Boletín de derecho de autor Julio 2003

DOCTRINA

¿AUTORIZAR O LIMITAR? UTILIZACIÓN EN LÍNEA CON FINES EDUCATIVOS:

ALTERNATIVAS PARA PRESERVAR LOS DERECHOS EXCLUSIVOS DE LOS TITULARES DEL DERECHO DE AUTOR*

C. Paul Spurgeon*

I. Introducción

1. Al aumentar la utilización de los medios digitales para crear, almacenar y transmitir información y obras protegidas por el derecho de autor, algunos usuarios de tales obras –incluidos los “usuarios del ámbito educativo”- vienen exigiendo la creación de nuevas excepciones que se ajusten a sus intereses y actividades. Dichos usuarios reclaman para las obras en forma digital protegidas lo que, a su juicio, son “derechos” de utilización (es decir, excepciones) similares a los que disfrutan con respecto a las obras en forma tangible. Los titulares del derecho de autor, no obstante, deberán tener en cuenta que la tecnología digital podría debilitar la protección de sus derechos como tales y reducir sus regalías si se amplían las excepciones.

2. A los efectos de este artículo, se entiende por “usuarios del ámbito educativo” las escuelas, facultades y universidades de todos los niveles subvencionadas con fondos públicos. “Utilización con fines educativos” tiene un significado estrechamente relacionado con el anterior. Se supone que las empresas del sector privado (con fines de lucro) cuya actividad pueda conllevar la transmisión de materiales educativos utilizados por ellas o por otras personas para la formación de los alumnos no deberían beneficiarse en ningún caso de las excepciones existentes.

3. Se incluyen también en este grupo las bibliotecas, archivos y museos. Aunque dichas instituciones –que también funcionan sin fines de lucro- cumplen otras funciones en la sociedad, lo cierto es que tienen, a menudo, los mismos intereses que los “usuarios del ámbito educativo” y adoptan muchas de las posturas que éstos han defendido en sus litigios con los titulares del derecho de autor. En el presente artículo, utilizaremos la denominación “BAMES” para referirnos a los usuarios del ámbito educativo, así como a los de las bibliotecas, los archivos y los museos.

4. Un aspecto de la actividad de algunos usuarios del ámbito educativo es la “enseñanza a distancia”. “Enseñanza a distancia” es una expresión empleada para describir la actividad docente que no se lleva a cabo en el entorno tradicional de un “aula” en la que profesor y alumno se encuentran cara a cara y comparten un determinado espacio físico. Se ha definido como un sistema de instrucción en que el alumno obtiene la totalidad o parte de los materiales y de la orientación gracias a la transmisión informática en tiempo real o mediante programas a los que accede desde un

* Este informe fue presentado por el autor durante el Comité legal y legislativo de la Confederación Internacional de las Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) que tuvo lugar en Heraklion, Grecia, del 20/5/2003 al 22/5/2003.

* Vice-Presidente, Legal Services & General Counsel, Sociedad Canadiense de Autores, Compositores y Editores de Música (S.O.C.A.N).

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ordenador o almacenados en éste. No obstante, esta enseñanza puede incluir también la utilización de aulas en las que el personal docente no esté presente. Antes de la aparición de la enseñanza asistida por ordenador, numerosos alumnos recurrían a los “cursos por correspondencia” o al “aprendizaje independiente” para realizar sus estudios. La era digital ha dado más posibilidades a los usuarios de acceder al material amparado por el derecho de autor, así como de almacenarlo y copiarlo.

5. Muchas de las sugerencias que aparecen en este artículo fueron el resultado de una encuesta realizada inicialmente por ACCESS COPYRIGHT (The Canadian Copyright Licensing Agency) (anteriormente, CANCOPY) a raíz de un informe del Gobierno de Canadá titulado SupportingCulture and Innovation, Report on the Provisions and Operation of the Copyright Act, que plantea la cuestión de las excepciones en los casos de utilización con fines educativos y de otro tipo.1 La tesis del presente artículo es que la concesión de licencias colectivas combinada –en caso necesario- con “mecanismos” prácticos, como enmiendas legislativas y otras soluciones, facilitará la tarea a los BAMES al permitirles cumplir su cometido sin necesidad de crear nuevas excepciones o de ampliar las que actualmente se aplican a sus actividades. Las soluciones mencionadas son, entre otras: las licencias colectivas ampliadas, la limitación de la indemnización, la restricción de la indemnización legal, la responsabilidad limitada del usuario autorizado, la compensación a los usuarios autorizados, la exención de responsabilidad criminal. Con estos mecanismos y otras soluciones prácticas mencionadas aquí no se ven amenazados los derechos exclusivos de los titulares del derecho de autor y es posible garantizar el acceso de los BAMES a las obras protegidas.

6. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) destaca que el sistema de protección del derecho de autor ha mantenido tradicionalmente un equilibrio entre la protección del derecho de propiedad de los creadores y su derecho exclusivo a controlar el uso de copias de su obra, por una parte, y el interés general que supone un acceso adecuado a dichos materiales y su utilización,2 por otra. Las legislaciones sobre derecho de autor contemplan excepciones a este derecho a fin de mantener dicho equilibrio. En los Estados Unidos, por ejemplo, éste ha quedado consagrado en el principio que limita los derechos del autor en los casos de “uso leal”, mientras que en países como Australia, Canadá y el Reino Unido, el mismo concepto queda plasmado en las excepciones legales a la infracción del derecho de autor en los casos de “acto leal”.3

7. La OMPI observa asimismo que ahora el equilibrio está en entredicho debido a las tecnologías digitales y a la forma en que han modificado nuestro modo de acceder a la información y hacer uso de ella y añade que nuestro acceso a las obras protegidas por el derecho de autor se rige cada vez más por contratos, lo que puede tener repercusiones en la aplicación de las excepciones y limitaciones y afectar los frenos y equilibrios tradicionales del sistema de protección del derecho de autor destinados a preservar los derechos de los consumidores y el interés general.4

1 Véase Collective Licensing: Liability Limits for Collectives and Users, por Marian Dingman Hebb. El autor desea dar las gracias a la Sra. Hebb por el marco que ofreció gracias a su ponencia y que se reproduce aquí parcialmente.

2 Intellectual Property on the Internet: A Survey of Issues; OMPI: http://ecommerce.wipo.int,párrafo 67.

3 Íbid. 4 Íbid., párrafo 68.

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II. La postura del personal docente, las bibliotecas, los archivos y los museos (BAMES)

8. La Federación Internacional de Asociaciones de Bibliotecarios y Bibliotecas (IFLA) estima que “los derechos económicos de los proveedores de información deben equilibrarse con la necesidad de la sociedad de acceder a los conocimientos.” Aun más, deja constancia de su preocupación ante el hecho de que “el incremento del número de licencias y de la protección tecnológica está desvirtuando el equilibrio a favor de los intereses comerciales en perjuicio de los usuarios de la información. Esta tendencia afecta a los usuarios de la información en todas partes, pero sus efectos se hacen sentir en mayor medida en los de los países en desarrollo.”5

9. La IFLA “afirma que a menos que se concedan excepciones a bibliotecas y ciudadanos que les permitan un acceso razonable y un uso leal con fines que no perjudiquen los intereses de los titulares de derechos, y que sean de interés general y estén en consonancia con prácticas leales como la educación y la investigación, existe el peligro de que sólo aquellos que puedan sufragar el costo de la información estén en condiciones de aprovechar las ventajas de la sociedad de la información. Si no existieran excepciones reales que respondan al interés general, especialmente en el entorno digital, ello desembocaría en una división todavía mayor entre ricos y pobres en lo que a información se refiere, tanto en los países desarrollados como en los países en desarrollo.”6

10. Aunque la postura de los educadores no sea la misma en todos los países, en Canadá, por ejemplo, los BAMES estiman que la creación de nuevas excepciones a los derechos exclusivos existentes “significa permitir a alumnos y maestros utilizar Internet eficazmente como parte de un programa de aprendizaje”. Afirman que estas excepciones exigen una modificación de la legislación actual (canadiense) que “permita la reproducción de determinados materiales de Internet, la interpretación de música o la representación de una obra en línea para los estudiantes, incorporar textos o imágenes a sus trabajos e intercambiar materiales con los profesores o con otros alumnos electrónicamente.”7

11. Concretamente, la posición de los BAMES canadienses es que ellos o cualquier persona sometida a su autoridad (inclusive un alumno), deberían estar facultados para realizar las siguientes actividades respecto de la totalidad o parte de una obra que se haya puesto “a disposición del público” en una red de comunicación, siempre que se lleven a cabo cuando el alumno participa en un programa de aprendizaje bajo la autoridad de una institución educativa y se efectúen con propósitos de enseñanza o de formación, no tengan fines de lucro y se mencione la fuente:

i) presentarla ante un público de estudiantes y personal docente de la institución (actuando bajo la autoridad de esta última);

ii) comunicarla al público por telecomunicación hacia o desde un lugar donde se utiliza un ordenador para la reproducción de materiales que se aprovecharán en la enseñanza;

iii) participación de la persona en un programa de enseñanza bajo la autoridad de la institución (por ejemplo, “educación a distancia”).8

12. Un problema que plantea este enfoque (aparte del hecho de que puede crear nuevas excepciones o ampliar el alcance de las mismas) en algunos países es que actualmente, a juicio de los educadores, esta excepción nueva o ampliada debería permitirles utilizar los materiales

5 Véase Limitations and Exceptions to Copyright and Neighbouring Rights in the Digital Environment: An International Library Perspective, Committee on Copyright and Other Legal Matters (CLM). http://www.ifla.org/III/clm/p1/ilp.htm, pág.1.

6 Íbid., pág. 1. 7 Tomado de “The Internet, Copyright, and the Educational Needs of Students and Teachers”,

Council of Ministers of Education, Canadá (CMEC) . 8 Íbid., pág. 4.

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amparados por el derecho de autor que se han puesto –como se señaló anteriormente- “a disposición del público” en Internet.

13. Sin embargo, el personal docente de Canadá9 (y los titulares de derechos) enfrentan el dilema de qué significa la expresión “puestos a disposición del público” y de cómo abordar el caso de una obra que se ha hecho pública sin el consentimiento del titular del derecho de autor. En su informe al Gobierno de Canadá, el Consejo de Ministros de Educación señala:

14. El profesor o alumno que se acoja a la excepción ignorará si una obra ha sido hecha pública con o sin “el consentimiento del titular del derecho de autor”. No obstante, desde el punto de vista de este último, el requisito de que la obra se haga pública con su consentimiento es una salvaguardia razonable frente a la excepción. Se recomienda imponer la exigencia de que el profesor o el alumno sepan que la obra u otro contenido se hicieron públicos sin el consentimiento del titular del derecho de autor antes de perder el beneficio de la excepción que favorece la utilización de Internet con fines educativos. La responsabilidad por el uso no autorizado de un sitio Web debería recaer sobre el creador de dicho sitio.10

15. Es evidente que los materiales (obras protegidas por el derecho de autor) actualmente “puestos a disposición del público” en Internet no están necesariamente “disponibles gratuitamente” (es decir, el material no fue colocado en Internet por el titular del derecho de autor, o, si lo hizo, fue con la intención de percibir una compensación por su utilización o acceso en el futuro).

16. El hecho de que en un contexto en línea algunos titulares del derecho de autor pongan sus obras “a disposición del público”, no significa necesariamente que su intención sea “ofrecerlas gratuitamente”. Para hacer un paralelismo con el mundo analógico, si un compositor hace una grabación de su composición musical y la pone a disposición del público para que la compre (o tal vez la revenda o incluso la regale), ello no significa que el comprador de la grabación tenga derecho a representarla, comunicarla o reproducirla sólo porque estaba “ a disposición del público” o porque fue adquirida por él de cualquier otra forma.

17. A falta de medidas tecnológicas (por ejemplo, contraseñas, encriptado, etc.) que impidan que una persona allane el uso de las obras protegidas por el derecho de autor (facilitando el acceso, la interpretación o ejecución/comunicación o la reproducción de las mismas) sin autorización, lo que postula el profesorado es que el acceso a estos materiales debería ser posible impunemente.

18. Una propuesta es que se defina el sentido de la expresión “a disposición del público” referida a “una obra o cualquier otro contenido que se comunica al público mediante telecomunicación con el consentimiento del titular del derecho de autor, sin expectativas de retribución económica, y sin ninguna medida de protección tecnológica, como contraseñas, encriptado u otras técnicas similares destinadas a limitar el acceso o la distribución”.11 Los BAMES señalan además que “la excepción no debería ser aplicable si la institución educativa o una persona en su nombre está al corriente de que la obra o el contenido han sido puestos a disposición del público a través de una red de comunicación sin el consentimiento del titular del derecho de autor”.

9 Íbid., pág. 5. 10 Íbid., págs. 5 y 6. 11 Véase Comments of the Association of Universities and Colleges of Canada Concerning “A

Framework for Copyright Reform and the Consultation Paper on Digital Copyright Issues”, 15 de septiembre de 2001, además de “The Internet, Copyright, and the Educational Needs of Students and Teachers, Council of Ministers of Education, Canadá (CMEC), mencionado más arriba.

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19. Otra opinión planteada por Bernt Hugenholz12 se expone a continuación:

“Las limitaciones o exenciones del derecho de autor no son “excepciones”, sino instrumentos importantes a la hora de definir el delicado equilibrio entre protección del derecho de autor y libertades del usuario. En el entorno de la red digital, este equilibrio se está reformulando. Los usuarios presionan para que se mantengan las limitaciones al derecho de autor en el entorno digital (‘lo que navega en línea puede salir de la línea’). Las industrias del derecho de autor, por otro lado, argumentan que el entorno digital favorece las soluciones de transacción (por ejemplo, las licencias de pago por utilización) y que irá desapareciendo progresivamente la necesidad de establecer limitaciones legales. En efecto, los proveedores de información recurren cada vez más a la concesión de licencias-tipo detalladas (“click-wrap” o compra por tecleo), invalidando con ello las limitaciones actuales al derecho de autor. Es más, los sistemas de protección tecnológica pueden privar efectivamente a los usuarios de la posibilidad de acogerse a las exenciones. ¿Debería el poder legislativo intervenir para salvaguardar las libertades esenciales de los usuarios? En tal caso, ¿es la legislación de derecho de autor el vehículo adecuado?”

20. Esta opinión pone de relieve otra preocupación de los BAMES, a saber, la “interconexión” entre la legislación de derecho de autor y la que rige los contratos. Algunas personas creen que la concertación de contratos o acuerdos tipo con los usuarios comerciales destruirá el equilibrio entre creadores y usuarios porque el recurso actual a los acuerdos click-wrap (compra por tecleo) y Web-wrap (compra en línea) está invalidando las excepciones e imponiendo restricciones a los usos autorizados, sin embargo, (a los BAMES) en virtud de la legislación del derecho de autor.13

III. La postura de los titulares del derecho de autor

21. El principio elemental que los titulares del derecho de autor siguen defendiendo es que son propietarios de los derechos exclusivos sobre las obras protegidas, cuyo control les corresponde, y que -sin perjuicio de las excepciones legales vigentes de acuerdo con la interpretación de los tribunales- nadie puede ejercerlos sin su autorización.

22. En efecto, existen actualmente excepciones a los derechos exclusivos de los titulares del derecho de autor (por ejemplo, el uso leal, el acto leal y otras excepciones que se han hecho extensivas a los BAMES y a otros beneficiarios). Dichas excepciones varían de un país a otro. No obstante, son limitadas, se interpretan restrictivamente y, en la práctica, durante años así lo han hecho los tribunales para proteger los derechos de los titulares del derecho de autor. Cabe presumir que esta jurisprudencia persistirá a medida que el mercado de los derechos de autor evolucione en función de la realidad y de las circunstancias de los casos sometidos a los Tribunales en un momento dado.

23. Cabría recordar también que no toda la “información” está amparada por el derecho de autor. Gran parte de la información de la World Wide Web es de dominio público (incluidas las obras protegidas anteriormente por el derecho de autor). Esta información está destinada a ser compartida, leída e incluso copiada. (Parte de ella viene asociada a mensajes publicitarios o está sujeta a una “tarifa de acceso”). Y, por ende, dicha información, esté o no protegida por el derecho de autor, será accesible e incluso se podrá reproducir. Mientras los BAMES se quejan de que la posibilidad de

12 Presidente del Grupo de Trabajo sobre la Propiedad Intelectual del Grupo Consultivo Jurídico de la CE; extraído de los comentarios previos a la presentación de Power Point “El derecho de autor y sus limitaciones en el universo numérico” durante el Tercer Congreso de la UNESCO sobre los Desafíos Éticos, Jurídicos y Societales del Ciberespacio, París, 13-15 de noviembre de 2000. Véase también “Why the Copyright Directive is Unimportant, and Possibly Invalid”, publicado en [2000] EIPR 11, págs. 501-502.

13 Véase Nota 7 (CMEC).

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encriptar las obras (información) de dominio público para impedirles el acceso perjudica sus intereses, ello no impide que otras personas (entre las que podrían contarse los propios BAMES) den acceso a ese mismo material sin encriptarlo en sus sitios Web, ni que accedan a él impunemente a través de fuentes que no han encriptado esa información.

24. En la Declaración de Madrid sobre Protección del Derecho de Autor en la Unión Europea(Madrid, 3 de junio de 2002) aprobada por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y la Agrupación Europea de Sociedades de Autores y Compositores (GESAC) se afirmaba en el párrafo 1 que los autores y sus representantes pedían encarecidamente a los Estados Miembros que, al integrar en sus legislaciones nacionales lo dispuesto en la Directiva 2001/29/EC relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información, no establecieran nuevas excepciones al derecho de reproducción, distribución o comunicación pública. Asimismo, la Declaración establece que los Estados Miembros deberán examinar los fundamentos de las excepciones actuales atendiendo al nuevo contexto digital, de conformidad con la verificación establecida en el Artículo 5.5 de dicha Directiva, que debería incorporarse a las leyes nacionales a fin de garantizar que dichas excepciones quedan limitadas a lo necesario. En principio, los Estados Miembros deberían establecer en sus leyes una compensación equitativa a favor de los autores en los casos de excepción o limitación de sus derechos.

25. En la Declaración de Madrid antes citada, se señalaba también, en el párrafo 4, que los Miembros de la CE estiman que las sociedades de gestión colectiva son organizaciones eficaces fundadas por los titulares de derechos o la administración de sus derechos de propiedad intelectual, e insisten en que no debería existir más de una sociedad por país para cada categoría de derechos y en que, por lo general, los sistemas diferentes de la gestión colectiva incrementan los costos de administración y menoscaban la capacidad de negociación de los autores frente a los grupos de usuarios. La gestión colectiva beneficia también a los usuarios de las obras protegidas, en la medida en que les permite acceder a las obras con facilidad, oportunamente y con menores gastos ya que no tienen que tratar con una multiplicidad de titulares.

26. Las opiniones expresadas en el párrafo anterior se apoyan en el Artículo 13 del acuerdo sobre los ADPIC que establece que “Los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos” (Lo que se denomina “prueba de las tres etapas”). En vista de ello, a juicio de los titulares del derecho, el contexto digital no es motivo suficiente para crear un “caso especial” además de los que existen actualmente. Sin embargo, si algo provoca el contexto digital es un aumento de las intromisiones en los derechos exclusivos del titular del derecho de autor e incide negativamente en la creación de aun más intromisiones.

27. No obstante, los BAMES argumentan que las excepciones permitidas por las legislaciones nacionales deberían estar en armonía con la “prueba de las tres etapas”. Señalan que “esto no equivale a decir que habría que convencer a los titulares de derechos de que ofrecieran sus obras gratuitamente. Una vez que se ha adquirido una obra por medios legítimos, por ejemplo, si la ha comprado una biblioteca o una persona, las leyes del país deberían admitir algunas excepciones si están conformes con la prueba de las tres etapas del Convenio de Berna”.14

28. No obstante, el problema de los titulares del derecho de autor es qué ha de entenderse -en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC- por “caso especial” sin entrar en conflicto con la explotación normal de sus obras. Actualmente, para numerosos titulares de ese derecho la

14 Véase Limitations and Exceptions to Copyright and Neighbouring Rights in the Digital Environment: An International Library Perspective, Committee on Copyright and Other Legal Matters (CLM): www.ifla.org/clm/pl/ilp.htm, pág.12.

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principal fuente de los ingresos que les procuran las obras son los BAMES. Si esta fuente se viera afectada, la “explotación normal” de la obra estaría amenazada.

29. Se señala también que “con el aumento espectacular de los usuarios de Internet, nadie puede argumentar que la copia privada a través de esta red mundial, si se permite libremente, no vulnere los intereses legítimos de los titulares de derechos. En consecuencia, de conformidad con las normas internacionales sobre derecho de autor, esta actividad de reproducción no ha de incluirse [sic] en excepciones generalizadas”.15

30. Dicho de otro modo, si se añaden excepciones a los derechos exclusivos, esos derechos se debilitarán y se verán aún más comprometidos, con la consiguiente reducción de ingresos para los titulares y una amenaza para el mercado de la creación futura de materiales de esa índole. Por el contrario, podría argumentarse que la utilización digital, más que dar motivos para ampliar las excepciones, ofrece, de hecho, una razón para limitar las existentes.

31. Los titulares del derecho de autor quieren asegurarse de que el contexto digital no permita realizar sin autorización ciertos actos para los cuales los BAMES necesitan autorización en el contexto analógico, sólo porque resulta más fácil en el digital. En otras palabras, la digitalización no tiene por qué esgrimir el argumento de que ahora el acceso a las obras o su reproducción pueden ser libres si antes se necesitaba autorización para utilizarlas.

32. Los BAMES han dejado claro que “las legislaciones nacionales sobre derecho de autor deberían revisar las excepciones al derecho de autor y derechos conexos, contempladas en el Convenio de Berna y ratificadas por los tratados de la OMPI, si ello fuera necesario para garantizar que los usos autorizados se apliquen tanto a la información en soporte electrónico como a la información impresa, y en caso de reproducción no regulada por estas disposiciones debería haber sistemas de autorización o de compensación económica sencillos desde el punto de vista administrativo.”16

33. Pero, para explicarlo de otro modo, el hecho de que la tecnología permita a los automóviles alcanzar velocidades muy por encima de los límites de velocidad permitidos, no legitima el hecho de conducir con exceso de velocidad. Análogamente, el hecho de que la tecnología permita que una persona descargue con toda facilidad y reproduzca la grabación de una obra musical en soporte digital y la venda en la calle o la comparta con sus compañeros en un contexto en línea no significa que esta actividad sea legal, ni que deba serlo.

34. La opinión mayoritaria de los autores es que las licencias colectivas pueden ofrecer u ofrecerán una respuesta a las exigencias de los BAMES. Así se observa en “Collective Management of Copyright and Neighbouring Rights in Canada: An International Perspective” 17 : “Las organizaciones de gestión colectiva serán intermediarios decisivos en este proceso. Su experiencia especializada y sus conocimientos de la legislación de derecho de autor y la gestión del mismo serán esenciales para el ejercicio de este derecho en la era digital. Para desempeñar esta función de manera cabal y eficaz, estas organizaciones deberán adquirir los derechos que necesitan para autorizar la

15 Véase Ficsor, Mihaly, Entry into force and implementation of the WIPO “Internet treaties”-and what may follow after, pág. 11 de la Copyright Society of the USA, ponencia presentada en la reunión de mediados del invierno, 13-15 de febrero de 2003.

16 Limitations and Exceptions to Copyright and Neighbouring Rights in the Digital Environment: An International Library Perspective, Committee on Copyright and Other Legal Matters (CLM): www.ifla.org/clm/pl/ilp.htm, pág.12.

17 Informe preparado por Daniel J. Gervais para el Department of Canadian Heritage, agosto de 2001.

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utilización digital del material protegido y crear sistemas de información (o mejorar los existentes) para abordar las tareas de gestión y de autorización de los derechos, cada día más complejas.”18

35. La mayoría de los titulares del derecho de autor prefieren que sus obras estén disponibles y al alcance de los demás en vez de vedar su acceso. Como se ha observado, “no sería posible la prohibición de todo tipo de utilización y reutilización de un material. De hecho, no sería deseable. Dicho de otro modo, poner bajo llave todos los contenidos digitales no es necesariamente la mejor opción. Por el contrario, un mercado de licencias organizado adecuadamente, en el que los usuarios pueden adquirir los derechos que necesitan (dentro de los límites razonables y respetando los derechos morales) de forma rápida y sencilla es una solución mucho mejor que un sistema cerrado”.19

36. Las necesidades de los usuarios están haciendo que “los titulares de los derechos y las organizaciones de gestión colectiva que los representan ofrezcan opciones de concesión de licencias razonablemente flexibles. No obstante, si bien el complejo sistema de licencias por transacción puede tener sentido en un contexto digital entre empresas, es probable que la mayoría de los usuarios sigan prefiriendo la comodidad de la otorgada por repertorio, aunque en un contexto digital sea posible una información más detallada de las utilizaciones. Las organizaciones de gestión colectiva pueden ofrecer a los usuarios otra ventaja de peso: al incluir todos los datos sobre la utilización realizada en los términos en que informan a los titulares de derechos, protegen la confidencialidad de dichos datos (en el caso de que los usuarios sean empresas) y la vida privada de los consumidores”.20

37. Por último, argumentar que la tecnología no permite a los BAMES la utilización de las obras protegidas por el derecho de autor al amparo de las excepciones previstas por la ley, pero no favorecer esta misma utilización en virtud de la excepción, no constituye una razón para ampliar la excepción. Una acción como ésta es presuntuosa y hace prever cambios que son innecesarios.

IV. Alternativas para preservar los derechos exclusivos sin crear más excepciones

38. El autor del presente artículo afirma que existen diversas razones para no crear nuevas excepciones a los derechos exclusivos de los titulares del derecho de autor a fin de satisfacer los intereses de los BAMES, quienes defienden sin embargo la necesidad de establecerlas en el contexto digital.

39. Como se ha señalado más arriba, para los titulares del derecho de autor ésta es una cuestión de principio. Su respuesta a las exigencias de los educadores es que los creadores y titulares del derecho de autor poseen derechos exclusivos y que les corresponde controlarlos, lo que comprende el de ser indemnizados económicamente por el uso de los mismos o -si optan por esa solución- de restringir su utilización. Si el personal docente necesita utilizar, reproducir o acceder a estos derechos, se le exige que pida autorización y que pague, como ha hecho durante décadas, sinperjuicio de las excepciones existentes que continúan aplicándose a la actividad de los BAMES.

40. Vale la pena señalar que algunas de las soluciones expuestas a continuación pueden no ser apropiadas para todas las jurisdicciones y no resultar aplicables en todos los países. Es más, cabría incluso señalar que algunas soluciones parecen más bien “excepciones” disfrazadas de solución. Hay que recordar, sin embargo, que cada país ha abordado tales utilizaciones de manera distinta. Si las partes interesadas de cada país establecen normas o prácticas que consideran eficaces y

18 Íbid., pág. 10. 19 Íbid., pág. 67. 20 Íbid., pág. 68.

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equitativas en sus circunstancias concretas y tales disposiciones no vulneran los tratados internacionales, dichas soluciones merecen ser tomadas en serio.

41. A continuación se ofrece una respuesta práctica o una fórmula frente a las exigencias de los BAMES, que protege los derechos de los titulares del derecho de autor.

a) Interpretación judicial de las excepciones existentes 42. Los tribunales interpretan las excepciones a los derechos exclusivos de los titulares del derecho de autor basándose en los hechos y en las circunstancias concretas de cada caso. Normalmente los usuarios de obras musicales defienden la realización de acciones que infringen el derecho de autor escudados en el “uso leal”, el “acto leal” o en exenciones de responsabilidad o excepciones similares. Los tribunales están facultados para interpretar estas disposiciones legislativas atendiendo a las prácticas existentes (los hechos o circunstancias concretas de cada caso) y a la situación del mercado. Si la práctica de la utilización de los medios digitales (en mayor medida que los analógicos) ofrece uno o más motivos para que los tribunales interpreten las excepciones existentes en favor de los BAMES, los titulares del derecho de autor tendrán que acatar dichas resoluciones. En caso contrario, deberán hacerlo el personal docente y otras personas.

b) Utilización de Intranets (redes locales) en lugar de “Internet” 43. Los BAMES pueden conectarse fácilmente a Intranets en lugar de Internet, a fin de que sus usuarios sólo accedan a sitios autorizados para transmitir obras protegidas por el derecho de autor, es decir, la conexión se realiza a una “red cerrada” y no a la World Wide Web. Dicho de otro modo, los alumnos no tienen acceso general a Internet, sino sólo a aquellos sitios a los que la institución les facilita el acceso. Las direcciones de establecimientos, por ejemplo, sólo tienen que utilizar sus propios sistemas cerrados o supervisados que contienen una biblioteca de sitios o de obras cuyos titulares del derecho de autor han permitido (mediante la licencia correspondiente) que se incluyan sus catálogos en dicho sitio.

c) Filtros, trampas y otras tecnologías de bloqueo 44. El personal docente deplora públicamente el hecho de que pueda accederse a la pornografía a través de Internet. Para hacer frente al problema han utilizado con éxito medios tecnológicos (filtros, etc.) a fin de impedir que los alumnos se conecten a este tipo de sitios en el recinto de la escuela. No existe motivo alguno para que tal sistema no pueda aplicarse a obras cuyos titulares del derecho de autor exijan la autorización para acceder a ellas. Se están elaborando numerosos procedimientos tecnológicos nuevos que ofrecen filtros a la Red para impedir el acceso o la descarga de archivos. Estas tecnologías seguirán ofreciendo un medio práctico de impedir la infracción del derecho de autor.

d) Licencias colectivas 45. La mayor parte de los titulares del derecho de autor procuran incrementar la utilización (y el pago correspondiente) de sus obras mejorando el acceso a ellas en lugar de restringirlo (con la restricción consiguiente de los pagos). Muchos lo hacen creando organizaciones de licencias colectivas para los derechos de autor. Las licencias colectivas ofrecen a los usuarios fácil acceso a un amplio repertorio de obras de todo el mundo y garantizan a los titulares del derecho de autor una gestión eficiente de los muchos usos de sus obras, sustituyendo -en beneficio de ambos- numerosas transacciones entre cada titular y los usuarios.21 Así pues, una alternativa posible para no introducir

21 Nota 1, pág. 1.

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más excepciones a los derechos exclusivos de los autores es garantizar que haya licencias colectivas más eficaces y un acceso equitativo a las obras protegidas.22

e) Licencias de cobertura total o “exhaustivas” 46. Una de las características esenciales de las licencias colectivas (mencionadas más arriba) es la posibilidad que tiene el concesionario de ofrecer licencias de “cobertura total” o “licencias exhaustivas”. Éstas garantizan a los usuarios (mediante indemnización) el acceso a un repertorio amplio, y en constante expansión, de obras protegidas a un precio determinado sin más consideraciones. De este modo, los usuarios no tienen que preocuparse de dirigirse a cada titular del derecho de autor cuyas obras utilizan tal vez esporádicamente.

f) Licencias colectivas ampliadas 47. Este régimen alternativo de concesión de licencias, adoptado por varios gobiernos de países nórdicos, establece que una vez que un colectivo representa a un número suficientemente amplio de titulares de derecho de autor de un sector determinado, su facultad de autorización se “amplía” y le permite conceder autorizaciones para obras de todos los titulares del derecho de autor del sector de que se trate, incluidos los nacionales no miembros y los extranjeros. Al igual que la “regulación huérfana”, estas licencias exigen normalmente que tanto los miembros de los colectivos como los que no pertenecen a ellos reciban la misma cantidad en el reparto de los fondos recaudados.23 (De hecho, los derechos y los recursos de los titulares del derecho de autor no representados se hallan limitados en este régimen). Las licencias colectivas ampliadas pueden no adaptarse a todas las jurisdicciones. Es más, no debería obligarse a los colectivos existentes a utilizar las licencias colectivas ampliadas. Habría que ofrecérselas como opción.24 No obstante, las licencias de ese tipo son preferibles sin duda a las licencias obligatorias (denominadas también no voluntarias, legales o “de oficio”). Las licencias obligatorias están limitadas por lo dispuesto en los tratados internacionales25, ya que, en determinados casos, despojan a los titulares del derecho de autor de su derecho exclusivo sustituyéndolo por un derecho a exigir una indemnización.

48. La legislación australiana establece un sistema de licencias obligatorias que regula una excepción especial (para determinados usuarios del ámbito educativo y con discapacidades) y la compensación a los titulares del derecho de autor para dichos usos –a través de sus colectivos y fijada por un tribunal gubernamental. El tribunal fija el importe de la compensación en el caso de que el colectivo y el organismo educativo sean incapaces de llegar a un acuerdo al respecto.

g) Gestión colectiva obligatoria 49. La gestión colectiva obligatoria es la gestión colectiva exigida por la legislación y no por la presunción de existencia de licencia o licencia implícita (véase más abajo). En realidad, es un modo de licencia obligatoria. La gestión colectiva se exige legalmente cuando no existe otra forma de ejercitar el derecho que establece la ley. El derecho a la reproducción privada, por ejemplo, se introdujo en Canadá porque no existía ninguna otra forma de compensar a los titulares del derecho de autor por actividades que no podían ser objeto de concesión de licencias.

50. La gestión colectiva obligatoria se aplica a algunos derechos concretos y de una manera limitada y reducida a un determinado sector que podría -sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados- ofrecer a los BAMES acceso a las obras amparadas por el derecho de autor. En Canadá, por ejemplo,

22 Íbid.23 Véase Jukka Liedes “Extended Collective License, The Nordic Solutions to Complex Copyright

Questions”, junio de 1991, en el que el autor indica los elementos de una licencia ampliada. 24 Gervais, pág. 42. 25 Véase Artículo 9, párrafo 2), del Convenio de Berna.

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existen las licencias obligatorias (que también pueden “forzar” a una gestión colectiva obligatoria) para las retransmisiones por cable y por satélite de señales distantes de radio y televisión a los abonados y también para las instituciones educativas que pueden -si lo desean- obtener una licencia para “el acceso fuera de antena (off-air taping)” a señales de radiodifusión que contienen obras protegidas por el derecho de autor. Los Estados Unidos han previsto un régimen semejante para las retransmisiones por cable. Además, el derecho de reventa que posee el artista en Dinamarca y Alemania (droit de suite), el derecho de préstamo público en Reino Unido, Dinamarca y Alemania y el de copia privada en Dinamarca, los Países Bajos e Italia son, todos ellos, ejemplos de licencias colectivas exigibles legalmente.

51. Cabe recordar que la gestión colectiva obligatoria puede constituir una violación de la libertad de los titulares del derecho de autor y una restricción de la misma puesto que es una forma de licencia obligatoria. Según esta modalidad de licencia, los titulares del derecho de autor no pueden quedar al margen de dicho régimen o reclamar judicialmente los derechos cuya administración incumbe legalmente a una determinada sociedad colectiva. Si el titular del derecho de autor desea recibir remuneración por el uso de éste, se verá obligado a afiliarse a una sociedad colectiva. Si no lo hace, la máxima indemnización que obtendrá es la que le correspondería si fuera miembro de la sociedad colectiva facultada para recaudar la compensación. Estos sistemas de licencia se han definido como los que apuntan a compensar económicamente a los titulares del derecho de autor por actividades que, en general, no pueden obtener la licencia de otro modo.

h) Limitación de la indemnización 52. Este tipo de disposición legal limitaría la posible indemnización que tendría derecho a reclamar el titular del derecho de autor a determinados tipos de usuarios como los BAMES.26 Como ya se ha señalado, es aplicable a la copia reprográfica realizada por instituciones educativas, bibliotecas, archivos y museos sin fines de lucro. En todo caso, el titular del derecho de autor seguiría conservando su derecho de prohibición además de todos los recursos señalados.

26 En Canadá existe una disposición en este sentido en la Sección 38.2 de la Copyright Act (Ley sobre Derecho de Autor), que reza como sigue: 1) El titular del derecho de autor de una obra que no ha autorizado a una sociedad colectiva a

permitir su reproducción reprográfica puede reclamar, entablando una demanda judicial contra la institución educativa, biblioteca, archivo o museo que la haya reproducido, una cantidad máxima equivalente a la cuantía de las regalías que habrían sido pagadas a la sociedad por la reproducción reprográfica si ésta hubiese sido autorizada, ya sea: a) en virtud de un acuerdo celebrado con la sociedad colectiva; o b) en virtud de una tarifa certificada por la Junta de conformidad con la Sección 70.15.

2) Acuerdos con más de una sociedad colectiva. Si se han firmado acuerdos respecto de la reproducción reprográfica con más de una sociedad colectiva, o si es aplicable más de una tarifa, o si son aplicables tanto los acuerdos como las tarifas, la cantidad máxima que podrá cobrar el titular del derecho de autor equivale a la cuantía más elevada de las regalías establecida por cualquiera de dichos acuerdos o tarifas.

3) Aplicación – Las subsecciones 1 ) y 2) se aplicarán únicamente en los casos siguientes: a) cuando la sociedad colectiva esté facultada para dar autorización, o la tarifa contemple el

pago de regalías respecto de la reproducción reprográfica de esa categoría de obras; y b) cuando la reproducción de carácter y extensión general quede cubierta por el acuerdo o

tarifa.

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i) Restricción de la indemnización legal 53. En Canadá, los BAMES no están obligados a satisfacer la indemnización legal en determinados casos. Como se ha señalado en Collective Licensing 27 , “no estarán obligadas a satisfacer la indemnización legal las instituciones que posean una licencia de copia reprográfica para la categoría de reproducción en cuestión. Al promulgar esta disposición y las relativas a la limitación de la indemnización... los legisladores reconocían un cierto grado de riesgo en las prácticas vigentes en materia de licencias respecto de la reproducción reprográfica e impulsaban a participar a las instituciones educativas, archivos y museos.”28

j) Responsabilidad limitada del usuario autorizado 54. En la Ley del Derecho de Autor (Copyright Act) canadiense figura una disposición29 que exime a un “infractor inocente” de su responsabilidad por daños y perjuicios y restringe de manera general los recursos judiciales del titular del derecho. En efecto, esta disposición protege a los BAMES con licencias colectivas exonerándoles de responsabilidad en el caso de la copia reprográfica efectuada en las máquinas fotocopiadoras de la institución, por parte de personas o estudiantes y empleados, siempre que se haya colocado una advertencia con las consecuencias legales de vulnerar el derecho de autor.

k) Indemnización para los usuarios autorizados y licencia implícita30

55. La legislación de algunos países establece que, si la licencia de un colectivo no especifica todas las obras que abarca, tiene que indemnizar a los usuarios de ésta en caso de violación del derecho de autor que pueda producirse por tal motivo o que la licencia concedida debe incluir una disposición con ese fin. Por ejemplo, en el Reino Unido, la Copyright Licensing Agency Ltd. (CLA) concede una indemnización además de la que contempla el sistema de licencia previsto en los estatutos. Exige que el colectivo pague una indemnización a los beneficiarios de la licencia que vulneran los derechos de otros autores. Hay violación de derechos de autor cuando la obra se halla fuera del ámbito aparente de la licencia y no figura en la “lista de exclusiones” del colectivo.

56. Una licencia implícita puede servir de base a la adquisición de derechos por parte de un colectivo puesto que presupone que ese tipo de licencia abarca a todas las obras que, de hecho, pretende autorizar. Por lo tanto, es el beneficiario de la licencia quien debe establecer que una obra no queda cubierta por la misma para liberarse del pago. Lamentablemente, es similar a una licencia obligatoria porque la ley limita los recursos de que dispone el titular del derecho de autor cuyas obras no están amparadas por la licencia colectiva o, desde el punto de vista del usuario, su posible responsabilidad.

57. Si bien las sociedades de derechos de interpretación o ejecución como SOCAN no las emplean, las “licencias aparentes” o implícitas se basan en la presunción de que las licencias de una sociedad

27 Véase Nota 1. 28 Íbid., pág. 9. 29 Sección 30.3. No infracción por parte de la institución educativa, etc. 30 Gervais, en la Nota 86 de la pág. 35 de su informe (véase párrafo 34) señala que la licencia

implícita y la indemnización son diferentes en teoría, pero que sus consecuencias son bastante parecidas en la práctica. Una indemnización garantiza a un usuario que puede utilizar cualquier obra del tipo autorizado por la organización de gestión colectiva y no entrañará responsabilidad si un titular de derechos no representado lo denuncia, mientras que una licencia implícita presupone que todas las obras del repertorio están cubiertas. Si se da a los titulares de los derechos la opción de permanecer fuera del sistema y si se estima que la indemnización/licencia implícita no abarca a estos titulares excluidos, su efecto es esencialmente el mismo.

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colectiva incluyen a todas las obras que pretenden autorizar31. En estos casos, el usuario debe demostrar que una obra concreta no queda amparada por la licencia para evitar el pago. En 1995, la ley francesa fue modificada para establecer disposiciones relativas a la reprografía de modo que la ley presume la transmisión a una sociedad colectiva del derecho de reprografía en las obras publicadas. En realidad, la ley otorga al colectivo el derecho de conceder licencias y de asegurar a los beneficiarios de éstas la posibilidad de obtenerlas del colectivo, pero también concede a este último el derecho a denunciar a los usuarios infractores.

l) Exención de responsabilidad criminal 58. Si los BAMES o cualquier otra parte responsable participan en un sistema de licencia colectiva, la disposición legal que ampare a los usuarios podría eximirlos de responsabilidad criminal. Como se señala en Collective Licensing32 “el procesamiento penal es incompatible con los mecanismos destinados a reducir o eliminar la responsabilidad de las sociedades colectivas y los usuarios. Los participantes en las mismas que se ajusten a los parámetros de un sistema de licencias responsable -tanto los beneficiarios como la sociedad de licencias colectivas- deberían estar exentos de responsabilidad criminal”.

m) Medidas de protección tecnológicas (MPT) 59. La exigencia del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor33 de que los Estados signatarios establezcan medidas tecnológicas de protección ofrece una excelente base para que los titulares del derecho de autor puedan y deban tener derecho a mantener el control de sus derechos exclusivos en un entorno digital.

60. Dicho esto, no obstante, y teniendo en cuenta la acalorada polémica que suscita la cuestión -tanto en los Estados Unidos de América como en la Comunidad Europea- está claro que “la relación entre medidas de protección tecnológicas (MPT) y determinadas excepciones y limitaciones se ha convertido en una de las cuestiones más espinosas del proceso de aplicación de ambos tratados”34. Los BAMES creen que las MPT obstaculizarán de alguna manera sus actuales “derechos” a utilizar obras protegidas. Los titulares del derecho de autor, por otro lado, creen que las MPT representan una solución frente a los usos no autorizados. Las MPT deberían ayudar a los titulares del derecho de autor a autorizar todos los usos.

61. En Medidas de protección tecnológicas: Parte I – Tendencias de las medidas de protección tecnológicas y de las tecnologías de elusión de las mismas35, se señala que las MPT en su forma más sencilla son métodos tecnológicos destinados a promover el uso autorizado de las obras digitales mediante el control del acceso a dichas obras o a los diversos usos de las mismas, lo que incluye su copia, distribución, ejecución/comunicación y presentación. “Las MPT pueden funcionar como salvaguardias o “vallas virtuales” en torno a un contenido digitalizado, tanto si el contenido está

31 En efecto, el repertorio de las sociedades de derechos de interpretación o ejecución es -a diferencia de lo que ocurre con algunos colectivos de derechos reprográficos- exhaustivo.

32 Véase Nota 1, pág. 11. 33 Tratado sobre Derecho de Autor y Tratado sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de la

Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Artículo 11: “Obligaciones relativas a las medidas tecnológicas”, en virtud del cual las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley.

34 Véase Ficsor, Nota 12. 35 Kerr, Ian; Maurushat, A. y Tacit, C.S. Informe elaborado para Canadian Heritage.

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amparado por el derecho de autor como si no lo está. Dos ejemplos corrientes de MPT son i) las contraseñas y ii) las tecnologías criptográficas. Las MPT ofrecen a los titulares del derecho de autor un medio de controlar los posteriores usos de las obras digitalizadas de un modo que no era posible en el caso de las obras materializadas de otras formas.”36

62. El informe mencionado más arriba señala también que algunas personas (normalmente, las que representan a los BAMES) alegan que se sienten impulsadas a eludir las MPT en aras a la equidad, especialmente cuando advierten que las MPT les impiden ejercer derechos sobre una obra digital que legalmente les corresponden o deberían corresponderles37. En Canadá, por ejemplo, donde hasta la fecha la ley no establece sanciones contra la elusión de las medidas tecnológicas, la Association of Universities and Colleges of Canada, en su informe al Gobierno canadiense38 afirmaba que podía “apoyar la introducción de salvaguardas legales contra los mecanismos para eludir las medidas de protección tecnológicas con fines ilícitos, pero no la prohibición de eludir tales medidas cuando no existan dichos fines”.

63. Es más, un examen de la legislación reciente de los Estados Unidos39 acerca de este tipo de regulación también demuestra claramente por qué -en virtud de la actual Digital Millennium Copyright Act (DMCA)- los BAMES y otros usuarios de obras protegidas no deberían poder crear más excepciones, incluida la excepción referente a las medidas de protección tecnológicas, salvo en circunstancias muy precisas. Si bien se examinaron muchas exenciones, se decidió que la situación sólo las justificaba en dos casos muy limitados.

64. La primera exención de las disposiciones que combaten la elusión es aplicable a las Compilaciones de Listas de Sitios Web bloqueados por filtros informáticos (Compilations Consisting of Lists of Websites Blocked by Filtering Software Applications). En este caso, la decisión señalaba que la prohibición de eludir las MPT que controla el acceso a estas listas de sitios bloqueados impuesta por la DMCA tendrá efectivamente repercusiones negativas para los usuarios no infractores puesto que las personas que desean criticarlos y comentarlos no pueden determinar qué sitios están contenidos en las listas a menos que eludan las MPT.

65. La segunda exención se refiere a las obras literarias, incluidos los programas informáticos y bases de datos protegidos por mecanismos de control del acceso que no logren facilitarlo debido a su mal funcionamiento, deterioro o a su carácter obsoleto (Literary Works, Including Computer Programs and Databases, Protected by Access Control Mechanisms That Fail to Permit Access Because of Malfunction, Damage or Obsoleteness). Esta excepción se creó porque, en los casos descritos, los controles de acceso disminuyen de hecho la disponibilidad de las obras para cualquier utilización, puesto que las obras supuestamente disponibles, no lo están debido a deterioro, mal funcionamiento o caducidad del sistema. La resolución indicaba que “esta disminución de la disponibilidad afecta especialmente a las bibliotecas y a las comunidades educativas a quienes se ha impedido realizar usos no infractores, como el archivo y la conservación, por causa del mal funcionamiento o la caducidad de los controles de acceso. El hecho de eludir los controles de acceso en estos casos no debería tener un efecto significativo en el mercado de las obras o en el valor

36 Íbid.37 Íbid. 38 Comentarios de la Association of Universities and Colleges of Canada Concerning A Framework

for Copyright Reform and the Consultation Paper on Digital Copyright Issues, 15 de septiembre de 2001, pág. 12.

39 Véase Registro Federal, 27 de octubre de 2000, Parte V, Biblioteca del Congreso, 37 CFR, Parte 201, Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies; Final Rule.

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de las mismas, ya que lo normal es que los titulares del derecho de autor ya hayan sido compensados por la utilización de la obra”.40

66. Es interesante el hecho de que la resolución se refería concretamente a las consecuencias en el mercado y en el valor de las obras cuyas medidas de protección se eludirían.

67. La Biblioteca del Congreso anunció recientemente que celebraría una serie de audiencias públicas en los próximos dos meses para decidir qué tipo de cambios deberían incorporarse, en su caso, a la sección “para combatir la elusión” de la DMCA mencionada más arriba.

n) Información sobre la Gestión de los Derechos/Sistemas Digitales de Gestión de los Derechos (RMI/DRMS) 68. La información sobre la gestión de los derechos es, normalmente, aquella que identifica el contenido y los titulares de los derechos inherentes al mismo. Un sistema digital de gestión de los derechos implica una base de datos con información sobre gestión de los derechos y un acuerdo en materia de licencias que establezca las condiciones de uso de aquel contenido concreto o de la “obra subyacente” que pueda utilizarse.41

69. El requisito del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor 42 relativo al uso de la información sobre la gestión de derechos y la prohibición efectiva de obstaculizar la información sobre gestión de derechos es una herramienta necesaria para que los titulares del derecho de autor puedan controlar el uso y abuso de sus obras. Si, por ejemplo, el titular puede determinar quién ha utilizado sus obras, le resultará más fácil evaluar con precisión el pago exigible respecto de ese uso concreto por ese usuario en particular. Del mismo modo, un usuario responsable puede y debería ser capaz de identificar al titular y a quien administra una determinada obra y solicitar las autorizaciones indispensables al titular del derecho de autor. Los BAMES deberían agradecer el hecho de que la mejora de los medios de identificación de los usuarios y los usos constituya una ayuda tanto para los primeros como para los titulares del derecho de autor.

70. Se ha observado que “para poder otorgar licencias en línea de manera rápida y eficaz, es indispensable un Sistema Electrónico de Gestión del Derecho de Autor (ECMS) [es decir, un DRMS]”.43La información sobre la gestión de derechos forma parte de estos sistemas empleados por los colectivos que administran el derecho de autor. Dichos sistemas “permiten que los titulares de los derechos concedan licencias de manera automática a los usuarios sin intervención humana, lo

40 Íbid., en pág. 64566. 41 Véase Kerr et al., Nota 28. 42 Íbid., Artículo 12 “ Obligaciones relativas a la información sobre la gestión de derechos”, que

establece en su párrafo 1) que las Partes Contratantes proporcionarán recursos jurídicos efectivos contra cualquier persona que, con conocimiento de causa, realice cualquiera de los siguientes actos sabiendo o, con respecto a recursos civiles, teniendo motivos razonables para saber que induce, permite, facilita u oculta una infracción de cualquiera de los derechos previstos en el presente Tratado o en el Convenio de Berna; i) suprima o altere sin autorización cualquier información electrónica sobre la gestión de derechos; ii) distribuya, importe para su distribución, emita, o comunique al público, sin autorización, ejemplares de obras sabiendo que la información electrónica sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización. 2) A los fines del presente Artículo, se entenderá por “información sobre la gestión de derechos” la información que identifica a la obra, al autor de la obra, al titular de cualquier derecho sobre la obra o información sobre los términos y condiciones de utilización de las obras, y todo número o código que represente tal información, cuando cualquiera de estos elementos de información estén adjuntos a un ejemplar de la obra o figuren en relación con la comunicación al público de una obra.

43 Gervais, pág. 68.

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que tiene la ventaja de mantener bajos los costos de transacción y hacer de la concesión de licencias un proceso eficiente a la velocidad de Internet: pueden otorgarse en línea licencias para utilizar una obra concreta, durante las 24 horas al día, a cada usuario en particular.44

71. Los BAMES afirman que el grado de control que ostentarán los titulares del derecho de autor sobre sus obras en un entorno digital podrá hacer que éstos intenten aplicar y exigir el respeto de sus derechos de maneras no contempladas por la ley. El Informe sobre las Medidas de Protección Tecnológicas (más arriba), por ejemplo, señala que es posible que los DRMS permitan que los titulares del derecho de autor excluyan diversas formas de acceso público a las obras digitales. “Esta opción, que es muy real, podría desvirtuar por entero el delicado equilibrio que la ley de derecho de autor procura establecer entre los derechos privados y el interés general.”45

72. Las objeciones que formulan los BAMES son, simplemente, que el aprovechamiento por su parte de cualquier excepción establecida por la ley actual presupone la facultad de acceder a una obra, pero los DRMS al impedir o limitar excesivamente el acceso a las obras digitales imposibilitan el ejercicio y disfrute de los beneficios que conceden las excepciones establecidas por la ley.

73. Afirman, por consiguiente, que si bien están dispuestos a permitir que la RMI (Información sobre la gestión de los derechos) ofrezca datos que identifiquen la obra, el autor, el primer titular del derecho de autor de la obra y cualquier código o elemento que de ellos se desprendan, no desean -por una serie de motivos 46 - que la RMI facilite antecedentes sobre los términos y condiciones de utilización de una obra. Evidentemente, los titulares del derecho de autor se opondrán a esta propuesta por la sencilla razón de que es contraria a la obligación que establece el tratado de la OMPI y que la RMI ofrece una solución práctica al problema que plantea descubrir los usos. En efecto, los titulares de los derechos pueden establecer formas de concesión de licencias que varíen en función del uso, y tales formas y condiciones son necesarias para permitirles otorgar licencias conforme a sus deseos, incluidas las licencias gratuitas, si quieren hacerlo.

74. Las exigencias de los BAMES no son razonables, si se tiene en cuenta que la tecnología facilitará la liquidación de los derechos y permitirá que los titulares traten con los BAMES en condiciones equitativas dentro de los límites establecidos actualmente por la ley (es decir, de las excepciones existentes). Si están dispuestos a aceptar que la RMI incluya datos que identifiquen la obra, el autor y el primer titular, deberían también aceptar los que establezcan términos y condiciones de utilización que permitan conocer fácilmente los usos sujetos a autorización o a pago y los que no lo están.

o) Aviso (conocimiento), descenso y bloqueo 75. La legislación de muchos países contiene disposiciones “de refugio” y otras que protegen a los Proveedores del Servicio de Internet (ISP) si recurren a determinados procedimientos en el caso de que el titular del derecho de autor les denuncie en virtud de una disposición legal aplicable. Si -de conformidad con este tipo de disposiciones- los titulares pueden efectivamente impedir que el consumidor (es decir, los BAMES) acceda a sitios que de otro modo exigirían una autorización, a diferencia de los que simplemente contienen información no protegida por el derecho de autor, no será necesario entonces ampliar las excepciones.

76. En los casos en que existe este tipo de tecnología, los titulares del derecho de autor podrán fácilmente asegurarse de que no se accede a sus obras sin autorización ya que tienen derecho a exigir que el ISP bloquee el acceso a los sitios que contienen sus obras (incluso un sitio de BAME). Ampararse en que no existe todavía este tipo de tecnología no es una buena razón para limitar el derecho exclusivo de los titulares del derecho de autor en la actualidad.

44 Íbid. 45 Véase Kerr, pág. 4. 46 Véase el informe de la Association of Universities and Colleges of Canada, Nota 33.

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77. Pero, a falta de un mecanismo legal de esta índole que los faculte para impedir el acceso de otras personas a sus obras, los titulares del derecho de autor pueden verse privados de recursos. Es posible que esos titulares permitan el acceso de los BAMES a determinados sitios que de otro modo son inaccesibles al público general.

78. Es interesante señalar que el personal docente (las escuelas) puede adoptar medidas, y de hecho lo está haciendo, para impedir que los alumnos accedan a los sitios pornográficos en los establecimientos. Si se puede emplear dicha protección en este caso, no hay razón para no utilizarla en sitios en que los titulares del derecho de autor insisten en la aplicación de restricciones similares para impedir el acceso a los amparados por el derecho de autor.

p) Parámetros específicos y limitados aplicables a determinadas actividades realizadas por los BAMES 79. La legislación de numerosos países contempla un tratamiento especial para las actividades de los BAMES. Se trata de disposiciones que varían de un país a otro. Pero tienen en común que, si bien conceden a los BAMES una capacidad limitada de realizar actividades que, de otro modo, constituirían una infracción, deben someterse sin embargo a términos y condiciones estrictos.

80. En los Estados Unidos, la TEACH Act47 “redefine los términos y condiciones bajo los cuales las instituciones educativas acreditadas y sin fines de lucro pueden utilizar los materiales protegidos por el derecho de autor para la enseñanza a distancia –incluidos los sitios Web y otros medios digitales- sin permiso del titular del derecho de autor y sin pago de regalías”48. Cabe mencionar, sin embargo, que la ley establece también que las instituciones deberán cumplir una serie de requisitos y procedimientos para poder utilizar gratuitamente este material. Este tipo de disposiciones constituyen una garantía tanto para el usuario como para el titular del derecho de autor.

81. La Copyright Act canadiense contempla también disposiciones concretas que establecen una excepción limitada a favor de los BAMES que incluye:

Reproducción con fines educativos (Sección 29.4)

Interpretaciones o ejecuciones (Sección 29.5)

Noticias y comentarios (Sección 29.6)

Reproducción de emisiones (Sección 29.7)

Gestión y mantenimiento de colecciones (Sección 30.1)

Investigación o estudio privado (Sección 30.2)

Obras protegidas por el derecho de autor depositadas en archivo (Sección 30.21)

Máquinas [fotocopiadoras] instaladas en BAMES (Sección 30.3 mencionada en este documento)

82. Todas las disposiciones antes señaladas regulan la utilización por los BAMES de las obras protegidas por el derecho de autor sin necesidad de licencia. No obstante, para que sean aplicables, los BAMES deberán cumplir los términos o condiciones prescritos, que, en algunos casos, incluyen la concesión de licencia.

47 The Technology, Education and Copyright harmonization Act, promulgada el 2 de noviembre de 2002.

48 New Copyright law for Distance Education: The Meaning and Importance of the TEACH Act, por Kenneth D. Crews, www.ala.org/washoff/teach.html.

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V. Aplicabilidad de una solución o soluciones específicas a todos los colectivos o a países determinados

83. En Collective Licensing: Liability Limits for Collectives and Users (véase Nota 1) se indica que “Este documento expresa la postura de ACCESS COPYRIGHT (anteriormente, CANCOPY) y no deberá estimarse que representa la postura de determinados afiliados o de cualquier otra sociedad colectiva” (negrita propia).

84. Esta advertencia es importante, teniendo en cuenta la diversidad de las circunstancias en que se ejerce la administración colectiva de los diferentes derechos y clases (categorías) de obras. Por ejemplo, un aspecto del funcionamiento de un colectivo canadiense denominado ACCESS COPYRIGHT -que se ocupa de derechos reprográficos- difiere del modo en que operan tradicionalmente las sociedades de derechos de interpretación o ejecución. Las sociedades de derechos de ese tipo conceden licencias de cobertura total que abarcan la utilización de cualquier obra o de todo el repertorio de la sociedad. Dichas sociedades -a través de una red mundial de acuerdos bilaterales con otras sociedades- controlan normalmente el repertorio mundial de prácticamente todas las obras musicales comercialmente disponibles. Lo hacen a través del sencillo mecanismo de asignación y afiliación, en virtud del cual la calidad de miembro de una sociedad de derechos de interpretación o ejecución autoriza efectivamente a ésta y a todas las demás sociedades de esa clase de derechos en el mundo a representar todas las obras creadas por ese miembro.

VI. Conclusión

85. Existen numerosas alternativas u opciones que permitirán que los BAMES hagan uso de la tecnología en línea sin tener que pedir a los legisladores que creen nuevas excepciones a los derechos exclusivos de los titulares del derecho de autor. Una opción fundamental es la licencia colectiva. A juicio del autor de este artículo, la licencia colectiva, combinada o no con otras posibilidades mencionadas anteriormente, puede responder a los desafíos que enfrentan los titulares y los usuarios del derecho de autor a través de Internet. Como se señalaba en Collective Management of Copyright and Neighbouring Rights in Canada: An International Perspective49, “la licencia colectiva, sea para la utilización de material en forma digital por instituciones educativas y empresas (mediante el correo electrónico, sus redes locales, etc.) o para transmisiones masivas de música y material audiovisual (interactivo o no) a través de Internet, constituye un poderoso instrumento para que los titulares den derecho a utilizar su material, simplificando al mismo tiempo el acceso de los usuarios a esos derechos. Dicho de otro modo, hace que la concesión de licencias sea mejor y más eficiente. Si a esto se le añade un sistema en línea de otorgamiento de licencias (para los usuarios) y de registro/información (para los titulares de derechos) que sea eficaz, se conseguirá una buena gestión y una utilización adecuada del derecho de autor y se demostrará que es la mejor manera de proteger el “contenido” en Internet y en otras redes digitales”50.

86. Así pues, no hay necesidad alguna de establecer nuevas excepciones o de ampliar las existentes para complacer a los BAMES por el solo hecho de que existan ahora nuevos medios [tecnológicos] a su disposición que facilitan el acceso, el almacenamiento y la reproducción de las obras protegidas por el derecho de autor. Por el contrario, los gobiernos deberían fomentar mecanismos prácticos y legislativos que faciliten la creación de organizaciones de gestión colectiva a fin de que éstas puedan seguir ofreciendo licencias eficaces para la utilización digital de los materiales protegidos en beneficio tanto de los titulares del derecho de autor como de todos los usuarios, incluidos los BAMES.

49 Véase Gervais, más arriba. 50 Íbid., pág. 83.

Boletín de derecho de autor junio 2003

DOCTRINA

LAS EXCEPCIONES Y LIMITACIONES AL DERECHO DE AUTOR EN EL SENTIDO DEL ARTÍCULO 13 DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC1

La OMC se pronuncia sobre las excepciones al derecho de autor2

Por Yves Gaubiac3

1. Las excepciones están en el centro de los debates que actualmente se desarrollan en el mundo del derecho de autor, en especial a causa de la digitalización de las obras y, por ende, de sus nuevas formas de explotación. Prueba de ello es la elaboración de la Directiva de 22 de mayo de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos del derecho de autor y derechos afines en la sociedad de la información (Véase la Revista Communication – Commerce électronique, mayo de 2001, chron. n° 13, Christophe Caron). A pesar de basarse en una utilización tradicional de las obras, la decisión de la Organización Mundial del Comercio (en adelante la “OMC”) sobre la interpretación de la ley estadounidense del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (en adelante “el Acuerdo sobre los ADPIC”) constituye una contribución fundamental en la elaboración de un cuerpo coherente de excepciones. Estas últimas cobran hoy una nueva dimensión.

En efecto, un Grupo especial (panel, en inglés) de la OMC dio a conocer el 15 de junio de 2000 las conclusiones y recomendaciones del Informe (en adelante “el Informe”) sobre las

1 Acerca del Acuerdo sobre los ADPIC, véase nuestro artículo: Una nueva Dimensión Internacional del Derecho de Autor: el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio del Tratado de Marrakech que instituye la Organización Mundial del Comercio; RIDA, n° 166, octubre de 1995; sobre las excepciones, véanse nuestros siguientes estudios: La Libertad de Citar una Obra del Ingenio; RIDA n°171, enero de 1997; L’avenir de la copie privée numérique en Europe, en collaboration avec Jane C. Ginsburg: Com. com. électr. enero de 2000, chron. n°1.

2 Este estudio fue publicado en Francia, en la Revista Communication – Commerce Electronique (Com. com. électr.) de junio de 2001.

3 Doctor en Derecho, Abogado, socio del Despacho Kimbrough & Asocies, Profesor de la Universidad Panthéon-AssasParís II.

U:\ACE\CPY\CY\BULLETIN\BULL. 2 2003\GAUBIAC 2 SP.DOC

Boletín de derecho de autor junio 2003

excepciones a los derechos exclusivos4 previstas en el artículo 110 5) de la Ley de Derecho de Autor de los EE.UU. El litigio entre las Comunidades Europeas y los Estados Unidos de América radicaba en esta disposición de la Ley de 1976 sobre el derecho de autor, modificadapor la Ley sobre la lealtad en la concesión de licencias sobre obras musicales de 27 de octubre de 1998, que entró en vigor el 26 de enero de 1999.

El Informe concluye que una parte de estas excepciones o limitaciones no está en conformidad con el Acuerdo sobre los ADPIC, por lo cual los Estados Unidos deberán poner su legislación en conformidad con lo que éste dispone. En efecto, el 27 de julio de 2000, el Órgano de Solución de Diferencias aceptó las conclusiones del Informe del Grupo especial. El 24 de agosto del mismo año los Estados Unidos comunicaron a dicho Órgano que aplicarían las conclusiones del Grupo especial. El 12 de diciembre, un Árbitro dio a los Estados Unidos un plazo de aplicación de 12 meses contados a partir de la fecha en que el Órgano de Solución de Diferencias adoptara el Informe del Grupo especial, es decir el 27 de julio de 2000, con lo cual dicho plazo expiraba el 27 de julio de 2001.

2. La decisión de la OMC es de una importancia capital en cuanto a los criterios con los que se ha de valorar el contenido y el alcance de las excepciones introducidas por las legislaciones nacionales. Si bien es cierto que el Informe se refiere a una diferencia entre Estados relativa a la conformidad de una ley nacional con una norma internacional, la decisión de los miembrosdel Grupo especial inspirará necesariamente a los jueces nacionales a la hora de resolver litigios relacionados con las excepciones al derecho de autor. Los abogados y los juristas de empresa deberán incorporar a su práctica profesional los elementos de valoración utilizados por el Grupo especial. En momentos en que – en plena era del multimedia –, las excepciones suscitan tanto interés y en que los países de la Unión Europea se disponen a transponer la ya citada Directiva, parece indispensable presentar las Conclusiones y las Recomendaciones del Grupo especial. Me extraña, por otra parte, que se hable tan poco de ellas en Francia5.

El texto elaborado por el Grupo especial tiene un rico contenido y sería imposible desarrollar aquí los diferentes puntos tratados en él. Intentaré por lo tanto hacer una síntesis, en ocasiones crítica, al mismo tiempo que aconsejo encarecidamente a los lectores la lectura íntegra de dicho documento6.

Las Conclusiones del Grupo especial marcan un hito: es la primera vez que la decisión de un tribunal internacional cuestiona la legislación de un Estado en materia de derecho de autor. Además, el Grupo especial se ha pronunciado sobre una cuestión capital. La redacción del

4 El derecho exclusivo del autor, para el que el artículo 110 5) prevé una excepción, es el enunciado en el artículo 106: “… realizar y autorizar los siguientes actos: ... 4) en los casos de obras literarias, musicales, dramáticas ycoreográficas, pantomimas y películas cinematográficas y otras obras audiovisuales, interpretar o ejecutar públicamentela obra amparada por el derecho de autor; 5) en los casos de obras literarias, musicales, dramáticas y coreográficas, pantomimas y obras pictóricas, gráficas o de escultura, el derecho de exhibir públicamente la obra amparada por el derecho de autor; ...”.

5 Véase, sin embargo, ¿Hacia un Derecho de Autor Supranacional? La Decisión del Grupo Especial de la OMC y lasTres Condiciones Acumulativas (“three-step test”) que deben Cumplir las Excepciones al Derecho de Autor, Jane C. Ginsburg: RIDA n°187, enero de 2001, p. 3; André Françon, Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique 2001, n°2.

6 Documento disponible en inglés, en francés y en español en la página Web de la Organización Mundial del Comercio: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/intel5_s.htm sur le site: www.wto.org.

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Informe es especialmente cuidadosa. El análisis es preciso y riguroso, aunque a veces peque por falta de síntesis. Me parece útil que los jueces expongan sus razonamientos de maneradetallada7. Esto no significa que comparta todos los análisis del Grupo especial, especialmente en lo que se refiere a la utilización de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969 y al tema de las “excepciones menores”.

3. ¿Cuál es la génesis de este impresionante documento al que todos los juristas tendrán que hacer referencia en el futuro ? El 26 de enero de 1999, las Comunidades Europeas y sus Estados miembros (en adelante, “las Comunidades Europeas”) solicitaron la celebración de consultas con los Estados Unidos acerca del artículo 110 5) de la Ley de Derecho de Autor de los Estados Unidos, modificado el 27 de octubre de 1998. Las Comunidades Europeas y los Estados Unidos celebraron consultas, pero no lograron alcanzar un acuerdo. Las Comunidades Europeas solicitaron el establecimiento de un Grupo especial en el marco de la OMC.

4. Según la Ley de Derecho de Autor de 1976, antes de la enmienda introducida por la Ley de 27 de octubre de 1998, el artículo 110 5) tenía por objeto eximir de responsabilidad por violación del derecho de autor a toda persona que se limite a hacer funcionar, en un lugar público, un receptor común de radio o televisión de un modelo que se vende corrientemente al público para su utilización privada. Esta disposición se justificaba por el hecho de que la utilización secundaria de una emisión mediante el uso en público de un receptor ordinario es tan mínima que no debe imponerse ninguna responsabilidad.

Los factores considerados para establecer la excepción se basan en gran medida en las circunstancias de un asunto resuelto por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos antes de la aprobación de la Ley de Derecho de Autor de 1976. En el asunto Aiken8, el Tribunal entendió que el propietario de un pequeño restaurante de comida rápida no incurría en responsabilidad alguna por difundir música mediante un receptor de radio con salidas a cuatro altavoces instalados en el techo; la superficie del local era de 1.055 pies cuadrados (98 m²), de los cuales estaban abiertos al público 620 pies cuadrados (56 m2). Esta excepción por uso privado definida en el apartado A) del artículo 110 5) se aplica a la comunicación de una emisión que incluya la representación o la ejecución de una obra musical dramáticaradiodifundida públicamente, por medio de un único aparato receptor de un modelo utilizado habitualmente en hogares privados9.

Con la enmienda de 1998, se añadió un nuevo apartado B) al artículo 110 5), relativo a la “excepción por uso en establecimientos comerciales” . Esta excepción se aplica a la

comunicación por un establecimiento de una emisión o retransmisión que incluya la ejecución o la representación de una obra musical no dramática destinada a la recepción por el público,

7 Algo de lo que nos privan a menudo los jueces franceses, y en especial los magistrados de la “Cour de Cassation”.Pero la tradición jurídica francesa es diferente. A lo largo de este artículo, retomaremos partes sustanciales del texto del Informe. El objetivo del presente artículo es poner en conocimiento del público el contenido sustancial del Informe, de la manera más neutra posible, pero en base una selección. En ocasiones, sin embargo, intercalaremos algunos comentarios personales. Las numerosas citas provienen del texto español oficial del Informe publicado por la OMC.

8 Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151 (1975).

9 Y siempre que no se efectúe ningún cobro directo para poder ver u oir la emisión, y que la emisión así recibida no se retransmita a su vez al público.

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emitida por una emisora de radio o de televisión, por una red de distribución por cable o por un organismo de retransmisión por satélite.

Esta excepción se aplica siempre que no se trate de un establecimiento de servicios de comidas y bebidas, que el establecimiento en que se efectúa la comunicación tenga una superficie bruta inferior a 2.000 pies cuadrados brutos (186 m²). Esta excepción también se aplica al mismo tipo de establecimiento, pero con una superficie bruta igual o superior a 2.000 pies cuadrados brutos, siempre que la ejecución se efectúe por medios limitados. Estos medios son los siguientes: si la ejecución se efectúa únicamente por medios sonoros, se admiten no más de seis altavoces, de los cuales no más de cuatro podrán estar situados en una misma habitación o en el espacio exterior adyacente; si la ejecución se efectúa por mediosaudiovisuales, la parte visual de la ejecución o representación deberá comunicarse medianteno más de cuatro dispositivos audiovisuales, de los cuales uno como máximo podrá estar situado en una misma habitación, ninguno podrá tener una pantalla de una dimensiónsuperior a 55 pulgadas (15 cm) de diagonal, y la parte sonora de la ejecución deberá comunicarse mediante no más de seis altavoces, de los cuales no más de cuatro podrán estar situados en una misma habitación o en el espacio exterior adyacente.

En el caso de un establecimiento de servicios de comidas o bebidas, se aplica la mismaexcepción, con la diferencia de que la superficie bruta a tener en cuenta es de 3.750 pies cuadrados brutos (348 m2) y no está limitada a 2.000 pies cuadrados brutos10.

La expresión “obras musicales no dramáticas” que figura en el apartado B) del artículo 110 5) no incluye la comunicación de un fragmento musical que forme parte de una ópera, una opereta, una comedia musical u otra obra dramática similar ejecutada en un contexto dramático. Todas las demás obras musicales quedan abarcadas por esta expresión, incluidas las canciones aisladas extraídas de obras dramáticas cuando se las interpreta fuera de cualquier contexto dramático. Por el contrario, el ámbito de aplicación del apartado A) se limita a las obras no abarcadas por el apartado B), es decir, las obras dramáticas, como por ejemplo la comunicación de una versión dramática radiodifundida de la música escrita para una ópera11.

Las Comunidades Europeas consideran que las excepciones dispuestas en los apartados A) y B) del artículo 110 5) “son incompatibles con el párrafo 1 del artículo 9 del Acuerdo sobre los ADPIC junto con el punto 2°) del párrafo 1) del artículo 11 y el punto 3) del párrafo 1) del artículo 11bis del Convenio de Berna (1971), y no pueden justificarse en virtud de ninguna excepción o limitación, explícita ni implícita, admisible con arreglo al Convenio de Berna (1971) o al Acuerdo sobre los ADPIC”. Estas medidas “causan perjuicio a intereses legítimosde los titulares de derecho de autor, anulando y menoscabando los derechos de las Comunidades Europeas”. Las Comunidades Europeas solicitan por consiguiente al Grupo especial que “constate que los Estados Unidos han incurrido en incumplimiento de sus

10 Para poder aplicarse, esta segunda excepción también tiene que cumplir con las tres condiciones siguientes: 1. no se efectúa ningún cobro directo para poder ver u oir la emisión o la retransmisión; 2. la emisión o la retransmisión no se retransmite a su vez fuera del establecimiento en que es recibida; 3. la emisión o la retransmisión cuenta con licencia del titular del derecho del autor de la obra que de este modo se ejecuta o representa en público.

11 Las disposiciones no establecen ninguna diferencia entre las transmisiones analógicas y las transmisiones digitales. El artículo 110 5) no se aplica a la utilización de música grabada o a la ejecución de obras musicales en directo.

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obligaciones con arreglo al párrafo 1 del artículo 9 del Acuerdo sobre los ADPIC, junto con el punto 3) del párrafo 1) del artículo 11bis y el punto 2) del párrafo 1) del artículo 11 del Convenio de Berna (1971), y que recomiende a los Estados Unidos que pongan su legislación interna en conformidad con sus obligaciones con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC”12.

Los Estados Unidos sostienen que el artículo 110 5) “es plenamente compatible con sus obligaciones derivadas del Acuerdo sobre los ADPIC. El Acuerdo, que incorpora las disposiciones substantivas del Convenio de Berna (1971), permite que los Miembrosimpongan pequeñas limitaciones a los derechos exclusivos de los titulares de derecho de autor. El artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC establece la norma por la que debe apreciarse la pertinencia de tales limitaciones o excepciones. Las exenciones que comprendeel artículo 110(5) se ajustan al criterio del artículo 13”13.

5. El Grupo especial desarrolla su razonamiento en dos grandes etapas. En primer lugar, examina la cuestión de la incorporación de las disposiciones del Convenio de Berna en el Acuerdo sobre los ADPIC así como el ámbito de aplicación del artículo 13 de dicho Acuerdo. El Grupo especial concluye esta primera parte afirmando la necesidad de aplicar el artículo 13 al desacuerdo. En la segunda parte, el Grupo especial procede al análisis de las tres condiciones prescritas por dicho artículo con el fin de pronunciarse sobre su compatibilidadcon las dos excepciones de la Ley estadounidense.

I. LA INCORPORACIÓN DEL CONVENIO DE BERNA EN EL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC

6. El artículo 9.1 del Acuerdo sobre los ADPIC estipula que en lo que respecta a las normasrelativas a la existencia, el alcance y el ejercicio de los derechos de la propiedad intelectual, los Estados observarán los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna y el Apéndice del mismo,con excepción de las disposiciones del artículo 6bis14. Por consiguiente, tras su incorporación, las normas de fondo del Convenio de Berna, incluidos los artículos 11bis 1) 3° y 11 1) 2°, han pasado a formar parte integrante del Acuerdo sobre los ADPIC y, en su

12 El artículo 11 1) 2° del Convenio de Berna establece: “Los autores de obras dramáticas, dramático-musicales ymusicales gozarán del derecho exclusivo de autorizar: … 2 la transmisión pública, por cualquier medio, de larepresentación y de la ejecución de sus obras”. El punto 1° de este artículo se refiere a la “representación y la ejecución pública de sus obras, comprendidas la representación y la ejecución pública por todos los medios o procedimientos”.

El artículo 11bis, 1) 3° de este instrumento internacional establece: “Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar: …3 la comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otroinstrumento análogo transmisor de signos, de sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida”. El artículo 11bis 1), 1° y 2° se refiere a: “1 la radiodifusión de sus obras o la comunicación pública de estas obras por cualquier medio que sirva para difundir sin hilo los signos, los sonidos o las imágenes; 2 toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, dela obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen”.

Cuando el Convenio de Berna no lleva ninguna precisión de fecha, se trata del Acta de 1971. 13 El artículo 13 establece: “Los Miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechosexclusivos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra ni causen unperjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos”.

14 El artículo 6bis trata del derecho moral del autor.

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calidad de disposiciones del Acuerdo, deben ser consideradas como aplicables a los Estados miembros de la OMC.

Ahora bien, el artículo 2.2 precisa que ninguna disposición del Acuerdo sobre los ADPIC irá en detrimento de las obligaciones que los Estados miembros puedan tener entre sí en virtud del Convenio de Berna. Aunque las disposiciones del Convenio de Berna se incorporan en el Acuerdo sobre los ADPIC – en otras palabras, aunque constituyen el fondo mismo de las normas que rigen el derecho de autor junto a las otras disposiciones añadidas –, su incorporación en principio no modifica las normas aplicables entre los Estados miembros de la Unión de Berna.

7. En su argumentación, los Estados Unidos invocan las “excepciones menores”. Se hizo referencia a estas “excepciones menores” en las Conferencias Diplomáticas de 1948 (Bruselas) y de 1967 (Estocolmo) del Convenio de Berna, al margen de las excepciones introducidas en las disposiciones propiamente dichas de este instrumento internacional. Las “excepciones menores” no son objeto de ninguna disposición particular en el Convenio de Berna. ¿Están acaso incorporadas en el Acuerdo sobre los ADPIC a través del artículo 13 del Acuerdo, como lo sostienen los Estados Unidos? Este país considera que el Acuerdo sobre los ADPIC, al incorporar las disposiciones de fondo del Convenio de Berna, permite establecer excepciones menores a los derechos exclusivos de los titulares del derecho de autor, y que el artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC fija la norma para determinar dichas excepciones. Según los Estados Unidos, las excepciones contempladas en el artículo 110 5) son compatibles con la norma definida en el artículo 13 y la doctrina de las “excepciones menores” se aplica a los derechos exclusivos previstos en los artículos 11bis 1) y 11 1) del Convenio de Berna.

Por el contrario, las Comunidades Europeas consideran que el artículo 13 sólo se aplica a los derechos exclusivos recientemente introducidos con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC y que los derechos conferidos en virtud de los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna no pueden dejar de aplicarse más que en determinadas excepciones autorizadas con arreglo al Convenio de Berna. Según las Comunidades Europeas, el artículo 20 del Convenio de Berna sólo permite a los “países de la Unión [de Berna] … adoptar entre ellos Arreglos particulares, siempre que estos Arreglos confieran a los autores derechos más amplios que los concedidos por este Convenio [de Berna]”. Dicho Convenio no autoriza que otro tratado menoscabe su nivel de protección15.

8. Para llevar a cabo su razonamiento, el Grupo especial se apoya en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969. Este instrumento internacional introduce la idea del contexto de adopción de un tratado para los efectos de su interpretación, es decir que tiene en consideración “todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido

15 En su argumentación, las Comunidades Europeas añaden que el artículo 20 del Convenio de Berna se refleja en el Acuerdo sobre los ADPIC a través del artículo 2 2) redactado de la siguiente manera: “Ninguna disposición de las Partes I a IV del presente Acuerdo irá en detrimento de las obligaciones que los Miembros puedan tener entre sí en virtud del Convenio de París, el Convenio de Berna, la Convención de Roma y el Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados.”

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concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado…”16. El Grupo especial considera que la doctrina de las “excepciones menores” forma parte del contexto de los artículos 11bis y 11 del Convenio de Berna, “en virtud de un acuerdo (conforme al sentido del apartado a) del párrafo 2 del artículo 31 de la Convención de Viena), concertado entre los miembros de la Unión de Berna sobre la formulación de las respectivas enmiendas de dicho Convenio”. El Grupo especial se basa en los informes de las Conferencias Diplomáticas de Bruselas de 194817, de Estocolmo de 1967 y de París de 1971, así como en la práctica de los Estados18.

9. A falta de exclusiones explícitas en el artículo 9.1 del Acuerdo sobre los ADPIC, el Grupo especial considera que “la incorporación de los artículos 11 y 11bis del Convenio de Berna (1971) en el Acuerdo comprende todo el acervo de esas disposiciones, inclusive la posibilidad de establecer excepciones menores a los respectivos derechos exclusivos”. El Grupo especial se basa en las negociaciones celebradas en la Ronda Uruguay del GATT acerca del Acuerdo sobre los ADPIC, y en el principio general de interpretación que consiste en adoptar el sentido que permite conciliar los textos de diferentes tratados y evitar un conflicto entre los mismos19, puesto que “en la esfera del derecho de autor, el Convenio de Berna y el Acuerdo sobre los ADPIC forman un marco global de protección multilateral” y que “la mayoría de los miembros de la OMC son también partes en el Convenio de Berna”20.

El Grupo especial acepta la argumentación de los Estados Unidos. Considera que “ni la redacción expresa ni el contexto del artículo 13 ni ninguna otra disposición del Acuerdo sobre los ADPIC confirma la interpretación de que el campo de aplicación del artículo 13 se limitaa los derechos exclusivos recientemente establecidos con arreglo al Acuerdo sobre los

16 Artículo 31 2) de la Convención de Viena. Al evocar la Convención de Viena, cabe tener presente el hecho de que esta convención no fue ratificada por la mayoría de los grandes países (Alemania, Estados Unidos, Francia y Rusia), pero que pese a ello el tratado es abundantemente citado por representantes de los Estados que no lo ratificaron.

17 Entonces fue cuando el derecho de representación o de ejecución públicas se introdujo por primera vez en el artículo 11 y cuando se añadió los puntos 2°) y 3°) del artículo 11bis 1).

18 Véase el párrafo 6.60 del Informe.

19 “En consecuencia, se debe evitar una interpretación del Acuerdo sobre los ADPIC en la cual éste signifique algo distinto del Convenio de Berna, salvo cuando la distinción se haya establecido de manera explícita.”

20 El Grupo especial considera igualmente que la redacción del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor adoptado en diciembre de 1996, y en particular la redacción de la declaración concertada relativa al mismo, permite a los Estadosmiembros de la Unión de Berna establecer “excepciones menores” a los derechos previstos en los artículos 11 y 11bisdel Acta de París de 1971, así como a algunos otros derechos. El objetivo no era prohibir el establecimiento de estas excepciones menores por los Estados partes en el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, sino más bien hacer que la aplicación de las excepciones estuviera sometida al “criterio de las tres etapas” contenido en el artículo 10 2) de dicho Tratado.

En cuanto a la noción de “excepciones menores”, el Grupo especial no se adhirió a la tesis que limitaba dichas excepciones a las ya existente en las legislaciones nacionales antes de la adopción del Convenio de Berna en cuestión,ni a la que las limitaba exclusivamente a las excepciones para las ceremonias religiosas, las bandas militares y las necesidades de la enseñanza y de la divulgación.

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ADPIC”. Considera que el artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC también es aplicable a los derechos de los artículos 11 1) y 11bis 1) del Convenio de Berna21.

10. Las “excepciones menores”, cruciales en este asunto y ampliamente examinadas por el Grupo especial, han permitido la extensión de la excepción del artículo 9.2 del Convenio de Berna – limitada al derecho de reproducción –, al conjunto de los derechos. En efecto, en el desacuerdo que oponía las Comunidades Europeas a los Estados Unidos, lo que estaba en discusión no era el derecho de reproducción, sino el derecho de representación, para el cual no era evidente que se pudiera aplicar el artículo 13.

Al aceptar la tesis de las “excepciones menores”, el Grupo especial extiende el ámbito de las excepciones al artículo 11bis 1), mientras que el único límite impuesto a este texto por el Convenio de Berna es el establecido en el párrafo 2, que impone una remuneración equitativa del autor. Además, el Convenio de Berna no prevé ninguna excepción al artículo 11. El Grupo especial se ha inclinado por introducir excepciones a los artículos 11 y 11bis del Convenio de Berna y por aplicar el artículo 13 a los derechos contenidos en dichos artículos y a los demásderechos de propiedad intelectual indirectamente amparados por el Acuerdo sobre los ADPIC. Esta tesis es discutible.

Ahora bien, si el Grupo especial da la razón a los Estados Unidos en lo que al razonamientojurídico se refiere, no hace lo mismo con respecto a la aplicación de los criterios del artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC, al menos en lo que respecta a la excepción máscontrovertida, recientemente introducida por la Ley de 27 de octubre de 1998: la excepción por uso en empresas comerciales.

II. LA APLICACIÓN DE LAS TRES CONDICIONES ACUMULATIVAS DEL ARTÍCULO 13 DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC

11. El artículo 13 enuncia una norma general de limitación al establecer tres condiciones acumulativas: 1) las limitaciones o excepciones están circunscritas a determinados casos especiales; 2) no atentan contra la explotación normal de la obra; 3) ni causan un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos. El carácter acumulativo no fue objeto de ninguna discusión, y fue admitido tanto por los Estados Unidos como por las Comunidades Europeas.

Llegados a este punto, es preciso presentar las conclusiones del Grupo especial analizando cada una de las tres condiciones.

21 “La aplicación del artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC a los derechos establecidos con arreglo al párrafo 1) delartículo 11 y al párrafo 1) del artículo 11bis del Convenio de Berna (1971), conforme se han incorporado en el Acuerdo sobre los ADPIC, no tienen por qué llevar a normas distintas de las aplicables en virtud del Convenio de Berna (1971), puesto que hemos comprobado que la posibilidad de establecer excepciones menores forma parte del contexto de esos artículos.”

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A. “Determinados casos especiales”

12. Para llevar a cabo su análisis, el Grupo especial define previamente cada uno de los tres términos en juego.

El Grupo especial define el término “determinados” por “conocido y particularizado, pero no identificado explícitamente”, “fijo, no variable; definido, preciso, exacto”. Indica que el término significa que “una excepción o limitación prevista en la legislación nacional debe estar claramente definida”, pero “[que] no es necesario identificar explícitamente todas y cada una de las situaciones posibles a las que podría aplicarse la excepción siempre que su alcance sea conocido y particularizado”.

El término “especial” significa “que tiene una aplicación o propósito individual o limitado”,“que contiene detalles; precisos, específicos”, “excepcional en calidad o en grado; inusual; fuera de lo ordinario” o “característico de alguna manera”. El Grupo especial indica “que se requiere algo más que una definición clara a fin de cumplir la norma de la primeracondición”. Además, “las excepciones o limitaciones deben ser limitadas en cuanto a su campo de aplicación o excepcionales en su alcance… Una excepción o limitación debe ser estricta en sentido cuantitativo y en el cualitativo”, lo que sugiere “un ámbito reducido así como un objetivo excepcional o característico”.

El término “caso” se refiere a “suceso”, a una “circunstancia”, un “acontecimiento”, o un “hecho”. Por ejemplo, en el contexto de la presente diferencia, el “caso” podría “describirse en términos de los beneficiarios de las excepciones, el equipo utilizado, las clases de obras, o de otros factores”22.

13. A la luz de estas definiciones el Grupo especial examina si las dos excepciones contempladas en los apartados A) y B) del artículo 110 5) cumplen con la primera condición. El Grupo especial empieza examinando la excepción relativa al uso en establecimientoscomerciales contemplada en el apartado B).

1. La excepción por uso en empresas comerciales del apartado Bdel artículo 110 5)

14. Para fundamentar su postura, los Estados Unidos pretenden que esta excepción cumplecon los requisitos de la primera condición, ya que está claramente definida en el artículo 110 5) por limitaciones de superficie y de equipo, y que el objetivo político general perseguido por esta excepción es el de fomentar las pequeñas empresas.

A la inversa, las Comunidades Europeas sostienen que esta excepción tiene un alcance demasiado amplio, en vista del gran número de establecimientos que podrían beneficiarse de

22 Según el Grupo especial, y de acuerdo con una práctica establecida en la OMC, no es válido interpretar un texto en función del propósito u objetivo subjetivo de la legislación nacional. Estos objetivos solamente pueden ser útiles desde el punto de vista del “alcance de una limitación… o la claridad de su definición”.

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ella. Para las Comunidades Europeas, no tiene importancia que se definan claramente las dimensiones de los establecimientos y el tipo de equipo utilizado, dado el amplio alcance que tiene la excepción por uso en establecimientos comerciales.

15. Para tomar su decisión, el Grupo especial realiza un estudio detallado de la situación en los Estados Unidos para determinar el porcentaje de establecimientos de servicios de comidasy bebidas y de establecimientos de comercio minorista susceptibles de acogerse a dicha excepción. En su análisis, el Grupo especial toma en consideración a) el porcentaje de establecimientos concernidos – las informaciones recabadas por el Grupo especial señalan que la gran mayoría de los establecimientos de servicios de comidas y bebidas y cerca de la mitad de los establecimientos de comercio minorista pueden acogerse a la excepción, (b) los usuarios posibles, (c) las repercusiones de la excepción sobre la utilización de otras fuentes sustituibles de música y d) los trabajos preparatorios relativos al artículo 11bis 1 3°) del Convenio de Berna (en los trabajos preparatorios de la Conferencia de Bruselas de 1948 se indica que los establecimientos considerados en el texto fundador del derecho exclusivo son los lugares “sobre todo en los cuales se reúne la gente: en los cines, los restaurantes, los salones de té, los vagones de ferrocarril…”). El Grupo especial apunta que “los trabajos preparatorios también se refieren a lugares tales como fábricas, tiendas y oficinas”.

Por consiguiente, el Grupo especial concluye que la excepción por uso en empresascomerciales contemplada en el apartado B) del artículo 110 5) no constituye un “determinadocaso especial”23.

2. La excepción por uso privado del apartado A) del artículo 110 5)

16. Los Estados Unidos sostienen que esta excepción cumple con los requisitos de la primeracondición del artículo 13, puesto que su alcance se limita al uso de un aparato receptor para un uso privado. Se trata de una norma precisa, suficientemente clara y bien circunscrita.

Por el contrario, las Comunidades Europeas consideran que los criterios relativos a la excepción por uso privado tienen una redacción ambigua puesto que la expresión “un único aparato receptor de un modelo utilizado corrientemente en los hogares privados” es en sí misma imprecisa y su contenido puede ser variable debido a la evolución tecnológica. Además, las Comunidades Europeas hacen hincapié en la diversidad de las soluciones aplicadas por los tribunales de los Estados Unidos, hecho que estos últimos explican por las características del sistema jurídico de Common Law.

17. Para adoptar una postura al respecto, el Grupo especial toma en consideración los siguientes factores: (a) el texto del artículo 110 5) A) es fundamentalmente idéntico al de la versión anterior de la ley de 1976, (b) la práctica reflejada en los fallos de los tribunales para la aplicación de la versión anterior de la ley de 1976, (c) el hecho de que los beneficiarios de la excepción se limiten a un porcentaje “relativamente reducido” del conjunto de

23 “No advertimos cómo una ley que exime la mayoría de los usuarios a quienes debían aplicarse específicamente lasdisposiciones de la parte 3°) del párrafo 1 del artículo 11bis puede considerarse como un caso especial en el sentido de la primera condición del artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC.”

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establecimientos de servicios de comidas y bebidas y de comercio minorista de los Estados Unidos, (d) el tipo de equipo utilizado y (e) el tipo de obras musicales; en efecto, las obras que pueden acogerse a dicha excepción son exclusivamente las obras dramáticas, por ejemploun fragmento extraído de una ópera, de una opereta, de una comedia musical o de cualquier otra obra dramática similar interpretada en un contexto dramático.

Considerando estos elementos, el Grupo especial estima que la excepción por uso privado contemplada en el apartado A) del artículo 110 5), con su enmienda de 1998, está bien definida y delimitada en su alcance y extensión. Concluye que esta excepción está circunscrita a determinados casos especiales.

18. Tras haber considerado que la excepción del apartado B) no constituye un caso especial – y que por lo tanto no se cumple la primera de las tres condiciones acumulativas del artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC –, no era necesario que el Grupo especial procediera al análisis de las otras dos condiciones. Sin embargo, habida cuenta de su conclusión sobre la excepción del apartado A y de la imbricación entre ambas excepciones, el Grupo especial decide examinar todos los argumentos de las partes sobre las otras dos condiciones del artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC. El Grupo especial se apoya igualmente en una práctica establecida en la OMC, según la cual se considera imprescindible el examen de todas las alegaciones para encontrar una solución a las diferencias y permitir al Órgano de Solución de Diferencias que emita sus recomendaciones y tome decisiones suficientemente precisas a las que los Estados puedan dar seguimiento rápidamente.

B. “No atentan a la explotación normal de la obra”

19. Siguiendo el método empleado con la primera condición, el Grupo especial comienza por un trabajo de definición de la expresión “atentar contra la explotación normal de la obra”.

El Grupo especial estima que el término “explotar” evoca la idea de “hacer uso de” o “utilizar para los propios fines” y que la explotación de obras musicales se refiere por consiguiente a “la actividad mediante la cual los titulares del derecho de autor utilizan los derechos exclusivos que les han sido conferidos para obtener un valor económico de sus derechos a esas obras”.

El Grupo especial observa que el término “normal”24 puede definirse como “que constituye o se ajusta a un tipo de norma; regular, usual…”. Según el Grupo especial, estas definiciones parecen reflejar dos connotaciones: una de carácter empírico, es decir, lo que es “regular, usual, típico u ordinario”, otra de que aplica un planteamiento más “normativo, si no dinámico”, es decir “conforme a un tipo o norma”. El Grupo especial matiza sin embargo esta definición, ya que, en su opinión, si la explotación “normal” equivaliera al pleno uso de los derechos exclusivos conferidos por el derecho de autor, la cláusula de excepción del artículo

24 La noción de normalidad es, en efecto, bastante vaga. En derecho francés, la palabra “normal” evoca al buen padre de familia, a lo que es razonable, a la buena fe y al abuso de derecho. La búsqueda de criterios de valoración resulta indispensable a nivel internacional.

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13 no tendría sentido. Por lo tanto, para el Grupo especial, la expresión “explotación normal”significa “algo menos que el pleno uso de un derecho exclusivo”25.

20. Para analizar esta segunda condición, los Estados Unidos piensan que es necesario examinar todos los medios por los cuales un autor puede explotar su obra para determinar lo que constituye una explotación normal. A su modo de ver, el artículo 13 no se refiere a determinados derechos específicos, sino a la “obra” como un todo. Esto significa que, al examinar una excepción con arreglo a la segunda condición, debe tenerse en cuenta el alcance de la excepción en relación con todos los derechos exclusivos del titular de los derechos, así como en relación con el derecho exclusivo al cual se aplica. Según los Estados Unidos, las formas más importantes de explotación de obras musicales, a saber la ejecución y la radiodifusión, no quedan afectadas por ninguno de los dos apartados del artículo 110 5). Las excepciones por uso en empresas comerciales y por uso privado sólo afectan a lo que los Estados Unidos consideran usos secundarios de obras radiodifundidas, mientras que los titulares de derechos obtienen normalmente la parte principal de su remuneración de usos primarios. A la inversa, las Comunidades Europeas rechazan esta jerarquía en los derechos.

21. El Grupo especial estima que el término “obra” mencionado en la segunda condición del artículo 13 significa todos los derechos exclusivos relativos a ella. El Grupo especial considera, además, que un posible acto que atente contra la explotación normal de un determinado derecho exclusivo no puede quedar compensado ni justificado por el simplehecho de que no se atenta contra la explotación normal de otro derecho exclusivo (o de que no existe excepción con respecto a ese derecho), aun si la explotación de este último derecho generara mayores ingresos. El Grupo especial estima que para saber si una limitación o una excepción atenta contra la explotación normal de una obra, debe juzgarse caso por caso en relación con cada derecho exclusivo. Según el Grupo especial, si estuviera permitido limitarpor una excepción legal la explotación del derecho conferido por el punto 3°) del párrafo 1) del artículo 11bis tan sólo porque en la práctica, la explotación de los derechos conferidos por los puntos 1°) y 2°) del párrafo 1) de este artículo generaría la mayor parte de los ingresos por concepto de regalías, quedaría afectada la “explotación normal” de cada uno de los tres derechos conferidos por separado con arreglo al párrafo 1 del artículo 11bis. Además, el Grupo especial subraya que los derechos exclusivos conferidos por los distintos puntos de los artículos 11bis y 11 no tienen por qué hallarse necesariamente en posesión del mismo titular

25 Tratándose de las excepciones a los derechos de reproducción previstas en el artículo 9 2) del Convenio de Berna – cuya segunda redacción es casi idéntica a la de la segunda condición enunciada en el artículo 13 del Acuerdo sobre losADPIC –, el Grupo especial observa que el Comité Principal I de la Conferencia Diplomática de Estocolmo (1967) declaró lo siguiente:“Si se estima que la reproducción atenta contra la explotación normal de la obra, no se permite en absoluto la reproducción. Si se estima que la reproducción no atenta contra la explotación normal de la obra, hay que estudiar si no causa un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Solamente si no es así sería posible en ciertos casosespeciales, introducir una licencia obligatoria o prever la utilización sin pago. A título de ejemplo práctico cabe mencionar las fotocopias hechas con distintas finalidades. La fotocopia de un número muy grande de ejemplares puede no estar permitida, porque atenta contra la explotación normal de la obra. La fotocopia de un número relativamentegrande de ejemplares para su utilización en empresas industriales, puede no causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, siempre que, conforme a la legislación nacional, se pague una remuneración equitativa. La fotocopia de un pequeño número de ejemplares puede estar permitida sin pago, particularmente para su utilización individual o científica.” (Actas de la Conferencia sobre Propiedad Intelectual de Estocolmo. 11 de junio a 14 de juliode 1967. Informe sobre los trabajos del Comité Principal I (disposiciones sustantivas del Convenio de Berna: artículos 1 a 20); reproducido en Berne Convention Centenary, página 236) Párrafos 6.166 y 6.167 del Informe.

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del derecho y estima que, si estuviera permitido justificar el perjuicio causado a un derecho exclusivo por el hecho de que otro derecho exclusivo genera mayores ingresos, algunos titulares de derechos podrían verse privados de su derecho a obtener regalías tan sólo porque el derecho exclusivo de otro titular es más rentable26.

Para decidir si un determinado uso constituye una explotación normal de los derechos exclusivos establecidos en los artículos 11bis 1) 3° y 11 1) 2° del Convenio de Berna, el Grupo especial se basa en el siguiente criterio: “las formas en las que podría esperarse razonablemente que el autor explotase su obra en circunstancias normales”27. Según el Grupo especial, una manera de valorar la explotación normal consistiría en examinar las formas de explotación que generan actualmente ingresos importantes y las susceptibles de adquirir importancia económica o práctica. Para el Grupo especial, se presumiría que las excepciones o limitaciones no atentan contra la explotación normal de las obras “si se limitan a un campoo grado de aplicación que no suponga competencia económica con los usos no exentos”. En su análisis, el Grupo especial tiene en cuenta los efectos tanto reales como potenciales sobre la explotación normal de la obra.

22. En lo que se refiere a la excepción por uso en empresas comerciales contemplada en el apartado B), el Grupo especial observa que una mayoría considerable de los establecimientosde servicios de comidas y bebidas, y aproximadamente la mitad de los establecimientos de comercio minorista cumplen con los requisitos para poder beneficiarse de la excepción por uso en empresas comerciales. Esto constituye una importante fuente potencial de regalías para el ejercicio de los derechos exclusivos previstos en los artículos 11bis 1) 3° y 11 1) 2° delConvenio de Berna. El Grupo especial constata asimismo que los Estados Unidos no justifican el hecho de que esta excepción no se aplique a la difusión de obras musicales a partir de discos compactos y de cintas grabadas (o de música ejecutada en directo). El Grupo especial no advierte ninguna razón lógica para distinguir entre la música radiodifundida y la música grabada a la hora de determinar lo que es una utilización normal de obras musicales.En consecuencia, llega a la conclusión de que la excepción contemplada en el apartado B)atenta “contra la explotación normal” de la obra en relación con los derechos exclusivos conferidos en virtud de los artículos 11bis 1) 3° y 11 1) 2° del Convenio de Berna y, por lo tanto, atenta contra la explotación normal de la obra en el sentido de la segunda condición del artículo 13.

23. En cambio, el Grupo especial estima que la excepción por uso privado contenida en el apartado A) no atenta contra la explotación normal de la obra. En efecto, hace notar que el porcentaje de establecimientos que pueden acogerse a la excepción es relativamente reducido y que el alcance de la excepción se limita a las óperas, operetas y comedias musicalesdramáticas. Además, si bien es cierto que los Estados Unidos disponen de un mecanismo de licencias colectivas para las obras musicales no dramáticas, pareciera que los titulares de los derechos no tienen la intención de poner en marcha el mismo mecanismo para la comunicación de obras musicales no dramáticas en este tipo de establecimientos.

26 Por lo demás, el Grupo especial no deja de señalar que la amplificación de música radiodifundida supone un beneficio comercial para el propietario del establecimiento.

27 En este punto, el Grupo especial se apoya en el libro del Profesor Sam Ricketson, The Berne Convention, página 483.

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C. “Ni causan un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular del derecho”

24. Al igual que en el caso de las dos condiciones anteriores, el Grupo especial se basa aquí en una definición previa de los términos de la frase.

En la opinión del Grupo especial, el sentido del término “intereses” puede “abarcar un derecho o título legal a un bien o el uso o beneficio de un bien (inclusive la propiedad intelectual)”. También puede referirse a un posible detrimento o ventaja y, “mas generalmentea algo que es de cierta importancia para una persona física o jurídica”. En consecuencia, “el concepto de “intereses” no se limita necesariamente a una ventaja o un detrimento económicoreal o potencial”.

El término “legítimo” tiene, según el Grupo especial, los sentidos de “conforme a, sancionado o autorizado por leyes o principios; lícito; justificable; apropiado” y de “normal, regular, conforme a un tipo normal reconocido”, o sea que se refiere “al carácter lícito en una perspectiva jurídica positivista, pero también tiene una connotación de legitimidad en una perspectiva más normativa, en el contexto de exigir la protección de intereses que se justifican habida cuenta de los objetivos de protección de los derechos exclusivos”.

En cuanto al término “perjuicio”, connota “daño, detrimento o lesión”. La expresión “no justificado” (“not unreasonable” en inglés) supone un “umbral ligeramente más estricto que ‘justificado’”. Este último término (“reasonable” en inglés) significa “proporcionado”, “dentro de los límites de la razón, ni mucho menor ni mucho mayor de lo que podía considerarse probable o apropiado”, o “de un monto o tamaño justo, promedio o considerable”.

25. Para el Grupo especial, la cuestión decisiva que se plantea es la del grado o nivel del “perjuicio” que puede considerarse como “injustificado”, en vista de que, con arreglo a la tercera condición, puede considerarse que un cierto perjuicio es “no justificado”.28 Según el Grupo especial, un perjuicio alcanza un “nivel injustificado”, si una excepción o limitacióncausa o puede causar una pérdida de ingresos injustificada al titular del derecho de autor”.

Para zanjar esta cuestión, el Grupo especial procede a un análisis preciso de los datos cifrados presentados por las partes para apoyar sus respectivas tesis, teniendo en cuenta tanto el perjuicio real como el perjuicio potencial causado por las excepciones.

28 En la nota 205 de su informe, para determinar lo que podría ser la línea divisoria entre un prejuicio “injustificado” yuno no “justificado”, el Grupo especial considera que la explicación de la Guía del Convenio de Berna a propósito del artículo 9.2 es convincente: “Cabe destacar que no se trata de averiguar si el autor sufre o no un perjuicio cualquiera: es evidente que, en último extremo, siempre hay algún perjuicio…; una simple fotocopia causa un perjuicio .…; en elsupuesto de que hubiese para el autor una falta de ingresos, la ley debería atribuirle una remuneración (sistema delicencia obligatoria con remuneración equitativa).” (Guía del Convenio de Berna, párrafo 9.8, página 63). El Grupo especial no cree “en tal sentido, que el criterio sea sustancialmente distinto para los derechos de reproducción, los derechos de interpretación o ejecución y los derechos de radiodifusión, conforme al sentido de los artículos 9, 11 o 11bis del Convenio de Berna (1971)”.

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26. En lo tocante a la excepción por uso en empresas comerciales del apartado B), el Grupo especial examina los argumentos adelantados por los Estados Unidos para minimizar el importante porcentaje de establecimientos que se benefician de la excepción. Estos argumentos son, principalmente: i) algunos establecimientos no difunden música de ninguna clase; ii) otros utilizan música de fuentes distintas de la radio o la televisión, tales como las cintas, los discos compactos, los servicios comerciales de música de fondo, los fonógrafos automáticos o la música ejecutada en directo; iii) algunos establecimientos no disponían de licencias antes de que se promulgara la enmienda de 1998 y las sociedades de gestión colectiva, de todos modos, no hubieran estado en condiciones de concederles una licencia; y iv) algunos prefieren no difundir música antes que pagar los derechos exigidos por las sociedades de gestión colectiva.

Frente a estos argumentos, el Grupo especial responde, en particular, que la excepción por uso en empresas comerciales es susceptible de reducir el importe de los ingresos que podrían generarse de los restaurantes y establecimientos de comercio minorista por el uso de músicagrabada o de servicios comerciales de música de fondo.

Subraya asimismo, retomando el argumento invocado por las Comunidades Europeas, que las excepciones a la protección del derecho de autor, que existen desde hace mucho tiempo,hacen que las prácticas de recaudación de regalías seguidas en el pasado por las sociedades de gestión colectiva no sean representativas para calcular las pérdidas infligidas a los titulares de derechos. El Grupo especial recuerda que, en la aplicación de las tres condiciones del artículo 13 a una excepción prevista en una legislación nacional, resultan pertinentes tanto los efectos reales como los potenciales de la excepción. En lo que respecta en particular a la tercera excepción, el Grupo especial observa que si sólo se tuvieran en cuenta las pérdidas reales, podría ser posible justificar la creación de una nueva excepción a un derecho exclusivo, cualquiera fuera su alcance, en situaciones en que el derecho en cuestión se acabara de establecer, en que los titulares de derechos no hubieran dispuesto antes de mediosefectivos o accesibles de hacer valer ese derecho, o en que ese derecho no se hubiera ejercido debido a que los titulares de derecho todavía no hubieran constituido la estructura de gestión colectiva necesaria. En estas condiciones, la introducción de una nueva excepción podría no causar de inmediato una nueva pérdida de ingresos al titular del derecho, y éste no tendría ninguna expectativa de percibir ingresos del ejercicio del derecho en cuestión. El Grupo especial estima que si esta interpretación se convirtiera en una norma, sería contraria al alcance y al efecto vinculante de las normas mínimas de protección de los derechos de propiedad intelectual consagradas en el Acuerdo sobre los ADPIC.

Al término de un minucioso análisis de los argumentos de los Estados Unidos y de las Comunidades Europeas, relativo a los métodos de evaluación de las pérdidas infligidas a los titulares de derechos, el Grupo especial concluye que la excepción por uso en empresascomerciales del apartado B) del artículo 110 5) no cumple con los requisitos de la tercera condición del artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC.

27. Tratándose de la excepción por uso privado contemplada en el apartado A), el Grupo especial, adopta una solución liberal. Cabe recordar su argumentación: (a) la exención de responsabilidad para un pequeño establecimiento comercial de tamaño insuficiente para justificar, desde el punto de vista práctico, la suscripción a un servicio comercial de suministro de música de fondo; (b) el reducido porcentaje de establecimientos abarcados por la excepción; (c) la utilización de un equipo de tipo privado; (d) la aplicación de la excepción se limita a la comunicación pública de emisiones que incluyan interpretaciones de obras

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musicales dramáticas, tales como óperas, operetas, comedias musicales y obras dramáticassimilares; (e) la ausencia de pruebas que indiquen que los titulares de derecho han autorizado, o tratado de otorgar licencias para la comunicación pública de radiodifusiones o ejecuciones de obras musicales dramáticas.

A la luz de esto, el Grupo especial concluye que la excepción por uso privado contenida en el apartado A) del artículo 110 5) no causa un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los titulares de derechos en el sentido de la tercera condición del artículo 13.

III CONCLUSIÓN

28. Al término de su extenso análisis, el Grupo especial concluye que la excepción por uso privado contemplada en el apartado A) cumple con los requisitos del artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC, pero que la excepción por uso en empresas comerciales contemplada en el apartado B) no cumple con dichos requisitos.

En consecuencia, se considera que la excepción por uso privado del apartado A) es compatible con los artículos 11bis 1) 3° y 11 1) 2° del Convenio de Berna incorporados en el Acuerdo sobre los ADPIC, mientras que la excepción por uso en empresas comerciales del apartado B) es incompatible con dichos artículos.

El Grupo especial recomienda por lo tanto que el Órgano de Solución de Diferencias solicite a los Estados Unidos que ponga el apartado B) del artículo 110 5) en conformidad con sus obligaciones con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC. Como se ha indicado en la introducción, el 27 de julio de 2000, el Órgano de Solución de Diferencias siguió esta recomendación y las modificaciones en la ley estadounidense están previstas, a más tardar, para el 27 de julio de 2001. En lo sucesivo, habrá que seguir atentamente la naturaleza de dichas modificaciones.

29. La Solución propuesta por el Grupo especial es satisfactoria, en la medida en que la excepción por uso en empresas comerciales del apartado B) introducida por la Ley de 27 de octubre de 1998 es considerada incompatible con los requisitos del artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC, y por lo tanto deberá ser derogada29. No obstante, cabe lamentar un análisis sin matices que conduce a la aplicación sistemática del artículo 13 a todos los derechos de autor contenidos indirectamente en el Acuerdo sobre los ADPIC, a saber los derechos del Convenio de Berna incorporados en el Acuerdo sobre los ADPIC, así como la adopción de una noción amplia de las “excepciones menores” sacada de los trabajos des las Actas del Convenio de Berna y no del texto propiamente dicho de este instrumentointernacional.

30. Se puede observar que el planteamiento de la Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos del derecho de autor y de los derechos afines en la sociedad de la

29 En la Crónica de Estados Unidos, publicada en RIDA n°179, enero de 1999, la Profesora Jane Ginsburg informaba acerca de las reservas suscitadas en los Estados Unidos a raíz de la introducción de la excepción del apartado B) en lalegislación estadounidense (p. 279).

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información (la “Directiva”) tiende a unificar los criterios de valoración de las excepciones, ya que las excepciones enunciadas en los párrafos 1 a 4 del artículo 5 de la Directiva están sujetas al cumplimiento de las tres famosas condiciones que retoma el párrafo 5 de este artículo.

El análisis del Grupo especial ¿acaso no hace superflua la larga lista de excepciones previstas en la Directiva? De ahora en adelante, todos los derechos comprendidos directa e indirectamente en el Acuerdo sobre los ADPIC podrán ser objeto de excepciones, con tal de que estas últimas se limiten a determinados casos especiales y no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los titulares de derechos, conforme a los criterios y elementos de valoración enunciados por el Grupo especial.

Por cierto, las Conclusiones y Recomendaciones se aplican únicamente en el marco de los litigios entre Estados. Además, la Directiva limita de manera expresa los casos de excepciones que los Estados miembros de la Unión Europea podrán introducir en su legislación nacional en el marco de su transposición. Por último, la Directiva ha sido adoptada de acuerdo con las disposiciones del Tratado de la OMPI sobre el Derecho de Autor de 20 de diciembre de 199630, tratado que no ha sido incorporado en el Acuerdo sobre los ADPIC. Pero las Conclusiones y Recomendaciones del Grupo especial complican el debate en cuanto a las normas, criterios, elementos de valoración utilizados, y en cuanto a las fuentesde derecho internacional. Los casos de limitaciones y excepciones previstos en el artículo 5 de la Directiva se juzgarán sobre todo – en el ámbito del derecho internacional –, en función de los criterios y elementos de valoración enunciados por el Grupo especial, a saber el criterio de los determinados casos especiales, el de atentar contra la explotación normal de la obra y el del perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos31.

La excepción obligatoria del párrafo 1 del artículo 5 de la Directiva podrá en ciertos casos ser sancionada por la OMC, por ejemplo, en el caso de que un Estado sufriera un perjuicio, incluso si esto es poco probable habida cuenta de la naturaleza de la excepción. Por otra parte, ¿No intentarán los Estados Unidos utilizar el informe del Grupo especial para introducir otras excepciones – además de las previstas en la Directiva –, a pesar de las obligaciones impuestas por el derecho comunitario? En cualquier caso, en cada Estado de la Unión Europea resultará cada vez más difícil resistir a la introducción de todas las excepciones que la Directiva permite32, a partir del momento en que dichas excepciones estén admitidas por la Unión Europea y que la jurisprudencia de la OMC las valide, ya que cumplen con las condiciones del artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC y que la OMC las considera como“excepciones menores”.

30 Esto dejó paso a numerosas excepciones, con arreglo a las posibilidades que ofrecían el artículo 10 y la declaración concertada relativa al mismo.

31 Al menos para los derechos garantizados por el Acuerdo sobre los ADPIC y el Convenio de Berna; el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de diciembre de 1996, al constituir un arreglo particular en el sentido del artículo 20 del Convenio de Berna, no está incorporado como tal en el Acuerdo sobre los ADPIC. Pero hay que tener en cuenta la tendencia actual hacia la incorporación del Tratado de la OMPI en el Acuerdo sobre los ADPIC y el hecho de que este Tratado no prevé ninguna jurisdicción específica, mientras que la OMC cuenta con un poder jurisdiccional (véase nota18).

32 Excepto si se contempla la posibilidad de un recurso ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por “desarmonización” comunitaria.

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La transposición de la Directiva suscitará en cada país largos y ásperos debates. Las Conclusiones y Recomendaciones del Grupo especial complicarán aún más la discusión. La teoría de las “excepciones menores” está ahora presente en todos los espíritus.

31. De ahora en adelante, el origen de una excepción cobra su verdadera dimensión en el impacto económico sobre el ejercicio de los derechos de autor. A partir de este Informe, toda limitación específica a los derechos que no suponga una repercusión económica negativa para el autor, podrá considerarse autorizada según los criterios y los elementos de valoración enunciados por el Grupo especial. Ya no será posible concebir derechos sin limitaciones o excepciones, puesto que todos los derechos contenidos directa o indirectamente en el Acuerdo sobre los ADPIC incluyen excepciones o limitaciones en potencia que, si no suponen una repercusión económica negativa para el autor, podrán aplicarse conforme a los criterios y elementos de valoración enunciados por el Grupo especial.

32. Aunque las Conclusiones y Recomendaciones no sean directamente aplicables en Francia, los elementos de valoración que contienen serán utilizados por los magistrados y juristas de nuestro país. Cabe preguntarse de qué manera manejarán estos nuevos conceptos dichos magistrados. En efecto, los Estados extranjeros podrán acudir a la OMC si observan que, en determinados países, sus ciudadanos no gozan de la protección que los primeros consideran necesaria, o que determinadas decisiones de tribunales nacionales atentan contra sus intereses con arreglo a las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC.

Existen ya todos los elementos necesarios para seguir analizando el porvenir de las excepciones, en el contexto de la globalización del derecho. Continuará …

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OBRAS ESCOGIDAS

Patent, Trademark & Copyright Regulations. Publicado por James D. Crowne, comp., Washington, D.C., BNA Books, una División de la Oficina de Asuntos Nacionales (Bureau of National Affairs, Inc. (BNA), Suplemento de febrero de 2003. El último suplemento ofrece en un tomo una recopilación práctica de todas las novedades reglamentarias en materia de propiedad intelectual publicadas en el Volumen 37 del Código de Leyes Federales entre el 1º de agosto de 2002 y el 1° de febrero de 2003, además de otros textos que no se publican en él (declaraciones de principios de organismos; citas de leyes públicas, del Registro Federal y del Patent, Trademark & Copyright Journal de la BNA; información esencial que rige las actividades de la Oficina de Patentes y Marcas, la Oficina de Derecho de Autor y los tribunales de arbitraje encargados de resolver los conflictos relativos a las regalías de los autores, e índices completos destinados a simplificar las investigaciones jurídicas). Además, cada suplemento comprende resúmenes de los nuevos textos para agilizar la consulta. Lo oportuno de las actualizaciones del libro Patent, Trademark & Copyright Regulations de la BNA hace de él un recurso muy valioso para todos los profesionales del campo de la propiedad intelectual. Al presentarse en un cuaderno de anillas, se pueden añadir y sustituir fácilmente las páginas nuevas o modificadas, de modo que, en general, su volumen permanece idéntico. Patent, Trademark & Copyright Regulations se actualiza con mayor frecuencia y contiene más información que cualquier otra de las recopilaciones estatales existentes. Para adquirir esta obra (ISBN: 1-57018-353-8/Pedido#1353-PRY3/$110.00 más los impuestos y los gastos de transporte y de entrega), el lector puede dirigirse a BNA Books, P.O. Box 7814, Edision, NJ 08818-7814. Pedidos por teléfono: 1- 800-960-1220. Pedidos por fax: 1-732-346-1624. Dirección Internet: books@bna.com. Sitio Web: www.bnabooks.com.