… el recurso de apelación es el remedio procesal encaminada

lograr que un órgano judicial jerárquicamente superior con respecto al que

dictó una resolución que se estima injusta, la revoque o reforme, total o

parcialmente”73

2. Resoluciones contra las que procede

Conforme lo establece el artículo 35°, numeral 2, del TUO, el recurso de

apelación se interpone contra:

1. Sentencias, excepto las expedidas en revisión.

2. Autos, excepto los excluidos por ley.

3. El error o vicio

Se ha señalado que la existencia de un error o vicio en una resolución es lo que

fundamenta el recurso de apelación. En ese sentido, antes de continuar con el

estudio de este recurso, es necesario conocer los tipos de errores o vicios que

pueden presentarse:

La doctrina, desde hace ya largo tiempo, ha identificado los siguientes errores:

73

Spacarotel, Gustavo. Op. Cit. P. 180



Error in iudicando: Error producido en el juzgamiento.

Error in iure: Error en la aplicación del derecho.

Error in facto: Error en la apreciación de los hechos o la valoración de la

prueba.

Error in procedendo: Se refiere a los errores de procedimiento, de forma.

Incorpora el concepto de vicio, por tanto, se presentan vicios cuando se

distorsiona el procedimiento o las formas, transgrediéndose las reglas del

debido proceso.

4. Requisitos de admisibilidad

Son requisitos de admisibilidad o preliminares los siguientes:

a. Interponer el recurso ante el Juez que expidió la resolución impugnada

(artículo 367° del CPC).

b. Presentar el recurso dentro del plazo de 5 días contados desde su

notificación (artículo 28°, numeral 28.2, literal g, del TUO).

c. Acompañar la tasa judicial, cuando sea exigible (artículo 367° del CPC).

d. El cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

e. En relación a la admisión del recurso existen otros requisitos básicos como:

La autorización del recurso por letrado, la firma del recurrente,

acompañar el recibo de pago de la tasa (artículo 367° del CPC).

Evidentemente, ante el incumplimiento de los requisitos de admisibilidad

corresponde la declaratoria de inadmisibilidad, y contra esta última, sólo

procede el recurso de queja. Sin embargo de producirse el incumplimiento de

los requisitos indicados en el literal e) se ha previsto la posibilidad de subsanarlos

dentro de un plazo prudencial no mayor de 5 días.


Son requisitos de procedencia del recurso de apelación, los siguientes:

a) Que el recurso esté fundamentado.

b) Precisar el vicio o error que afecta la resolución recurrida.

c) Precisar el agravio que causa la resolución viciada



Como puede observarse el legislador exige que el recurso de apelación sea

presentado conteniendo los motivos o fundamentos que la sustancian. Señala

expresamente cuáles son los puntos que se deben desarrollar en un recurso de

apelación, de manera que se evite las divagaciones y los recursos inoficiosos.

Evidentemente, de producirse el incumplimiento de los requisitos de

procedencia, el juez declara la improcedencia del recurso. Contra tal

resolución sólo procede el recurso de queja.

6. Efectos en que se concede la apelación

Los efectos en los que se puede conceder un recurso de apelación son.

a. Apelación con efecto suspensivo.- Por el que la eficacia de la resolución

recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se

cumpla lo dispuesto por el superior. Ello significa que la resolución

impugnada no surte efectos y el proceso continúa conforme al régimen

establecido. Considerando ello, no se puede por ejemplo exigir ninguna

prestación al vencido en la primera instancia. El efecto suspensivo opera por

lo general en sentencias y autos finales.

b. Sin efecto suspensivo.- Por el que la resolución impugnada surte plenamente

sus efectos y se exige el cumplimiento de su contenido. Ello significa que no

obstante se ha recurrido la resolución pueden exigirse las disposiciones en

ella contenidas. Generalmente opera en autos.

7. Apelación diferida

La apelación diferida se presenta cuando el juez dispone que se reserve su

trámite a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia

u otra resolución apelada.

La apelación diferida se produce por ejemplo cuando se impugna una

resolución que ha declarado infundada la excepción de falta de agotamiento

de la vía administrativa y el juez reserva elevación de la apelación, hasta el

momento en el que se elevaran los autos como consecuencia de la apelación

de la sentencia.



8. Pronunciamiento del superior: Anulación, revocación o confirmación

Las decisiones que puede adoptar el órgano jurisdiccional que conoce la

apelación son la anulación, la revocación o la confirmación.

Anular.- significa la eliminación del acto impugnado que se produce con la

declaración de nulidad, debido a que se ha incurrido en un error in procedendo

o error de procedimiento.74

Revocar.- Significa la sustitución del acto impugnado, que se produce con la

revocación del mismo, debido a la constatación de un error in iudicando.75

Confirmar.- significa pronunciarse por la conformidad del proceso y la

sentencia.

9. Trámite del recurso de apelación

a. Trámite de apelación de sentencias

- Las partes cuando consideran que una sentencia los agravia pueden

interponer recurso de apelación dentro del plazo de cinco días de

notificada.

- Presentado el recurso, el juez que expidió la sentencia recurrida examina el

recurso y verifica que se hayan cumplido con los requisitos de admisibilidad

y procedencia.

- De haberse cumplido con los requisitos, concede la apelación con efecto

suspensivo, dispone la notificación de la resolución y la elevación del

expediente una vez hayan regresado los cargos de notificación.76

- En caso de no haberse cumplido los requisitos, se dispondrá la

inadmisibilidad o improcedencia, según corresponda. Contra estas

resoluciones sólo cabe la interposición del recurso de queja.

74

Priori Posada, Giovanni. op. cit. p. 233. 75

Priori Posada, Giovanni. op. cit. p. 233 y 234. 76

Al respecto el segundo párrafo del artículo 373° del CPC, establece que el expediente se elevará dentro

de 20 días de concedido el recurso, sin embargo, mientras no regresan y se anexen los cargos de

notificación el expediente no puede ser levado debido a que las salas lo regresan. Ello, evidentemente, es un

problema que prolonga innecesariamente el proceso, en la medida que para el retorno de un cargo de

notificación pueden pasar hasta 30 días. Actualmente que el concesorio de apelación se descarga en el día

en el Sistema Integrado Judicial - SIJ (y todas las partes del proceso se enteran en línea) sería recomendable

que las elevaciones de expedientes con apelación se efectúe prescindiendo de los cargos de notificación y

dentro del plazo de 20 días legalmente establecido.



- Recibido el expediente, el superior puede reexaminar los requisitos de

admisibilidad y procedencia.

- De encontrar conforme el concesorio, declara expedito el proceso para

ser resuelto, señalando día y hora para la vista de la causa.

- Se concede informe oral para la vista de la causa, si así se ha solicitado.

- Una vez efectuada la vista de la causa el tribunal resuelve el recurso de

apelación disponiendo la confirmación, anulación o revocatoria de la

sentencia apelada. En este último caso el juez superior no puede modificar

la sentencia en perjuicio del apelante (non reformatio in peio)

b. Plazo y trámite de apelación de autos con efecto suspensivo

- La apelación se interpone dentro del plazo de 3 días.

- Se examinan los requisitos de admisibilidad y procedencia y de haberse

cumplidos se concede la apelación con efecto suspensivo.

- Dentro del plazo de cinco días de concedida la apelación, el especialista

enviará el expediente a la sala bajo responsabilidad.77

- Dentro de cinco días de recibido el cuaderno de apelación, el superior

comunicará a las partes que los autos se encuentran expeditos para

resolver fijando día y hora para la vista de la causa.

- Se concederá informe oral de haberse solicitado.

- El superior resolverá la apelación dentro del plazo de 5 días de la vista de

la causa.

77

Respecto a este punto vale efectuar algunas precisiones en función a lo que en la práctica ocurre.

Primero, quienes efectúan el trabajo material de elevar el expediente son las asistentes del pool de

notificaciones y en ellas radica la responsabilidad de ordenar el expediente, pegar los cargos, foliarlos,

derivarlos por el Sistema (SIJ) y enviarlos físicamente. Segundo, generalmente el expediente no puede

remitirse dentro del plazo de los 5 días en la medida que el asistente de notificaciones se encuentra a la

espera de los cargos de notificación. Al respecto nos remitimos a los comentarios formulados en el pie de

página anterior, y consideramos conveniente que el expediente debe ser elevado prescindiendo del anexado

de los cargos de notificación



No procede informe oral, ni ninguna otra actividad procesal, aunque de

oficio se puede citar a los abogados para que informen.

Comunicando que los autos están expeditos, el juez superior procede a

resolver el recurso de apelación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

1. Concepto

El recurso de casación es aquel acto procesal extraordinario que permite la

revisión, por parte del máximo tribunal, de pronunciamientos finales de la Corte

Superior, con el propósito de determinar si estos se han emitido infringiendo una

norma de derecho material o procesal, o, apartándose inmotivadamente de un

precedente judicial.

De acreditarse el error o vicio, el tribunal superior deberá revocar la resolución

impugnada o anular lo actuado, o parte de él.

El profesor Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, considera que la casación en el derecho

español se ha venido definiendo por 2 notas esenciales: “Ha de fundarse en

causas o motivos extraordinarios y ha de ser resuelta por el órgano superior de la

jerarquía judicial”78

Refiriéndose a la naturaleza jurídica del recurso de casación, el profesor español

señala: “El recurso de casación es un recurso extraordinario en todas sus

manifestaciones. No permite un pleno conocimiento de la cuestión debatida, lo

que es propio del recurso de apelación, sino el exclusivo estudio de los motivos

de casación”79

2. La reforma introducida por la Ley 29364

Durante los últimos años se ha mostrado cierta preocupación respecto a la

saturación procesal que afronta la Corte Suprema y se ha tratado de formular

algunas soluciones. Algún sector ha señalado que una de las causas de esa

78

Gonzáles Pérez, Jesús. op. cit. p. 623. 79

Gonzáles Pérez, Jesús. op. cit. p. 624. Para reforzar esta idea cita un acápite de un pronunciamiento del

tribunal supremo español, cuyo texto es el siguiente: “El recurso de casación no otorga la facultad de instar

un nuevo examen, de revisión del asunto enjuiciado en la instancia, sino que, como recurso de naturaleza

especial, sólo permite, la impugnación de la resolución dictada en función de unos motivos tasados,

cifrados en torno a la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia cometida al decidir la

cuestión de fondo o al aplicar las normas procesales previstas para su enjuiciamiento”



sobrecarga procesal era a la inadecuada regulación del recurso de casación,

que permitía que la mayoría de conflictos terminará en la Corte Suprema. Ante

tal diagnóstico, se estudió el tema y se formuló un proyecto que replanteó la

concepción y la regulación del recurso de casación en el Perú. El referido

proyecto dio lugar a la Ley 29364, publicado el 28.05.09. Mediante esta norma

se introduce un cambio integral del recurso de casación en el Perú. En efecto,

no sólo se derogan y modifican artículos del régimen casatorio, sino que se

introduce una nueva concepción de la institución. Así, se reformula lo

concerniente al concepto del recurso de casación, a sus fines, a sus causales, a

los requisitos de admisibilidad y procedencia, al propio trámite del recurso, a sus

efectos, e incluso al régimen del precedente judicial. A medida que vayamos

desarrollando cada uno de los aspectos del recurso comentaremos los cambios

introducidos.

3. Fines de la casación

El artículo 384° del CPC se refiere a este punto y señala que el recurso de

casación tiene los siguientes fines:

Cabe señalar que, sobre este punto la modificación introducida por la Ley

29364 no ha sido sustancial en la medida que el texto anterior señalaba como

fines del recurso de casación: La correcta aplicación e interpretación del

Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte

Suprema de Justicia.

4. Resoluciones contra las que procede

No obstante que la regulación integral del recurso de casación se encuentra en

el Código Procesal Civil, en relación a las resoluciones contra los que procede



este recurso, el TUO de la ley que regula el proceso contencioso administrativo

contiene normas expresas en su artículo 35°, las mismas que señalan lo siguiente:

El recurso de casación procede contra las siguientes resoluciones:

a) Las sentencias expedidas en revisión por las cortes superiores.

b) Los autos expedidos por las cortes superiores que en revisión ponen fin al

proceso.

El indicado artículo 35° efectúa una serie de precisiones sobre la procedencia

del recurso de casación en el proceso contencioso administrativo, así dispone

que:

“El recurso de casación procede en los casos que versen sobre pretensiones no

cuantificables. Tratándose de pretensiones cuantificables, cuando la cuantía

del acto impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P)

o cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia

provincial, regional o nacional; y, por excepción, respecto de los actos

administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando la cuantía

sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P).

En los casos a que se refiere el artículo 26 no procede el recurso de casación

cuando las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia,

en caso de amparar la pretensión”

Si bien la medida contenida en el segundo párrafo es sumamente conveniente,

ello no ocurre con las disposiciones del primer párrafo. En efecto, estas

disposiciones parecería que tienen el propósito de que la gran mayoría de

causas terminen en la Corte Suprema vía casación. El único “limite” que ponen

es que la pretensión represente una cuantía superior a 140 URP (S/. 51,100.00). Al

respecto consideramos, que a la luz de la experiencia de los últimos años el

monto límite resulta bajo. Asimismo, es necesario que se planteen algunos otros

límites al recurso de casación, entre ellos, por ejemplo: No todos los

pronunciamientos de autoridades provinciales, regionales o locales deben dar

lugar al recurso de casación.

5. Causales

Una de las innovaciones centrales introducidas por la Ley 29364 es el relativo a

las causales en que se sustenta la interposición del recurso de casación.



Conforme a la referida modificación el fundamento en el que sustenta el

recurso de casación es “la infracción normativa” o “el apartamiento inmotivado

del precedente judicial”.80

En efecto, se trata de una innovación central en la medida que indica ante que

supuestos o ante qué casos se puede interponer un recurso de casación, y, en

ello se ha dado un giro completo respecto a la legislación anterior.

El CPC en la versión anterior del artículo 386° hablaba de causales y establecía

taxativamente una serie de supuestos en los cuales se podía interponer el

recurso de casación.

Como puede observarse se trata de un giro completo en relación a las causales

o supuestos ante los cuales puede interponerse el recurso de casación. En

general, de un régimen taxativo en el que se habían precisado los supuestos de

procedencia del recurso, se ha pasado a un régimen general que contiene

80

La modificación está recogida en el artículo 386° del CPC, cuyo nuevo texto es el siguiente: “El recurso

de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la

resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”



fórmulas abiertas, “infracción normativa” o “apartamiento del precedente

judicial”, para interponer un recurso de casación. Sin embargo, es oportuno

precisar que en la fórmula abierta introducida por la ley (infracción normativa)

se encuentran contenidos todos los supuestos que recogía el texto anterior del

artículo 386°, es decir, la aplicación indebida de la norma o de la jurisprudencia,

la interpretación errónea, la inaplicación y la contravención de normas

procesales.


En relación a los requisitos de admisibilidad, la ley 29364 ha introducido una

regulación más amplia, aunque no del todo coherente.

Así el artículo 387° del CPC dispone: “El recurso de casación se interpone:

1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que,

como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso;

2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante

la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación

de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado,

certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza

el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta

deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de

tres días;

3. dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de

notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia

cuando corresponda;

4. adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la

Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa

no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia

Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como

causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4,

la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para

subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez

ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición

tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el

plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso."



Como puede observarse este artículo no se refiere en estricto a los requisitos

de admisibilidad, sino, que además contiene preceptos sobre la

responsabilidad del abogado respecto a la autenticidad de los documentos,

sobre el deber de remisión de la sala superior a la corte suprema los recursos

que recibe, sobre las multas a imponerse a los recurrentes, Etc. Por un asunto

de coherencia orden y pertinencia en estos temas, no han debido ser

incorporados en un artículo que en forma clara y precisa debe establecer

cuáles son los requisitos de admisibilidad.

7. Requisitos de Procedencia

Conforme a lo establecido en el artículo 388° en su texto modificado por la Ley

29364, los requisitos de procedencia del recurso de casación son los siguientes:

1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución

adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la

resolución objeto del recurso;

2. Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el

apartamiento del precedente judicial;

3. Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión

impugnada;

4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese

anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se

indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio,

se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso

contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como

principal y el revocatorio como subordinado.

Precisamente en este artículo se pone en evidencia las modificaciones

sustanciales introducidas por la Ley 29364 en el régimen casatorio peruano.

Como puede observarse ahora se ha dejado de lado los múltiples supuestos en

que podía interponerse el recurso de casación para dejar dos únicos supuestos:

Uno que se refiere a la infracción normativa y el otro al apartamiento del

precedente judicial.

Sin duda, queda claro lo que significa el apartamiento del precedente judicial.

Como se desprende del propio texto, implica dejar de lado un criterio o postura

jurisprudencial, es decir, inaplicarlo en un caso concreto.



Pero que se entiende por infracción normativa. La infracción normativa significa

en general, vulneración o afectación del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Se trata de una macro categoría que comprende múltiples supuestos, entre los

que se pueden considerar la aplicación indebida de una norma, la

interpretación errónea, la inaplicación de una norma, la contravención de

normas procesales, Etc.

Sin embargo, no es suficiente que se presente la infracción normativa para que

proceda un recurso de casación. Para ello es necesario demostrar la incidencia

directa de la infracción sobre la decisión impugnada.

Eso significa que el acto impugnado debe basarse en el quebrantamiento del

marco normativo o debe estar afectado por la trasgresión de una norma. Lo

que efectivamente ocurre en estos casos es que el acto impugnado se

encuentra viciado o afectado por un error en la aplicación de una norma

material o procedimental.

8. Trámite del recurso

Una de las modificaciones que ha introducido la ley 29364 en relación al trámite

del recurso de casación, es la posibilidad que se pueda presentar directamente

a la Corte Suprema, lo que en principio puede agilizar el trámite, sin embargo,

de la manera como está legislada esta posibilidad, genera una serie de trámites

adicionales que terminan tornando ineficiente la tramitación del recurso.

Pero vayamos, en estricto, a describir el trámite del recurso bajo comentario.

- Como se ha señalado, ante la notificación de una resolución que se

encuentra afectada por una infracción normativa o el apartamiento del

precedente judicial, la parte agraviada puede interponer un recurso de

casación ya sea ante el órgano que emitió la resolución o ante la Corte

Suprema. En caso el recurso se haya presentado ante la Sala Superior, esta

deberá remitirlo a la Corte Suprema dentro del plazo de 3 días.

- Recibido el Recurso, la Corte Suprema procederá a examinar el

cumplimiento de los requisitos y lo declarará inadmisible, procedente o

improcedente, según corresponda

- Luego de declarar procedente el recurso oficiará a la Sala Superior

ordenando que remita el expediente en el plazo de 3 días (esto en el caso

que el recurso haya sido presentado ante la Corte Suprema).



- La Sala Superior elevará el expediente y pondrá en conocimiento de las

partes la elevación para que se apersonen ante la Sala Suprema

- Recibido el expediente la Sala Suprema fijará fecha para la vista de la

causa.

- Dentro de los tres días de notificada la resolución que fijará la vista de la

causa, las partes pueden solicitar informe oral.

- Durante la tramitación del recurso las partes sólo pueden presentar informes

escritos o demostrar la existencia del precedente.

- La sala expide la sentencia dentro de 45 días desde la vista de la causa.

9. Sentencia fundada y efectos del recurso

El tema de la sentencia y los efectos del recurso de casación se encuentran

recogidos en el artículo 396° del CPC. También en este artículo se deja entrever

la nueva orientación del recurso de casación. El referido dispositivo señala:

“Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma

de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o

parcialmente, según corresponda. También se revocará la decisión si la

infracción es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisión

impugnada.

Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del

precedente judicial, la Corte procederá conforme a lo indicado en el párrafo

anterior, según corresponda a la naturaleza material o procesal de este.

Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la

tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la Corte

casa la resolución impugnada y, además, según corresponda:

1. Ordena a la Sala Superior que expida una nueva resolución; o

2. anula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o

hasta donde alcancen los efectos de la nulidad declarada, y ordena

que se reinicie el proceso; o

3. anula la resolución apelada y ordena al juez de primer grado que expida

otra; o



4. anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e improcedente la

demanda. En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tiene

fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional respectivo"

10. El precedente judicial

Se ha señalado que uno de los supuestos en los que procede el recurso de

casación es cuando la Sala Superior se aparta de un precedente, pero, en

concreto que es un precedente judicial. De acuerdo a la reforma introducida

por la Ley 29364, un precedente, es la sentencia emitida por el pleno de

magistrados supremos civiles, con acuerdo de la mayoría simple.

En el caso concreto del proceso contencioso administrativo, constituyen

precedentes vinculantes las resoluciones de la Sala Constitucional y Social de la

Corte Suprema que contengan principios jurisprudenciales.

V. RECURSO DE QUEJA

1. Concepto

Es un acto procesal que permite el reexamen de la resolución que deniega un

recurso de apelación o casación por inadmisible o improcedente. También

procede cuando se concede la apelación en efecto distinto al solicitado. El

reexamen de la resolución requerida está a cargo del juez superior, o el juez

supremo, según corresponda.

El recurso de queja encuentra su fundamento en el derecho de defensa, en la

medida que al denegarse el acceso a una instancia superior para revisar un

fallo que agravia, se estaría limitando las posibilidades de defensa de las partes.

Como quiera que la decisión de no conceder un recurso concluye, el proceso y

como tal puede generar consecuencias nefastas para las partes, el legislador

ha creído conveniente introducir la figura de la queja para que la decisión de

conceder o no los recursos de apelación o casación sean meditados, o, en

todo caso reexaminados por el juez de la instancia siguiente.

2. Resoluciones contra los que procede

El artículo 35° del TUO señala que el recurso de queja procede contra:

a. Resoluciones que declaran inadmisible o improcedente el recurso de

apelación.



b. Resoluciones que declaran inadmisible o improcedente el recurso de

casación.

Al respecto sólo corresponde comentar que la ley 29364 al regular la queja,

consecuente con los propósitos que perseguía, ha eliminado la posibilidad de

interponer queja ante la denegatoria del recurso de casación.

3. Requisitos de admisibilidad y procedencia

a. Escrito que contiene el recurso.

b. Recibo que acredita el pago de la tasa correspondiente.

c. Escrito que motiva la resolución recurrida.

d. Resolución recurrida.

e. Escrito en que se recurre.

f. Resolución denegatoria.

g. El escrito de queja deberá contener los fundamentos para la concesión

del recurso. Asimismo se precisará las fechas en que se notificó la

resolución recurrida, se interpuso el recurso y se notificó la denegatoria de

éste.

4. Tramitación del recurso

El trámite de la queja es el siguiente:

1. La queja se interpone ante el superior que denegó la apelación, o, lo

concedió en efecto distinto al solicitado. En el caso de la denegatoria del

recurso de casación la queja se interpondrá ante la Corte de Casación. El

plazo para interponer el recurso es de 3 días y su interposición no suspende

la tramitación del proceso.

2. Interpuesto el recurso, el superior examina los requisitos de admisibilidad y de

procedencia. De no haberse cumplido rechaza el recurso, en caso

contrario procede a resolverlo.

3. Si se declara fundada la queja, el superior concede el recurso. En el caso

del recurso de apelación precisa el efecto en el que concede. Luego

comunica su decisión a las partes y al juez de la instancia inferior para que

envíe el expediente.

4. El cuaderno de queja se mantendrá en el archivo del juez superior,

agregándose el original de la resolución que resuelve la queja con la

constancia de la fecha de envío.



RESUMEN

En general los recursos impugnatorios son actos procesales que

permiten la revisión de una resolución que se encuentra afectada

por un vicio o error y que además causa agravio. La instancia

revisora puede disponer que se anule o revoque total o

parcialmente, el acto viciado.

Los recursos que se pueden interponer en el proceso contencioso

administrativo, son el de reposición, el de apelación, el de

casación y el de queja.

La reposición opera contra decretos, se fundamenta en el

respeto de las reglas del debido proceso y garantiza una

adecuada tramitación de los procesos.

El recurso de apelación es un recurso ordinario que se plantea

contra sentencias y autos con el propósito de que un juez superior

las revise. Se puede conceder con efecto suspensivo o sin efecto

suspensivo. Puede también concederse la apelación y

posponerse el trámite de la misma, en cuyo caso se presenta la

figura de la apelación diferida.

La casación es un recurso extraordinario que se interpone ante

causales taxativamente establecidas por ley, su propósito es que

el Tribunal Supremo examine si se ha incurrido en una causal de

casación.

En el Perú se ha producido una reforma profunda del régimen

casatorio a través de la Ley 29364, la referida ley,

fundamentalmente, elimina la multiplicidad de supuestos en las



que podía plantearse el recurso de casación y los integra en

una sola causal genérica que toma el nombre de “infracción

normativa”.

Ante la negativa del concesorio de los recursos de apelación

y/o casación procede la queja, así ocurre en el proceso

contencioso administrativo, sin embargo la Ley 29364 elimina

en el proceso civil la posibilidad de que se interponga el

recurso de queja ante la denegatoria de recurso de

casación.

CONCLUSIONES

Ante el error o vicio que pueden contener las decisiones de

los órganos jurisdiccionales, las partes disponen de unos

medios procesales denominados recursos.

El recurso de apelación es un recurso pleno y ordinario que se

interpone contra una resolución que causa agravio por error

o vicio, con el propósito que un órgano jurisdiccional lo revise.

La casación es un recurso extraordinario que procede contra

sentencias o autos de segunda instancia siempre que se

presente las causales tasadas por la ley.

La ley 29364 vigente del 29 de junio del 2009, replantea el

sistema casatorio peruano con el propósito de aliviar la

sobrecarga procesal que enfrenta la Corte Suprema de la

República.

En materia de casación pasa de un sistema pluricausal a un

sistema restringido de dos causas, estableciendo como

únicos supuestos de procedencia a la infracción normativa al

apartamiento del precedente judicial.



AUTOEVALUACIÓN

Habiendo concluido el desarrollo de la unidad, lo invitamos a realizar

una auto evaluación de lo aprendido. Para ello, esta vez, le

proponemos el siguiente caso.

Redes y Cableados Sur S.A. es una empresa que presta servicios a

las entidades públicas. En el año 2009 participó en una licitación

que tenía por objeto tender un sistema de redes para vincular

todos los equipos del Gobierno Regional de Arequipa.

Gana la licitación, sin embargo en verificación posterior se

descubre que las capacitaciones declaradas por sus ingenieros no

están debidamente acreditadas. Por tal hecho, la OSCE le impone

una multa y una sanción de suspensión para contratar con el

Estado por un plazo de 24 meses. Inicialmente presenta su

demanda solicitando la eliminación de la multa. Cuando el

proceso ya está para sentenciar, solicita la ampliación de su

demanda con el propósito de que también se elimine la

suspensión de 24 meses. Se corre traslado y finalmente la

ampliación es concedida. Ante ello la OSCE, entidad

demandada, considera que la ampliación de demanda no

procede y como le agravia, presenta un recurso de apelación

ante el Juzgado. Usted es el Juez Superior ponente y debe resolver

el caso.

Para ello previamente debe responder las siguientes preguntas.

1. ¿Por qué se ha establecido el sistema de recursos

impugnatorios, cuál es su fundamento.

2. ¿En qué casos procede el recurso de apelación?

3. ¿Qué significa conceder el recurso de apelación con efecto

suspensivo y con la calidad de diferida?

4. ¿Cuál es el fundamento del recurso de casación?

5. ¿Cuáles son los requisitos de procedencia del recurso de

casación?



LECTURA PROPUESTA

Gordillo Agustín.

Los Recursos Administrativos – Tomo IV – Cap. III.



CASO Nº 1

Distribuidora Eléctrica de la Costa Centro, es una empresa que se

dedica al suministro de energía eléctrica, en las regiones de Ica, Ancash

y parte de Lima.

El 27 de noviembre del 2010 de manera intempestiva se produce la

interrupción de la prestación del servicio eléctrico en las provincias de

Casma, Huarmey y Santa por el lapso de 9.00 horas, entre las 14.00 y

23.00 horas.

La empresa eléctrica considera que la repentina interrupción se ha

producido por causas ajenas a su voluntad, es decir, por el hurto de sus

conductores ubicados en la Provincia de Casma, entre los kilómetros

390 y 391 de la panamericana norte. En base a tal argumento solicita

que el OSINERMIN califique la interrupción como una interrupción de

fuerza mayor.

El OSINERMIN desestima su pedido en última instancia mediante

resolución de Gerencia General N° 3784-2011-OS/GG, de fecha

dieciocho de mayo del 2011. Ante ello la empresa interpone una

demanda contencioso administrativa argumentando que la

interrupción debe ser considerada como un evento causado por un

hecho de fuerza mayor debido a que oportunamente adopto todas la

medidas necesarias para demostrar que la interrupción fue causada por

un hecho imprevisible, irresistible y extraordinario como el hurto de sus

conductores ubicados entre los kilómetros 390 y 391 de la

panamericana norte. El referido hecho se produjo pese a que realizó

campañas informativas en las ciudades de Casma, Huarmey y

Chimbote, puso púas alrededor de las torres de alta atención, entregó

silbatos a los pobladores, Etc. Asimismo, señala que para acreditar los

hechos acompaña la denuncia policial por robo.



La referida demanda fue tramitada ante el Trigésimo Juzgado

contencioso de Lima el mismo que la declaró fundada mediante

sentencia del 28 de marzo del 2012 atendiendo a los siguientes

fundamentos:

1. La resolución administrativa impugnada, resolución de Gerencia

General N°3784-2011-OS/GG, contiene un pronunciamiento ilegal,

debido a que con la denegatoria de no calificar la interrupción

como de fuerza mayor, se le está exigiendo a la empresa eléctrica

que tiene que brindar protección y seguridad al área donde se

produjo el hurto de conductores, lo cual es obligación del Estado.

2. La resolución impugnada no ha tomado en consideración que, pese

a su frecuencia, el hurto de conductores del cual fue objeto, reúne

las características de extraordinario, imprevisible e irresistible, y que la

empresa ha cumplido con todas las diligencias necesarias para evitar

el hurto de conductores e instalaciones, por lo que la resolución de

Gerencia General N° 3784-2011-OS/GG devienen nula y que la

interrupción debe ser debe ser considerado como un caso de fuerza

mayor.

El OSINERGMIN considerando que la decisión del Juzgado de primera

instancia, le produce agravio interpone recurso de apelación en base a

los siguientes argumentos:

1. Los robos de conductores son reiterados y frecuentes en la zona de

Casma, Huarmey y Chimbote tal como la propia empresa lo

manifiesta y tal como lo demuestran las 6 solicitudes de fuerza mayor

presentadas por la empresa entre enero y mayo del 2010.

2. El hecho no puede ser calificado como irresistible, imprevisible y

menos extraordinario.

El recurso es concedido y el expediente se encuentra en la 0ctava Sala

Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de

Lima para ser resuelta.



OBJETIVOS DEL CASO

1. Conocer los casos típicos que en materia de solicitudes de

calificación de fuerza mayor de interrupción del servicio eléctrico se

presentan.

2. Identificar el agravio producido por la resolución recurrida así como

los fundamentos de la apelación.

3. Redactar una sentencia clara y consistente resolviendo el recurso de

apelación.


1. ¿Ante la apelación presentada y estando el caso para resolver qué

tipo de pronunciamiento podría adoptar la sala?

2. ¿Determine qué tipo de error se podría haber producido en la sentencia recurrida?. Explique.

3. ¿Precise cuál es el agravio que eventualmente podría haberse causado al recurrente?

4. ¿Atendiendo a lo referido en el caso, el hurto de conductores eléctricos sufridos por la empresa recurrente, puede considerarse como un hecho imprevisible, irresistible o extraordinario.

5. ¿Es función del estado garantizar la integridad de la infraestructura eléctrica o evitar el robo de los conductores eléctricos?

6. Redacte la sentencia que resuelve el recurso de apelación interpuesto, señalando de manera clara, concreta y consistente los fundamentos que la sustentan.



CASO Nº 2

Redes y Cableados Sur S.A. es una empresa que presta servicios a

las entidades públicas. En el año 2009 participó en una licitación

que tenía por objeto tender un sistema de redes para vincular

todos los equipos del Gobierno Regional de Arequipa.

Gana la licitación, sin embargo en verificación posterior se

descubre que las capacitaciones declaradas por sus ingenieros no

están debidamente acreditadas. Por tal hecho, la OSCE le impone

una multa y una sanción de suspensión para contratar con el

Estado por un plazo de 24 meses. Inicialmente presenta su

demanda solicitando la eliminación de la multa. Cuando el

proceso ya está para sentenciar, solicita la ampliación de su

demanda con el propósito de que también se elimine la suspensión

de 24 meses. Se corre traslado y finalmente la ampliación es

concedida. Ante ello la OSCE, entidad demandada, considera

que la ampliación de demanda no procede y como le agravia,

presenta un recurso de apelación ante el Juzgado. Usted es el Juez

Superior ponente y debe resolver el caso. Para ello previamente

debe responder las preguntas que aparecen líneas abajo.



OBJETIVOS DEL CASO

1. Reconocer en qué casos y en qué oportunidad puede solicitarse la

ampliación de la demanda.

2. Determinar correctamente los efectos y la calidad en que se

concede un recurso de apelación.

3. Fundamentar sólida y consistentemente la resolución que resuelve

la apelación de un auto.

PREGUNTAS DE ANALISIS PARA EL CASO 1. ¿Corresponde la ampliación de la demanda cuando el proceso se

encuentra para sentenciar? 2. ¿Procede el recurso de apelación contra la resolución que dispone

la ampliación de la demanda? 3. ¿Identifique cuál es el eventual agravio que la decisión recurrida

causaría a la OSCE? 4. ¿Cuáles son los fundamentos de su decisión?. Redáctelos de

manera clara y concreta. 5. ¿Con qué efectos concedería la apelación de proceder?

a) Con efecto suspensivo. b) Sin efecto suspensivo. c) Sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida. d) Sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.



CASO Nº 3

Energía Hidráulica S.A. es una empresa prestadora de servicios

eléctricos en la zona Norte de Lima, para tender sus cables abre

zanjas en diversas calles de la ciudad, sin solicitar la autorización

municipal, pues en base a las disposiciones de la ley de

concesiones eléctricas considera que sólo está obligado a

comunicar a la entidad edil que aperturará tales zanjas. Ante ello,

la municipalidad argumentando que es autónoma

administrativamente y debe velar por la seguridad, el

funcionamiento adecuado del sistema vial y el tránsito, le impone

una multa de 50 UITs. En primera instancia le dan la razón a Energía

Hidráulica S.A., sin embargo la Sala, revoca el fallo y se declara

infundada la demanda.



OBJETIVOS DEL CASO

1. Reconocer el tipo de recurso que se debe interponer según el tipo

de resolución e instancia recurrida.

2. Resolver en función a un caso concreto los conflictos normativos

que se presentan en el ordenamiento.

3. Redactar correctamente una resolución que resuelve un recurso

contra una decisión de la sala superior y expresar clara y

consistentemente los fundamentos de la misma.

PREGUNTAS DE ANALISIS PARA EL CASO Siendo usted abogado de la parte demandante responda las

siguientes preguntas:

1. ¿Qué recurso plantearía para impugna de la primera instancia, el

de casación o el de queja?

2. ¿Cuál es la jerarquía normativa de una ordenanza municipal?

3. ¿Determinar si en el presente caso se impone la ordenanza municipal o la ley de concesiones eléctricas?

4. ¿Ante una eventual casación como fundamentaría la “infracción normativa”?

5. ¿Cuáles sería los fundamentos de la resolución que resuelve el recurso de apelación?. Indíquelos clara y puntualmente.

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