Director: Rafael de Mendizábal Allendepdfs.wke.es/3/2/8/8/pd0000103288.pdf · asistencia de un...

D i r e c t o r : R a f a e l d e M e n d i z á b a l A l l e n d e

EN ESTE NÚMERO:

3652

K25

056

3652

K25

056

A Fondo: Ocho r azones para que las empresas-comunidades de bienes contraten con las Administraciones Públicas

Comentarios de Jurisprudencia: La protección de datos personales en el derecho de la Unión. Cámara de vigilancia en domicilio particular

Informe de Jurisprudencia: Efectos del incumplimiento de los convenios urbanísticos

Fundamentos de Casación: Los diversos escritos preparatorios del recurso de casación (II)

Primera quincena enero de 200Abril de 2015 Número 4

REVISTA JURÍDICA DE DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA PROFESIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación.El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.Los artículos publicados en esta revista son sometidos a un sistema de arbitraje externo.

Depósito Legal: M-38.157-1985 ISSN: 1130-9946Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A.

Printed in Spain

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP) no sujeta a control obligatorio de difusión por ser la presencia de publicidad inferior al 10 por 100 de la paginación total.

Rafael de Mendizábal Allende. Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional.

Javier Delgado Barrio (Ex Presidente del TS y del CGPJ. Magistrado del TC). Francisco González Navarro (Catedrático de Derecho Administrativo. Magistrado del TS). Agustín A. Gordillo (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires). Eligio Hernández Gutiérrez (Ex Fiscal General del estado, Magistrado). Joaquín Huelin Martínez de Velasco (Magistrado del TS). Fernando Ledesma Bartret (Consejero Permanente del Consejo de Estado). León Martínez Elipe (Letrado de las Cortes Generales). Eduardo Mertehikián (Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires. Director de la Revista Argentina de Régimen de la Administración Pública). Ricardo Miñarro Montoya (Abogado del Estado). Luciano Parejo Alfonso (Catedrático de Derecho Administrativo). Francisco Pera Verdaguer (Ex-Presidente de la Sala 3.ª del TS). Jaime Rodríguez-Arana Muñoz (Catedrático de Derecho Administrativo). Pascual Sala Sánchez (Ex Presidente del TS y del CGPJ). Santiago Soldevila Fragoso (Magistrado de la AN). Ramón Trillo Torres (Presidente Sala 3.ª TS).

Lourdes Bernal Rioboo (Directora de Publicaciones de Derecho Público). M.ª Belén Arranz Fernández (Coordinadora Editorial)

Edición electrónica: http://actualidadadministrativa.laley.es/

DIRECTOR

CONSEJO ASESOR

REDACCIÓN

ASOCIACION DE PRENSA PROFESIONAL

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTEREDACCIÓN902 250 500 tel902 250 502 [email protected]/ Collado Mediano, 928231 Las Rozas (Madrid)www.laley.es

Carta al Lector ....................................................................................................... 395

A Fondo

Ocho razones para que las empresas-comunidades de bienes contratencon las Administraciones Públicas, por María Ángeles García García ........ 400

Régimen jurídico administrativo aplicable al usuario final de servicios turís-ticos contratados a través de central electrónica de reservas, por Felio Jo-sé Bauzá Martorell ...................................................................................... 413

Concurrencia de sanciones administrativas y penales en el insider trading:¿infracción del principio ne bis in idem?, por Julio César Vázquez Cañiza-res ............................................................................................................... 431

Comentarios de jurisprudencia

La protección de datos personales en el derecho de la Unión. Cámara devigilancia en domicilio particular ................................................................. 445

Principio de legalidad. Motivación de las resoluciones sancionadoras ...... 446

Autorización de los padres para las reuniones de alumnos en un centrodocente ...................................................................................................... 448

Acceso al empleo público. Motivación y discrecionalidad técnica ............. 450

Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Concurren-cia de culpas ............................................................................................... 452

Derecho al descanso de 24 horas de los jueces de instrucción en funcio-nes de guardia semanal .............................................................................. 454

Constitucionalidad de la reducción del número de diputados autonómi-cos .............................................................................................................. 456

Limitación de las retribuciones de los peritos por los servicios prestadosen los procedimientos judiciales ................................................................ 458

Sanción por incumplimiento de las condiciones de una declaración de im-pacto ambiental. Graduación de la infracción ............................................ 460

Omisión de la participación ciudadana en la modificación puntual de unPlan General ............................................................................................... 462

Reseña de Sentencias ............................................................................................ 465

Sumario

393

Informe de Jurisprudencia

Efectos del incumplimiento de los convenios urbanísticos, por Hilario Her-nández Jiménez ........................................................................................... 477

Fundamentos de Casación

Los diversos escritos preparatorios del recurso de casación (II), por JoséRamón Rodríguez Carbajo .......................................................................... 489

Práctica Profesional

Reglamentos de las Administraciones Públicas, por Víctor Manteca Valde-lande ........................................................................................................... 512

Tipología de reglamentos en las Administraciones Públicas, por Víc-tor Manteca Valdelande .............................................................................. 523

Sumario

394

El derecho fundamental a una defensa en juicioeficaz

El derecho a la asistencia de un abogado en los juicios penalesha sufrido muy variados tratamientos en el mundo jurídico anglosa-jón. En Inglaterra, hace siglos, un individuo acusado de traición o deun crimen no tenía derecho a ello pero en cambio si se trataba deun delito menor o de una demanda civil estaba legitimado para pe-dir la ayuda de un letrado. La norma era «tan ultrajante y obviamentereflejaba tal perversión del sentido de la proporción» que fue cons-tantemente combatida hasta conseguir su desaparición. Entre tanto,los «padres peregrinos» que emigraron al norte de América antes ydespués del Mayflower no incluyeron esta doctrina en su equipaje,dejándola en tierra. Doce de las trece colonias reconocerían el de-recho a la asistencia letrada en los juicios penales, aun cuando limi-tándolo a los más graves delitos y tal fue la tradición que recogido lacarta de derechos incorporada a la Constitución de los Estados Uni-dos en 1791 como un conjunto de «enmiendas» o más bien de adi-ciones o apéndice, desde la I a la X. el Bill of rights se propuso paramejor oportunidad con el fin de no retrasar la Unión, cuyo pactoconstitucional se había firmado en Filadelfia ante el general Wa-shington el año 1787 y se ratificaría dos años después. Nacía así laprimera Constitución democrática del mundo, la más estable, yaque lleva desde entonces en vigor sin una quiebra y la más breve,pues ocupa 7.500 palabras tan sólo, en el país del cual es oriundaeste derecho fundamental se produjeron los casos más pintorescos,a veces inverosímiles y se dictaron los primeros leading cases sobreél, aun cuando no abunden las decisiones judiciales al respecto, tar-días por los demás si se repara en que se dictaron casi dos siglosdespués del promulgada la Constitución y su "carta de derechos".

El art. 24 de la Constitución, donde se configura como derechofundamental la «tutela efectiva de los jueces y tribunales» sin inde-fensión, es de nuevo cuño, aun cuando tenga su antecedente en laDeclaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), y en laConvención Europea (1950) que proclaman el libre acceso a la jus-ticia. Este derecho fundamental tiene como contenido un haz deotros de su misma naturaleza que no son sino una síntesis de las«Enmiendas» V a la X de la Constitución de los Estados Unidos. Sin

Carta al Lector

395

embargo, a mediados del siglo XIII u incógnito Arcipreste de Hita en el «Libro del Bue Amor»,y del buen humor, se vista de cronista de tribunales y nos cuenta un juicio al estilo de Esopoal que Walt Disney hubiera podido dar vida con sus dibujos animados. En el caso de la Zorrase ve acusada de robar gallinas por el Lobo, como cuenta la demanda, obra del Galgo, aboga-do del denunciante. Llevada ante don Simio, el juez, la Zorra le pide nada más empezar, «dad-me un abogado que hable por mi vida», a lo cual el juez accede concediéndole, veinte díaspara que lo encuentre, y suspende el juicio. Cuando se reanuda, en el puesto del defensor sesienta nada menos que un mastín de carlanca.

Pues bien, he señalado alguna vez algo que en general ha pasado desapercibido, comotambién mi observación y es el hecho de que con su apariencia inocua el art. 24 CE ha resul-tado ser un precepto subversivo de nuestro sistema judicial tal y como se conocía en 1978,sobretodo en la jurisdicción penal para la cual están pensadas la mayor parte de las garantíasincluidas en él, por no decir todas. El derecho a un proceso bajo la presidencia de un juezordinario predeterminado por la ley, con todas las garantías y sin dilaciones, indebidas, dondeel acusado debidamente informado de la acusación no esté obligado a declarar contra sí mis-mo ni a confesarse culpable por gozar de la presunción de inocencia y haya de contar con laasistencia de un abogado pudiendo utilizar los medios de prueba pertinente, es un trasuntode Adversary system norteamericano y nada tiene que ver con el proceso inquisitivo reguladoen nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, una magnifica ley por otra parte, auncuando fracasara en implantar el sistema acusatorio. En el siglo y cuarto transcurrido ha idocambiando lentamente algunas piezas y un día amanecerá en la cual la maquinaria judicial se-rá otra.

Sin embargo, el párrafo segundo del art. 24 CE que establece el derecho de cualquieracusado a disponer de la asistencia de letrado para su defensa, traducción casi literal de laúltima frase de la Sexta Enmienda, no aclara qué abogado. Parece lógico pensar que esa pre-ceptiva ayuda haya de tener un contenido real y operativo para dotarle de eficacia (righ ofeffective counsel) sin quedarse en los huesos de la mera apariencia. El Tribunal Constitucionaltardó en descubrirlo y lo hizo en dos decisiones muy próximas entre sí, las SSTC 105/1999 yla 137/1999, de las que fui el ponente, así como de un Voto particular a otra del año siguien-te, la STC 38/2000. Desde entonces, y ha transcurrido una década, no se ha producido nin-guna otra en la misma línea jurisprudencial que, justo es advertido, traía causa de un manojode «opiniones» del Tribunal Supremo de Estado Unidos a partir de 1980.

Pues bien, en el caso contemplado en la STC 105/1999, de 14 de junio, se daban tressucesivas transgresiones del derecho a la defensa. Una, no haber podido nombrar abogado yprocurador de su libre elección por haberse extraviado el escrito de personación en la oficinajudicial. Otra, que tampoco los profesionales designados luego de oficio se pusieron en con-tacto con su cliente. La tercera que el abogado de oficio no cumplimentó el trámite de ins-trucción en el rollo de ocasión ni asistió a la vista, ante lo cual fue sustituido por otro «que nodispuso de tiempo para preparar su actuación, improvisándola». La Sentencia comienza deja-do claro desde la perspectiva del derecho a la efectividad de la tutela judicial, «que entre lasvarias exigencias que conlleva, el problema actual se polariza aquí en el ejercicio del derechoa la defensa letrada como instrumento coadyuvante para una efectiva tutela judicial en cual-quier fase del proceso y a tal fin no estará de más traer a la memoria los trazos esenciales quediseñan el lado negativo de una y otra, a lo largo y a lo ancho de la copiosa casuística conver-tida en doctrina de este Tribunal. Vaya de suyo en tal trance el reconocimiento de que se hadado una irregularidad procesal con el resultado de indefensión material, sin que aquella ysus consecuencias sean imputables al actor. En efecto, tal y como las actuaciones reflejan, el

Carta al Lector

396

Abogado de oficio no cumplimentó el trámite de instrucción a las partes para combatir proce-salmente la pretensión impugnatoria propia del recurso de casación contra la Sentencia don-de absolvía al demandante (art. 882 L.E.), que permite así el adecuado equilibrio de la audien-cia bilateral para que todos puedan hacer valer cuanto convenga a sus derecho e intereseslegítimos. Por lo tanto, la eliminación de tal trámite conlleva el quebramiento del principio decontradicción y la descompensación de la igualdad de armas, igualdad procesal, que inspiranuestro sistema penal (STC 99/1992), debilitando así la defensa en juicio, cuya volatilizaciónconsumó el mismo Letrado de oficio faltando a la vista, "en cuya coyuntura la Sala lo sustituyóipso facto por uno que patrocinaba a otro encausado en la misma posición procesal". Éste esel acto o decisión con relevancia constitucional aquí y ahora. Cierto es que ningún procesolegal deriva de tal incomparecencia la necesidad de suspender la celebración de la visa, aun-que fuera posible en virtud de las circunstancias ya narradas, y en definitiva la Sala optó por lasolución ya expuesta. Sin embargo, la encomienda del asunto a otro Abogado que no dispusode tiempo, para preparar su actuación, improvisándola pues, se convierte en un cumplimientoformulario del derecho a la defensa, que le priva de contenido real y de eficacia dialéctica,más rito procesal que sustancia, sin olvidar la eventual existencia de un conflicto de intere-ses».

«Aun cuando en el proceso penal, según hemos dicho con insistencia, el Juez o Tribunaldeba nombrar al imputado o al acusado un Abogado de oficio cuando se den ciertas circuns-tancias no basta para considerar satisfecho el derecho de defensa con la mera designación delos correspondientes profesionales, siendo necesario que los así nombrados proporcionenuna asistencia real y operativa a sus patrocinados (ATC 158/1996), como ha puesto de mani-fiesto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979(caso Airrey), 13 de mayo de 1980 (caso Ártico), y 25 de abril de 1983 (caso Pakelli). Estaexigencia, por lo demás elemental y obvia, conecta a su vez con nuestro criterio de que laindefensión, concebida como la negación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya pre-vención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundodel art. 24 de la Constitución, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstrac-to, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un prejuicio, sin quesea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso en esta sede se ha ha-blado siempre de indefensión "material" y no formal, para la cual resulta necesaria pero nosuficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusa-ble la falta de ésta cuando se produce de hecho como consecuencia de aquella basta, pues,la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o ne-gación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, <<en relacióncon ningún interés>> de quien lo invoca (SSTC 181/1994 y 137/1996). Aquella lejana irre-gularidad formal dio pie a que en el recurso de casación y sin audiencia se dictara una segun-da Sentencia condenatoria con una incidencia eventual negativa en su libertad personal y ensu consideración social, acusándole un perjuicio actual y efectivo, consistente en su condenacomo autor de unos delitos de cohecho y falsedad a la correspondiente pena. Se convierteasí en la indefensión material proscrita constitucionalmente y, por ello, el demandante mere-ce el amparo que pide.»

En la columna «Punto Jurídico» que mantenía en ABC un conocido Abogado, Jorge TríasSagnier, comentaba: «Una joya de sentencia, la del Constitucional ante un Supremo desagui-sado». Sentencia de enorme trascendencia, ya que parece que es la primera vez que el AltoTribunal se refiere al derecho a la defensa efectiva —no sólo formal sino material— en el senti-

Carta al Lector

397

do angloamericano del right of effective representation y al carácter social de la defensa gra-tuita (1)".

A su vez, la STC 137/1999 insistió en que «siendo esta la situación y desde su perspecti-va tópica, conviene retocar que el derecho fundamental a un juicio justo, un proceso públicosin dilaciones indebidas o el proceso debido, due process en la terminología de la Constitu-ción norteamericana, conlleva, por una parte y con carácter instrumental, el derecho a la de-fensa en juicio con la asistencia de jurisperitos. Abogado y Procurador, derechos ambos con-sagrados constitucionalmente en nuestra Ley fundamental, como es bien sabido. El ingredien-te social del Estado de Derecho "que significa una actuación tuitiva del más débil o desvalidocuando surge un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría siempre ser el per-dedor, para conseguir así la igualdad real y efectiva de individuos y grupos, a la cual encaminael art. 9 de la Constitución (SCT 123/1992), explica la raíz profunda del derecho a la justiciagratuita de quienes no tengan los medios económicos suficientes para afrontar los gastos quegenere un litigio (art. 119 CE). Pues bien, en cualquiera de estas manifestaciones la precepti-va asistencia de Letrado, ha de tener un contenido real y operativo, y por ello, cuando tal asis-tencia fuera gratuita, este derecho fundamental de naturaleza prestacional no puede agotarseen el mero nombramiento sin relación alguna entre cliente y abogado que permita la instru-mentación de una defensa en juicio a la manera habitual, cuando hay honorarios por medio.En consecuencia quien hace la designación ha de ponerla también en conocimiento del bene-ficiario para que use y disfrute del patrocinio con entera normalidad (STC 163/1993 y los allímencionados)».

«En definitiva, la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de latutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales con-tenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución, ha de ser algo real y efectivo,nunca potencial o abstracto, según hemos dicho tantas veces, en este Tribunal. De Ahí quesiempre hayamos hablado de indefensión "material" y no formal, para lo cual resulta necesa-ria, pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía, sien-do inexcusable la falta de ésta, cuando se produce de hecho como consecuencia de aquella.No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación lo limitación,menoscabo o negación, del derecho a la defensa de un proceso público con todas las garan-tías, "en relación con algún interés", de quien lo invoca (por todas, STC 181/7994). No senos oculta que, en este caso, la situación de indefensión en que se situó al litigante podríahaberse paliado en la segunda instancia, pues la Audiencia Provincial que conoció de la alzadaactuaba con plena jurisdicción y por otra parte, con anterioridad a la renuncia, del defensor,habían sido practicadas bastantes pruebas que la Sala pudo manejar como material suficientepara resolver el fondo del asunto. Sin embargo, nada de ello justifica que el Juez consintieraque no se nombrara Abogado de oficio al demandado, a pesar de que había acordado la pro-cedencia de tal nombramiento y levantara la suspensión sin hacer constar los motivos, impi-diendo así al litigante no solo la práctica de una parte de las pruebas, sino la presentación delescrito de resumen de las mismas y su intervención en la diligencia para mejor proveer tam-bién acordada en el procedimiento. En fin, del mismo modo que se veda quejarse de indefen-sión a quien con su actitud pasiva o negligente haya contribuido a crear tal estado, no puedetenerse tampoco en consideración que unas hipotéticas malas relaciones con los profesiona-les encargados de su defensa impidan al ciudadano el disfrute real y efectivo de tal derechofundamental. En definitiva, el amparo que se pide Ha de ser acogido».

(1) Jorge TRÍAS SAGNIER, Defensa efectiva, «Punto Jurídico», ABC, lunes 8 noviembre 1999, pág. 30, comentando la STC 105/1999,de 14 de junio.

Carta al Lector

398

Un año después el Tribunal Constitucional se enfrentaría con otra situación semejante, es-ta vez con resultado muy distinto en la STC 38/2000, a la cual me vi obligado a formular unVoto Particular muy extenso, en el cual se desarrollan algunas consideraciones sobre la toga yse contiene un «decálogo» del derecho a la defensa, transcrito más arriba, para concluir conlas reflexiones siguientes: «Es el caso que el Juez encargó la defensa del imputado a un Abo-gado que andaba por allí, cazándole a lazo en los pasillos. Aunque se citara al interesado y asu defensor para una audiencia preliminar, lo fueron con tan escaso margen de tiempo queno les permitió una preparación concienzuda. Por otra parte, ante la incomparecencia de am-bos, defensor y defendido, al juicio oral, debió haberse suspendido, el acto, averiguando lacausa y tomado las medidas pertinentes, imponiendo las correcciones disciplinarias si a ellashubiese habido lugar. No hubo pues "asistencia" o ayuda real y operativa del Abogado, quese convirtió así en simple formalidad rituaria desprovista de contenido o sustancia para cubrirmalamente las apariencias. La defensa no pudo desplegar un mínimo de eficacia y este vacíoprovocó la indefensión material, a pesar de la imagen superficial. Se da la paradoja de que lasdeficiencias en la táctica defensiva cuya desembocadura ha sido la inadmisión pronunciadaen la Sentencia de la cual discrepo, son en mucha parte imputables, precisamente, a que ellitigante no dispuso de esa defensa eficaz, sin culpa del Abogado a quien no le dieron tiemponi facilidades para prepararla» (2).

Rafael de Mendizábal AllendeMagistrado Emérito del Tribunal Constitucional

(2) Rafael de MENDIZÁBAL ALLENDE, «El caso del abogado durmiente», Actualidad Administrativa, n.o 18/2009, págs. 2259-2263. In-cluido también en Cartas. 25 años de Actualidad Administrativa, LA LEY, Madrid, 2010, págs. 173-177. Jorge TRÍAS SAGNIER,Rodeo Judicial, «Punto Jurídico», ABC, lunes 20 de marzo 2000, glosa elogiosamente ese voto particular a la STC 38/2000 acuya conclusión muestra su adhesión.

Carta al Lector

399

Ocho razones para que las empresas-comunidadesde bienes contraten con las Administraciones

Públicas

Por María Ángeles García GarcíaAbogada

SUMARIO

INTRODUCCIÓN.

I. ¿QUIÉNES SON, CÓMO ACTÚAN Y QUÉ VIGENCIA TIENEN LAS EMPRE-SAS-CB?.

II. ¿CUÁL ES LA RELEVANCIA CUANTITATIVA DE LAS EMPRESAS-CB?.

III. ¿LA PERSONALIDAD JURÍDICA ES CONDICIÓN FUNDAMENTAL PARAREALIZAR UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA?.

IV. ¿CUÁL ES LA RESPONSABILIDAD ECONÓMICA DE LAS EMPRESAS-CBEN SU ACTIVIDAD EMPRESARIAL?.

V. ¿LA REGULACIÓN DE LAS COMUNIDADES DE BIENES NECESITA DEUNA REFORMA?.

VI. ¿TIENEN ALGÚN INTERÉS LAS EMPRESAS-CB EN EL DESARROLLO SO-CIAL Y ECONÓMICO?.

VII. ¿ES NECESARIO UN CAMBIO DE NUESTRA LEGISLACIÓN DE CONTRA-TOS PÚBLICOS?.

VIII. ¿POR QUÉ LA UE QUIERE POTENCIAR LA PARTICIPACIÓN DE LAS PY-MES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA?.

CONCLUSIÓN.

INTRODUCCIÓN

Llama la atención la exclusión que sufren las empresas-cb (em-presas que se constituyen como comunidad de bienes) cuando tratande acceder a un contrato público y nos lleva a pensar que éstas des-conocen esta situación, pues al fin y al cabo su finalidad como em-presa es conseguir la mayor cantidad posible de contratos con losque obtener los ingresos suficientes para mantenerse, crecer e inno-var, y son las Administraciones o mejor dicho el Sector Público en

A Fondo

En España en el año2014 optaron por la

forma jurídica deComunidad deBienes más de

100.00 empresas,según los datos del

Instituto Nacionalde Estadística (INE),

siendo la terceraopción, después del

empresarioindividual y de las

sociedades deresponsabilidad

limitada. Esnecesario proteger

la iniciativa decreación de

empresas conindependencia de laforma que adopten

según lasposibilidades de

cada emprendedor,pues la empresa es

medio de vida delempresario y de

creación de empleo.

400

A F

ondo

general quien mueve importantes cantidades de dinero en contrataciones de obras, servicioso suministros (1).

Los contratos menores requieren menos trámites en el procedimiento administrativo decontratación, según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA), incluso se dis-cute si los candidatos deben acreditar su capacidad y solvencia cuando la normativa no se loexige expresamente y lo que se pretende es simplificar el procedimiento (2). Es en estos con-tratos, cuando son de escasa cuantía, donde más problemas genera la contratación con lasComunidades de Bienes, que se manifiestan como tal cuando la prestación ya ha sido realiza-da, pues la tramitación del expediente solo exige la aprobación del gasto y la incorporación almismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que reglamentariamen-te se establezcan y cuando la factura se presenta, conformada por el servicio competente, laprestación ya ha sido recibida. Es el caso de gastos por viajes, alojamientos o comidas deriva-dos de las comisiones de servicios que realizan los empleados públicos, a quienes habría queexigir que antes de coger un taxi, comer en un bar o alojarse en un hotel pregunten quién vaa emitir la factura y si va a ser una empresa-cb decirles que lo sienten pero que no están ca-pacitadas para contratar con el sector público y de hacerlo tendrían dificultades para que lesabonasen la prestación realizada, pudiendo tener que llegar incluso antes los Tribunales paraello.

La Intervención y los servicios jurídicos de las Administraciones Pública advierten hoy másque nunca que no se deben realizar contratos con estas entidades y considerando, a mi en-tender, que esta postura carece de razones jurídicas, económicas y sociales que la fundamen-ten, es por lo que trato de manifestar, a través de este artículo, la conveniencia de que lasempresas-cb tengan su lugar en el mercado y con ello en la contratación pública, siendo fun-damental empezar por un cambio en la normativa que regula la figura de las comunidades debienes o bien una regulación singular de las empresas que adoptan la forma de comunidad debienes y una mejor adaptación de nuestra legislación de contratos del sector público a las Di-rectivas europeas que regulan la contratación pública (3). Es decir, las cuestiones que se plan-tean se agrupan en tres básicas: la escasa e inadecuada regulación legal de estas entidades,los problemas que plantea a la contratación pública con la normativa en vigor y la necesidadde adaptar ésta a las nuevas Directivas europeas que afectan a esta materia.

I. ¿QUIÉNES SON, CÓMO ACTÚAN Y QUÉ VIGENCIA TIENEN LAS EMPRESAS-CB?

Podemos decir que las empresas-cb son asociaciones o agrupaciones de dos o más em-presarios, profesionales, industriales o artesanos que poniendo en común medios materialesy humanos van a desarrollar su actividad económica con ánimo de lucro y al unirse van a te-ner menos costes para ser más competitivas.

Existe bastante confusión en la doctrina y en la jurisprudencia a la hora de definirlas o ca-racterizarlas, catalogándolas desde sociedades irregulares a copropiedad sobre un estableci-miento mercantil, dudando si pueden ser o no comuneros las personas jurídicas, si tienen o

(1) Según informe de Transparencia Internacional, cada año los gobiernos gastan un promedio de 9,5 billones de dólares de dine-ro público para contratar bienes y servicios.

(2) Definidos en el art. 138.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo3/2011, de 14 noviembre (TRLCSP).

(3) GARCÍA GARCÍA, M.A: «¿Por qué las comunidades de Bienes no pueden contratar con el sector público?», Diario La Ley no 8325,4 de junio de 2014.

María Ángeles García García

401

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

no espíritu de permanencia o si es necesario un pacto de indivisibilidad, etc. Pero hay doctri-na jurisprudencial reiterada y unánime que dice que desde el momento en que dos o máspersonas se obligan a poner en común determinados bienes, con animus societatis aunquese denomine comunidad de bienes, para realizar una actividad civil o mercantil y obtener unlucro, es una sociedad, respectivamente civil o mercantil (4).

Las empresas-cb son empresas peculiares en relación con las demás sociedades existen-tes, están plenamente reconocidas, tanto social como jurisprudencialmente y cualquier ciuda-dano puede valerse de sus servicios sin incurrir en ningún tipo de ilegalidad, tienen su CIF,declaran sus ingresos, cotizan y se les imponen otras obligaciones empresariales mediantedisposiciones legales que se refieren a ellas expresamente.

Son bastante frecuentes las empresas o sociedades familiares donde sus miembros, pa-rientes próximos, inician su actividad económica con esta forma jurídica o donde los hijos oherederos del empresario fundador continúan la actividad de éste asociados en comunidadde bienes.

Cualquiera que sea el origen de estas empresas-cb o la razón de su creación, se trata depymes (pequeñas y medianas empresas) ya que quienes se constituyen como tal son em-prendedores que normalmente no cuentan con medios económicos suficientes para afrontarlos gastos de una sociedad mercantil capitalista (contabilidad, registro, convocatorias de losórganos sociales, fiscalidad, etc).

Las agrupaciones de empresas son figuras útiles y necesarias que se dieron y siguen exis-tiendo a lo largo de la historia. Con la entrada en la hoy Unión Europea o con la llamada «glo-balización» muchas empresas tuvieron que unirse para poder sobrevivir u obtener mejoresresultados económicos y ser más competitivas que actuando individualmente, pero sin perderla independencia y autonomía de gestión de cada una de las empresas o profesionales com-ponentes de la comunidad.

A pesar de ser una forma jurídica de empresa un tanto atípica, es frecuente el recurso alas comunidades de bienes para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales enel tráfico económico, actuando cada comunero o copropietario en nombre propio, por care-cer la empresa-cb, hasta el momento, de personalidad jurídica y por tanto de capacidad deobrar y autonomía patrimonial.

Las empresas-CB son «sociedades sin constitución legal», «sociedades de hecho» dondedos o más empresarios se unen para realizar un proyecto empresarial en común y utilizan laforma de CB para asociarse por ser la más sencilla. Sus miembros son empresarios y a la vezcomuneros, titulares en pro indiviso de la cosa o derecho que comparten. Los trámites deconstitución se formalizan normalmente a través de un contrato privado donde reflejan susacuerdos sobre el objeto de su unión, las aportaciones que realizan o se comprometen aaportar a la comunidad, el porcentaje de participación de cada comunero en las pérdidas yganancias de la actividad y el sistema de administración y representación que vayan a adop-tar, así como la duración y causas de extinción de la comunidad. Se presenta ante terceroscomo empresa colectiva, donde el patrimonio de sus miembros responde ilimitada y solida-

(4) Sentencias del Tribunal Supremo de la Sala Civil; 5704/1993 de fecha 24 de julio de 1993 y 6961/2006 de 20 de noviembrede 2006, entre otras muchas.

Ocho razones para que las empresas-comunidades de bienes contraten con las ...

402

A F

ondo

riamente por las deudas de la comunidad. Una vez constituida esta comunidad, deben reali-zarse los trámites correspondientes, para iniciar la actividad económica elegida, ante la agen-cia tributaria (impuestos), la seguridad social (alta, cotizaciones), la administración laboral (so-licitud de número de patronal si va a contratar trabajadores) y/o la administración local (solici-tud de licencias).

II. ¿CUÁL ES LA RELEVANCIA CUANTITATIVA DE LAS EMPRESAS-CB?

Según los datos del Instituto Nacional de Estadística (INE), en España en el año 2014 op-taron por la forma jurídica de Comunidad de Bienes más de 100.00 empresas:

Sociedades anónimas

2014 2013 2012 2011

Total 92.986 96.600 102.532 104.636

Sociedades de responsabilidad limitada

2014 2013 2012 2011

Total 1.137.696 1.125.041 1.123.574 1.122.786

Comunidades de bienes

2014 2013 2012 2011

Total 111.771 109.117 113.823 114.064

Sociedades cooperativas

2014 2013 2012 2011

Total 20.761 20.990 21.764 22.273

Asociaciones y otros tipos

2014 2013 2012 2011


403

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

Total 172.323 166.174 172.495 171.268

Personas físicas

2014 2013 2012 2011

Total 1.574.729 1.619.614 1.656.467 1.706.565

Sociedades colectivas

2014 2013 2012 2011

Total 210 228 231 256

Total

2014 2013 2012 2011

Total 3.119.310 3.146.570 3.199.617 3.250.576

De los datos estadísticos se deduce que el colectivo más importante numéricamente deempresa en España es el de personas físicas, que representa un 52% sobre el total y la formajurídica CB es adoptada por un 4% del total de empresas.


404

A F

ondo

Ao

T

014

III. ¿LA PERSONALIDAD JURÍDICA ES CONDICIÓN FUNDAMENTAL PARA REALIZAR UNAACTIVIDAD ECONÓMICA?

El actual artículo 54 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aproba-do por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 noviembre (TRLCSP) excluye a las empresas-cb de la contratación pública al decir literalmente que «solo podrán contratar con el sectorpúblico las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capaci-dad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvenciaeconómica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, seencuentren debidamente clasificadas».

En este artículo y los correlativos de las anteriores legislaciones de contratación pública,se basan los órganos consultivos, los órganos de decisión, la doctrina y principalmente la Jun-ta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) (5) para excluir a las empresas-cb decualquier tipo de procedimiento de contratación. Pero los Tribunales Superiores de Justicia sehan pronunciado en numerosas ocasiones admitiendo la capacidad de las comunidades debienes para vincularse contractualmente con la Administración siempre y cuando los comu-neros, todos y cada uno, acrediten suficiente personalidad jurídica y correlativa capacidad deobrar y el objeto del contrato al que están licitando se halle comprendido dentro del objetosocial o actividad desarrollada por la comunidad de bienes.

(5) La Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su Informe 12/03, de 23 de julio de 2003 sobre capacidad paracontratar con las Administraciones Públicas de las comunidades de bienes y posibilidad de contratar con una pluralidad depersonas físicas, mantiene que «las comunidades de bienes, carentes de personalidad, no pueden contratar con la Administra-ción por esta circunstancia y que aparte de las personas físicas y jurídicas pueden contratar con la Administración las unionestemporales de empresarios, pues aún carentes de personalidad se admiten expresamente en la legislación de contratos de lasAdministraciones Públicas.»


405

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

4%

La capacidad que se exige al contratista no se desarrolla en la legislación de contratos sinoque hay que acudir al código civil o al código de comercio según el tipo de persona. Las per-sonas jurídicas tendrán personalidad jurídica y con ello capacidad de obrar cuando una ley asílo establezca, por lo que es necesario para que las empresas puedan acceder a la contrata-ción pública que una ley les reconozca dicha capacidad de forma general o expresamente,como lo hace el TRLCSP con las Uniones Temporales de Empresas o la nueva Directiva euro-pea de contratación pública con las Asociaciones para la Innovación, sin necesidad de reco-nocerles personalidad jurídica.

Lo que no parece congruente es que por un lado se excluya a las empresas-cb por el sim-ple hecho de carecer de personalidad jurídica mientras que se crean figuras legales, como lasmencionadas UTES o las asociaciones para la innovación, para llevar a cabo proyectos de re-levancia administrativa, sin importar que carezcan de personalidad jurídica. Así que no puededecirse que la falta de personalidad que caracteriza a las comunidades de bienes prive de ga-rantías por sí misma para que éstas puedan contratar con las Administraciones Públicas deforma segura, ni que por ello se vulnere el interés general que debe presidir toda actuaciónadministrativa.

Es importante tener en cuenta que la clasificación de persona física y jurídica ha sido su-perada por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrerode 2014 por el término «OPERADORES ECONÓMICOS» (6), dando más importancia a la peri-cia o saber hacer de las empresas que quieran participar o licitar a un contrato con el SectorPúblico que a su forma de constitución. El concepto de «operador económico» debe interpre-tarse en un sentido amplio a fin de que incluya a cualquier persona o entidad que ofrezca laejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el mercado,independientemente de la forma jurídica que haya escogido para operar en él. Y así en su art.19 punto 1 declara que «no podrán rechazarse operadores económicos por el mero hechode que deban ser personas físicas o personas jurídicas mientras estén habilitados para prestarun determinado servicio». Y en el punto 2 recoge que «Las agrupaciones de operadores eco-nómicos, incluidas las asociaciones temporales, pueden participar en procedimientos de con-tratación. Los poderes adjudicadores no les exigirán que tengan una forma jurídica específicapara presentar una oferta o una solicitud de participación.»

La Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, en su exposición de motivos, recogía lanecesidad de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/CE pero ni en el textoarticulado ni en la práctica se vio reflejado el contenido del artículo 4 de la Directiva2004/18/CE que decía exactamente lo mismo que el art. 19 de la actual Directiva de 2014«no podrá rechazarse a candidatos o licitadores que, con arreglo a la legislación del Estadomiembro en que estén establecidos, estén habilitados para realizar la prestación de que setrate, por el mero hecho de que, con arreglo a la legislación del Estado miembro donde seadjudique el contrato, deban ser personas físicas o personas jurídicas.» Esperemos que en lapróxima reforma de la legislación española de contratos públicos, de contratos del Sector Pú-blico, o cualquiera que sea el nuevo título con que se la vaya a denominar, el contenido delart. 19 sea tenido en cuenta y la falta de personalidad no sea razón suficiente para excluir auna empresa de la posibilidad de ser contratista público.

La legislación europea tiene como objetivo eliminar las trabas al libre comercio, el accesosin límites de las empresas con independencia de su nacionalidad, domicilio social o lugar

(6) Término utilizado también en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.


406

A F

ondo

donde realice sus actividades principales, mediante mecanismos como la publicidad, la libreconcurrencia e igualdad de las empresas de los diferentes países de la Unión Europea, princi-pios fundamentales en los procedimientos de contratación pública. Dentro de este ámbito tanamplio y con esa pretensión de concurrencia de empresas competentes parece no tener sen-tido la limitación o, mejor dicho, exclusión de las empresas-CB que actúen en el tráfico jurídi-co legalmente.

IV. ¿CUÁL ES LA RESPONSABILIDAD ECONÓMICA DE LAS EMPRESAS-CB EN SU ACTIVI-DAD EMPRESARIAL?

Las empresas-cb por su falta de personalidad no suponen ningún riesgo ni eluden ningúntipo de responsabilidad frente a terceros porque están respaldadas por la solvencia de suspropios miembros que se hacen responsables personalmente de su actividad. Los terceroscon quien entran en relación económica tienen más garantías que si estuviera constituida co-mo sociedad mercantil típica pues no solo va a responder la propia entidad con su fondo eco-nómico (no vamos a llamarlo patrimonio al estar ante una comunidad donde los bienes y de-rechos pertenecen a los condueños por no ser persona jurídica) sino que detrás está el patri-monio de sus comuneros que responden personalmente, en caso de incumplimiento, de lasobligaciones empresariales de la comunidad.

En materia de contratación pública, si quedase algún fleco legal sería la normativa de con-tratación pública la encargada de atarlo y con ello crear la seguridad jurídica necesaria, pu-diendo servir de referencia las disposiciones aplicables a las uniones temporales de empresasen esta materia, como puede ser:

Los requisitos de capacidad, solvencia, clasificación y ausencia de circunstancias queprohíban la contratación han de referirse a los miembros que la conforman.

Los comuneros deberán nombrar el representante o apoderado único con poderes bas-tantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones del contrato, una vez adjudicadoel contrato y hasta su extinción.

Los comuneros responden frente a terceros directa, solidaria e ilimitadamente con su pa-trimonio por los actos que realizan dentro o a través de la misma, sin perjuicio de la posibleexistencia de un fondo común de la comunidad.

V. ¿LA REGULACIÓN DE LAS COMUNIDADES DE BIENES NECESITA DE UNA REFORMA?

Las comunidades de bienes se encuentran reguladas en el Código Civil (Cc) en sus arts.392 al 406, aunque estos artículos no regulan todos los supuestos que se pueden plantear.

La normativa que regula las CB es escasa e incluso inadecuada para aquellas que actúancomo empresas porque el Código Civil no pensaba en éstas sino en la copropiedad de bieneso derechos, que pueden surgir de forma voluntaria o, más frecuentemente, forzosa, por man-dato legal o judicial, con carácter temporal o con vocación de división y generalmente sin in-tención de desarrollar una actividad empresarial o profesional con ánimo de lucro. Es decir,son escasos e inadecuados los artículos existentes en el Código Civil para regular nuestrasempresas-cb, aunque válidos aquellos que sean compatibles con la naturaleza jurídica de laempresa.


407

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

Las empresas-CB deberían ser objeto de regulación singular, con sus propias característi-cas, mezcla de copropiedad y sociedad mercantil. Estas comunidades suponen la existenciade una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas, para la realizaciónde una actividad económica (civil o mercantil) y obtener lucros comunes repartibles entre lossocios o soportar, también en común, las pérdidas que se produzcan en el desarrollo de laactividad objeto de la comunidad (sociedad). Pero no podemos incluirlas en los arts. 392 yss. CC que se refieren a una copropiedad-CB, una comunidad estática, sin ningún interés lu-crativo, donde dos o más personas tienen un bien o derecho en común pendiente de dividiren cualquier momento (art. 400 del mismo código) y de los comuneros solo se espera que seresponsabilicen de su administración y mantenimiento.

Para dar relevancia jurídica a estas empresas y normarlas sería deseable que el legisladorlas hiciera participes o al menos las consultara para conocer cuáles son las razones que lasllevan a constituirse como CB. Se puede partir de la normativa del código civil que hace refe-rencia a las comunidades de bienes en que sus miembros no pretenden crear una nueva per-sona independiente con personalidad jurídica propia sino más bien actuar en el mercado co-mo agrupación de empresas para desarrollar una actividad económica con intención de per-manencia, con ánimo de lucro, en igualdad de condiciones que el resto de las empresas,siendo sus comuneros los empresarios que asumen la responsabilidad o riesgo económico.

Las normas tienen que ser necesarias y coherentes, teniendo en cuenta el objetivo a al-canzar y a poder ser sin efectos negativos pues no siempre para resolver un problema o con-seguir un objetivo se debe regular. Para lograr un marco legislativo o reglamentario adecuadodebe ser claro y estable, el legislador debe respetar los principios de subsidiariedad y propor-cionalidad, buscando más eficacia y eficiencia para la consecución de sus objetivos y queprovoque amplios beneficios con el menor coste. También es importante que no queden sinmodificar o derogar normas obsoletas para evitar confusiones o incongruencias.

Ante un problema u objetivo hay que plantearse diferentes soluciones para resolverlo,evaluando las consecuencias de cada una de ellas en función de las ventajas e inconvenientesque pueda producir, utilizando la metodología más adecuada para garantizar que la elecciónes la correcta (con consulta, en su caso, a las partes interesadas). (7)

VI. ¿TIENEN ALGÚN INTERÉS LAS EMPRESAS-CB EN EL DESARROLLO SOCIAL Y ECONÓMI-CO?

Esta exclusión del procedimiento de contratación por carencia de personalidad en las em-presas-cb no es ventajosa para nadie, sino que más bien se están vulnerando algunos dere-chos fundamentales pues los emprendedores que se unen para realizar una actividad econó-mica es para ganarse la vida, máxime en época de crisis y de alto índice de desempleo, desa-

(7) La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en su preámbulo, recoge la necesidad de «un marcoregulatorio eficiente para las actividades económicas que simplifique la legislación existente, elimine regulaciones innecesarias,establezca procedimientos más ágiles y minimice las cargas administrativas. La mayor parte de las barreras y obstáculos a launidad de mercado se eliminan adoptando criterios de buena regulación económica. Es importante mantener la regulación bajoun proceso de revisión constante basado en los principios de buena regulación y de unidad de mercado nacional. Así pues,partiendo del artículo 38 de la Constitución Española, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía demercado debiendo los poderes públicos garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con lasexigencias de la economía general, esta reforma constituye un elemento central del objetivo del establecimiento de un entornoeconómico y regulatorio que favorezca el emprendimiento, la expansión empresarial, la actividad económica y la inversión, enbeneficio de los destinatarios de bienes y servicios, operadores económicos y de los consumidores y usuarios».


408

A F

ondo

rrollando sus habilidades artísticas, empresariales, industriales o profesionales para obtenerunas ganancias o ingresos con que mantenerse ellos y su familia. Emprendedores que nopueden enfrentarse a unas formalidades legales que suponen un gasto añadido importante,por falta de recursos económicos.

Es necesario proteger la iniciativa de creación de empresas con independencia de la for-ma que adopten según las posibilidades de cada emprendedor, pues la empresa es medio devida del empresario y, en su caso, de los posibles trabajadores por cuenta ajena que puedacontratar en función del éxito de la misma. Se tendrían que fomentar y potenciar las iniciativasinnovadoras o simplemente el autoempleo y no ponerles más trabas de las necesarias paradar seguridad al tráfico mercantil.

Iniciativa que muchas veces se ve perjudicada por la intervención de los poderes públicosen el pretendido ejercicio de sus competencias y amparándose en la defensa del interés ge-neral, con el consiguiente perjuicio para la creación y el desarrollo de la actividad empresarialy con ello el daño social que genera.

Si todos los derechos y libertades recogidos en el Título I de la Constitución española sonimportantes, no debe restársele valor a la libertad de empresa como derecho dignificante delser humano, como medio de ganarse la vida y por tanto de ser independiente. Libertad paraelegir el tipo de empresa, su tamaño, la actividad a desarrollar, para contratar trabajadores,para invertir o no (aunque la Administración debe incentivar la inversión), para nombrar a susrepresentantes, de fusionarse, de escindirse, para disolverse, etc., con los únicos límites mar-cados por la Constitución Española.

El art. 38 CE declara el derecho a la libertad de empresa «en el marco de una economía demercado» siendo los poderes públicos los encargados de garantizar y proteger su ejercicio,de acuerdo con el art. 9.2 CE, así como remover los obstáculos que lo impidan o dificulten,respetando en todo caso el principio del interés general en la actuación administrativa segúnel art. 103.1 de la propia CE. Libertad también reconocida en el art. 16 de la Carta de losDerechos Fundamentales de la Unión Europea, de conformidad con el derecho de la Unión ycon las legislaciones y prácticas nacionales.

La libertad de empresa en el marco de la economía de mercado vincula a todos los pode-res públicos, todos ellos están obligados a garantizar su ejercicio. Es, fundamentalmente, unalibertad frente al Estado y no frente a otros particulares que, por lo tanto, no están afectadospor el derecho fundamental del otro empresario.

El Estado debe garantizar el mínimo vital de subsistencia a toda persona para una existen-cia digna dentro de las posibilidades económicas que tenga a su alcance. El derecho a la vidarequiere la necesidad de trabajar y por tanto el derecho al trabajo que es un derecho consus-tancial con la vida, para la propia subsistencia y el sostenimiento familiar. Y aunque la Consti-tución no recoja el derecho a la subsistencia puede entenderse incluido dentro del derecho ala vida, a la salud, al trabajo, a la seguridad social y por supuesto a la libertad de empresa.Deben garantizarse las condiciones económicas necesarias para la dignificación de la personahumana y el libre desarrollo de su personalidad.

El art. 35 CE recoge y protege el derecho de toda persona a escoger el trabajo, profesióno actividad para la que se sienta más capacitado, formado o preparado pues el trabajo no sólo


409

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

afecta al individuo que lo realiza sino que se extiende a toda la sociedad que se va a beneficiarde esa creación de riqueza.

El trabajo junto al capital forman parte de la empresa y tanto aquél como ésta merecen lamisma protección constitucional. La referencia al «trabajo» es extensible a la «libertad de em-presa» que es necesaria para que los empresarios puedan trabajar, bien de forma personal ocon la contratación de trabajadores, asumiendo el riesgo de la empresa. En este sentido po-demos relacionar la libertad de empresa con el derecho al trabajo y la libre elección de profe-sión u oficio, pues todo ello lleva a la consecución por el ser humano de una independenciaeconómica que le permita vivir dignamente. Dignidad significa que el ser humano se hace va-ler por sí mismo y una vida digna ha de ir acompañada con el trabajo, entendido tanto porcuenta propia como por cuenta ajena (art 10 CE).

La participación de las pymes en la contratación pública, en general, y las empresas-cb,en particular, es ventajoso no sólo para la subsistencia de éstas sino también para la genera-ción de empleo (al menos autoempleo), para el desarrollo económico y la mejora de la com-petitividad y también para la propia Administración Pública porque tendría más opciones don-de elegir entre las ofertas presentadas. De poco sirven las declaraciones en prensa de los ór-ganos de gobierno o leyes de apoyo a los emprendedores si se les ponen dificultades o no seles permite acceder a la contratación pública y obtener unos ingresos que les permita crecer,invertir, innovar o simplemente subsistir.

VII. ¿ES NECESARIO UN CAMBIO DE NUESTRA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS?

Tanto la legislación tributaria como la laboral, procesal e incluso la administrativa hace re-ferencia a las Comunidades de Bienes, dándoles un CIF, considerándolas empleadoras cuan-do tienen a su disposición trabajadores, obligándolas a cotizar y dándoles la oportunidad departicipar en un concurso para recibir ayudas o subvenciones de una Administración Públicacuando así venga recogido en las bases de la convocatoria. Por lo que no parece existir unacoherencia legislativa cuando por un lado se les exigen obligaciones fiscales, laborales o reco-nocen determinados derechos administrativos y por otro se les niega la posibilidad de contra-tar con el Sector Público.

Es necesario un cambio legislativo y de adaptación de nuestra legislación de contratos pú-blicos a la nueva Directiva europea en materia de contratación. Una legislación adecuada enmateria de contratación pública influye de manera muy positiva en el crecimiento económico,el empleo y la productividad, incentiva la actividad empresarial, reduce los costes innecesa-rios, elimina los obstáculos a la innovación, garantiza la seguridad jurídica y permite alcanzarlos objetivos sociales y medioambientales sin que los costes administrativos sean despropor-cionados.

Se debe potenciar la creatividad en el ámbito económico y dar autonomía a los ciudada-nos para proyectar su capacidad en la esfera comercial e industrial. Los poderes públicos de-berían regular de forma que no perjudiquen actuaciones que puedan afectar a la manera deganarse la vida los individuos dignamente.


410

A F

ondo

VIII. ¿POR QUÉ LA UE QUIERE POTENCIAR LA PARTICIPACIÓN DE LAS PYMES EN LA CON-TRATACIÓN PÚBLICA?

La Unión Europea se ha preocupado por potenciar la participación de las pymes en la con-tratación pública. Su participación conlleva un beneficio para las Administraciones Públicas ypara el interés público al poder conseguir mejores ofertas tanto en precio como en calidad ypermitir a las PYME desarrollar su potencial de crecimiento e innovación, con el consiguienteefecto positivo sobre la economía europea para aprovechar al máximo su potencial de crea-ción de empleo. Dentro de las pymes hay que incluir a las empresas-cb pues aunque no ten-gan personalidad jurídica si se trata de pequeñas y medianas empresas (8).

Para que las pymes y las grandes empresas puedan competir, hay que poner en marchaalgunas medidas como:

• Simplificar procedimientos y normas de contratación pública.

• Información y transparencia a través de los medios electrónicos, (9) junto con la crea-ción de un portal único en Internet para dar publicidad a toda información de interés en mate-ria de contratación pública; un Registro de Licitadores general y derogar la obligatoriedad dela clasificación de contratistas.

• Exigir el cumplimiento por las empresas candidatas o licitadoras de requisitos sociales yambientales para obtener unos servicios públicos de mayor calidad.

• Vinculación y proporcionalidad entre los requisitos de capacidad, solvencia, y causas deexclusión y el objeto del contrato para evitar obstáculos injustificados a la participación en lacontratación pública de estas empresas.

• Prestar más atención a la subcontratación como lo hace la nueva Directiva europea, per-mitiendo que el poder adjudicador transfiera directamente al subcontratista las cantidadesque se le adeuden por las prestaciones realizadas para el contratista principal. Los subcontra-tistas también deben asumir las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral esta-blecidas por el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por lasdisposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral

(8) Las PYMES son el sector más amplio y que más empleo genera en el UE (más del 90% de las empresas de la UE), aunque no elque más contratos públicos gestiona (menos del 40% de la Contratación Pública).La contratación pública es importante para la consecución de un crecimiento sostenible al manejar entorno al 20% del PIB de laUE, recursos que ayudarían a la realización de las políticas de la Unión en materia social, medioambiental, de innovación, y depromoción a las pymes.

(9) La disp. adic. 3.ª de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado recoge que: «La Plataforma deContratación del Estado regulada en el artículo 334 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado porel Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, pasará a denominarse Plataforma de Contratación del Sector Público.En la Plataforma se publicará, en todo caso, bien directamente por los órganos de contratación o por interconexión con dispo-sitivos electrónicos de agregación de la información de las diferentes administraciones y entidades públicas, la convocatoria delicitaciones y sus resultados de todas las entidades comprendidas en el apartado 1 del artículo 3 del texto refundido de la Leyde Contratos del Sector Público.»La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en su art. 8.1.a) dispo-ne que serán objeto de publicación «Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y deadjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado,el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del con-trato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de lainformación relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.»


411

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

• División en lotes de forma que el tamaño de cada contrato se adapte mejor a la capaci-dad de las pequeñas y medianas empresas o a sectores especializados en las diferentes fasesde los proyectos.

• Admisión de variantes (ofertas alternativas) con mayor frecuencia, que nos puedan ofre-cer soluciones innovadoras.

• Luchar contra la corrupción y el favoritismo.

El interés de los poderes públicos por las pymes y los autónomos se pone de manifiestoen la reciente Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su inter-nacionalización, al ser las pymes y los empresarios autónomos principales motores para dina-mizar la economía española pero todavía no se ve reflejado en la ley de contratación pública.

CONCLUSIÓN

No se puede excluir a las empresas-cb por el simple hecho de carecer de personalidadjurídica mientras se están creando figuras legales como las Uniones Temporales de Empresaso las Asociaciones para la Innovación, para llevar a cabo proyectos de relevancia administrati-va sin importar que carezcan de personalidad jurídica. La falta de personalidad y con ello decapacidad no priva de garantías por sí misma para poder contratar con el Sector Público deforma segura ni el interés general se vea vulnerado por la falta de personalidad de las empre-sas-cb.

La importancia numérica de las empresas-cb, según los datos del Instituto Nacional de Es-tadística, debería ser suficiente razón para hacer reflexionar al legislador de la necesidad detomar en serio a estas comunidades y darles la relevancia jurídica que no tienen, aunque si lasocial y económica.

Más de millón y medio de empresas se crean por personas individuales que en un mo-mento dado pueden ver las ventajas de unirse para realizar un determinado proyecto econó-mico de importante cuantía o de compleja cualificación, pueden pensar en crear una empresafamiliar o simplemente unirse para reducir costes o crecer empresarialmente y ser más com-petitivos.

Los poderes públicos deberían fomentar las iniciativas innovadoras o simplemente el auto-empleo y no poner más trabas que las necesarias para dar seguridad al tráfico mercantil. Laprohibición de realizar contratos con estas entidades carece de razones jurídicas, económicasy sociales, por lo que deben tener un lugar en la contratación pública como lo tienen en elmercado y así conseguir la mayor cantidad posible de contratos con los que obtener los in-gresos suficientes para mantenerse, crecer e innovar y es el Sector Público quien mueve im-portantes cantidades de dinero en contrataciones de obras, servicios o suministros.

Las pymes y dentro de éstas nuestras empresas-cb se consideran el mejor recurso, tantoa nivel nacional como europeo, para la creación de empleo, el desarrollo económico y la in-novación, objetivos que pueden ser determinantes para salir de la crisis económica que nosacompaña. Es necesario quitarles las trabas legales para participar en los procedimientos decontratación y ser contratistas, lo que supone un recorte sustancial a sus derechos (libertadde empresa, al trabajo, de asociación, de subsistencia, de participación en la vida económica,etc.) pues son cantidades importantes de euros los que se mueven con la contratación públi-ca.


412

A F

ondo

Régimen jurídico administrativoaplicable al usuario final de serviciosturísticos contratados a través decentral electrónica de reservas (1)

Por Felio José Bauzá MartorellUniversidad de las Islas Baleares

SUMARIO

I. PLANTEAMIENTO.

II. LA POSICIÓN DEL USUARIO FINAL QUE CONTRATA A TRAVÉS DE CEN-TRALES ELECTRÓNICAS DE RESERVAS TURÍSTICAS EN LA LEGISLA-CIÓN SECTORIAL TURÍSTICA.

III. DEFENSA DEL USUARIO TURÍSTICO FINAL QUE CONTRATA POR ME-DIOS ELÑECTRÓNICOS EN LA NORMATIVA DE CONSUMIDORES YUSUARIOS, ESTATAL Y AUTONÓMICA.

1. Normativa estatal.

2. La respuesta autonómica a la protección de consumidores y usuariosen la contratación electrónica de servicios turísticos.

IV. EL USUARIO TURÍSTICO FINAL QUE CONTRATA POR MEDIOS ELEC-TRÓNICOS EN LA LEGISLACIÓN SOBRE COMERCIO MINORISTA, ESTA-TAL Y AUTONÓMICA.

1. La Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minoris-ta.

2. La respuesta autonómica en la normativa administrativa.

V. INFORMACIÓN Y POTESTAD SANCIONADORA.

VI. CONCLUSIÓN Y VALORACIÓN DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA QUE DIS-PENSA LA NORMATIVA ADMINISTRATIVA ESTATAL Y AUTONÓMICAEN ESPAÑA AL USUARIO QUE CONTRATA CON UNA CENTRAL ELEC-TRÓNICA DE RESERVAS TURÍSTICAS.

(1) Este artículo forma parte del proyecto de investigación Turismo y nuevas tecnologías; enespecial el régimen jurídico de las denominadas centrales electrónicas de reservas turísticas(DER 2012-32063) financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad.

La contratación adistancia de

servicios turísticosa través de

centraleselectrónicas de

reservas por partede un consumidor

final plantea laincógnita del grado

de protección deeste último, siendo

así que seencuentra en un

contexto delegislación sectorial

turística, que a suvez resulta una

competenciaautonómica.

413

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

I. PLANTEAMIENTO

En la confluencia entre turismo, Derecho y tecnología no es posible olvidar que la personafísica o jurídica que contrata un servicio —un alojamiento, por ejemplo— a través de la páginaweb de una central de reservas (booking, atrapalo, trivago…) en muchas ocasiones no dejade ser un consumidor en los términos del régimen general de defensa de los consumidores yusuarios, que de hecho contempla la contratación a distancia.

En el presente estudio centraremos nuestra atención en el supuesto en que directamenteel consumidor final contrata con las centrales electrónicas, al objeto de determinar los dere-chos de aquél y las obligaciones de éstas, derivadas del régimen de consumidores en nuestroordenamiento jurídico.

En efecto la contratación de servicios por parte de un usuario final a través de centraleselectrónicas de reservas turísticas sitúa al usuario en una posición de consumidor, con unainferioridad de condiciones como consecuencia del elemento tecnológico y el componentede la distancia. En este sentido a la desigualdad y la quiebra del equilibrio de intereses se unela inseguridad que conlleva la contratación entre ausentes (2). A este consumidor, dadas laspeculiares características de su entorno, se le puede calificar como vulnerable, de ahí la im-portancia de analizar sus derechos y garantías en el ordenamiento jurídico.

No obstante lo anterior, el régimen jurídico de la contratación mediante aplicaciones infor-máticas y telemáticas por parte de consumidores y usuarios finales no se resuelve sin másaplicando en nuestro país el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por elque se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU), en su redacción vigente,operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. Como se analizará más adelante, esta normaexcluye de su ámbito de aplicación algunos supuestos en los que se verifica la contrataciónde servicios turísticos a distancia.

A mayor abundamiento resulta obligado tener en cuenta que —en el seno de la distribu-ción de competencias que operan la Constitución y los estatutos de autonomía— el turismoconstituye una competencia exclusiva de las Comunidades autónomas. En su examen de in-terpretación de la normativa existente —estatal y autonómica— el operador jurídico deberá in-tegrar la normativa autonómica con la estatal, ya sea de carácter general o especial por afectara la defensa de consumidores y usuarios, al turismo, al procedimiento de solución de conflic-tos… y todo ello sin olvidar las relaciones jurídicas entre el usuario final y la central electróni-ca de reservas turísticas, que obligarán a tener presente asimismo al derecho civil (3).

En las páginas que siguen se aborda esta cuestión de la interrelación jurídica, centrándo-nos en el régimen jurídico administrativo aplicable a los distintos escenarios en los que puededarse la contratación a distancia de servicios turísticos, partiendo de la legislación especial enmateria de turismo, siguiendo por la de defensa de consumidores y usuarios, y finalizandocon la normativa de comercio interior.

(2) PACHECO CAÑETE, M. «La protección del consumidor una vez perfecto el contrato en las ventas de productos a distancia a travésde internet». Diario La Ley núm. 5148. 2000. Págs. 1 a 6.

(3) Un estudio exhaustivo sobre la naturaleza y el régimen jurídico de las centrales de reservas turísticas puede verse en MARTÍNEZ

NADAL, A. «Las centrales electrónicas de reservas turísticas: breves consideraciones acerca de su naturaleza jurídica y régimenjurídico». En TOBÍO RIVAS, A. M. (Coord), Estudios de Derecho Mercantil. Libro homenaje al prof. J. A. Gómez Segade. MarcialPons. Madrid, 2013. Pág. 967 y ss.

Régimen jurídico administrativo aplicable al usuario final de servicios turísticos ...

414

A F

ondo

II. LA POSICIÓN DEL USUARIO FINAL QUE CONTRATA A TRAVÉS DE CENTRALES ELECTRÓ-NICAS DE RESERVAS TURÍSTICAS EN LA LEGISLACIÓN SECTORIAL TURÍSTICA

Un análisis a las distintas leyes autonómicas en materia de turismo pone de relieve en todasu extensión que en este ámbito sectorial la Administración no dispensa ningún resquicio deprotección al usuario que hace uso del componente tecnológico para contratar a distanciaservicios turísticos, ni siquiera en las normas más recientes.

En efecto las Leyes de turismo abarcan desde 1994, la más temprana, hasta prácticamen-te las fechas presentes. En este tiempo las sensibilidades van cambiando, y prueba de ello esque existen normas que incorporan parámetros novedosos como la igualdad de género —Ga-licia se refiere en la Ley 7/2011, de 27 de octubre, al usuario y usuaria de servicios turísticos— o el principio de no discriminación —arts. 11 y 17 de la ley gallega, art. 31 de la Ley Foral7/2003, de 14 de febrero, de Turismo de Navarra, o el art. 12.2 de la Ley 14/2010, de 9 dediciembre, de Turismo de Castilla y León. En cambio el elemento de la contratación a distan-cia (en nuestro caso, por medios electrónicos) resulta completamente ajeno a la legislaciónturística, que se limita a enumerar los derechos del usuario turístico con carácter general.

En efecto, desde las más recientes a las más antiguas, las distintas leyes autonómicas selimitan a contemplar los derechos del usuario de servicios turísticos sin hacer referencia a laforma en que la contratación por medios electrónicos se lleva a cabo, en nuestro caso, entrepresentes o entre ausentes. Así a modo de ejemplo, no dejan de ser ilustrativos los arts. 21 y22 del Decreto Legislativo 1/2013, de 2 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido dela Ley de Turismo de Aragón.

Este es el mismo esquema que siguen la mayoría de regulaciones autonómicas: el art. 42de la Ley 12/2013, de 20 de diciembre, de Turismo de la Región de Murcia, art. 15 de la Ley8/2012, de 19 de julio, de Turismo de las Illes Balears, art. 21 de la Ley 13/2011, de 23 dediciembre, de Turismo de Andalucía, art. 30 de la Ley 13/2002, de 21 de junio, de Turismode Cataluña, art. 20 de la Ley 7/2001, de 22 de junio, de Turismo del Principado de Astu-rias, art. 6.1 de la Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo de La Rioja, arts. 22 y 23 de laLey 5/1999, de 24 de marzo, de Ordenación del Turismo de Cantabria, el art. 17 de la Ley3/1998, de 21 de mayo, de Turismo de la Comunidad Valenciana, o el art. 43 de la Ley6/1994, de 16 de marzo, de Ordenación del Turismo del País Vasco.

Sin que constituyan una excepción respecto a la regla general de ausencia de previsionessobre la contratación a distancia y en concreto por medios electrónicos, sí debe advertirseque algunas Comunidades contemplan en sus leyes sectoriales respectivas un plus adicional alos derechos genéricos con precisiones que pueden resultar de aplicación en el supuesto decontratación de servicios turísticos a través de centrales de reservas electrónicas. Así, Cana-rias, junto a los derechos que enumera el art. 15 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordena-ción el Turismo, esta norma dedica sus respectivos preceptos al derecho a una informaciónveraz (art. 16), a la calidad de los servicios (art. 17) y a la seguridad del usuario turístico (art.18).

Por su parte Castilla La Mancha obliga en el art. 33 de su Ley 8/1999, de 26 de mayo, deOrdenación del Turismo, relativo a los deberes de los poderes públicos, a adoptar medidasnecesarias para proteger los derechos e intereses del usuario turístico, procurando la máxima

Felio José Bauzá Martorell

415

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

eficacia en la atención y tramitación de sus recursos. Madrid reconoce el derecho de losusuarios a formular reclamaciones en el art. 8 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordena-ción del Turismo, mientras que Extremadura en su Ley 2/2011, de 31 de enero, de desarro-llo y modernización del Turismo, dedica su art. 12 a la protección de las personas usuarias, altiempo que reconoce en su art. 13.f) el derecho del usuario a solicitar el auxilio de las Admi-nistraciones Turísticas.

En consecuencia de todo lo anterior, y sin perjuicio de la valoración final que se haga, eneste punto podemos afirmar que la legislación autonómica en materia de turismo no contem-pla una protección específica para el consumidor final de servicios turísticos contratados através de una central electrónica de reservas.

III. DEFENSA DEL USUARIO TURÍSTICO FINAL QUE CONTRATA POR MEDIOS ELÑECTRÓNI-COS EN LA NORMATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, ESTATAL Y AUTONÓMICA

1. Normativa estatal

A. Ámbito de aplicación

a. Subjetivo. El consumidor o usuario final de un servicio turístico contratado a través deuna central electrónica de reservas entra en el ámbito de aplicación del art. 3 TRLGDCU: si espersona física, actúa con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio oprofesión; si por el contrario es una persona jurídica, actúa sin ánimo de lucro en un ámbitoajeno a una actividad comercial o empresarial (4).

Por su parte, la central de reservas turísticas opera en este caso al amparo del conceptojurídico de empresario de la LGDCU: toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública,que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instruccio-nes, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión(art. 4).

b. Objetivo. La contratación de un producto o servicio turístico a través de central electró-nica de reservas resulta subsumible en el art. 92 TRLGDCU: los contratos celebrados a distan-cia con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o presta-ción de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumi-dor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunica-ción a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebracióndel mismo.

No obstante, y por lo que al estudio de las centrales de reservas turísticas afecta, debe-mos advertir que el art. 93 TRLGDCU exceptúa de este régimen jurídico a los contratos relati-vos a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados reguladosen el mismo texto legal [ap. g)], así como a los contratos relativos a la protección de los con-sumidores y usuarios con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovecha-miento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de lar-

(4) Vid. BERCOVITZ, A. «Ámbito de aplicación y derechos de los consumidores en la Ley General para la defensa de los Consumido-res y Usuarios», Estudios sobre Consumo núm. 3. 1984. Págs. 25 y ss. Y BERCOVITZ, A. «Ámbito de aplicación y derechos de losconsumidores», en BERCOVITZ, R. y SALAS, J. (Dirs), Comentarios a la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.Civitas. Madrid, 1992. Pág. 25 y ss.


416

A F

ondo

ga duración, de reventa y de intercambio regulados en la Ley 4/2012, de 6 de julio, de con-tratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productosvacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias [ap. h)] (5).

c. Competencial. La defensa de los consumidores y usuarios constituye un mandato cons-titucional que, si bien con carácter de principio rector de la política social y económica (6), laCarta Magna encomienda a los poderes públicos en su art. 51.

La competencia estatal sobre esta materia se encuentra acotada, permitiendo a las Comu-nidades autónomas legislar sobre consumidores y usuarios.

En efecto, y atendiendo a la disposición final primera del TRLGDCU, puede apreciarse queno todo su contenido reviste carácter básico, de manera que (1) parte de su articulado única-mente será aplicable a asociaciones de consumidores y usuarios de competencia estatal; y (2)el contenido básico se ampara en distintos títulos competenciales.

Por lo que respecta a la contratación electrónica, debe advertirse que los contratos cele-brados a distancia y fuera del establecimiento mercantil, recogidos en el Título III del LibroSegundo (que lleva por rúbrica contratos y garantías), el apartado tercero de la disposiciónfinal primera fundamenta su regulación en las competencias exclusivas que corresponden alEstado en materia de legislación mercantil, procesal y civil conforme al art. 149.1.6 y 8 CE. Yla legislación básica estatal se configura en nuestro ordenamiento como una competenciacompartida, en la medida en que los parlamentos autonómicos dictarán sus leyes de desarro-llo de la legislación básica estatal.

En consecuencia, todo lo anterior significa que más allá de las materias consideradas bási-cas, y en sus respectivos ámbitos territoriales, todas las Comunidades autónomas recogen ensus estatutos de autonomía un título competencial en materia de consumidores y usuarios, desuerte que el análisis del nivel de protección que la legislación de consumidores y usuariosdispensa al usuario final que contrata con una central electrónica turística, deberá atender a lanormativa de cada Comunidad autónoma.

d. Territorial. Un elemento de carácter crítico en las relaciones jurídicas entre el usuario yel empresario proveedor de servicios turísticos a través de una central de reservas es en elterritorial.

A nadie escapa que las transacciones por este medio electrónico son interterritoriales oincluso transfronterizas, de manera que habrá que plantearse qué ordenamiento regula lasmismas. En efecto ya sea porque la relación jurídica se produce entre usuario final y centralelectrónica situados en dos Comunidades autónomas con sendas regulaciones, o bien ambosactores de la relación jurídica se encuentren en estados distintos, habrá que articular un pro-cedimiento de determinación de la norma aplicable para resolver cualquier litigio.

(5) El preámbulo de la Ley 4/2012 justifica esta exclusión en la peculiaridad de estas sub materias, a las que agrupa en un solotexto normativo (la Ley 4/2012) al objeto de evitar duplicidades y antinomias, al tiempo que considera que presenta unas ca-racterísticas propias más allá del régimen común de consumidores y usuarios, como son las connotaciones registrales y fisca-les.

(6) Esta cualidad se traduce, de conformidad con el art. 53.3 CE, en que tales principios —a diferencia de los derechos y libertades,que vinculan a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE)— se limitan a informar la legislación positiva, la práctica judicial y laactuación de los poderes públicos, no siendo invocables ante la jurisdicción ordinaria sino en función del contenido de lasleyes que los desarrollen.


417

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

El TRLGDCU omite, quizás de manera consciente, el ámbito de aplicación espacial, limitán-dose en su art. 2 a señalar lacónicamente que «esta norma será de aplicación a las relacionesentre consumidores o usuarios y empresarios». Al operador jurídico le corresponde aplicarlas normas de derecho administrativo sustantivo y procesales del derecho español cuando elnegocio jurídico se realice entre Comunidades autónomas, así como las reglas del derechointernacional privado cuando se trate de transacciones transfronterizas.

B. Contratación a distancia

Con las excepciones contempladas en el art. 93 —en materia turística y por lo que aquíinteresa, los viajes combinados, vacaciones combinadas, el aprovechamiento por turnos y eltransporte de pasajeros— el art. 92 TRLGDCU somete al régimen jurídico de los contratos ce-lebrados a distancia aquellos en los que intervienen los consumidores y usuarios en el marcode un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia físicasimultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusi-vamente una o más técnicas de comunicación a distancia (el correo postal, internet, teléfonoo fax) hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo(7).

Sin perjuicio de una referencia a las comunicaciones comerciales y la contratación elec-trónica (art. 94) o a las comunicaciones comerciales a distancia (art. 96), el TRLGDCU dedicasu art. 95 a los servicios de intermediación en los contratos a distancia —precepto aplicablede plano a las centrales electrónicas de reservas turísticas— señalando que los operadores detécnicas de comunicación a distancia —ya sean personas físicas o jurídicas, públicas o priva-das— que sean titulares de las técnicas de comunicación a distancia utilizadas por los empre-sarios, están obligados a procurar, en la medida de sus posibilidades y con la diligencia debi-da, que éstos respeten los derechos que el TRLGDCU reconoce a los consumidores y usua-rios y cumplan las obligaciones que en él se les imponen.

Lo anterior abre la puerta a la aplicación del régimen general de defensa de los consumi-dores y usuarios a la persona (usuario final) que contrata con una central electrónica de reser-vas turísticas.

Por lo demás el TRLGDCU regula el contenido mínimo de la información precontractual(art. 97) (8) y los requisitos formales de los contratos a distancia (art. 98), el derecho dedesistimiento (Capítulo III del Título III), así como la ejecución del contrato (Capítulo IV).

En este sentido y por lo que respecta a la información precontractual, con carácter previoa que el consumidor final quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fue-ra del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario se encuentra obliga-do a facilitarle de forma clara y comprensible los datos que con carácter mínimo exige el art.97.

A mayor abundamiento y directamente vinculado a las garantías del consumidor final, re-visten especial importancia los requisitos formales de estos contratos (art. 98), de maneraque el empresario se encuentra obligado a facilitar al consumidor y usuario, en la lengua utili-

(7) Éste es el concepto de venta a distancia, que —desde la Ley 3/2014, de 27 de marzo, de reforma del TRLGDCU— se recogía enel art. 38 de Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

(8) Vid. GÓMEZ CALLE, E. Los deberes precontractuales de información. La Ley. Madrid, 1999. Pág. 12 y ss.


418

A F

ondo

zada en la propuesta de contratación o bien, en la lengua elegida para la contratación, y, almenos, en castellano, la información exigida en el art. 97.1 o la pondrá a su disposición deforma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros ycomprensibles y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transaccionescomerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar.Siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero deberá ser legible.

Por último, al usuario final que contrata con una central electrónica de servicios turísticosle resultará aplicable el derecho de desistimiento en los 14 días naturales a la celebración delcontrato en los términos de los arts. 102 y ss. TRLGDCU, y el contrato deberá ejecutarse enlos términos que contemplan los arts. 109 y ss. del mismo texto legal.

2. La respuesta autonómica a la protección de consumidores y usuarios en la contrata-ción electrónica de servicios turísticos

En materia de protección de consumidores y usuarios el derecho autonómico resulta de-sigual.

Debe advertirse con carácter previo que la defensa de los consumidores y usuarios se en-cuentra atribuida como competencia exclusiva en cada Estatuto de Autonomía, de maneraque las distintas Comunidades han legislado sobre esta materia, contando con derecho pro-pio.

De forma general las leyes autonómicas sobre la defensa de consumidores y usuarios nodistan mucho entre sí, debiendo traer a colación nuevamente la crítica generalizada en dere-cho público de nuestro país sobre el mimetismo normativo autonómico y su falta de originali-dad (9).

Son pocas las leyes autonómicas que incluyen una protección específica para el consumi-dor a distancia, que es el caso de la persona que contrata a través de una central de reservasturísticas. Casi todas ellas, incluso las más recientes, se limitan a regular el derecho de infor-mación en relación al consumo (olvidando otros elementos de protección como la efectivaprestación del servicio contratado, el derecho a solicitar la anulación del contrato, o el dere-cho de desistimiento), si bien algunas de ellas se distinguen por referirse a la sociedad de lainformación (10).

I. Particularmente original es la Comunidad de Andalucía, cuya Ley 13/2003, de 17 dediciembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios dedica su Capítulo IX a las situacionesde inferioridad. En este sentido el art. 36 de esta ley obliga a los órganos de defensa del con-sumidor a promover las medidas adecuadas para remediar las situaciones de desventaja delos consumidores en el mercado, entre otros motivos, por razón de desigualdad con las em-presas, que sería el caso de la contratación con una central electrónica de reservas turísticaspor parte de un consumidor o usuario final.

Esta protección, que no pasa de ser un mandato genérico a la Administración, se refuerzacon el art. 37, que obliga a los órganos de defensa de la competencia a promover las medidas

(9) NIETO, A. La nueva organización del desgobierno. Ariel. Barcelona, 1996.(10) Sobre el contenido de información previa, sus excepciones, la forma y el momento en que debe llevarse a cabo, vid. ARIAS POU,

M. «Deber de información previa en la contratación electrónica por internet». Diario La Ley núm. 6689. 10 de abril de 2007.


419

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

necesarias para evitar desequilibrios y desventajas de los consumidores en el uso de losservicios de la sociedad de la información.

II. También destaca la importancia que dedica a la sociedad de la información la Ley16/2006, de 28 de diciembre, de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios deAragón. Su Capítulo IV, que lleva por rúbrica la protección del consumidor en la sociedad dela información, comienza equiparando el consumo a distancia por vía electrónica al consumoen general: «también se entenderá que constituye acto de consumo cualquier forma de inter-cambio de productos, bienes o servicios que tenga como característica principal el hecho dellevarse a cabo mediante medios telemáticos, informáticos o electrónicos, sin presencia físicasimultánea de los contratantes o sus representantes» (art. 35.1).

A continuación este mismo precepto clasifica el consumo realizado en el ámbito del co-mercio electrónico en dos modalidades: el consumo electrónico directo, que se concierta yse materializa dentro del propio medio telemático, electrónico o informático, por un lado; y elacto de consumo electrónico indirecto, por otro, que se concierta a través de este tipo demedio pero se materializa en el exterior mediante un sistema clásico de entrega del bien o deprestación del servicio al consumidor (art. 35.3).

El legislador aragonés es plenamente consciente de que la contratación electrónica, comotal, a distancia, no es sino una modalidad de la contratación, es decir, una forma de contrata-ción con sus matices, si bien no algo totalmente distinto. De ahí que en el art. 36 establezcael principio de equiparación en la protección, señalando que los destinatarios de productos,bienes o servicios fabricados, distribuidos o simplemente comercializados a través de un me-dio electrónico o telemático tienen los mismos derechos que quienes consumen en el con-texto del comercio clásico, y que, en justa correspondencia, los productores, distribuidores,comercializadores y asimilados tienen asimismo las mismas obligaciones para con los consu-midores en la sociedad de la información que en el contexto de la relación de consumo clási-ca, sin perjuicio de las particularidades que se establecen en los artículos siguientes.

En el espíritu de la Ley aragonesa 16/2006 radica el reconocimiento de la desigualdadentre el usuario y el prestador de servicios electrónicos, de ahí que su art. 37 establezca unprincipio general de responsabilidad de cumplir las obligaciones para con los consumidoresque se establecen y recogen en esta Ley, que despliega una triple dirección: los productores,distribuidores y comercializadores de bienes o los prestadores de servicios que se concierteno suministren por vía electrónica; los concesionarios de señales electrónicas, los operadoresde redes y servicios de comunicaciones electrónicas y, en general, todos los proveedores deacceso a redes de telecomunicaciones; así como los titulares de los medios de pago que per-miten la materialización de las transacciones electrónicas tales como tarjetas de crédito, dedébito y elementos similares.

Igualmente esta Ley es consciente de los problemas que la territorialidad puede acarrearpara la determinación de la norma aplicable, cuestión que resuelve en su art. 38 señalandoque si el consumidor se encuentra radicado (11) en la Comunidad Autónoma de Aragón, leserá aplicable la propia Ley 16/2006 y el resto del derecho público de la protección de con-sumidores, que será la normativa autonómica de desarrollo, y –en su defecto- la normativaestatal por la regla de supletoriedad.

En materia de información, que es la tónica general del resto de normas autonómicas, laLey 16/2006 también destaca exigiendo en su art. 39 que, además del cumplimiento de los


420

A F

ondo

requisitos en materia de información que se establecen en esa Ley, el prestador de serviciosde la sociedad de la información que realice actividades de contratación electrónica tendrá laobligación de informar al consumidor de manera clara, comprensible e inequívoca, y antes deiniciar el procedimiento de contratación, sobre aquellos extremos que exige la legislación re-guladora de la sociedad de la información y, en todo caso, sobre los siguientes: (a) Los distin-tos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato. (b) Si el prestador va a archivar eldocumento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible. (c) Losmedios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introduc-ción de los datos. (d) La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.

Otra garantía adicional que contempla la Ley aragonesa consiste en considerar que los ac-tos por los que se adquieren o conciertan bienes o servicios en la sociedad de la informaciónconstituyen actos de adhesión (art. 40), motivo por el cual obliga a los prestadores de servi-cios de la sociedad de la información a incluir, de forma expresa, en las condiciones genera-les que se someten a aceptación, la información correspondiente a los derechos de desisti-miento, revocación o de otro tipo que asisten a los consumidores en relación con este tipo decontratos, en el mismo lugar y con la misma claridad donde debe decir que acepta.

En materia de litigiosidad la Ley 16/2006 contempla la posibilidad de formular reclamacio-nes por vía electrónica (art. 41), así como el fomento del arbitraje de las empresas que ope-ran en la sociedad de la información (art. 42).

Por último esta Ley contempla una forma de intervención administrativa que consiste en lainmovilización o retirada de productos o servicios en redes electrónicas, telemáticas o infor-máticas (art. 43).

Este precepto diseña un procedimiento administrativo —incoado de oficio o a instancia deun consumidor o asociación de consumidores, y resuelto por el Consejero competente enmateria de consumo— que se dirige directamente frente al prestador del servicio cuando estéradicado en España o, en caso contrario, frente al proveedor de acceso a la red de telecomu-nicaciones radicado en España o en un país de la Unión Europea en los términos que regula lalegislación de la sociedad de la información.

En este punto se vuelve a plantear el problema de la territorialidad, por cuanto la Ley16/2006 determina que la resolución de inmovilización o retirada de productos o serviciosobliga en todo caso al proveedor de acceso a la red a tomar las medidas técnicas necesariaspara imposibilitar el acceso electrónico desde Aragón a la información, producto o servicioque impliquen o puedan implicar riesgo para la seguridad o los intereses legítimos de los con-sumidores.

Sin perjuicio de lo que digamos más adelante en la valoración de la intervención adminis-trativa en la protección del consumidor, debe adelantarse que resulta harto difícil en la prácti-

(11) Debería concretarse qué se entiende por el término radicado, más propio del lenguaje común que del jurídico; máxime si setiene en cuenta que el consumo a través de la sociedad de la información quiebra por completo el elemento territorial de lasrelaciones jurídicas. La ubicación física del usuario no puede ser un criterio determinante de la norma aplicable, que en estecaso deberá ceder frente a un criterio más estable, ya sea la vecindad municipal o la domiciliación social del prestador del servi-cio. Si esta Ley quería introducir un concepto jurídico, debería haber hecho referencia al empadronamiento en cualquier muni-cipio de la Comunidad de Aragón, aunque no podemos dejar de advertir que el padrón es el reconocimiento administrativo dela vecindad, cualidad a la que el ordenamiento jurídico confiere derechos políticos (uso de servicios públicos municipales, elcenso…). En cualquier caso, la interpretación extensiva del Derecho en favor de la parte más débil de la relación jurídica, obligaa tener presente el domicilio del consumidor, por tratarse de la solución más favorable para el mismo.


421

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

ca que una Comunidad Autónoma pueda impedir el funcionamiento de una central electróni-ca de reservas turísticas con sede en otro Estado, alcanzando la conclusión de que esta mate-ria goza de mayor protección en sede estatal que no autonómica como consecuencia de lamayor facilidad del Estado de operar en sede internacional (por ejemplo, a través de conve-nios de colaboración entre Estados…).

III. En Galicia la Ley 2/2012, de 28 de marzo, de protección general de las personas con-sumidoras y usuarias, dedica su art. 41 a la Administración electrónica no tanto como garantíade los usuarios en sus relaciones con terceros, sino como vehículo de comunicación de losconsumidores y usuarios con la Administración, alternativo a la modalidad presencial, al obje-to de formulación de reclamaciones y denuncias –estableciendo procedimientos que garanti-cen la autenticidad de las mismas- así como el fomento del arbitraje electrónico.

A partir de aquí el resto de regulaciones autonómicas —desde las más antiguas a las másrecientes— se limitan, como hemos avanzado, a contemplar el derecho a la información enmateria de consumo, un derecho que se reconoce de forma genérica, de manera que seráaplicable a la contratación electrónica con centrales de reservas turísticas.

IV. En Castilla y León la Ley 11/1998, de 5 de diciembre, para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios reconoce en su art. 10 el derecho de los consumidores y usuarios a reci-bir de los sujetos y agentes responsables de los bienes y servicios una información veraz, ob-jetiva y suficiente sobre el precio, las condiciones de contratación y las características esen-ciales o relevantes de los bienes y servicios puestos a su disposición, que les permita realizaruna elección racional y una utilización segura y satisfactoria de los mismos. La informaciónpuesta a disposición del consumidor y usuario debe reunir los requisitos que enumera su art.11 (prohibición de elementos falsos o engañosos, entrega de documentación…) y la inter-vención administrativa de la Junta de Castilla y León se proyecta en la difusión de los dere-chos de los consumidores y usuarios a través de campañas informativas (art. 12).

V. En Cantabria por su parte la Ley 1/2006, de 7 de marzo, de defensa de los Consumi-dores y Usuarios, dedica su Capítulo IV al derecho a la información y las comunicaciones co-merciales, fundamentando estas últimas en su art. 14 en torno a los principios de veracidad ylealtad. Sin perjuicio de otras disposiciones en relación a la publicidad (art. 16), las oficinas deinformación (art. 17), las comunicaciones comerciales en el mercado inmobiliario de nuevaedificación (art. 18), la información en materia de precios (art. 19) y el etiquetado (art. 20), laintervención administrativa de la Comunidad de Cantabria se contempla en su art. 15 y seproyecta en torno a procurar que el contenido de las comunicaciones comerciales sea exigi-ble por los consumidores y usuarios aun cuando aquél no figure expresamente en el contratocelebrado; proteger a los consumidores y usuarios frente a publicidad engañosa; solicitar lacesación y rectificación de las prácticas publicitarias ilícitas; así como velar para que la infor-mación proporcionada a los consumidores y usuarios figure en lengua castellana.

VI. Esta regulación es muy similar a la de la Comunidad Valenciana, que en el art. 23 de laLey 1/2011, de 22 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto de los Consumidores y Usua-rios, contempla en los mismos términos el derecho a la información de los consumidores yusuarios en la promoción, oferta, adquisición, utilización y disfrute de bienes y servicios,mientras que en el artículo siguiente prevé la intervención de la Administración, que se pro-yecta en velar para que la oferta, promoción y publicidad no contengan elementos falsos o


422

A F

ondo

engañosos, que se cumplan las obligaciones de información legalmente exigidas, o que losprecios y la información sobre medios y forma de pago se expongan y faciliten de conformi-dad con la normativa aplicable, entre otros.

VII. No es muy distinto el caso de Navarra, cuya Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, deDefensa de los Consumidores y Usuarios, dedica una regulación escueta al derecho a la infor-mación, consagrando el derecho de consumidores y usuarios a recibir una información veraz,eficaz y suficiente sobre las condiciones de contratación y las características esenciales o re-levantes de los bienes o servicios puestos a su disposición, que les permita realizar una elec-ción consciente y una utilización segura y satisfactoria de los mismos (art. 15).

Como cuestión original esta norma plantea la integración, conforme al principio de buenafe, de la omisión de información suficiente sobre las condiciones jurídicas y económicas delcontrato.

VIII. En Baleares la reciente Ley 7/2014, de 23 de julio, de protección de las personasconsumidoras y usuarias, dedica su Capítulo IV al derecho a la información del consumidor yel usuario, recogiendo el contenido mínimo de la información al consumidor con carácter ge-neral (art. 26) y en particular la información previa a la contratación de servicios (art. 27), sinhacer distinción ninguna respecto de la contratación a distancia usando medios técnicos. Síen cambio esta norma se detiene en la información en materia de vivienda (art. 28) y de pre-cios (art. 29), así como la lengua utilizada en la información (art. 30).

No exenta de originalidad, la Ley balear 7/2014 introduce un concepto novedoso, que esel de consumidor vulnerable, algo que en derecho anglosajón se denomina el eggshell skullplaintiff, es decir, el actor con cráneo de cáscara de huevo, aludiendo a su fragilidad o inferio-ridad en el seno de la relación jurídica.

El art. 2.b) de esta Ley define al consumidor vulnerable como aquel que, por la concurren-cia de determinadas características, está especialmente indefenso o desvalido en las relacio-nes de consumo, comprendiendo dentro de esta categoría de manera expresa a los menoresde edad, las personas mayores de 70 años, las personas con certificado de minusvalía pordiscapacidad intelectual y los turistas, entendiendo como tales aquellas personas no residen-tes en la comunidad autónoma de las Illes Balears y temporalmente desplazadas de su resi-dencia habitual para hacer turismo, y cualquier otro consumidor en situación de inferioridad oindefensión.

El art. 8 de esta Norma dispensa a los consumidores vulnerables de protección especial,velando especialmente por la idoneidad de los productos, el etiquetado, información, publici-dad, composición y calidad de los productos alimenticios, así como las necesidades de mayo-res y discapacitados. Por último el art. 15 del mismo texto legal contempla la protección delconsumidor vulnerable en las ofertas contractuales, obligando a las administraciones de con-sumo a velar especialmente por la protección frente a la publicidad, la promoción y las ofertasilícitas dirigidas al consumidor vulnerable.

IX. Muy similar a la regulación balear es la Ley del Principado de Asturias 11/2002, de 2de diciembre, de los Consumidores y Usuarios, con un reconocimiento general del derecho ala información objetiva, veraz, eficaz y suficiente de consumidores y usuarios (art. 15), y suconcreción en materia de precios (art. 16) y de adquisición de viviendas de nueva construc-


423

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

ción (art. 16). Como cuestión novedosa, esta norma obliga en su art. 18 a la Administraciónautonómica orientar e informar al consumidor y usuario sobre el modo eficaz de exigir la re-paración de los daños ocasionados como consecuencia de la adquisición, uso y disfrute debienes y servicios.

X. Por su parte la Ley 3/2003, de 12 de febrero, del Estatuto de los Consumidores yUsuarios de la Comunidad Autónoma de Canarias, no sólo se ocupa de sentar el deber gene-ral de información de bienes, productos y servicios (art. 12), sino también de plantear la in-tervención administrativa en defensa de los consumidores y usuarios (art. 15). Esta normaenumera cuatro mandatos que, si bien son eminentemente genéricos, sí que al menos ponende relieve que la Administración autonómica no puede ser ajena a la protección de los mis-mos.

XI. En esta escalada de originalidad el Estatuto del País Vasco de las personas consumido-ras y usuarias, aprobado por Ley 6/2003, de 22 de diciembre, no sólo contempla —junto alprincipio general del derecho a la información y su contenido mínimo (arts. 14 y 15)— la in-tervención administrativa en materia de defensa de consumidores y usuarios (art. 18) con dosde los cuatro mandatos coincidentes con la regulación canaria, sino que contempla en su art.23 el acceso a la información europea en materia de consumo, que se traduce en la obliga-ción del Gobierno vasco de facilitar información sobre normativa, actividad y proyectos de lasdiferentes instituciones europeas, así como de las actividades y proyectos de otros países yregiones de Europa.

XII. Con una regulación escueta se sitúa la Región de Murcia, con la Ley 4/1996, de 14de junio, del Estatuto de consumidores y usuarios, que contempla el derecho de información(art. 9) y cuya intervención administrativa se limita a la difusión de información referida a losderechos y deberes de los consumidores y usuarios, así como a la creación de distintivos decalidad (art. 11).

Todo lo anterior conduce inevitablemente a concluir que la legislación autonómica en ma-teria de consumidores y usuarios —como tampoco lo hacía la sectorial turística— no tiene encuenta la peculiaridad del consumidor final de servicios turísticos a través de centrales elec-trónicas de reservas.

IV. EL USUARIO TURÍSTICO FINAL QUE CONTRATA POR MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA LE-GISLACIÓN SOBRE COMERCIO MINORISTA, ESTATAL Y AUTONÓMICA

La legislación, estatal y autonómica, en materia de comercio interior o minorista no es aje-na a las relaciones jurídicas entre ausentes, acuñando al efecto la institución de la venta a dis-tancia.

La venta a distancia no consiste en una categoría aislada, sino que se concibe en derechopositivo como una modalidad de las ventas especiales, junto a las ventas ambulantes o no se-dentarias, las ventas automáticas o las ventas en pública subasta. Con carácter general la ven-ta a distancia se define como la celebrada sin la presencia física simultánea del comprador ydel vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través deuna técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación adistancia organizado por el vendedor.


424

A F

ondo

1. La Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista

Las Cortes Generales regulan la ordenación del comercio minorista en la Ley 7/1996, de15 de enero, que dedica su artículo 38 a las ventas a distancia. Curiosamente y a diferenciade las normas autonómicas sobre la materia, la Ley 7/1996 no define la venta a distancia,sino que se remite para ello nada menos que al art. 92 TRLGDCU, precepto sobre el que tam-bién converge por remisión el régimen jurídico del ejercicio de las ventas a distancia despuésde la derogación efectuada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica elTRLGDCU.

Por lo demás, esta Ley contempla la existencia de un registro de ventas a distancia depen-diente del Ministerio de Economía y Competitividad, en el que deben inscribirse las empresasque se dediquen a esta actividad en el plazo de tres meses desde el inicio de la misma. Esteregistro se regula por Real Decreto 225/2006, de 24 de febrero. El Registro de empresas deventas a distancia es un órgano de carácter público y naturaleza administrativa, dependientede la Dirección General de Política Comercial del entonces Ministerio de Industria, Turismo yComercio y actualmente Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo objetivo es la obten-ción de información de las empresas que practican la modalidad de ventas a distancia en elterritorio español, así como la elaboración de un censo actualizado de las mismas. Sus funcio-nes consiste en inscribir de oficio, en el plazo de 3 meses desde el comienzo de su actividad,a las empresas de venta a distancia cuyas ofertas se difundan por el territorio nacional; expe-dir las oportunas certificaciones acreditativas a las empresas inscritas en el Registro de em-presa de ventas a distancia, que así lo soliciten, de acuerdo con los formatos definidos en elanexo junto a las que se facilitará un número de registro de carácter nacional con la fecha dealta en el mismo; elaborar al menos con una periodicidad anual una relación actualizada deempresas inscritas en el Registro, y su remisión a las comunidades autónomas; y actualizarlos cambios o alteraciones en los datos que obren en poder del Registro. A tal fin, las empre-sas de ventas a distancia deberán comunicar las variaciones producidas al Registro de empre-sas de ventas a distancia, en el plazo máximo de tres meses desde que se produzcan, y elcese en la actividad en el momento en el que tenga lugar.

A diferencia del TRLGDCU, la Ley 7/1996 sí se plantea el dato de la territorialidad, obli-gando expresamente a las empresas de terceros países, no establecidas en España, que prac-tiquen ventas a distancia en territorio español, a comunicarlo directamente al Registro de ven-tas a distancia del Ministerio de Economía y Competitividad, en el plazo de tres meses desdeel inicio de la actividad, resultando innecesaria comunicación alguna cuando el prestador deservicios ya estuviere establecido en algún Estado miembro de la Unión Europea y realice susactividades en régimen de libre prestación (art. 38.2).

Por último esta norma prevé la interrelación entre este registro y los correspondientes alas Comunidades autónomas a través del deber mutuo de comunicación, cuestión de induda-ble trascendencia práctica en aras al principio de coordinación interadministrativa (art. 4 de laLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común).

2. La respuesta autonómica en la normativa administrativa

Las distintas Comunidades autónomas han asumido en sus respectivos estatutos de auto-nomía la competencia del comercio interior —en consonancia con la habilitación del art.


425

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

148.1.13 CE— de suerte que todas ellas regulan la venta a distancia en términos no muy dis-tintos a los de la legislación estatal.

I. Sólo dos Comunidades —la Valenciana y Extremadura— contemplan expresamente el co-mercio electrónico entre las formas de la venta a distancia. En Valencia la Ley 3/2011, de 23de marzo, del Comercio de la Comunidad Valenciana, al margen de contemplar el Registro deempresas de venta a distancia en el art. 11, dedica su Título IV a las ventas fuera de estableci-miento comercial, y en particular su Capítulo II a la venta a distancia. Define en su art. 48 elconcepto de venta a distancia, para, a continuación, en el artículo siguiente someter su régi-men jurídico a la propia norma, a la Ley estatal 15/1999, a la Ley 34/2002, de servicios de lasociedad de la información y del comercio electrónico y al TRLGDCU.

La novedad de esta regulación, como decimos, aparece en el art. 50, según el cual lascomunicaciones que, dentro del ámbito de aplicación de esta Ley, se realicen a través de unmedio electrónico y otros medios de comunicación a distancia deberán identificarse clara-mente como comerciales e informar, en su caso, de la adhesión a códigos de conducta o asistemas arbitrales o de resolución extrajudicial de conflictos.

Asimismo esta norma obliga en su art. 50.2 a que las empresas que ejerzan la actividad decomercio electrónico, estén en disposición de acreditar ante las autoridades de comerciocompetentes que: (a) Disponen de los sistemas adecuados para que el comprador pueda al-macenar y reproducir los datos relativos a las condiciones aplicables a la transacción comer-cial; (b) Disponen de los medios técnicos para identificar y corregir los errores de introduc-ción de datos antes de efectuar el pedido, así como para comunicar la aceptación de éste; y(c) Disponen de sistemas apropiados para registrar a los titulares de cuentas de correo elec-trónico que no deseen recibir comunicaciones comerciales.

Por último y como garantía al consumidor, se exige que en todas las comunicaciones co-merciales deba figurar con claridad la identidad de la empresa, así como una dirección dondese atiendan las reclamaciones.

La Ley valenciana sigue el criterio establecido previamente por la Ley 3/2002, de 9 demayo, de Comercio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, la cual contempla en suart. 9 el Registro de empresas de venta a distancia, al tiempo que —dentro del Título I, dedica-do a la regulación de la actividad comercial— recoge en el Capítulo III las ventas especiales,entre las cuales figura la venta a distancia. Esta Ley dedica su art. 12 a regular las ventas adistancia, obligando a que las empresas que las practiquen, suministren por escrito la infor-mación que detalla.

La Ley extremeña concibe la venta a distancia en términos muy amplios, es decir aquellaque se celebre por teléfono, por correspondencia, ya sean mediante envío postal, por catálo-go, a través de impresos o por anuncios en prensa y las ventas ofertadas por televisión (art.12.2).

Asimismo incluye bajo esta categoría al comercio electrónico, que define en su art. 13 co-mo la modalidad de venta a distancia basada en la transmisión de datos por redes de teleco-municaciones. En este caso exige que las empresas que ejerzan la actividad de comercio elec-trónico (12): (a) dispongan de los sistemas adecuados para que el comprador pueda almace-


426

A F

ondo

(12) Según reforma operada por la Ley extremeña 7/2010, 19 julio, de modificación de la Ley 3/2002, de 9 de mayo, de Comerciode la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE 22 julio). Esto no significa que con anterioridad a 2010 no se contemplara el

dispongan los medios técnicos para identificar y corregir los errores de introducción de datosantes de efectuar el pedido, así como para comunicarle la aceptación de éste; y (c) acreditenque disponen de sistemas apropiados para registrar a los titulares de cuentas de correo elec-trónico que no deseen recibir comunicaciones comerciales.

II. En un segundo bloque aparecen las Comunidades que regulan la venta a distancia conespecial detalle. Nos referimos a Cantabria (Ley 1/2002, de 26 de febrero, del Comercio) y aGalicia (Ley 13/2010, de 17 de diciembre, del comercio interior de Galicia).

En Cantabria no existe un registro específico de empresas de venta a distancia, sino unogenérico de ventas especiales (art. 36). La Ley 1/2002 define el concepto de venta a distan-cia (art. 37) y establece su régimen jurídico en esa norma, la Ley 15/1999 y el TRLGDCU (art.38). Sin embargo toda la regulación pormenorizada del resto del Capítulo II del Título IV (con-tenido de las propuestas, art. 39; necesidad de consentimiento expreso, art. 40; prohibiciónde envíos no solicitados, art. 41; plazo de ejecución y pago, art. 42; derecho de desistimien-to, art. 43; excepciones al derecho de desistimiento, art. 44; pago mediante tarjeta, art. 45;información, art. 46; irrenunciabilidad de los derechos, art. 47) fue expresamente derogadapor la Ley 2/2010, 4 mayo, para la modificación de la Ley de Cantabria 1/2002, de 26 defebrero, del Comercio de Cantabria, y de otras normas complementarias para su adaptación ala Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Paradójicamente Galicia, que aprueba su Ley en pleno proceso de adaptación a la Directi-va de Servicios, por el contrario establece una regulación casi coincidente con la cántabra,motivo por el cual la Comunidad y la Administración General del Estado se encuentran en fa-se de negociación por las dudas de constitucionalidad que esta norma presenta (13).

III. En tercer lugar podemos clasificar el conjunto de Comunidades que se limitan a señalar—y nada más que eso— el concepto de venta a distancia (como es el caso de La Rioja (14), olas que expresan el concepto y los requisitos.

Entre estas últimas resulta obligado señalar la temprana regulación de Cataluña en la Ley1/1993, de 9 de marzo, sobre comercio interior, por el que se aprueba la refundición en untexto único de los preceptos de la Ley 1/1983, de 18 de febrero, y la Ley 23/1991, de 29 denoviembre, en cuyo art. 27 se enumeran los siguientes requisitos: (a) La identidad del oferen-te y domicilio de la empresa; (b) El producto o servicio que se ofrezca, con una descripciónsobre su naturaleza, cantidad, calidad y posibilidades de consumo o de uso que facilite suidentificación; (c) El precio total a pagar, separando el importe de los gastos de envío, si éstosvan a cargo del consumidor, y especificando el sistema de reembolso; (d) El plazo máximo derecepción o puesta a disposición del consumidor del producto o servicio objeto de la transac-

comercio electrónico; la Ley 3/2002 en su redacción original sí admitía esta forma de comercio, si bien la contemplaba enabstracto. A partir de la Ley 7/2010 se introducen en el apartado tercero de este precepto los requisitos para que el soportemagnético tenga validez y eficacia en Derecho.

(13) Vid. Resolución de 23 marzo 2011, de la Secretaría de Estado de Cooperación Territorial, por la que se publica el Acuerdo de laComisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Galicia, en relación con la Ley13/2010, de 17 de diciembre, del comercio interior de Galicia (BOE 28 abril).

(14) Art. 38 de la Ley 3/2005, de 14 de marzo, de Ordenación de la actividad comercial y las actividades feriales de la ComunidadAutónoma de La Rioja (BOLR de 22 de marzo de 2005 y BOE de 8 de abril de 2005).


427

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

nar y reproducir los datos relativos a las condiciones aplicables a la transacción comercial; (b)

ción desde el momento de la recepción del encargo; (e) La fijación del derecho de desisti-miento en los términos previstos en la legislación estatal reguladora del comercio minoristapara este tipo de ventas; (f) El sistema de devolución, con la información de que, en caso dedisconformidad con el envío, los gastos correspondientes irán a cargo del comerciante, antesde haber transcurrido el período de reflexión.

Estos mismos requisitos se reproducen en Baleares, regulándose el concepto y los requi-sitos de la venta a distancia en el art. 30 de la Ley 11/2001, de 15 de junio, de Ordenaciónde la actividad comercial.

Por último Castilla y León, cuyo Decreto Legislativo 2/2014, de 28 de agosto, por el quese aprueba el Texto refundido de la Ley de Comercio de Castilla y León, regula en los artícu-los 34 y 35 el concepto de venta a distancia, y los mismos requisitos que Cataluña y Baleares.Como cuestión original esta norma permite en su art. 35.1 al empresario «elegir cualquiermedio de comunicación a distancia para difundir sus propuestas de contratación».

Canarias da un paso más y, junto a los requisitos de Castilla León y Baleares, exige en elart. 24 del Decreto Legislativo 1/2012, de 21 de abril, por el que se aprueba el Texto refundi-do de las Leyes de ordenación de la Actividad Comercial de Canarias y reguladora de la licen-cia comercial, unos requisitos especiales para el ejercicio de la venta a distancia, requisitosque provienen a su vez del art. 33 de la Ley 9/1989, de 5 de octubre, de Ordenación de laactividad comercial de Aragón: (a) Cumplir los requisitos previstos en la normativa específicareguladora de los productos objeto de esta venta; (b) Llevar y tener a disposición de las auto-ridades competentes una relación autorizada de los productos que se comercializan, de susofertas, de los centros de distribución y de los domicilios sociales, y de la recepción de pedi-dos y solicitudes de información; (c) Tener los almacenes donde se encuentren los productosen las debidas condiciones según lo establecido en la legislación vigente.

Por su parte las Comunidades de Castilla La Mancha y Asturias no exigen requisitos ensus regulaciones, sino que contemplan garantías. Así, en la primera los arts. 43 y 44 de la Ley2/2010, de 13 de mayo, de Comercio de Castilla La Mancha, define la venta distancia en elprimer precepto, mientras que en el segundo exige que se garantice que el producto real re-mitido sea de idénticas características que las del producto ofrecido, al tiempo que únicamen-te permite efectuarse el envío de productos que previamente hayan sido solicitados por losconsumidores, excepto cuando se trate de muestras o regalos de promoción, a condición deque figure claramente su carácter totalmente gratuito y la ausencia de toda obligación por par-te del consumidor. Esta misma regulación se repite en la Ley 9/2010, de 17 de diciembre, deComercio Interior de Asturias, en los artículos 44 y 45.

El País Vasco por su parte en la Ley 7/1994, de 27 de mayo, de la Actividad Comercialdedica un solo precepto —el art. 22— a la venta a distancia, si bien en el mismo define suconcepto, al tiempo que —bajo la denominación de garantías— enumera aquellas exigenciasque otras regulaciones califican como requisitos: (a) Identificación y domicilio de la empresa;(b) Los datos esenciales del producto o servicio que permitan su identificación inequívoca enel mercado; (c) Precio, forma y condiciones de pago, gastos y plazo de envío.

IV. Por último quedan aquellas Comunidades autónomas que se limitan a crear un registrode empresas de venta a distancia (art. 15 de la Ley 16/1999, de 29 de abril, de ComercioInterior de la Comunidad de Madrid), y aquellas como Navarra, que menciona las ventas a


428

A F

ondo

distancia entre las especiales, si bien no contiene regulación alguna de las mismas (art. 50 dela Ley Foral 17/2001, de 12 de julio, reguladora del Comercio en Navarra). En el caso deMurcia la Ley 11/2006, de 22 de diciembre, sobre el régimen del comercio minorista definela venta a distancia (art. 32), somete su ejercicio a autorización e inscripción (art. 33), crea elregistro de comerciantes minoristas de ventas a distancia (art. 34), y- en contra del resto deregulaciones, que contemplan requisitos o garantías- enumera en su art. 35 obligaciones delas empresas inscritas, que pasan fundamentalmente por comunicar en el plazo de tres meseslas modificaciones en los datos declarados en la comunicación del inicio de la actividad (15),así como la obligación de hacer constar en sus anuncios comerciales los datos relativos alregistro y su número de identificación nacional y autonómica.

En definitiva y a modo de balance, podemos advertir que sólo en el concepto de venta adistancia puede reconducirse la situación de la contratación electrónica de servicios turísticosentre un usuario final y una central de reservas, sin que ninguna regulación autonómica con-temple esta especialidad en sí.

V. INFORMACIÓN Y POTESTAD SANCIONADORA

El intervencionismo de la Administración no sólo se proyecta en las exigencias normativasen materia de información, sino que debe comprender asimismo los efectos y consecuenciasdel incumplimiento de sus mandatos. Por ello la Administración debe desplegar forzosamentesu potestad sancionadora en caso de trasgresión del ordenamiento jurídico.

Lejos de ser un mandato abstracto, no puede pasar desapercibido que el derecho positivosanciona el incumplimiento del deber de información. En este sentido el TRLGDCU tipifica ensu art. 49.2.b) como infracción grave el incumplimiento de las obligaciones que la regulaciónde contratos celebrados a distancia impone en materia de información y documentación quese debe suministrar al consumidor y usuario, de los plazos de ejecución y de devolución decantidades abonadas, el envío, con pretensión de cobro, de envíos no solicitados por el con-sumidor y usuario y el uso de técnicas de comunicación que requieran el consentimiento ex-preso previo o la falta de oposición del consumidor y usuario, cuando no concurra la circuns-tancia correspondiente. En su art. 51 esta norma sanciona las infracciones graves con multaentre 3.005’07 euros y 15.025’30 euros, pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar elquíntuplo del valor de los bienes o servicios objeto de la infracción.

Por su parte la Ley de Ordenación del Comercio Minorista también tipifica en su articuladoel incumplimiento del deber de información. En particular el art. 65 de la Ley 7/1996 calificacomo infracción grave la falta de veracidad en los anuncios de prácticas promocionales califi-cando indebidamente las correspondientes ventas u ofertas [ap. i)], así como cursar informa-ción errónea o claramente insuficiente cuando ésta haya sido solicitada de conformidad conla normativa de aplicación y tenga carácter esencial, se generen graves daños o exista inten-cionalidad [ap. s)].

No obstante, lo anterior no varía la apreciación que venimos sosteniendo, y es que esterégimen sancionador se aplica a cualquier operación comercial, cualquiera que sea su forma,no existiendo previsión específica para las ventas a distancia.

(15) En especial, las que afecten a la naturaleza de la empresa o signifiquen cambio de su objeto, orientación o actividad de venta;las modificaciones en la composición y estructura de sus órganos de gobierno, y los datos de identificación correspondientes,en su caso, de los nuevos administradores; y los cambios de domicilio social y la apertura o cierre de establecimientos.


429

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

VI. CONCLUSIÓN Y VALORACIÓN DE LA PROTECCIÓN JURÍDICA QUE DISPENSA LA NOR-MATIVA ADMINISTRATIVA ESTATAL Y AUTONÓMICA EN ESPAÑA AL USUARIO QUE CON-TRATA CON UNA CENTRAL ELECTRÓNICA DE RESERVAS TURÍSTICAS

El análisis que precede confirma sin lugar a dudas la orfandad en nuestro ordenamientojurídico administrativo de una protección específica del consumidor final que contrata servi-cios turísticos a través de una central electrónica de reservas.

En efecto y como ya se ha expuesto, ya sea en la legislación sectorial de turismo, en lanormativa de protección de consumidores y usuarios, o en la de comercio interior, en nues-tro derecho público las referencias a esta cuestión son meramente testimoniales.

Así, y por lo que respecta a la legislación sectorial en materia de turismo, las normas auto-nómicas regulan los derechos y obligaciones de los usuarios de servicios turísticos, entre losque se encuentra el derecho de información. No obstante, no existe en este elenco de nor-mas una protección específica para el usuario final de servicios turísticos.

En segundo término, la normativa en materia de defensa de consumidores y usuarios yasea estatal o autonómica, tampoco contempla específicamente esta protección a la que nosreferimos, reconduciendo exclusivamente la garantía del usuario final que contrata con cen-trales electrónicas de reservas turísticas al derecho de información, el desistimiento, y las ga-rantías de la ejecución de los contratos.

Por último, en la normativa sobre comercio interior, también estatal y autonómica, la regu-lación más próxima al supuesto del usuario final de un servicio turístico contratado electróni-camente con una central de reservas, es el del régimen general de la venta a distancia, que noestá pensado para esta especialidad que nos ocupa. Con carácter general esta protección sedirige a la información, esto es, a los datos que se ofrecen tanto en la prestación en sí (nivelesde calidad), como muy especialmente en cuanto al precio.

En consecuencia la conclusión que se alcanza después de todo lo anterior consiste enconstatar sin ningún género de dudas que la protección del usuario final que contrata conuna central electrónica de reservas turísticas no es completa, debiendo el operador jurídicoacudir al régimen general de la ordenación turística, de defensa de consumidores y usuarios,y de comercio interior, integrando las lagunas existentes con los principios generales del De-recho.


430

A F

ondo

Concurrencia de sanciones administrativas ypenales en el insider trading: ¿infracción del

principio ne bis in idem?

Por Julio César Vázquez CañizaresLetrado del ICAM y del ICAAH. Prof. Dr. Colaborador del Título Superior en Crimino-

logía y Ciencias Forenses del Centro Universitario Villanueva (UCM)

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.

A. Terminología, antecedentes y fundamentos.

B. Ámbito de aplicación.

C. Concepción sustantiva (o material).

D. Concepción procesal.

III. EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN LA ESFERA DEL INSIDER TRADING.

IV. REFLEXIONES Y CONCLUSIONES.

V. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN

Las conductas de insider trading tienen una regulación pormeno-rizada dentro del derecho administrativo sancionador, en la LMV (1) yen la normativa europea (2), de forma que los cimientos de la inter-

(1) Cfr. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), reformada por Ley9/1991, por Ley 37/1998, por Ley 44/2002, por Ley 47/2007 y por el Título XIV del RDL1/2010, por el que se aprueba la sociedades anónimas cotizadas (LSC), derogando los arts.111 a 117 de la LMV, con excepción de los apartados 2 y 3 del art. 114 y los arts. 116 y116 bis. Última reforma por Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y sol-vencia de entidades de crédito. Desarrollada por RD 1333/2005, en materia de abuso demercado, y el RD 1.362/2007.

(2) Cfr. Directiva del Consejo 89/592/CEE, de 13 de noviembre de 1989, sobre coordinaciónde las normativas relativas a las operaciones con información privilegiada (DC 89/592/CEE).Derogada por Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva2003/6/CE), de 28 de enero de 2003, sobre las operaciones con información privilegiada yla manipulación del mercado (abuso del mercado). Derogada a su vez por Reglamento (UE)no 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014 sobre el abusode mercado (Reglamento sobre abuso de mercado).

El principio ne bisin ídem constituye

una garantíaconstitucional, que

en el insider tradingconcede prevalencia

del derecho penalfrente al

administrativosancionador cuando

concurre la tripleidentidad, aunque

en este delitodebería regularsemás eficazmente,buscando formas

adecuadas dearticulacióncoherente y

coordinada, porquela legislación penaltiene una relación

estrecha concomplemento en laadministrativa, queen la praxis genera

colisiones.

431

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

vención penal se arraigan en la CNMV (3) —instituida como órgano administrativo competen-te para imponer una ética de los negocios— y la regulación de la LMV (4). Por su parte, dentrode la protección penal del mercado y los consumidores (5), también se regula esta cuestión(6) invocando la normativa europea (7) como fuente inspiradora, aunque deja fuera la inclu-sión de una referencia al beneficio obtenido o el perjuicio causado.

El TC dota de relevancia constitucional al principio non bis in idem (8), otorgándole reco-nocimiento y contenido al relacionarlo con los de legalidad y tipicidad (9), otorgándole suprotección, condiciona a la concurrencia de identidad de hechos, sujetos y fundamentos.

La infracción del principio ne bis in idem como un derecho fundamental (10), podría apa-recer en materia de insider trading si la duplicidad sancionadora —penal y administrativa— sediera en el momento de castigar estas conductas. Por ello, con este estudio se proyecta in-vestigar dicha cuestión, mostrando, analizando y solventando la problemática que el temaplantea.

A pesar de la distinción cuantitativa sobre la que gravita el principio ne bis in idem (11),delito e ilícito administrativo presentan una semejanza morfológica —ambos regulan la prohi-bición del uso o suministro de información privilegiada bursátil— que dificulta concretar susdiferencias, de forma que el CP (12) requiere la obtención de beneficios o la causación de

(3) Cfr. Exposición de motivos LMV, que atribuye a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) las competencias develar por la transparencia de los diversos mercados, el cumplimiento de las normas de conducta por los intervinientes y elejercicio de la potestad sancionadora.

(4) Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo/MORALES PRATS, Fermín. "Delitos relativos al mercado y a los consumidores". Derechopenal económico. Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, 2012, pág. 23.

(5) Cfr. LO 10/1995, de 23 de noviembre (LO 10/1995), del Código Penal (CP). Cfr. LO 15/2003, de 25 de noviembre (LO15/2003), por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP. Cfr. Libro II, Título XIII, Capítulo XI, sección 3ª,"De los delitos relativos al mercado y a los consumidores", Arts. 278 a 286 CP. Cfr. Arts. 287 y 288 CP. Cfr. Art. 284 CP.

(6) Cfr. Art. 285.1 CP.(7) Cfr. LO 5/2010, de 22 junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP (LO 5/2010). Cfr. Preámbulo

LO 5/2010. Cfr. Art. 1.2).a) y c) Directiva 2003/6/CE.(8) Aunque el TC usa la formula non bis in idem, el TJCE usa la del ne bis in idem, que entendemos más correcta, porque estamos

en un mundo globalizado y, además, como veremos en el epígrafe correspondiente, el ne ocupa un lugar más alto en la escalade negaciones latinas.

(9) Cfr. STC 2/1981, de 30 enero. Cfr. Arts. 9.3 y 25.1 CE.(10) Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. "El abuso de información privilegiada en el Derecho español vigente y en el Proyecto de Código

Penal". Hacia un nuevo Derecho penal económico europeo (Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann). BOE, Madrid,1995, págs. 54-61. Cfr. ENTRENA RUÍZ, Daniel. El empleo de información privilegiada en el mercado de valores: un estudio desu régimen administrativo sancionador. Thomson Civitas, Madrid, 2006, págs. 355 y ss. Cfr. FERRADIS CIPRIÁN, Daniel/MAR-TÍNEZ GARAY, Lucía. Tratamiento penal del abuso de información privilegiada en el mercado financiero. Estudios Penales yCriminológicos, no 23, 2003, págs. 165 y ss. Cfr. GIUDICELLI-DELAGE, Genevieve. "El delito de iniciados en el Derecho fran-cés". Hacia un Derecho penal económico europeo (Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann). BOE, Madrid, 1995, págs.407 y ss. Cfr. GÓMEZ INIESTA, Diego José. La utilización abusiva de información privilegiada en el mercado de valores. Mc-Graw Hill, Madrid, 1997, págs. 445 y ss. "Las sanciones administrativas y penales en el ámbito del mercado de valores". ALON-SO UREBA, Alberto/MARTÍNEZ-SIMANCAS Sánchez, Julián (Dirs). Instituciones del Mercado Financiero. Vol. VI. La Ley Actuali-dad, 1999, págs. 3956 y ss. Cfr. JERICÓ OJER, Leticia. "Utilización de información privilegiada en el ámbito del mercado devalores". CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Dir). Derecho Penal de la Empresa. Universidad Pública de Navarra, D.L., Pamplona,2002, págs. 190 y ss. Cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, Aurora. "Información privilegiada (Abuso de)". Enciclopedia Jurídica Básica. Vol.III, Cívitas, Madrid, 1995, pág. 3561. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal Económico. Tirant lo Blanch, Valen-cia, 2002, pág. 126. Cfr. PRIETO DEL PINO, Ana María. El Derecho penal ante el uso de información privilegiada en el Mercadode Valores. Aranzadi, Navarra, 2004, pág. 316. Cfr. PUENTE ABA, Luz María/PERNAS GARCÍA, Juan José. La represión de losilícitos penales y administrativos en el mercado de valores: el abuso de la información privilegiada. Anuario euro-peruano dederecho del comercio, no 1, 2004, págs. 347 y 365. Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Fernando. "Delitos bursátiles". Nuevas formas dedelincuencia. Revista Poder Judicial, no especial IX, Madrid, 1988, pág. 262. Cfr. VARELA VARAS, Ángel. La información privile-giada. Insider trading u operaciones de iniciados. Actualidad del Mercado Financiero, no 3, 1992, pág. 11.

(11) Cfr. BOIX REIG, Francisco Javier. "La jurisprudencia constitucional sobre el principio non bis in idem". Homenaje al Profesor Dr.Gonzalo Rodríguez Mourullo. Civitas, Pamplona, 2005, pág. 123.

(12) Cfr. Art. 285 CP.

Concurrencia de sanciones administrativas y penales en el

432

A F

ondo

insider trading

perjuicios, y la LMV (13) prescinde de éstos, sancionando la recomendación de operacionesbasadas en esta información.

El límite cuantitativo de 600.000 euros (14) marca la frontera entre la infracción penal y laadministrativa (15), aunque para los seguidores de la teoría de que el beneficio-perjuicioconstituye un resultado típico, siempre debe valorarse la cuestión porque aunque no se al-cance este límite, habría una tentativa punible si el autor con dolo directo o eventual (16) pre-tendía o aceptaba superarlo.

II. EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM

A. Terminología, antecedentes y fundamentos

1. Concepto

El ne bis in idem (17) —también llamado non bis in idem (18)— es un aforismo latino quesignifica «no dos veces sobre lo mismo» (19), que pretende decir que un sujeto no puede serjuzgado dos veces por los mismos hechos, para impedir que subsista una intimidación per-manente sobre la persona que hubiera sido sometida a un proceso anterior.

Se trata de un juicio de interpretación expresado en criterios lógicos, para que lo cumpli-do no deba volver a cumplirse, a fin de solucionar el conflicto entre la búsqueda de justiciamaterial y la idea de seguridad jurídica, que se traduce en un impedimento procesal que im-posibilita interponer una nueva acción y abrir un segundo proceso con el mismo objeto (20).

Así, el principio garantiza a los sujetos no ser nuevamente juzgados por el mismo delito oinfracción, con independencia de la condena o absolución del juicio primigenio.

2. Argumentos terminológicos

Para referirse a la prohibición de castigar reiteradamente los mismos hechos se utiliza in-diferentemente la expresión non (21) o ne (22) bis in idem, porque la preferencia fonética y

(14) Loc. cit.(15) Cfr. JERICÓ OJER, Leticia. Óp. cit., pág. 190. Cfr. PUENTE ABA, Luz María/PERNAS GARCÍA, Juan José. Óp. cit., pág. 366.(16) Sin dolo no habría tentativa, sino una comisión imprudente atípica.(17) Cfr. MAIBER, B. J. Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (Ne bis in Idem). Doctrina penal no 35, 1986. pág. 415, nota

1. Apud. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulación de sanciones penales y administrativas: Sentido y alcance del prin-cipio "ne bis in idem". Bosch. Barcelona, 1998, pág. 35, nota 8.

(18) Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Óp. cit., págs. 388 y 389.(19) Cfr. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Repertorio jurídico de principios generales del derecho, locuciones, máximas y afo-

rismos latinos y castellanos. 4ª. Ed. ampliada por Ana María Cabanellas de las Cuevas. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 2003, pág.175.

(20) Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Óp. cit., págs. 388 y 389.(21) "Non" significa "que no", y es una prohibición con subjuntivo en estilo directo.(22) "Ne" significa "que no", y es una prohibición con subjuntivo en estilo indirecto.

Julio César Vázquez Cañizares

433

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

(13) Cfr. arts. 81 y 99 LMV.

el deseo de convertir la alocución al estilo directo, ha supuesto que se use la fórmula non bisin idem, cuando el principio aparece formulado con el brocardo ne bis in idem crimen iudice-tur (23), de forma que sería más deseable usar la formula ne bis in idem, porque las reseñasoriginarias sobre este principio se formulan con la partícula «ne» en vez de «non» (24).

El origen de la frase es griego (25), recogiéndose por primera vez por la Athenaion Poli-teia (26), aunque por nuestra tradición romana si rige un subjuntivo, la negación se hace conne en latín original, diferenciándose del non, en que este vocablo es más moderno, al haber-se divulgado por el latín vulgar (27), aunque actualmente la cuestión no se ha resuelto, por-que el TJCE usa el ne y el TC el non, entendemos que el ne ocupa un lugar más alto en laescala de negaciones latinas, por lo que su uso es más correcto.

3. Antecedentes legislativos

Aunque el reconocimiento del principio es relativamente reciente (28), porque nuestratradición jurisprudencial y legal se inscribe en la coexistencia compatible de sanciones pena-les y administrativas (29), el TC lo reconoce como derecho fundamental —si bien, la CE no lorecoja expresamente—, apareciendo regulado en varios textos nacionales (30) e internaciona-les (31).

Como ya hemos apuntado, el origen de la frase es griego (32), aunque por nuestra tradi-ción se puede ubicar en Roma, ya que en esa época en los procesos judiciales, una vez naci-da la relación jurídica procesal, se prohibía promover un nuevo juicio o una segunda deman-da sobre la misma materia, como consecuencia derivada del carácter preclusivo que definía elproceso a partir de la litis contestatio, pero el demandado debía ejercitarla en vía de excep-ción, tras la contestación de la demanda y la fijación de la litis, de forma que no operaba auto-máticamente (33).

Este principio se desarrolló en la mayoría de los sistemas jurídicos de origen latino, a cau-sa de la unificación realizada por el Derecho Canónico y Civil, a través del Corpus Iuris Civilis

(23) "Ne bis in idem crimen iudicetur" significa "que no se juzgue el crimen dos veces". Cfr. BENLLOCH PETIT, Guillermo. El princi-pio de no bis in idem en las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario. Revista Poder Judicial, no 51, Madrid,1998, pág. 305. Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu/GALLEGO SOLER, José Ignacio. Infracción administrativa e infracción pe-nal en el ámbito medioambiental: non bis in idem material y procesal (Comentario a la STC 177/1999, de 11 de octubre).Actualidad Penal, no 8, 2000, pág. 161. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio: non bis in idem. Cuadernos LuisJiménez de Asúa, no 19, Dykinson, Madrid, 2004, págs. 14 y 17. Cfr. ENTRENA RUÍZ, Daniel. Óp. cit., pág. 355.

(24) Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Óp. cit., págs. 35 y 36.(25) Formulada como "Oi nomoi douk eosi dis pros ton autón peri ton autoon".(26) Cfr. Constitución de Atenas del siglo VI a.C. recogida en las citas de Demóstenes en su diatriba contra Leptino.(27) Justiniano recogió el principio en el Corpus Iuris Civilis en el siglo VII, posteriormente Alfonso X de Castilla lo recopiló en la Ley

de las Siete Partidas en el siglo XIII, a través de los brocardos "bis de eadem re agere non licet" y "bis de eadem re ne sit actio".(28) Cfr. DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Teoría y práctica o el Dr. Jekill y Mr. Hide (A propósito de la sentencia del Tribunal Cons-

titucional 177/1999, de 11 de octubre, sobre el principio "ne bis in idem"). Actualidad Penal, no 22, 2000, pág. 474. Cfr.ENTRENA RUÍZ, Daniel. Óp. cit., pág. 357.

(29) Cfr. PÉREZ MANZANO, Mercedes. La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002,pág. 18.

(30) Cfr. Art. 133 de la LRJAPPAC. Cfr. Art. 5.1 RD 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedi-miento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Cfr. Art. 114.1º LECr.

(31) Cfr. Art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Cfr.Art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

(32) Cfr. Constitución de Atenas del siglo VI a.C. recogida en las citas de Demóstenes en su diatriba contra Leptino, formulada como"Oi nomoi douk eosi dis pros ton autón peri ton autoon".Formulada como "Oi nomoi douk eosi dis pros ton autón peri tonautoon". También Platón recoge de alguna forma el significado de la máxima.

(33) Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Óp. cit., págs. 31 a 164.


434

A F

ondo

insider trading

de Justiniano (34), y posteriormente en el Derecho Español, con las Siete Partidas del ReyAlfonso X de Castilla (35). Pero a partir de la Revolución Francesa se impuso el primer cambioen el derecho positivo, al formularse respecto de la cosa juzgada, el vocablo non bis in idem.

4. Fundamento del principio

Si bien, hay quien afirma que la no imposición de sanciones al mismo sujeto por el mismohecho, se cimienta en los principios de seguridad jurídica —que imposibilita la permanenciade la amenaza de sanciones simultáneas o sucesivas diferentes—, y de culpabilidad —evitandola imposición de una sanción que supere el límite proporcional a la culpabilidad— (36), elprincipio ne bis in idem se fundamenta en los de justicia, igualdad (37) y seguridad jurídica(38), aunque su concepción sustantiva se concreta además en los de legalidad y proporciona-lidad (39), debiendo añadirse en su concepción procesal los de subsidiariedad y tutela judicialefectiva sin indefensión (40).

B. Ámbito de aplicación

El TC (41) se pronunció por primera vez sobre la prohibición de incurrir en bis in idemrespecto a las relaciones entre sanciones penales y administrativas, de forma que su aplica-ción pueda darse (42) cuando se inician dos procesos administrativos y/o penales por losmismos hechos (43), o cuando aún no hubiese recaído sentencia penal y se abre un procedi-miento administrativo sancionador, o cuando se pone una sanción administrativa además dela penal, o cuando se utiliza un concurso de delitos existiendo realmente uno de leyes (44).

El verdadero alcance del ne bis in idem procesal cierra la posibilidad de abrir otro procesosi el penal o el administrativo han llegado a su término, independientemente de su resultado(45).

En la praxis, quien está inmerso en un procedimiento administrativo invocará la vulnera-ción del principio en la jurisdicción contencioso-administrativa o directamente en la penal,donde, para impedir que la actuación administrativa indebida frene el ejercicio de la potestad

(34) Justiniano recogió el principio en el Corpus Iuris Civilis en el siglo VII.(35) Alfonso X de Castilla lo recopiló en la Ley de las Siete Partidas en el siglo XIII. Cfr. Ley de las Siete Partidas, Libro II, Título XIV,

De los Pleytos, Leyes XII y XIII.(36) Cfr. Art. 24.1 CE. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Óp. cit., págs. 20 y 74.(37) Cfr. Art. 1 CE.(38) Cfr. Art. 9.3 CE.(39) Cfr. STC 2/1981, de 30 enero. Cfr. Arts. 9.3 y 25.1 CE.(40) Cfr. Art. 24.1 CE. Cfr. BOIX REIG, Francisco Javier. Óp. cit., pág. 129. Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Óp. cit., págs.

406 y ss. Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ne bis in idem material y procesal. Revista de Derecho, no 9, Facultad deCiencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, Managua, 2005, pág. 10. Cfr. PUERTA LUIS, Luis Román. Duplicidad sanciona-dora: administrativa y penal: "non bis in idem". Cuadernos de derecho judicial, no 4, 2003, pág. 44. Cfr. TORRES FERNÁNDEZ,María Elena. El principio non bis idem en la jurisprudencia constitucional. Revista La Ley, no 4, 2000, pág. 1548.

(41) Cfr. STC 2/1981, de 30 enero, que indica que el principio non bis in idem supone la inexistencia de una relación de suprema-cía especial de la Administración, que imposibilita la duplicidad de sanciones -administrativa y penal- cuando se aprecie identi-dad de sujeto, hecho y fundamento.

(42) Cfr. BOIX REIG, Francisco Javier. Óp. cit., pág. 130. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Óp. cit., pág. 18. Cfr. TORRESFERNÁNDEZ, María Elena. Óp. cit., págs. 1548 y 1549.

(43) Cfr. GÓMEZ INIESTA, Diego José. "Las sanciones administrativas y penales en el ámbito del mercado de valores". Óp. cit., pág.3960.

(44) Cfr. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 42.(45) Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan José/HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. "Principio de legalidad y "ne bis in idem". CARBONELL

MATEU, Juan Carlos (Coord.) Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal. Dykinson, Madrid, 2005, pág. 170.


435

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

punitiva penal, se aplicará la pena reduciendo la cuantía de la sanción administrativa (46),aminorando los efectos del ne bis in idem sustantivo, pero dejando sin efecto su vertienteprocesal (47),

Lo anterior, ha sido rebatido por el TC (48), porque una vez impuesta una sanción encualquier orden, no cabe aplicar otra sin quebrantar el derecho fundamental de no ser conde-nado por los mismos hechos dos veces, dejando a la Administración la determinación de laconducta que merece una sanción penal o administrativa, legitimando así su actuación, e im-pidiendo que la jurisdicción penal aplicara la pena por el delito, invirtiendo así el orden legalde prelación que otorga prevalencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa (49).

C. Concepción sustantiva (o material)

La faceta sustantiva apunta a que nadie puede ser sancionado dos veces por un mismohecho, tanto en una misma jurisdicción, como en ambas —penal y/o administrativa—, admi-tiéndose solo la duplicidad sancionadora, cuando las normas protejan distintos intereses, oexistan relaciones de sujeción especial entre la Administración y los sujetos (50).

Esta prohibición se cimienta en los principios de legalidad, donde la consecuencia de ladoble imposición será, que el sujeto cuando cometa un hecho jurídicamente relevante no sa-brá a qué atenerse, y proporcionalidad (51), donde supondrá sancionar la conducta por enci-ma de su gravedad (52). Además, deben añadirse el de subsidiariedad (53), cuando para lo-grar un fin preventivo idéntico no concurra otra pena menos grave (54), y los de culpabilidady seguridad jurídica (55).

En todo caso, para su aplicación, el TC exige que en el ne bis in idem concurra la identi-dad de hechos, sujetos y fundamentos (56).

D. Concepción procesal

Aunque algunos sostienen que la concepción procesal tiene entidad propia y no es unmero complemento de la sustantiva, cuyos efectos se materializan en la prevalencia de la ju-

(46) Cfr. SSAP Castellón, de 4 de noviembre de 1992 y Santa Cruz de Tenerife, de 27 de junio de 1997. Cfr. AAP Castellón, de 5 demarzo de 1996.

(47) Cfr. STC 152/2001, de 2 de julio, que rechazó el amparo por falta de un requisito formal en la interposición del recurso, al nohaber agotado el afectado todos los recursos judiciales utilizables conforme al Art. 44.1 a) y c) LOTC, a pesar de reconocer laevidente infracción de la vertiente procesal del ne bis in idem, existiendo simultáneamente un proceso penal y un procedimien-to administrativo sancionador por los mismos hechos. Cfr. Art. 44.1 a) y c) LOTC. Cfr. FERRADIS CIPRIÁN, Daniel/MARTÍNEZGARAY, Lucía. Óp. cit., pág. 164.

(48) Cfr. STC 177/1999, de 11 de octubre.(49) Cfr. ENTRENA RUÍZ, Daniel. Óp. cit., pág. 363. Cfr. NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. 4ª Ed. Tec-

nos, Madrid, 2005, págs. 486 y ss. Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La garantía del "ne bis in idem" en el ordenamiento jurídi-co-penal. Jurista Editores, Lima, 2006, págs. 90 y ss.

(50) Cfr. SSTC 234/1991, de 10 de diciembre; 112/1990, de 18 de junio y 2/1981, de 30 de enero.(51) Cfr. SSTC 2/2003, de 16 de enero; y 2/1981, de 30 enero. Cfr. Arts. 9.3 y 25.1 CE.(52) Cfr. BOIX REIG, Francisco Javier. Óp. cit., pág. 129. Cfr. IGLESIAS MACHADO, Salvador/MORENO Y BRAVO, Emilio. La prohibi-

ción de la duplicidad de sanciones y el principio "non bis in idem" desde la jurisprudencia constitucional y penal. Cuadernos dePolítica Criminal, no 89, Edersa, Madrid, 2006, pág. 76. Cfr. PÉREZ MANZANO, Mercedes. Óp. cit., pág. 26. Cfr. TORRES FER-NÁNDEZ, María Elena. Óp. cit., pág. 1548.

(53) Cfr. Art. 24.1 CE. Cfr. BOIX REIG, Francisco Javier. Óp. cit., pág. 129. Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Óp. cit., págs.406 y ss. Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Óp. cit., pág. 10. Cfr. PUERTA LUIS, Luis Román. Óp. cit., pág. 44. Cfr.TORRES FERNÁNDEZ, María Elena. Óp. cit., pág. 1548.

(54) Cfr. BENLLOCH PETIT, Guillermo. Óp. cit., págs. 51 y ss. Cfr. TORRES FERNÁNDEZ, María Elena. Óp. cit., pág. 1548.(55) Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Óp. cit., págs. 20 y 74.(56) Cfr. SSTC 204/1996, de 16 de septiembre; 254/1990, de 15 de octubre y 2/1981, de 30 de enero. Cfr. Arts. 9.3 y 25.1 CE.

Concurrencia de sanciones administrativas y penales en el insider trading

436

A F

ondo

risdicción penal sobre la administrativa (57), esta vertiente procesal estará íntimamente unidaa la excepción de «cosa juzgada» como garantía procesal, por lo que será un complemento dela material (58), de forma que ningún ciudadano puede pasar por un doble procedimiento —ser juzgado dos veces— por los mismos hechos.

La interdicción de duplicidad sancionadora al ciudadano, es un derecho fundamental uni-do indisolublemente a su garantía jurisdiccional, compartiendo ambas idéntico fundamento ynaturaleza, existiendo por tanto, una relación inescindible y sustancial entre las vertientes ma-terial y procesal (59).

Esta prohibición gravita en el derecho a un proceso con garantías y a la tutela judicial efec-tiva sin indefensión (60), de forma que sea imposible «duplicar» o «reabrir» la causa contra unsujeto, evitando así su inseguridad jurídica (61).

Si bien, la vertiente es extensiva a otras consecuencias, como la necesidad de respetar lacosa juzgada, el posterior control de los actos administrativos por la Autoridad judicial, la su-bordinación a esta Autoridad por la Administración —que no podrá instar la ejecución de pro-cedimientos o actos sancionadores, mientras la Autoridad judicial no se pronuncie sobre he-chos que pudieran ser constitutivos de delito o falta (62)—, y la vinculación de la Administra-ción a los hechos probados judicialmente, al instar un proceso sancionador posterior (63).

Sin embargo, hay quien afirma que la finalidad del principio, es evitar una doble sanción yno un doble procedimiento, de forma que el carácter vinculante de los hechos probados en lajurisdicción penal y la subordinación de la Administración a la misma, componen normas in-cardinables en la concepción material y no en la procesal (64).

5. La triple identidad

La aplicación del ne bis in idem exige para el TC (65) que concurra la triple identidad (66)de hechos —eadem res—, sujetos —eadem persona— y fundamentos —eadem causa pretendi —.

(57) Cfr. TORRES FERNÁNDEZ, María Elena. Óp. cit., pág. 1550.(58) Cfr. BENLLOCH PETIT, Guillermo. Óp. cit., págs. 307, 327 y 331. Cfr. BOIX REIG, Francisco Javier. Óp. cit., pág. 131. Cfr. BUS-

TOS RAMÍREZ, Juan José/HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Óp. cit., pág. 169.(59) Cfr. BOIX REIG, Francisco Javier. Óp. cit., pág. 131.(60) Cfr. Art. 24.1 CE. Cfr. BOIX REIG, Francisco Javier. Óp. cit., pág. 129. Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Óp. cit., págs.

406 y ss. Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Óp. cit., pág. 10. Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Óp. cit., págs.20 y 74. Cfr. PUERTA LUIS, Luis Román. Óp. cit., pág. 44. Cfr. TORRES FERNÁNDEZ, María Elena. Óp. cit., pág. 1548.

(61) Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Óp. cit., pág. 11.(62) Cfr. Art. 133 LRJAPPAC.(63) Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu/GALLEGO SOLER, José Ignacio. Óp. cit., pág. 162. Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Mi-

guel. Óp. cit., pág. 11. Cfr. PÉREZ MANZANO, Mercedes. Óp. cit., págs. 27 y 59. Cfr. TERRADILLOS BASOCO, Juan María.Empresa y Derecho Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, pág. 132. Cfr. TORRES FERNÁNDEZ, María Elena. Óp. cit., pág. 1550.

(64) Cfr. VALENCIA MARTÍN, Germán. "El derecho a la legalidad sancionadora en el ámbito administrativo". CASAS BAAMONDE,María Emilia/RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Miguel (Dirs.)/PÉREZ MANZANO, Mercedes/BORRAJO INIESTA, Ignacio(Coords.). Comentarios a la Constitución española. Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2008, pág. 758.

(65) Cfr. SSTC 204/1996, de 16 de septiembre; 3154/90 de 14 de octubre; 254/1990, de 15 de octubre y 2/1981, de 30 deenero. Cfr. Arts. 9.3 y 25.1 CE. Cfr. SSTS 1908/2006, de 11 de enero de 2007; 505/2006, de 10 de mayo y 622/2005, de27 de mayo.

(66) Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos. El Principio de Ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tribunal Consti-tucional (Centro de Estudios Constitucionales). La jurisprudencia y doctrina Penal Constitucional. Palestra, Lima, 2006, pág.310.


437

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

1. Identidad de hechos

Su determinación se estudia desde una configuración normativa y desde un plano natura-lista, lo que supone una mayor complejidad de la identidad de los hechos.

La primera evalúa los hechos desde la representación de las disposiciones que regulan lasinfracciones concretas, es decir, se valora el suceso real, atendiendo a las piezas relevantespara conformar el delito y la infracción administrativa respectiva, analizándose un hecho, y noun crimen (67).

La segunda valora el hecho en función del suceso de la vida real que genera las sancio-nes, analizando los elementos fácticos del suceso natural y no el contenido de las normas, sinconsiderar los hechos irrelevantes para integrar las infracciones sancionadas (68).

La corriente normativa es la más aceptada por la doctrina, e incluso los procesalistas hanabandonado la naturalista porque se analiza un hecho y no un crimen, de forma que la califi-cación jurídica carecerá de relevancia para estimar la concurrencia de bis in idem (69).

2. Identidad de sujetos o subjetiva

La identidad subjetiva supone que la misma persona tiene que incurrir en la doble san-ción.

Establecer la identidad de las personas físicas no admite dificultad al ser simplemente no-minal, al contrario que cuando en el procedimiento penal estemos ante una persona física, yjurídica en el administrativo, pues nominativamente son entidades jurídicas independientes yautónomas, sin identidad de sujetos (70).

Aunque actualmente las personas jurídicas son responsables penalmente (71), deberíaapreciarse si las personas físicas y jurídicas forman un ente único, al castigar a la empresacomo tal y al empresario como su representante (72), y no si son entes autónomos, de formaque conforman un sujeto idéntico respecto a la norma vulnerada y su sanción, porque laspersonas físicas operan en nombre de las jurídicas que no pueden contravenir la norma porsí, de forma que la transgresión de una norma por una persona jurídica procede de la realiza-da por la física (73).

Pero la Doctrina (74) niega que pueda apreciarse la identidad de sujeto, aunque desde unpunto de vista formal, la persona física controle materialmente la empresa (75).

3. Identidad de fundamento

Esta identidad se identifica con el bien jurídico protegido por la norma.

(67) Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Óp. cit., pág. 16. Cfr. PÉREZ MANZANO, Mercedes. Óp. cit., pág. 101.(68) Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Óp. cit., pág. 17.(69) Ibíd., pág. 16. Cfr. PÉREZ MANZANO, Mercedes. Óp. cit., pág. 101.(70) Cfr. STC 177/1999, de 11 de octubre.(71) Cfr. Art. 31.bis CP.(72) Cfr. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Óp. cit., pág. 481. Cfr. PÉREZ MANZANO, Mercedes. Óp. cit., pág. 126. Cfr. TORRES

FERNÁNDEZ, María Elena. Óp. cit., pág. 1548.(73) Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Óp. cit., pág. 16. Cfr. PÉREZ MANZANO, Mercedes. Óp. cit., págs. 127 y ss.(74) Cfr. STC 177/1999, de 11 de octubre. Cfr. ATC 355/1991, de 29 de octubre.(75) Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu/GALLEGO SOLER, José Ignacio. Óp. cit., pág. 165.


438

A F

ondo

insider trading

El TC apunta a la idea del interés o el bien jurídico protegido con una perspectiva de ladefensa social, para fijar cuándo se trata de un fundamento idéntico o distinto (76), pero sininstaurar una noción genérica de fundamento (77).

Para algunos autores, la referencia indeterminada a la finalidad protectora de las diferentesregulaciones no basta, sino que el fundamento tiene su concreción en la ratio legis que sos-tiene la aplicación normativa, atendiendo al bien jurídico protegido determinado y su afecta-ción, analizando todos los componentes integradores de la contravención (78).

Otros sugieren que se debe diferenciar entre bien jurídico y bien jurídico-penal para anali-zar la identidad de fundamento (79).

También hay quien afirma que habría identidad de fundamento, al verificar si la sanciónpenal comprende todo el contenido de ilicitud de la infracción administrativa, de forma quesolo existe bis in idem cuando el desvalor de la acción y del resultado de ambas infraccioneses idéntico (80).

III. EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM EN LA ESFERA DEL INSIDER TRADING

En principio, la duplicidad sancionadora del insider trading en la esfera administrativa ypenal, no quebrantaba el ne bis in idem antes de la incriminación penal del delito, porqueambas normativas protegían bienes jurídicos distintos y autónomos (81).

Pero actualmente, si la duplicidad sancionadora se diera en el momento de castigar lasconductas de insider trading, podría aparecer la infracción del principio ne bis in idem comoun derecho fundamental (82), resolviéndose la cuestión en atención al fundamento de ambassanciones, de forma que si es distinto no se aplicaría el principio (83).

Así, en el ámbito concreto de las operaciones de insider trading, si la Administración im-pusiera una sanción administrativa antes que la jurisdicción penal, ésta segunda debería abs-tenerse de dictar sentencia condenatoria, porque el delito y la infracción administrativa en lasoperaciones de los iniciados tienen el mismo fundamento jurídico, de forma que desde la ver-

(76) Cfr. SSTS de 21 de enero de 1990, con la condena en jurisdicción penal por un delito y por la Autoridad Gubernativa, en razóna que en el segundo supuesto se trata de prevenir el delito tratando de erradicar e impidiendo la extensión del mismo; y de 12de julio de 2001.

(77) Cfr. PÉREZ MANZANO, Mercedes. Óp. cit., págs. 116 y ss. Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Óp. cit., pág. 19.(78) Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Óp. cit., pág. 19. Cfr. PÉREZ MANZANO, Mercedes. Óp. cit., págs. 118 y ss.(79) Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu/GALLEGO SOLER, José Ignacio. Óp. cit., pág. 168.(80) Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Óp. cit., pág. 20.(81) Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. "El abuso de información privilegiada en el Derecho español". Estudios de Derecho penal eco-

nómico. Universidad Castilla La Mancha, 1994, pág. 69. Cfr. BAUCELLS LLADÓS, Joan. "Delitos contra el patrimonio y el ordensocioeconómico. Comentario al art. 285". CÓRDOBA RODA, Juan/GARCÍA ARÁN, Mercedes (Dirs). Comentarios al Código Pe-nal. Parte Especial. Tomo I. Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 1060.

(82) Cfr. ARROYO ZAPATERO, L. "El abuso de información privilegiada en el Derecho español vigente y en el Proyecto de CódigoPenal". Óp. cit., págs. 54 y ss. Cfr. ENTRENA RUÍZ, Daniel. Óp. cit., págs. 355 y ss. Cfr. FERRADIS CIPRIÁN, Daniel/MARTÍNEZGARAY, Lucía. Óp. cit., págs. 165 y ss. Cfr. GIUDICELLI-DELAGE, Genevieve. Óp. cit., págs. 407 y ss. Cfr. GÓMEZ INIESTA,Diego José. La utilización abusiva de información privilegiada en el mercado de valores. Óp. cit., págs. 445 y ss. "Las sancionesadministrativas y penales en el ámbito del mercado de valores". Óp. cit., págs. 3956 y ss. Cfr. JERICÓ OJER, Leticia. Óp. cit.,págs. 190 y ss. Cfr. MARTÍNEZ FLÓREZ, Aurora. Óp. cit., pág. 3561. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Óp. cit., pág. 126.Cfr. PRIETO DEL PINO, Ana María. Óp. cit., pág. 316. Cfr. PUENTE ABA, Luz María/PERNAS GARCÍA, Juan José. Óp. cit., págs.347 y 365. Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Óp. cit., pág. 262. Cfr. VARELA VARAS, Ángel. Óp. cit., pág. 11.

(83) Cfr. FERRADIS CIPRIÁN, Daniel/MARTÍNEZ GARAY, Lucía. Óp. cit., págs. 164 y ss. Cfr. JERICÓ OJER, Leticia. Óp. cit., pág. 190.Cfr. PUENTE ABA, Luz María/PERNAS GARCÍA, Juan José. Óp. cit., pág. 365. Cfr. SÁNCHEZ CALERO, Fernando. Óp. cit., pág.263.


439

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

tiente procesal, si ha llegado a término cualquiera de los procesos, se niega la posibilidad deabrir otro con independencia del resultado del primigenio (84).

No obstante, el derecho positivo parece admitir la doble sanción, porque, aunque las au-toridades administrativas, si aprecian que los hechos pueden constituir delito, enviarán el ex-pediente sancionador al juez penal, supeditando la potestad sancionadora al proceso penal, laLMV (85) permite imponer sanciones administrativas una vez que en el orden penal existasentencia firme (86), admitiéndose la doble sanción cuando un mismo hecho se subsuma enla norma penal y administrativa, que se solucionará conforme al concurso de leyes (87) o alconcurso ideal entre el delito y la infracción, estableciéndose así qué precepto alcanza el con-tenido total del injusto, y siendo imposible, se incluiría todo el desvalor del hecho aplicandoun concurso ideal entre las infracciones (88).

Así, cuando un hecho pueda constituir infracción administrativa y penal, existirá un con-curso aparente de leyes, que aplicando el principio de consunción, se resolverá a favor de lainfracción penal, que tiene mayor contenido de antijuridicidad y consume a la administrativa(89).

Pero, aunque la solución por aplicación del concurso de leyes pueda admitirse desde unaperspectiva material, desde la formal no es factible, porque en el insider trading una sanciónse establece por la normativa administrativa y la otra por la penal, y el art. 8 CP (90) se cir-cunscribe exclusivamente a hechos que puedan calificarse como delitos (91).

Si en ambos preceptos se delimita el bien jurídico protegido, atendiendo a una distincióncuantitativa, habría que admitir la eficacia del ne bis in idem, que no se vulneraría de tener encuenta criterios cualitativos, de forma que aunque ambas regulaciones protegen el mismobien jurídico -la confianza del inversor en el correcto funcionamiento del sistema bursátil-, sevulnerará el principio cuando las operaciones se subsumieran en la infracción administrativa yel tipo básico penal (92), y no cuando deba ser castigado por el subtipo agravado (93), por-que aquí también se pone en peligro o lesiona la estructura económica del sistema en su con-junto, además de la confianza del inversor (94).

(84) Cfr. ENTRENA RUÍZ, Daniel. Óp. cit., pág. 363.(85) Cfr. art. 96 LMV.(86) Cfr. FERRADIS CIPRIÁN, Daniel/MARTÍNEZ GARAY, Lucía. Óp. cit., págs. 165 y 166. Cfr. GIUDICELLI-DELAGE, Genevieve. Óp.

cit., pág. 407. Cfr. GÓMEZ INIESTA, Diego José. La utilización abusiva de información privilegiada en el mercado de valores.Óp. cit., pág. 445. "Las sanciones administrativas y penales en el ámbito del mercado de valores". Óp. cit., pág. 3957. Cfr.PÉREZ MANZANO, Mercedes. Óp. cit., pág. 18. Cfr. SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Responsabilidad penal de Administradores desociedades y auditores de cuentas. Actualidad Penal, no 2, 1993, pág. 394.

(87) Cfr. STC de 10 de noviembre de 1990, que indica que "es indudable que el principio non bis in idem no resulta vulneradocuando las penas se aplican por acciones típicas diversas. La punibilidad acumulativa que se fundamenta en un concurso realde delitos no determina vulneración alguna de este principio precisamente por la diversidad de acciones sancionadas".

(88) Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan José/HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Óp. cit., pág. 167. Cfr. GÓMEZ INIESTA, Diego José. Lautilización abusiva de información privilegiada en el mercado de valores. Óp. cit., págs. 445 y ss. "Las sanciones administrativasy penales en el ámbito del mercado de valores". Óp. cit., pág. 3957.

(89) Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan José/HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Óp. cit., pág. 167.(90) Cfr. Art. 8 CP.(91) Cfr. JERICÓ OJER, Leticia. Óp. cit., pág. 191.(92) Cfr. art. 285.1 CP.(93) Cfr. art. 285.2 CP.(94) Cfr. FERRADIS CIPRIÁN, Daniel/MARTÍNEZ GARAY, Lucía. Óp. cit., pág. 166. Cfr. JERICÓ OJER, Leticia. Óp. cit., pág. 192. Cfr.

PUENTE ABA, Luz María/PERNAS GARCÍA, Juan José. Óp. cit., pág. 367.


440

A F

ondo

insider trading

sanción correspondiente en su caso, de forma que los sancionados por la CMNV invocaráncomo fundamento jurídico la infracción del principio ne bis in idem, porque el órgano admi-nistrativo resolvía y sancionaba estando irresuelto el proceso penal, teniendo que retrotraerseal momento inmediatamente anterior a la imposición de la sanción todas las actuaciones, yesperar a la firmeza de la resolución penal que recayera.

Conforme a la LMV (96) respecto a la duplicidad sancionadora, la jurisdicción penal pre-domina sobre el procedimiento administrativo, que tendrá que respetar los hechos probadosde la primera, de forma que cuando la Administración aplique la sanción respectiva en el pro-cedimiento administrativo tras la absolución penal, no se infringe la vertiente procesal delprincipio, pero no será conciliable con su vertiente material, en consonancia con la línea juris-prudencial del TC (97), si existe condena en la jurisdicción penal (98) y la Administración apli-ca después por el mismo hecho una sanción administrativa (99), porque protegen el mismobien jurídico (100), aunque, pese a la existencia de la triple identidad de sujetos, hecho y fun-damento, sí se admite la duplicidad sancionadora cuando el sujeto ostenta una relación desujeción especial con la Administración, como cuando el sujeto no interviene permanente-mente en el mercado, sino tan solo ocasionalmente (101).

IV. REFLEXIONES Y CONCLUSIONESEl principio del ne bis in ídem, constituye una garantía constitucional implícitamente reco-

nocida en nuestra Carta Magna y desarrollada por la doctrina del TC, así como en normas conrango de ley.

La tesis que tiene mayor aceptación, es la de la prevalencia del derecho penal frente aladministrativo sancionador, imponiendo límites en la potestad sancionadora de la Administra-ción, que estará supeditada a los pronunciamientos jurisdiccionales en muchos casos, de for-ma que si existe contradicción entre una actuación jurisdiccional y administrativa, la primeraprevalece, aunque creemos que, en razón a que no puede detenerse la eficacia sancionadora,se establece una premisa equívoca cuando se respetan las garantías procesales de los admi-nistrados, las cuales están sujetas a control jurisdiccional.

Así, cuando exista una sentencia condenatoria penal, quedaría proscrita la posibilidad desancionar en la vía administrativa por el mismo hecho, sujeto y fundamento —triple identidad—, pero el ne bis in ídem no existe cuando los elementos que concurran sean diferentes, sal-vo que preexista una relación de sujeción especial. Caso de existir sobreseimiento o senten-cia absolutoria, la Administración podrá iniciar o continuar el procedimiento sancionador, sus-tentándolo sobre las actuaciones jurisdiccionales consideradas probadas, así, en los casos en

(95) Cfr. SSTS de 10 de febrero de 2004, 20 de mayo de 1999, 13 de mayo de 1999, 12 de marzo de 1999, 17 de noviembre de1998 y 6 de octubre de 1993.

(96) Cfr. art. 96 LMV.(97) Cfr. STC 177/1999, de 11 de octubre. Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan José/HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Óp. cit., pág. 170(98) Ex Art. 285 CP.(99) Cfr. FERRADIS CIPRIÁN, Daniel/MARTÍNEZ GARAY, Lucía. Óp. cit., págs. 166 y 167. Cfr. GÓMEZ INIESTA, Diego José. "Las

sanciones administrativas y penales en el ámbito del mercado de valores". Óp. cit., pág. 3959. Cfr. TERRADILLOS BASOCO,Juan María. Óp. cit., pág. 132. En contra, Cfr. PUENTE ABA, Luz María/PERNAS GARCÍA, Juan José. Óp. cit., pág. 370, queindica que en el insider trading, cuando los tribunales penales no impongan sanción alguna podrán hacerlo las autoridadesadministrativas.

(100) Cfr. ENTRENA RUÍZ, Daniel. Óp. cit., págs. 355 y 360. Cfr. PRIETO DEL PINO, Ana María. Óp. cit., pág. 316.(101) Cfr. GÓMEZ INIESTA, Diego José. "Las sanciones administrativas y penales en el ámbito del mercado de valores". Óp. cit., pág.

3959.


441

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

El empirismo bursátil y la jurisprudencia contencioso administrativa (95), señalan que laAdministración que inicia un expediente sancionador, lo tramita hasta el final, imponiendo la

que el jurisdiccional haya declarado la inexistencia del hecho que motivó su actuación, o sedemuestre la no participación en el hecho incriminado del sujeto -tanto judicial como admi-nistrativamente-, no se reabrirá un procedimiento sancionador.

En el insider trading —delitos especiales—, el art. 96 LMV admite la concurrencia de san-ciones penales y administrativas, de forma que de lege lata, es perfectamente posible la dupli-cidad sancionadora, porque cuando conste pronunciamiento sobre la existencia del delito enla jurisdicción penal, la CNMV podría iniciar o continuar el procedimiento administrativo san-cionador e incriminar una sanción.

Si la duplicidad sancionadora recae sobre un funcionario de la CNMV, no sería admisiblela infracción del ne bis in idem, al ser un sujeto que ostenta una relación de sujeción especialcon la Administración, pero el principio sí se vulneraría si la norma penal y administrativa seaplicara a un supuesto en el que concurre la triple identidad, porque ambas disposiciones noprotegen bienes jurídicos heterogéneos, pues las dos protegen como ratio legis el mismobien jurídico, de correcto funcionamiento del mercado de valores e igualdad de todos los in-versores en el riesgo.

Creemos que debe regularse pertinentemente, cuando un sujeto es susceptible de unasanción administrativa o penal, buscando formas adecuadas de articulación penal-administra-tiva, porque en los delitos de información privilegiada, la legislación penal tiene una relaciónestrecha con complemento en la administrativa, lo que en la praxis genera colisiones. Por tan-to, es necesario contar con instrumentos legales especializados, capaces de responder deforma rápida y acorde a las necesidades de la sociedad actual, extendiendo el radio de acciónde la sanción penal, para lo cual, deben buscarse mecanismos de distribución coherente ycoordinación de los campos de protección que corresponde a cada parcela sancionadora, asícomo entre los operadores jurisdiccionales y los administrativos.

V. BIBLIOGRAFÍA

— ARROYO ZAPATERO, Luis. El abuso de información privilegiada en el Derecho españolvigente y en el Proyecto de Código Penal. Hacia un nuevo Derecho penal económico euro-peo (Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann). BOE, Madrid, 1995.

– El abuso de información privilegiada en el Derecho español. Estudios de Derecho penaleconómico. Universidad Castilla La Mancha, 1994.

— BAUCELLS LLADÓS, Joan. «Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico.Comentario al art. 285», CÓRDOBA RODA, Juan/GARCÍA ARÁN, Mercedes (Dirs). Comenta-rios al Código Penal. Parte Especial. Tomo I. Marcial Pons, Madrid, 2004.

— BENLLOCH PETIT, Guillermo. «El principio de no bis in idem en las relaciones entre elDerecho Penal y el Derecho Disciplinario», Revista Poder Judicial, n.o 51, Madrid, 1998.

— BOIX REIG, Francisco Javier. La jurisprudencia constitucional sobre el principio non bisin idem. Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. Civitas, Pamplona, 2005.

— BUSTOS RAMÍREZ, Juan José/HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. «Principio de legalidady "ne bis in idem"». CARBONELL MATEU, Juan Carlos (Coord.) Estudios penales en homenajeal profesor Cobo del Rosal. Dykinson, Madrid, 2005.


442

A F

ondo

insider trading

— CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Repertorio jurídico de principios generales delderecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. 4ª. Ed. ampliada por Ana Ma-ría Cabanellas de las Cuevas. Heliasta S.R.L. Buenos Aires, 2003.

— CARO CORIA, Dino Carlos. El Principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional. Tribunal Constitucional (Centro de Estudios Constitucionales). La jurispru-dencia y doctrina Penal Constitucional. Palestra, Lima, 2006.

— CORCOY BIDASOLO, Mirentxu/GALLEGO SOLER, José Ignacio. «Infracción administra-tiva e infracción penal en el ámbito medioambiental: non bis in idem material y procesal (Co-mentario a la STC 177/1999, de 11 de octubre)», Actualidad Penal, n.o 8, 2000.

— DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulación de sanciones penales y administrati-vas. Sentido y alcance del principio ne bis in idem. Bosch, Barcelona, 1998.

— DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. «Teoría y práctica o el Dr. Jekill y Mr. Hide (A propósi-to de la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, sobre el principio«ne bis in ídem»)», Actualidad Penal, n.o 22, 2000.

— DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. «Ne bis in idem material y procesal», Revista deDerecho, n.o 9, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Centroamericana, Managua, 2005.

— ENTRENA RUÍZ, Daniel. El empleo de información privilegiada en el mercado de valo-res: un estudio de su régimen administrativo sancionador. Thomson Civitas, Madrid, 2006.

— FERRADIS CIPRIÁN, Daniel/MARTÍNEZ GARAY, Lucía. «Tratamiento penal del abuso deinformación privilegiada en el mercado financiero», Estudios Penales y Criminológicos, n.o 23,2003.

— GIUDICELLI-DELAGE, Genevieve. El delito de iniciados en el Derecho francés. Hacia unDerecho penal económico europeo (Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann). BOE, Ma-drid, 1995.

— GÓMEZ INIESTA, Diego José. La utilización abusiva de información privilegiada en elmercado de valores. McGraw Hill, Madrid, 1997.

— «Las sanciones administrativas y penales en el ámbito del mercado de valores». ALON-SO UREBA, Alberto/MARTÍNEZ-SIMANCAS Sánchez, Julián (Dirs). Instituciones del MercadoFinanciero. Vol. VI. La Ley Actualidad, 1999.

— IGLESIAS MACHADO, Salvador/MORENO Y BRAVO, Emilio. «La prohibición de la dupli-cidad de sanciones y el principio "non bis in idem" desde la jurisprudencia constitucional ypenal», Cuadernos de Política Criminal, n.o 89, Edersa, Madrid, 2006.

— JERICÓ OJER, Leticia. «Utilización de información privilegiada en el ámbito del mercadode valores», CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Dir). Derecho Penal de la Empresa. UniversidadPública de Navarra, D.L., Pamplona, 2002.

— LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. «El principio: non bis in ídem», Cuadernos Luis Ji-ménez de Asúa, n.o 19, Dykinson, Madrid, 2004.


443

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

— MARTÍNEZ FLÓREZ, Aurora. Información privilegiada (Abuso de). Enciclopedia JurídicaBásica. Vol. III, Cívitas, Madrid, 1995.

— MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal Económico. Tirant lo Blanch, Valencia,2002.

— MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Curso de Derecho Penal español. Parte General. MarcialPons, Madrid, 1996.

— NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. 4.ª Ed. Tecnos, Ma-drid, 2005.

— PÉREZ MANZANO, Mercedes. La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem.Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

— SERRANO GÓMEZ, Alfonso. «Responsabilidad penal de Administradores de sociedadesy auditores de cuentas», Actualidad Penal, n.o 2, 1993.

— PRIETO DEL PINO, Ana María. El Derecho penal ante el uso de información privilegiadaen el Mercado de Valores. Aranzadi, Navarra, 2004.

— PUENTE ABA, Luz María/PERNAS GARCÍA, Juan José. «La represión de los ilícitos pena-les y administrativos en el mercado de valores: el abuso de la información privilegiada», Anua-rio euro-peruano de derecho del comercio, n.o 1, 2004.

— PUERTA LUIS, Luis Román. «Duplicidad sancionadora: administrativa y penal: "non bisin idem"», Cuadernos de derecho judicial, n.o 4, 2003.

— QUINTERO OLIVARES, Gonzalo/MORALES PRATS, Fermín. «Delitos relativos al merca-do y a los consumidores». Derecho penal económico. Universitat Oberta de Catalunya, Barce-lona, 2012.

— REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La garantía del "ne bis in idem" en el ordenamiento jurídi-co-penal. Jurista Editores, Lima, 2006.

— SÁNCHEZ CALERO, Fernando. «Delitos bursátiles». Nuevas formas de delincuencia. Re-vista Poder Judicial, no especial IX, Madrid, 1988.

— TERRADILLOS BASOCO, Juan María. Empresa y Derecho Penal. Ad Hoc, Buenos Aires,2001.

— TORRES FERNÁNDEZ, María Elena. El principio non bis idem en la jurisprudencia cons-titucional. Revista La Ley, n.o 4, 2000.

— VALENCIA MARTÍN, Germán. «El derecho a la legalidad sancionadora en el ámbito ad-ministrativo». CASAS BAAMONDE, María Emilia/RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, Mi-guel (Dirs.)/PÉREZ MANZANO, Mercedes/BORRAJO INIESTA, Ignacio (Coords.). Comentariosa la Constitución española. Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2008.

— VARELA VARAS, Ángel. «La información privilegiada. Insider trading u operaciones deiniciados», Actualidad del Mercado Financiero, n.o 3, 1992.

Madrid, a 11 de febrero de 2015


444

A F

ondo

insider trading

La protección de datos personales en el derecho dela Unión. Cámara de vigilancia en domicilio

particular

Por Jesús María Chamorro GonzálezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Centramos nuestra atención en la sentencia del Tribunal de Justiciade la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, que resuelveuna cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccionalcheco en relación con la interpretación del artículo 3, apartado 2,de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personasfísicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a lalibre circulación de estos datos.

La cuestión suscitada en esta sentencia tiene que ver con la confrontación de dos derechosfundamentales como son el derecho a la intimidad, que comprende la protección de datos perso-nales y el derecho a la seguridad, eventual contraste que habrá de solventar valorando las cir-cunstancias concurrentes en cada caso. En el supuesto resuelto por el Alto Tribunal europeo setrata de determinar si es posible la instalación de cámaras de vídeo, que da lugar a la obtención deimágenes de personas que luego se almacenan en un dispositivo de grabación continuada, comoun disco duro, sistema de video vigilancia instalado por una persona física en su vivienda familiarcon el fin de proteger los bienes, la salud y la vida de los propietarios de la vivienda y cuya vigilan-cia cubre asimismo el espacio público. El problema surge cuando se obtienen imágenes de unsospechoso de una agresión a ese domicilio.

La sentencia parte de que las imágenes obtenidas afectan a datos de carácter personal, y sibien es posible que la tutela de los mismos pueda tener excepciones, éstas no deben sobrepasarlos límites estrictamente necesarios y es aquí donde radica la ratio decidendi al señalar que esoslímites se sobrepasan en la medida en la que una vigilancia por videocámara como la controverti-da en el litigio principal se extiende, aunque sea en parte, al espacio público, abarcando por ellouna zona ajena a la esfera privada de la persona que realiza el tratamiento de datos valiéndose deese medio, por lo que tal vigilancia por videocámara no puede considerarse una actividad exclusi-vamente personal o doméstica a efectos del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 95/46, que es

Comentario

a la STJUE

(Sala 4.ª)

de 11 de diciembre

de 2014

ComentariosdeJurisprudencia

445

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

la que se toma como parámetro de decisión en esta sentencia y que prevé que las disposicionesde la Directiva no se aplicarán al tratamiento de datos personales efectuado en el ejercicio de acti-vidades no comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario, como las previstaspor las disposiciones de los títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea y, en cualquier caso, altratamiento de datos que tenga por objeto la seguridad pública, la defensa, la seguridad del Estadoy las actividades del Estado en materia penal.

La sentencia

1. UNIÓN EUROPEA. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL. Tenencia de unacámara de vídeo en la entrada de una vivienda familiar para la grabación de las imáge-nes de dicho acceso y de parte de la vía pública que se almacenan en un dispositivo degrabación continuada o disco duro, con la finalidad de proteger los bienes, la salud y lavida familiar. En tanto en cuanto la imagen de la persona grabada permite su identifica-ción, constituye un tratamiento automatizado de datos personales a los efectos de lo es-tablecido en la Directiva 95/46/CE, y no permite excepcionarse puesto que no se tratade actividades “exclusivamente” personales o domésticas. No obstante, el órgano juris-diccional nacional ha de tener en cuenta en su enjuiciamiento el interés legítimo del res-ponsable del tratamiento de los datos.

TJUE (Sala Cuarta). Sentencia 11 diciembre 2014. Caso «Ryneš» Ponente: Safjan, Marek.[C-212/2013]. LA LEY 165016/2014.

Disp. aplic.:Directiva 95/46 CE del Parlamento y del Consejo, de 24 Oct. 1995 (tratamiento y libre circulaciónde datos personales. Protección personas físicas): arts. 3.2, 7.f, 11.2 y 13.1.d.g.

Principio de legalidad. Motivación de lasresoluciones sancionadoras



Analizamos en estas líneas la sentencia dictad por la Sala Segundadel Tribunal Constitucional con fecha 15 de diciembre de 2014,que estima el recurso de amparo interpuesto contra la Sentencia de17 de septiembre de 2012 y Auto de 16 de noviembre de 2012del Juzgado de lo Contencioso-administrativo 24 de Madrid, que, asu vez, desestiman el recurso contencioso contra la Resolucionesdel Director General de Movilidad del Ayuntamiento de Madrid defecha 24 de marzo de 2010 y 27 de abril de 2011.

Comentario

a la STC

(Sala 2.ª)

199/2014

de 15 de diciembre

de 2014

Principio de legalidad. Motivación de las resoluciones sancionadoras

446

Com

enta

rios

de

Juri

spru

denc

ia

Antes de introducirnos en el fondo del asunto resuelto por esta sentencia debemos decir quela misma resuelve un recurso de amparo mixto, es decir, articulados al amparo de los arts. 43 y 44LOTC, y en los que en consecuencia se pretende la anulación, tanto de unas resoluciones admi-nistrativas, las sancionadoras, como de una sentencia que las reviso en vía judicial. Ante esta situa-ción, la sentencia resuelve primero el recurso contra las resoluciones administrativas, explicandoque lo hace para evitar decisiones superfluas, lo que acontecería si se otorga el amparo por la víadel art. 43, que haría innecesario el pronunciamiento sobre la vía del art. 44.

Sobre la cuestión de fondo, la sentencia realiza una importante y actualizada cita de la jurispru-dencia constitucional relativa al principio de legalidad y en concreto a su doble dimensión comogarantía formal y material, para a continuación relacionar este principio con el de seguridad jurídi-ca, que exige que la administración identifique y motiva por que aplica un determinando preceptoque regula el tipo infractor, y la subsunción de los hechos en el tipo. En concreto considera que esexigible que no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y san-ciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cadaacto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supues-to de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma.

En el caso que decide, la sanción administrativa se impuso por la Administración Local en elámbito de la acción administrativa de la seguridad vial por rebasar un semáforo el rojo, lo que su-puso la imposición de una multa de 200 euros y pérdida de 4 puntos. Como motivación refería unprecepto de una ordenanza municipal y en el momento de aplicar la sanción, para la que la Leypreveía un arco desde 91 a 300 euros, establecía un cuadro de claves que no especificaba, y quese contiene en una norma que en forma de decreto dicto la concejalía de área y que establecía unasanción en forma de cuota fija.

Para la sentencia que comentamos la aplicación de esta clave determinaba una cuantía fija de lamulta, con preterición del principio de proporcionalidad, no existiendo ninguna referencia a la in-dividualización de la sanción.

Para la sentencia esto pone de manifiesto la vulneración del derecho fundamental a la legalidadsancionadora puesto que la Administración no identificó mínimamente la relación entre la infrac-ción y la sanción, e impuso una sanción con fundamento en una disposición reglamentaria carentede cobertura legal, con preterición del principio de proporcionalidad. El derecho fundamental a lalegalidad sancionadora en relación con el principio de seguridad jurídica también garantizadoconstitucionalmente exige que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora sea lapropia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motiva-ción identifique expresamente el fundamento legal de la sanción, sin que el órgano judicial puedafundar la sanción en un precepto diferente. En el caso decidido, y si bien podría identificarse lainfracción y su graduación como grave puesto que la LSV proporciona cobertura a la ordenanza demovilidad en relación a la conducta de saltarse un semáforo en fase roja, es indudable que no que-da mínimamente identificada la relación entre la infracción y sanción impuesta con la mera men-ción a una clave, sin que en ningún momento se haga referencia a la disposición efectivamenteaplicada, el decreto del concejal de área.

Comentario STC (2.ª) 199/2014, 15 diciembre 2014

447

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

La sentencia

2. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. TRÁFICO. DERECHO A LA LEGALIDAD SAN-CIONADORA. Vulneración. Nulidad de sanción (multa de 200 euros y pérdida de 4 pun-tos) impuesta por rebasar un semáforo en fase roja y de las resoluciones judiciales quela confirmaron. Imposición de una sanción de multa de cuantía fija con fundamento enuna clave numérica que resulta ininteligible en los términos en que fue notificada, y ca-rente de cobertura legal. No identificó mínimamente la Administración la relación entrela infracción y la sanción, e impuso la multa con base en una disposición reglamentaria(decreto municipal que aprobó el nuevo cuadro de claves de infracciones a la normativade circulación vial), a la que no se hizo referencia, sin cobertura legal (en la fecha de lacomisión de la infracción la LTCV sancionaba las infracciones graves con multa de 91 a300 euros), con preterición del principio de proporcionalidad.

TC (Sala Segunda). Sentencia 199/2014, 15 diciembre 2014. Ponente: González Rivas, Juan José. [RºAmparo 11/2013]. LA LEY 181887/2014.

Disp. aplic.: CE: art. 25.1.

Autorización de los padres para las reuniones dealumnos en un centro docente



Comentamos a continuación la sentencia de fecha a dieciocho dediciembre de dos mil catorce dictada por la Sala Tercera, SecciónCuarta del Tribunal Supremo que desestima el recurso de casacióninterpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo (Sección 2ª), del Tribunal Superior de Justicia de la Comu-nidad Valenciana, de 10 de octubre de 2012 que estimó parcial-mente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la«Confederación de Asociaciones de Padres y Madres de Alumnos

de la Comunidad Valenciana Gonzalo Anaya» contra el Decreto 39/2008 de la Generalitat Valen-ciana, relativo a la convivencia en los centros docentes no universitarios sostenidos con fondospúblicos.

El problema resuelto en esta sentencia pivota en torno a la condición impuesta por el Decretoautonómico recurrido en relación a las decisiones colectivas de inasistencia a clase de alumnos,que se condiciona a la autorización paterna.

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 18 de diciembre

de 2014

Autorización de los padres para las reuniones de alumnos en un centro docente

448

Com

enta

rios

de

Juri

spru

denc

ia

La sentencia contrasta este Decreto autonómico con la regulación contenida en la Ley Orgáni-ca 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a la Educación, según la redacción dada a lamisma por la disposición final primera de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 mayo, de Educación.

Consideramos más que elocuente reproducir algunos párrafos de la sentencia que entende-mos sirven por si solos de comentario. El motivo único del recurso de casación, aun estando ex-puesto de manera inteligente y articulada, no puede ser acogido. Su argumento central no es con-vincente. Es cierto que el art. 8 LODE permite que las Administraciones educativas modulen elejercicio de lo que denomina derecho de reunión de los alumnos, que en el fondo no es sino uneufemismo para designar las decisiones colectivas de inasistencia a clase en señal de protesta. Pe-ro, sin necesidad de examinar si esta actuación colectiva es realmente una variedad del derecho dereunión consagrado en el art. 21 CE, es incuestionable que el art. 8 LODE reconoce un derecho alos alumnos y que el ejercicio de ese derecho —tal como está legalmente configurado— no quedasupeditado a ninguna autorización previa. Este dato es de crucial importancia para resolver la cues-tión planteada: someter el ejercicio de un derecho la previa autorización de otra persona equivalea exigir la concurrencia de dos voluntades. En otras palabras, el ejercicio del derecho ya no depen-de únicamente de la voluntad de su titular, los alumnos, sino también de la voluntad de la personallamada a dar la autorización, los padres. Esto no es lo previsto en el art. 8 LODE, con arreglo alcual el derecho puede ser ejercido por la sola voluntad de los alumnos. No puede decirse, así, queel art. 34 del Decreto 39/2008 se limite a introducir una modulación procedimental para el ejerci-cio del derecho reconocido por el art. 8 LODE —algo que encajaría en la referencia legal a los tér-minos que establezcan las Administraciones educativas—, sino que transforma el significado y al-cance del mencionado derecho.

Por ello, asiste la razón a la sentencia impugnada cuando estima que el art. 34 del Decreto39/2008 y los demás preceptos reglamentarios concordantes contravienen lo establecido por elart. 8 LODE. Cualquiera que sea la valoración que a cada uno le merezca que no sea exigible laautorización de los padres en el supuesto aquí examinado, es incuestionable que ésa fue la opcióndel legislador y a ella ha de estarse.

Conviene observar, en fin, que la responsabilidad que pueda derivar de las actuaciones de losalumnos durante el tiempo de inasistencia a clase se rige, como no podría ser menos, por las re-glas generales en materia de responsabilidad extracontractual, incluido el art. 1903 CC.

Ciertamente es destacable el contraste entre la falta de intervención de los padres en la deci-sión de sus hijos como alumnos y la responsabilidad que se les puede exigir por los hechos come-tidos en ese tiempo.

La sentencia

3. EDUCACIÓN. Se confirma la declaración de nulidad parcial del Decreto valenciano39/2008 de 4 Abr., sobre la convivencia en los centros docentes no universitarios soste-nidos con fondos públicos y sobre los derechos y deberes del alumnado, padres, madres,tutores o tutoras, profesorado y personal de administración y servicios. La exigencia deautorización de padres, madres o tutores de los alumnos para el ejercicio por parte delos alumnos a partir de 3º ESO de las decisiones colectivas de inasistencia a clase tras-greden el art. 8 LODE. El requerimiento de esta autorización supone exigir la concurren-

Comentario STS (3.ª), 18 diciembre 2014

449

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

cia de dos voluntades, la del menor y la de su progenitor o tutor, lo cual no es una sim-ple modulación procedimental para el ejercicio del mencionado derecho y merece su ex-pulsión del ordenamiento.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 18 diciembre 2014. Ponente: Díez-Picazo Giménez, Luís María. [Rº 8/2013]. LA LEY 178751/2014.

Disp. aplic.:D 39/2008 de 4 Abr. CA Valenciana (convivencia en los centros docentes no universitarios y so-bre derechos y deberes del alumnado, padres, madres, tutores o tutoras, profesorado y personal de adminis-tración y servicios): art. 34.- LODE: art. 8.

Acceso al empleo público. Motivación ydiscrecionalidad técnica



Comentamos a continuación la sentencia de fecha 16 de diciembrede 2014, dictada por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo que desestima el recurso de casación interpuestocontra sentencia de 22 de julio de 2013 de la Sala de lo Contencio-so-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principadode Asturias que desestimo el recurso contencioso-administrativointerpuesto contra la resolución dictada el día 20 de octubre de2011 por la Consejería de Hacienda y del Sector Público del Princi-

pado de Asturias que resolvía el concurso oposición para el acceso a plazas de la categoría de Fa-cultativos de Área dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), convo-cado por Resolución de 17 de diciembre de 2010 de la Viceconsejería de Modernización y Recur-sos Humanos.

Interesante sentencia que tiene como virtud, no solo resumir la evolución de la doctrina juris-prudencial en relación con el control de la discrecionalidad técnica en materia de acceso a la fun-ción pública sino que se detiene de manera especial en aquellos procesos selectivos, como el liti-gioso en el caso que resuelve, acceso a la condición de médico especialista, personal estatutario,en los que los conocimientos técnicos pueden ser valorados según el estado de la ciencia en cadamomento.

Para la sentencia la motivación en estos procesos exige expresar el material o las fuentes deinformación sobre las que va a operar el juicio técnico, consignar los criterios de valoración cuali-tativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico, y expresar por qué la aplicación de esos crite-

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 16 de diciembre

de 2014

Acceso al empleo público. Motivación y discrecionalidad técnica

450

Com

enta

rios

de

Juri

spru

denc

ia

rios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los de-más.

En relación con el saber especializado antes referido se mantiene que un órgano jurisdiccionalcarece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, y ello desde una evalua-ción puramente técnica que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por losexpertos, siendo así además que la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganoscalificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patenteque incurre en error técnico. Además el principio de igualdad que rige en el acceso a las funcionespúblicas (arts. 14 y 23.2 CE) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de losaspirantes sean idénticos para todos ellos.

Las exigencias que debe cumplir una prueba pericial que resulta necesaria para demostrar eseinequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador serianque la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desaciertotécnico que advierte en el dictamen del órgano calificador y que señale fuentes técnicas de reco-nocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayanpuesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivosde un evidente e inequívoco error.

En el caso decido, donde hubo una revisión del examen y donde se explico al aspirante la valo-ración, no se ha demostrado que los criterios utilizados en la misma hubiesen sido tachados deerróneos o equivocados por la generalidad de la comunidad científica.

Hay un voto particular que señala que la motivación debía de estar en el acto de calificación yno en el de la revisión.

La sentencia

4. CONCURSOS Y OPOSICIONES. Proceso selectivo para el acceso a plazas de la categoríade Facultativos de Área dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias(SESPA). Anulación de la sentencia que confirma el acuerdo del Tribunal calificador quepublicó la lista de aprobados en el segundo ejercicio de la fase de oposición (de carácterpráctico). Falta de motivación de la valoración de la prueba pericial. Desestimación en se-de casacional del recurso contencioso. Doctrina de la discrecionalidad técnica. Controljurisdiccional de los actos de calificación especializada. Posible revisión del núcleo deljuicio técnico circunscrita al caso de error patente. Obligado respeto por el órgano judi-cial del margen de discrepancia inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores delsaber especializado. Exigencias que debe cumplir la prueba pericial necesaria para de-mostrar el inequívoco y patente error que permitiría revisar el dictamen del órgano cali-ficador. Tal pericia debe identificar de manera precisa y clara los concretos puntos dedesacierto técnico que advierte en ese dictamen, y ha de señalar las fuentes técnicas dereconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos pun-tos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito cientí-fico como expresivos de un evidente e inequívoco error. No se aprecia falta de motiva-ción o arbitrariedad en la calificación otorgada a la interesada en aquel segundo ejerci-cio. Tampoco se aprecia error patente del Tribunal calificador en el juicio técnico que ex-

Comentario STS (3.ª), 16 diciembre 2014

451

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

teriorizó al calificar dicho ejercicio de la recurrente con una puntuación inferior a la mí-nima establecida para superarlo. VOTO PARTICULAR.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 16 diciembre 2014. Ponente: Mau-randi Guillén, Nicolás Antonio. [Rº Casación 3157/2013]. LA LEY 177795/2014.

Disp. aplic.: CE: arts. 9.3, 24 y 120.3.

Responsabilidad patrimonial de lasAdministraciones Públicas. Concurrencia de culpas



Comentamos a continuación la sentencia de fecha 16 de diciembrede 2014 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencio-so-Administrativo de la Audiencia Nacional que estima parcialmen-te el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Re-solución del Ministro de Fomento de 4 de febrero de 2010, por laque se inadmite la reclamación formulada por don Ángel Daniel y

Tania con motivo del fallecimiento de doña Elisa, esposa y madre de los recurrentes respectiva-mente, en accidente acaecido en el paso a nivel sin barreras situado a la altura de los puntos kilo-métricos 434-620 de la línea ferroviaria Madrid-Alicante.

Se centra esta sentencia en los problemas que generan las solicitudes de responsabilidad patri-monial de las Administraciones públicas que traen causa en accidentes por el funcionamientoanormal de un servicio público. Son varias las cuestiones que aborda y vamos a detenernos enalgunas de ellas, teniendo en cuenta lo extenso de la sentencia y los imperativos de espacio quellevan aparejadas estas notas de urgencia.

Así y en primer lugar, queremos destacar la forma en la que la sentencia aborda los problemasderivados del peregrinaje jurisdiccional en este tipo de procesos, en este caso el reinicio de unanueva vía administrativa cuando existía en el proceso material suficiente para resolver sobre el fon-do del asunto, lo que la sentencia trata de atajar considerando algunas circunstancias, entre ellasque se dicta a finales del año 2014, en relación a un suceso que tuvo lugar a principios de 2010,además de tratarse de una resolución administrativa que inadmite a solicitud realizada por el recu-rrente, al entender que no es competente para resolverla. Sin perjuicio de considerar quien es elórgano competente, bien el Consejo de Administración de RENFE, o en su caso al Administradorde Infraestructuras Ferroviarias, lo cierto es que ambas se encuentran en la órbita del Ministerio deFomento, la sentencia no acuerda la ilegalidad de la declaración de inadmisión para que la adminis-

Comentario

a la SAN

de 16 de diciembre

de 2014

Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Concurrencia de culpas

452

Com

enta

rios

de

Juri

spru

denc

ia

tración resuelva sobre el fondo, sino que aborda por si misma esta obligación determinando siconcurre o no responsabilidad.

Sobre la prescripción alegada, desestima este óbice al entender que se realiza la solicitud en elplazo del 1 año establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, ya que las actuaciones judiciales,especialmente las penales, interrumpieron los plazos de prescripción.

Ya sobre la concurrencia de culpas mantiene que existe la misma ente la Administración y laconductora del vehículo que cruzó la vía, y ello en la medida en la que concurrieron a su causa-ción, por un lado la conducta del conductor del tren, las condiciones y clase del paso a nivel y lavisibilidad existente en el lugar de los hechos, y por el otro el que pudiera haber existido una posi-ble falta de percepción de la presencia del tren, motivada por el desconocimiento de la conductoradel turismo del sentido de la circulación en el que pudiera aproximarse un tren, al ser la vía férreavía única de doble sentido de circulación, siendo así que la conductora pudo haber comprobado sialgún convoy se aproximaba por su izquierda, iniciando la maniobra para atravesar el paso a nivel yadentrándose en éste si esa precaución, haciéndolo cuando el tren se aproximaba desde su dere-cha. Esto hace que se aprecie una proporción de 20% de culpa de la víctima y el resto de la Admi-nistración.

La sentencia

5. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Fallecimiento por accidenteocasionado tras arrollar un tren a un vehículo en un paso a nivel sin barreras. Medidasde seguridad insuficientes y que no se ajustaban a la normativa reguladora. Casi tresaños antes del siniestro, se había dictado una Orden que obligaba dotar a este tipo depasos con semáforo y señal acústica, estableciendo un plazo máximo para su adopciónde 24 meses. Ha lugar a la indemnización de 117.000 euros. La señalización del paso noconcierne al M.º de Fomento, sino al responsable de la infraestructura ferroviaria, y siaquél consideró que no era competente para la reclamación inicial, debió remitir las ac-tuaciones a RENFE-Operadora o a ADIF en lugar de inadmitirla. Concurrencia de culpas:la conductora no se percató de la presencia del tren, pudiendo hacerlo, y por ello nomantuvo detenido el vehículo en la línea de detención obligatoria, y tras oír el silbato deltren frenó y el vehículo se quedó parado en medio de la vía.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 16 diciembre 2014. Ponente: Fernández deAguirre Fernández, Juan Carlos. [Rº 304/2010]. LA LEY 177118/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: arts. 30 y 139-144.-L 14/2000 de 29 Dic. (medidas fiscales, administrativas y delorden social): art. 65.

Comentario SAN, 16 diciembre 2014

453

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

Derecho al descanso de 24 horas de los jueces deinstrucción en funciones de guardia semanal



Nos ocupamos en este comentario de lasentencia dictada por el Juzgado Central delo Contencioso-Administrativo nº 4 de 22de enero de 2015, que estima el recursocontencioso-administrativo interpuesto con-tra la desestimación presunta por silencio

administrativo de la reclamación formulada frente al Ministerio de Justicia, Secretaria de Estado, enreclamación de las cantidades devengadas y no satisfechas, en concepto de compensación por lafalta de descanso del día posterior a la salida de guardia.

La sentencia dictada por este Juzgado, que ha tenido amplia repercusión en algunos medios decomunicación y en base a la cual ya se anuncian solicitudes de extensión de efectos por la vía delo previsto en el art. 110 de la Ley Jurisdiccional, resuelve el problema del descanso de los Juecesde Instrucción en funciones de guardia durante un periodo continuado de siete días.

La sentencia resuelve la cuestión de forma favorable a las pretensiones del recurrente, y lo ha-ce a través de una compensación económica por la imposibilidad de un reconocimiento in naturade los descansos no disfrutados. La razón de decidir la remite prácticamente in toto a otra senten-cia de 7 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 5.

La cuestión clave es la interpretación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa al descanso semanal, y cuyo art. 5 preceptúaque los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dis-fruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el art. 3, y más enconcreto su ámbito de aplicación.

Ciertamente y como reconoce la sentencia, ha habido sentencias de Tribunal Supremo que in-terpretando otras Directivas, y en concreto la Directiva 93/104/CE, precedente de la invocada porel recurrente, consideraron que no es aplicable al servicio de guardia de Jueces, ya que es de lasactividades específicas de la función pública que por sus particularidades propias impiden la apli-cación de esas normas europeas.

La sentencia, no obstante lo anterior, refiere jurisprudencia del TJUE que interpretando la Di-rectiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad yla salud de los trabajadores en el trabajo y 93/104/CE, relativa a determinados aspectos de la or-denación del tiempo de trabajo, ha indicado que si bien es posible que por razones de interés ge-neral determinadas actividades públicas queden al margen de su aplicabilidad, y así no será deaplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a de-

Comentario

a la SJC Contencioso-Administrativo

de 22 de enero

de 2015

Derecho al descanso de 24 horas de los jueces de instrucción en funciones de guardia ...

454

Com

enta

rios

de

Juri

spru

denc

ia

terminadas actividades específicas de la función pública por ejemplo, en las fuerzas armadas o lapolicía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil, sin embargose reconoce su efecto directo a falta de regulación específica en los ordenamientos nacionales.

El único cuerpo funcionarial que aún no tiene reconocido de forma general este descanso trasla finalización del servicio de guardia es el de Jueces y Magistrados, sin que se advierta la razónque justifique esta situación, lo que por el contrario si se reconoce a secretarios judiciales y otrosfuncionarios de la Administración de Justicia.

Para la sentencia la actividad de los Jueces de instrucción en su ejercicio cotidiano de realiza-ción de guardias, no puede considerarse incluida en la excepción avalada por el TJUE. La sentenciaes muy clara cuando afirma que si bien puede calificarse de actividad con particularidades, no sepuede entender que el desarrollo de la guardia, en situaciones y condiciones de normalidad y ade-más predeterminadas en el tiempo, implique una situación no previsible. Sí se ha de garantizar elservicio continuado, pero tal hecho no supone que no se puedan y deban aplicar las normas dedescanso.

La sentencia

6. JUECES Y MAGISTRADOS. Descanso semanal. Derecho del Juez de Instrucción recu-rrente al percibo de las cantidades devengadas y no satisfechas en concepto de compen-sación por la falta de descanso del día posterior a la salida de la guardia. Aplicación de laDirectiva 2003/88/CE, sobre ordenación del tiempo de trabajo. Interpretación restrictivade los sectores de actividad a los que, por razón del servicio público que prestan, no pue-den beneficiarse de dicho descanso. La actividad de guardia desarrollada por los juecesno justifica que no puedan disfrutar del mismo descanso que el resto del personal alservicio de la Administración de Justicia, pues no exige una presencia continua del Juezpara garantizar la protección de bienes y personas.

JC Contencioso-Administrativo. Sentencia 22 enero 2015. Ponente: Fuente Guerrero, María Yolan-da de la . [Proc. 148/2014]. LA LEY 193/2015.

Disp. aplic.:Directiva 2003/88 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 Nov. 2003 (determinados as-pectos de la ordenación del tiempo de trabajo): art. 5.

Comentario SJC Contencioso-Administrativo, 22 enero 2015

455

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

Constitucionalidad de la reducción del número dediputados autonómicos

Por José Luis Gil IbáñezMagistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo

La Ley Orgánica 2/2014, de 21 de mayo, reformó el Estatuto de Au-tonomía de Castilla-La Mancha rebajando el número mínimo y máxi-mo de integrantes de las Cortes de la Comunidad Autónoma, fijandouna horquilla de 25 a 35 diputados en lugar de la anterior, que era de47 a 59 diputados.

Las discrepancias con esta modificación, que, en su momento, tuvocierta repercusión mediática, acabaron, en el ámbito jurídico, en el

Tribunal Constitucional, ante el que se dedujo un recurso de inconstitucionalidad en el que se ale-garon diversos motivos y se postuló no sólo la nulidad del artículo único que efectuaba la altera-ción, sino de toda la Ley Orgánica, a saber, también del preámbulo y de las disposiciones deroga-toria y final, lo que obligan a que, en la Sentencia, se acote inicialmente el enjuiciamiento, puestoque, sin perjuicio del análisis de la constitucionalidad del nuevo precepto estatutario, la otra cues-tión que se plantea es la omisión de una disposición transitoria que, mientras no se desarrollara lanueva previsión, ordenara el régimen de elecciones.

También en esta labor delimitadora previa se sale al paso de «las profusas referencias o alusio-nes» que se hacen en el recurso a «motivos ocultos» o a la «verdadera finalidad» de la reforma,pues el Tribunal, dice, ha de realizar su función objetivamente, sin considerar el supuesto animuscon el que se adoptaron las reglas discutidas, salvo que tales intenciones o motivos se hubieranrecogido expresamente en el preámbulo de la Ley. Sin embargo, pese a tan tajantes consideracio-nes, lo cierto es que, en muchas ocasiones, se podría acudir a actuaciones precedentes como pa-rámetro evaluador, tal y como se hace, por ejemplo, al interpretar la norma o, más trascendente-mente, al verificar la existencia de una desviación de poder, ya que tal conducta no se suele plas-mar en la actuación que incurre en ese vicio. Es más, al examinar después la denuncia de arbitra-riedad de la reforma, parece admitirse, al menos en cierta medida, la presencia de ese elementode intencionalidad, al requerir un razonamiento en detalle que ofrezca una justificación en princi-pio convincente, pero no realizando un rechazo de plano.

El examen de los distintos motivos comienza por el de los que presentan un carácter heterogé-neo, para centrarse posteriormente en los que constituyen el núcleo del recurso, como son losrelativos al principio de representación proporcional.

Entre los primeros, se descarta la concurrencia de algún vicio de inconstitucionalidad en rela-ción con la autonomía política de la Comunidad Autónoma, que no queda empañada, ni afectadasiquiera, por la reducción del número de diputados, y con la seguridad jurídica, entendiendo quela ausencia de un régimen transitorio no es imputable a la norma estatutaria sino al legislador, aun-que la argumentación al respecto, quizá, debió ser objeto de mayor desarrollo, para profundizar enla queja que se había formulado, si bien se advierte por el propio Tribunal Constitucional de que elpresupuesto no existiría, ya que consta la aprobación de la reforma de la Ley electoral autonómica,

Comentario

a la STC

197/2014

de 4 de diciembre

de 2014

Constitucionalidad de la reducción del número de diputados autonómicos

456

Com

enta

rios

de

Juri

spru

denc

ia

en desarrollo del precepto del Estatuto ahora impugnado; igualmente se rechaza que se haya incu-rrido en arbitrariedad, que para nada se ha acreditado y poco se ha argumentado al respecto.

El núcleo de la Sentencia viene referido a la exigencia constitucional, contemplada en el art.152.1 de la CE, de que las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas se elijan conarreglo al sistema de representación proporcional y a la incidencia en el mismo de la reducción enel número de componentes de tales asambleas.

El Tribunal Constitucional admite que, sin duda, el menor número de diputados no favorece lamayor proporcionalidad, aunque advierte de que hay otros factores que influyen en la representa-tividad, como el número de candidaturas, su dispersión, etc. No obstante, se niega expresamentea compartir los argumentos de los recurrentes sobre la infracción del mandato constitucional cita-do, ofreciendo un abanico de razones que giran en torno a la idea de proporcionalidad, tomandocomo base que constituye una orientación o criterio tendencial, pero no imperativo u obligaciónde resultados, siendo múltiples las variables admisibles constitucionalmente, teniendo, ante todo,una incidencia negativa, es decir, el sistema de representación proporcional lo que supone es im-pedir determinadas prevenciones, como, por ejemplo, adoptar un criterio mayoritario puro o conmínimas correcciones, sin que, en el caso, se aprecie que se haya infringido la proporcionalidadconstitucionalmente exigida.

La sentencia

7. CA CASTILLA-LA MANCHA. ESTATUTO DE AUTONOMÍA. Constitucionalidad de la LO2/2014 de 21 May., de reforma del Estatuto, por la que se da nueva redacción a su art.10, reduciendo el número de diputados de las Cortes regionales. Desestimación del re-curso de inconstitucionalidad interpuesto por el Grupo Parlamentario Socialista del Sena-do. La reforma estatutaria no vacía de contenido la autonomía política de la ComunidadAutónoma ni conculca los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitra-riedad. Tampoco vulnera el art. 152.1 CE, que prescribe el sistema de representaciónproporcional para las elecciones a las asambleas legislativas autonómicas, ni en conse-cuencia, el pluralismo político ni el derecho de acceso a los cargos públicos en condicio-nes de igualdad y de conformidad con los requisitos que señalen las leyes. La exigenciaconstitucional de proporcionalidad no se interpreta como un imperativo u obligación deresultados, sino, con carácter bastante más limitado, como un mandato al legislador pa-ra establecer, mediante sus normas, una condición de posibilidad de la proporcionalidadmisma. Teniendo el legislador libertad de configuración ante la pluralidad de opcionesexistentes, no se rebasan por la norma recurrida los límites o mandatos de alcance nega-tivo en los que viene a cifrarse dicha exigencia constitucional. No introduce, directa o in-directamente, un sistema mayoritario o con mínimas correcciones, y tampoco quiebra deotro modo lo que es esencia de la proporcionalidad. Carácter preventivo del recurso porlo que respecta a la imputación de la infracción del principio de representación propor-cional. Se basa en proyecciones o anticipaciones hipotéticas sobre el ulterior desarrollolegal de la Ley Orgánica impugnada y acerca de los resultados a que pudiera dar lugar taldesarrollo normativo.

Comentario STC 197/2014, 4 diciembre 2014

457

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

TC (Sala Pleno). Sentencia 197/2014, 4 diciembre 2014. Ponente: Valdés Dal-Ré, Fernando. [Rº Con-tencioso-Administrativo 4791/2014]. LA LEY 160975/2014.

Disp. aplic.: CE: arts. 1.1, 9.3, 23.2 y 152.1.-LO 9/1982 de 10 Ago. (Estatuto de Autonomía de Castilla-LaMancha): art. 10.-LO 2/2014 de 21 May. (reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha): art. úni-co.

Limitación de las retribuciones de los peritos porlos servicios prestados en los procedimientos

judiciales


La Orden JUS/419/2009, de 17 de septiembre, relativa al pago delos peritajes judiciales a cargo del Departamento de Justicia de laGeneralidad de Cataluña —por tanto, una disposición general auto-nómica—, impuso unos baremos para retribuir a los peritos por losservicios prestados en los procedimientos judiciales.

La Asociación catalana de peritos judiciales y forenses colaborado-res de la Administración de Justicia dedujo recurso contencioso-

administrativo contra dicha Orden invocando, en esencia, que se vulneraba el principio de reservade ley, al entender que se está ante una norma reglamentaria que regula aspectos sustanciales ybásicos de la libertad de empresa, como la libertad de contratación, y que, en suma, el rango nor-mativo era insuficiente.

La Sentencia de instancia desestimó la impugnación dado que la Orden encuentra coberturaen distintos preceptos legales, que figuran en su exposición de motivos, como las Leyes de Enjui-ciamiento, Civil y Criminal, la Ley Orgánica del Poder Judicial o la Ley de Asistencia Jurídica Gratui-ta.

El Tribunal Supremo va a desestimar, igualmente, el recurso de casación, descartando, en pri-mer lugar, que esté afectada la libertad de empresa y que resulte aplicable el principio de reservade ley.

En efecto, de la mano de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia, la reserva legal delart. 53.1 CE, en relación con la libertad de empresa consagrada en el art. 38 CE, no implica que laregulación de una actividad empresarial, como la de perito, deba realizarse siempre mediante unaley. En este sentido se resalta que la Orden no impide el libre ejercicio de la profesión ni limita lalibre fijación de honorarios, ya que los baremos se aplican, en general, en peritajes ante órganosjudiciales y cuando se ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, así como, en el

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 20 de noviembre

de 2014

Limitación de las retribuciones de los peritos por los servicios prestados en los ...

458

Com

enta

rios

de

Juri

spru

denc

ia

ámbito penal, cuando se han acordado de oficio por el tribunal o a instancia del Ministerio fiscal,admitiéndose varias excepciones, cual son la condena en costas a quien no disfruta del derecho ala justicia gratuita o cuando el titular de este derecho mejora de fortuna. Además, la limitación enlos honorarios sólo opera respecto de quienes voluntariamente se hayan sometido al régimen,mediante su inscripción en el listado correspondiente.

No obstante, el Alto Tribunal solventa otras alegaciones impugnatorias relativas al rango delproducto normativo recurrido, entendiendo que el mismo encuentra amparo legal suficiente, dife-renciando para ello entre los dictámenes emitidos como consecuencia de la prestación que integrael derecho a la asistencia jurídica gratuita, por un lado, y en el ámbito penal, por otro.

En cuanto a los primeros, la base la proporciona la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistenciajurídica gratuita, que prevé la limitación de la retribución y a cuyo tenor se considera que la inter-vención de los peritos, de carácter excepcional, ya que sólo tiene lugar en defecto de personaladscrito a los órganos jurisdiccionales o de funcionarios, organismos o servicios de las Administra-ciones Públicas, convierte a dichos peritos en colaboradores de la Administración de Justicia, ejer-ciendo sus funciones al margen de la libre prestación de servicios en el mercado.

Con respecto a los peritajes efectuados en el curso de una causa penal, el art. 465 LECrimcontiene una previsión específica para la regulación de los honorarios mediante normas de rangoinferior a la ley.

También se recuerda que no estamos ante una materia en la que rija el principio de libertad depactos del art. 1255 CC, pues quienes resultan afectados por la normativa lo hacen voluntariamen-te y no se está ante un supuesto de contratación privada, aparte de que la prestación de serviciosse hace en estos casos con cargo a fondos públicos.

Sorprende un tanto que no se haga ninguna referencia a la exposición de motivos de la Ordenrecurrida, en especial por cuanto tiene como antecedente la Circular 2/2003, de 23 de abril, de laDirección General de Relaciones con la Administración Autonómica, a la que se alude en esa ex-posición, que fue la que, entre otras medidas, introdujo la fijación de unas cuantías máximas parael pago avanzado de determinados peritajes y cuyo contenido no parece ser modificado sustan-cialmente por la referida Orden, que generaliza tal pago avanzado, eso sí, incorporando, como no-vedad, la creación de una nueva lista de peritos.

La sentencia

8. PRUEBA PERICIAL. HONORARIOS. Impugnación por Asociación de Peritos judiciales yForenses de la Orden JUS/419/2009, de 17 Sep., relativa al pago de los peritajes judicia-les a cargo del Departamento de Justicia. Desestimación. La limitación del importe de loshonorarios no es cuestión que afecte al derecho a la libertad de empresa, puesto que noafecta al ámbito privado, sino que sólo opera cuando los peritajes se realizan en sede ju-dicial penal o cuando se ha reconocido justicia gratuita, y por añadidura, los peritos sesometen libre y voluntariamente a dicho régimen con lo que la resolución impugnada noestá sujeta al principio de reserva de ley. Tampoco se aprecia limitación alguna de la li-bertad de contratación o la libertad de pactos, al tratarse de una prestación de serviciosque se paga con fondos públicos.

Comentario STS (3.ª), 20 noviembre 2014

459

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 20 noviembre 2014. Ponente: Cór-doba Castroverde, Diego. [Rº Casación 2570/2012]. LA LEY 161452/2014.

Disp. aplic.:Orden JUS/419/2009 de 17 Sep. CA Cataluña (pago de los peritajes judiciales a cargo del Depar-tamento de Justicia): - CE: arts. 38 y 53.1.

Sanción por incumplimiento de las condiciones deuna declaración de impacto ambiental. Graduación

de la infracción


Con motivo de varias visitas de inspección a una escombrera, sedetectaron tres incumplimientos de las condiciones impuestas enla declaración de impacto ambiental, siguiéndose un expedientesancionador que terminó con una multa de 90.000 euros por lacomisión de una falta grave y la imposición de la obligación de res-taurar la zona afectada.

La Sentencia de instancia, aunque rechaza la alegación de pres-cripción formulada en la demanda, al entender que la infracción tiene carácter permanente, rebajala multa impuesta a 60.001 euros tras el examen de los tres incumplimientos imputados, por cuan-to en el segundo, de carácter doble, no aprecia prueba de cargo con respecto a un concreto he-cho, debido, esencialmente, a la contradicción en la que incurren los informes elaborados por losagentes ambientales que inspeccionaron la explotación, lo que tiene trascendencia a la hora deprecisar el importe de la sanción, ámbito éste en el que, además, se excluye que la infracción pue-da calificarse como de leve, en lugar de grave, como pretendía la actora.

El Tribunal Supremo, tras la detallada exposición del debate ante la Sala correspondiente delTribunal Superior y de admitir la procedencia del recurso de casación, pues, aunque la multa noexcede del elevado límite cuantitativo fijado a estos efectos, la resolución administrativa está acom-pañada de una obligación de restauración que no se cuantifica, haciendo el asunto de cuantía in-determinada, aborda, en primer lugar, el carácter de la infracción, lo que tiene importancia en or-den a poder apreciar su prescripción.

Frente a lo que sostiene la recurrente en casación, el Alto Tribunal comparte la tesis de la Salade instancia, en el sentido de que no cabe apreciar la prescripción al tratarse de una conducta queno se consumó de forma instantánea, sino que se mantiene mientras no se cumplen las condicio-nes impuestas en la declaración de impacto ambiental, pero sin ofrecer mayores argumentos.

Comentario

a la STS

(Sala 3.ª)

de 12 de noviembre

de 2014

Sanción por incumplimiento de las condiciones de una declaración de impacto ambiental. ...

460

Com

enta

rios

de

Juri

spru

denc

ia

Otros dos motivos de casación van a ser igualmente desestimados, sobre la base de un mismofundamento, ya que en ambos se discute la valoración de la prueba plasmada en la Sentencia im-pugnada en relación con los informes y documentos obrantes en el proceso. Se admite por el Tri-bunal Supremo que, en los dos supuestos, la lectura del correspondiente razonamiento de la Salade instancia revela que no es ilógico ni arbitrario, comprobándose el rigor con el que se han valo-rado las pruebas, a la luz de las alegaciones de las partes.

El último motivo, que va a ser estimado, presenta mayor interés, ya que el Tribunal Supremodiscrepa de las explicaciones dadas para descartar la minoración de la calificación de las conductasde falta grave a falta leve. La Sala de instancia sostuvo que, en principio, la calificación de la con-ducta debía de ser la de falta muy grave, pero que cabía la rebaja a la de grave, como se habíahecho por la propia Administración, habida cuenta de que se consideraba como tal la comisión dealguna infracción muy grave «cuando por su cuantía y entidad no merezcan la calificación de muygraves», sin admitir una nueva rebaja a leve, también permitida por la norma aplicable, ya que, porun lado, la reducción de grave a leve excluía las ya minoradas de muy graves a graves, y, por otrolado, porque no se podía considerar de escasa entidad la conducta castigada.

Frente a ello, el Alto Tribunal sostiene que la redacción de los preceptos aplicables —de unaLey autonómica— no autoriza la conclusión a la que se llega en la Sentencia recurrida, ya que laposibilidad de reducción de infracción grave a leve no contempla ninguna excepción, con la con-secuencia de que cabría la doble rebaja de una infracción en principio muy grave a leve, atendidala cuantía y la entidad de la conducta, lo que no deja de plantear una serie de reflexiones que enla-zan el principio de proporcionalidad con el de tipicidad. Además, con respecto a la cuantía, entien-de el Tribunal Supremo que los daños sí pueden considerarse como de escasa entidad, pues laAdministración tardó «más de dos años» en corregir la conducta, apreciando que, «de haber sidouna conducta gravemente perjudicial para el medio, la Administración ambiental se hubiese apre-surado a evitarla e impedirla», argumento que, al igual que el anterior, no deja de suscitar opinio-nes contrarias, dado que, entre otras cosas, la Sala de instancia anudó su afirmación a hechos ob-jetivos, como los concretos incumplimientos acreditados, mientras que el Tribunal Supremo seapoya en un comportamiento pasivo del órgano sancionador.

Todo ello manteniendo la obligación de restauración de la zona afectada, sobre la que no pare-ce que se suscitara ninguna discusión.

La sentencia

9. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS. MEDIO AMBIENTE. Sanción por infraccióngrave consistente en el desarrollo de una concesión de explotación recursos mineros in-cumpliendo las condiciones establecidas en la declaración de impacto ambiental (multa ydeber de restauración de la zona en los términos y con los requisitos de la declaración).Casación de la sentencia que confirma la calificación de la infracción como grave, perorebaja el importe de la multa en aplicación del principio de proporcionalidad (pasa de90.000 a 60.001 euros). Vulneración del principio de tipicidad. Calificación de la conduc-ta infractora como falta leve y no como grave. Subsunción de la misma en el art. 60 c) dela Ley 2/2002, de Evaluación de Impacto Ambiental de la Comunidad de Madrid, quereputa infracción leve la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en el artículoanterior, cuando por su escasa cuantía y entidad no merezcan la calificación de graves.

Comentario STS (3.ª), 12 noviembre 2014

461

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

No puede incardinarse en el tipo grave del art. 59 h) de esa Ley el incumplimiento de lascondiciones establecidas en la declaración de impacto ambiental, si es de intensidad es-casa y no cuantificada, cuando existe una infracción leve por la escasa cuantía o entidadde la conducta. Consideración de la desarrollada por la entidad sancionada como de es-casa entidad atendiendo al hecho de que la Administración tardó más de 2 años en co-rregirla. Minoración de la multa. Fijación en 15.000 euros. Procedencia del deber de res-tauración impuesto por la Administración ambiental. Ratificación del criterio de la Sala aquo en cuanto a la no concurrencia de la prescripción de la infracción, por el carácterpermanente de la conducta sancionada.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 12 noviembre 2014. Ponente: PecesMorate, Jesús Ernesto. [Rº Casación 3564/2012]. LA LEY 161460/2014.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 129.-L 2/2002 de 19 Jun. CA Madrid (evaluación ambiental): arts. 59.h, 60.c,62.3.a y 66.

Omisión de la participación ciudadana en lamodificación puntual de un Plan General


Toda la legislación urbanística, estatal y autonómica, está im-pregnada por la necesidad, que no mera conveniencia, de habili-tar una participación pública, pues, a través de ella, y entre otrascosas, se dota de una legitimidad democrática al producto nor-mativo finalmente adoptado, aunque no constituye tanto unamanifestación del derecho de los ciudadanos a participar en los

asuntos públicos del art. 23 de la Constitución, como del de ser oídos en las cuestiones que lesafectan del art. 105 de la misma Constitución, tratándose de un derecho nacido de la ley y quetiene la configuración que el legislador ha querido darle, pero con la consecuencia de que, una vezestablecido, no es disponible para los poderes públicos, pudiendo incluso viciar de nulidad las dis-posiciones adoptadas contraviniéndole (en este sentido, Sentencia del Tribunal Constitucional119/1995, de 17 de julio), que es lo que ha sucedido en el caso analizado por la Sentencia dereferencia.

En efecto, entre la pluralidad de argumentos esgrimidos en la demanda en contra de la modifi-cación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, referida a la implantación decentros de culto religioso -detalladamente expuestos en el segundo fundamento de derecho de laSentencia, del mismo modo que en el tercer fundamento se recogen los de la contestación-, lamayoría relativos a las cuestiones de fondo, se encontraba uno de carácter formal, el último, en el

Comentario

a la STSJ País Vasco

de 17 de noviembre

de 2014

Omisión de la participación ciudadana en la modificación puntual de un Plan General

462

Com

enta

rios

de

Juri

spru

denc

ia

que se denunciaba la insuficiencia manifiesta del programa de participación ciudadana, al no ha-berse dado participación activa a las entidades religiosas directamente afectadas por el nuevo pla-neamiento aprobado.

La Sala comienza el examen por estas últimas alegaciones, por evidentes razones de lógica jurí-dico-procesal, advirtiendo de que el Ayuntamiento demandado no ha dicho nada al respecto, ni enla contestación ni en el escrito de conclusiones.

Para verificar o no la concurrencia del defecto denunciado, se toma en consideración, esen-cialmente, el art. 108 de la Ley autonómica 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, des-cartando la incidencia de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, habida cuentadel marco sectorial de referencia. Conforme a aquella norma autonómica, el acuerdo municipal deinicio de, entre otras, la revisión de cualquier figura del planeamiento, debe acompañarse de unprograma de participación ciudadana.

La redacción del precepto autonómico, no obstante, genera varias dudas interpretativas, como,por ejemplo, si comprende cualquier modificación o sólo las de carácter estructural, admitiéndosepor la Sala que sería aplicable a todas las alteraciones, aunque la índole de las mismas sería la quedeterminara el alcance de los mecanismos de participación, descartando la opción de que no serealice programa alguno.

Esto último es lo que se constata que ha sucedido en el supuesto de autos, y, tras apoyarse enprecedentes pronunciamientos, se resalta que el programa de participación ciudadana se encuen-tra vinculado al inicio de la modificación, no a su aprobación inicial, por lo que la posterior partici-pación en el trámite de información pública, no subsana el defecto, como tampoco lo hace la in-tervención del Consejo Asesor de Planeamiento Urbanístico.

Además, al tratarse de un trámite esencial —«su alcance es de máxima relevancia», se dice—, laconsecuencia es la nulidad de la modificación.

No obstante, la Sentencia, «como complemento de lo razonado» y «para dar integridad al deba-te», se refiere a las cuestiones de fondo, trayendo a colación una resolución judicial anterior de lamisma Sala, que responde al debate sustantivo, en sentido desestimatorio, pues se entiende que laimplantación de los equipamientos religiosos no supone regulación del contenido esencial ni delos aspectos accesorios de la libertad religiosa, generando dudas acerca de la trascendencia delefecto anulatorio de la omisión del defecto formal, cuando, parece, la decisión de fondo es confor-me a Derecho.

La sentencia

10. URBANISMO. Nulidad del Acuerdo municipal por el que se aprobó la modificaciónpuntual del PGOU de Bilbao. Defecto formal: vulneración del programa de participaciónciudadana. Sin entrar al fondo del asunto, en el que la Federación de Religiosas Evangéli-cas recurrente impugnaba el plan por supuesta vulneración del derecho a la libertad reli-giosa y de culto, al suprimirse los centros de culto religioso en los edificios residenciales,el Tribunal hace hincapié en que no se ha dado participación efectiva a las confesionesreligiosas, como afectadas, que simplemente pudieron presentar alegaciones en la fasede información pública.

Comentario STSJ País Vasco, 17 noviembre 2014

463

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

TSJ País Vasco (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 17 noviembre 2014. Ponente:Ruiz Ruiz, Angel. [Rº 748/2013]. LA LEY 157801/2014.

Disp. aplic.: CE: arts. 16 y 53.-LO 7/1980 de 5 Jul. (libertad religiosa): art. 2.-L 2/2006 de 30 Jun. CA PaísVasco (Suelo y Urbanismo): arts. 84.4 y 108.

Omisión de la participación ciudadana en la modificación puntual de un Plan General

464

Com

enta

rios

de

Juri

spru

denc

ia

@ 1. ASOCIACIONES. Nulidad de pleno dere-cho de la revocación de declaración de utilidadpública de una asociación, porque se entendíaque sus fines, aunque asistenciales, no promo-vían el interés general, considerando que se tratade una entidad de derecho privado. Una vez quese ha concedido tal beneficio, corresponde a laAdministración probar que no se cumplen los re-quisitos, y en el presente caso, ha de darse másvalor a lo peritado por el auditor de la asociación,que funda su oposición en la reinversión de losbeneficios de aquélla, frente a lo manifestado porla Agencia Tributaria, que se centra en la contra-prestación económica de los servicios prestados.La declaración de utilidad pública no puede revo-carse porque la asociación, mediante sus centrosy residencias, está dirigida a beneficiar a una co-lectividad de personas necesitadas, sin condicio-namiento previo alguno, y aunque se obtienenpingües beneficios, se reinvierten a sus fines so-ciales.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo).Sentencia 30 enero 2015. Ponente: Perelló Doménech,María Isabel. [Rº Casación 2745/2012]. LA LEY3602/2015.

Disp. aplic.: LODA: art. 32.1.a.-RD 1740/2003de 19 Dic. (procedimientos relativos a asociacionesde utilidad pública): art. 7.1.a.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra sentencia de la Audien-cia Nacional, y confirma la nulidad de pleno dere-cho de la revocación administrativa de la declara-ción de utilidad pública a la Asociación de ObrasCristianas de Gibraleón.

@ 2. CONCURSOS Y OPOSICIONES. Nulidadde la resolución del Ayuntamiento de Viladecanspor la que se aprobaron las bases del proceso se-

lectivo para la provisión de la plaza de Intendentemercantil, por no ser conforme a Derecho. In-fracción del principio de igualdad. Supuesto denulidad de pleno derecho. El establecimiento dellímite máximo para la edad de acceso en 55 añospara participar en el procedimiento selectivo su-pone por sí mismo un trato diferente por razónde la edad de los posibles aspirantes al puestoconvocado. La edad de 55 años no supone un lí-mite razonable en relación con los principios demérito y capacidad.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo).Sentencia 29 enero 2015. Ponente: Conde Martín de Hijas,Vicente. [Rº Casación 1242/2013]. LA LEY 4469/2015.

Disp. aplic.: CE: arts. 14, 23.2 y 103.3.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casa-ción y casa la sentencia del TSJ Cataluña y, conestimación del recurso contencioso-administrati-vo, declara la nulidad de la resolución administra-tiva que aprobó las bases de la convocatoria parala provisión de plazas, por ser contraria a Dere-cho.

@ 3. FALTAS Y SANCIONES ADMINISTRATI-VAS. Mantenimiento de la multa impuesta a lascompañías de transporte marítimo por su con-ducta obstaculizadora a la labor de inspección dela CNC. Subsunción de los hechos imputados enel tipo infractor. Dilación injustificada del comien-zo de la inspección, constantes negativas, enga-ños y evasivas, o retraso en la presentación dedocumentación. RECURSO DE CASACIÓN PARALA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA. Desestimación.Inexistencia de contradicción interpretativa entrela sentencia impugnada y las de contraste aporta-das por las mercantiles recurrentes. Interpreta-ción del art. 62 de la Ley de Defensa de la Com-petencia. La conducta tipo de obstrucción está

ReseñadeSentencias

Textos íntegros disponibles en Internethttp://actualidadadministrativa.laley.es

465

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

encaminada a obstaculizar de manera eficaz lainspección, y todas las actuaciones realizadas re-sultaron idóneas para alcanzar dicho objetivo.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 29 enero 2015. Ponente: Espín Templado, Eduardo.[Rº 1180/2014]. LA LEY 1157/2015.

Disp. aplic.: LDC 2007: art. 62.2.e.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación para la unificación de doctrina interpuestocontra la sentencia de la Audiencia Nacional yconfirma la multa impuesta por obstrucción a lalabor inspectora de la CNC.

@ 4. MEDIO AMBIENTE. La impugnación reali-zada por una mercantil a la propuesta autonómicasobre lugares de importancia comunitaria ha per-dido toda su sustantividad desde el momento enque la Comisión Europea aprobó la lista de Luga-res de Importancia Comunitaria de la región bio-geográfica mediterránea. RECURSO CONTENCIO-SO-ADMINISTRATIVO. Desestimación por pérdi-da de objeto. La sociedad recurrente podrá im-pugnar las disposiciones o actos de aplicaciónque adopte la Administración en virtud de esa De-cisión Comunitaria.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 28 enero 2015. Ponente: Peces Morate, Jesús Ernes-to. [Rº Casación 20/2013]. LA LEY 4678/2015.

Disp. aplic.:Decisión 2006/613 CE de la Comi-sión de 19 Jul. (adopta, de conformidad con la Direc-tiva 92/43 CEE del Consejo, la lista de lugares de im-portancia comunitaria de la región biogeográfica me-diterránea): - LJCA 1998: art. 95.2.c.d.

El Tribunal Supremo anula sentencia del TSJ An-dalucía, y entrando en el fondo del asunto, deses-tima el recurso contencioso-administrativo inter-puesto contra propuesta de Lugares de Importan-cia Comunitaria, por pérdida de objeto.

@ 5. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVI-CIOS. Servicio de limpieza y mantenimiento delPalacio de Marivent. Suspensión de la ejecucióndel contrato para su posterior resolución por in-cumplimiento grave del contratista. Pese a que sehabía estipulado en los pliegos un número de tra-

bajadores, se facturó por personas que no efec-tuaron los servicios previstos, ni siquiera habíanacudido a trabajar. Es completamente ajustada lasuspensión teniendo en cuenta que el envío depersonas sin la correspondiente autorización po-día poner en peligro el protocolo de seguridad dela Casa Real. RECURSO DE CASACIÓN PARA LAUNIFICACIÓN DE DOCTRINA. Inadmisión. Inexis-tencia de contradicción.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 28 enero 2015. Ponente: Picó Lorenzo, Celsa. [RºContencioso-Administrativo 2352/2014]. LA LEY3620/2015.

Disp. aplic.: TR LCSP: arts. 212 y 220.- LJCA1998: art. 96.1.

El Tribunal Supremo inadmite el recurso de casa-ción para la unificación de doctrina interpuestocontra sentencia del TSJ Baleares, y confirma laadecuada suspensión del servicio de limpieza delPalacio de Marivent.

@ 6. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVI-CIOS. Servicio de limpieza de Marivent. Adecuadadeclaración de lesividad para el interés público dela resolución por la que se produce la liquidacióny recepción del contrato. En tanto que se pudocomprobar que el contratista había facturado ycobrado mediante sucesivos abonos en cuenta,por trabajadores que no habían prestado el servi-cio contratado, es del todo disconforme la liquida-ción que acordaba un saldo de cero euros, porcuanto debía haber resultado un saldo a favor dela Administración contratante. Como el descubri-miento fue en un momento en el que la Adminis-tración no podía restablecer el estado de cosas asu justo lugar, cabe la declaración de lesividad.RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓNDE DOCTRINA. Inadmisión. Inexistencia de con-tradicción.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 27 enero 2015. Ponente: Picó Lorenzo, Celsa. [Rº1752/2014]. LA LEY 1567/2015.

Disp. aplic.: TR LCAP: arts. 43, 110 y 213.- LJCA1998: art. 96.1.

Reseña de Sentencias

466

Res

eña

de S

ente

ncia

s

El Tribunal Supremo inadmite el recurso de casa-ción para la unificación de doctrina interpuestocontra sentencia del TSJ Baleares, y estima con-forme a derecho la declaración de lesividad parael interés público de la resolución administrativapor la que se liquida y recepciona un contrato deservicios de limpieza.

@ 7. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAADMINISTRACIÓN. Por las diferencias de las in-demnizaciones a pagar a los trabajadores ante lanegativa de la Administración a conceder autori-zación para un despido colectivo que afectaba a latotalidad de la plantilla de una Clínica. Desestima-ción por inexistente nexo causal. Antes de la deci-sión administrativa e incluso de la declaración dequiebra voluntaria, la empresa había dejado a lostrabajadores desocupados y sin abonarles los pre-ceptivos salarios, con lo que se había producidoun despido tácito conforme estimó la jurisdicciónlaboral.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 27 enero 2015. Ponente: Olea Godoy, WenceslaoFrancisco. [Rº Casación 1344/2012]. LA LEY 1560/2015.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 139.1.- ET 1995: art.51.10.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra sentencia del TSJ Ma-drid, confirmando la improcedente indemnizaciónante la negativa administrativa para proceder a undespido colectivo de toda una plantilla de trabaja-dores.

@ 8. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Televisión. Denegaciónde indemnización a la titular de una operadora detelevisión local por los perjuicios sufridos ante lafalta de cumplimiento por parte de la Administra-ción de lo dispuesto en la L 41/1995. La entidaddemandante, beneficiada del vacío legal existenteen el momento en que inició las emisiones, se en-contraba en situación de expectativa de los co-rrespondientes concursos concesionales, lo cual,no genera un derecho cuya privación sea indem-nizable. El hecho de que no se llevara a cabo unaactividad inspectora que impidiese la emisión deotras emisoras de menor derecho, clausurando

las ilegales, no vulnera el principio de confianzalegítima. PRUEBA. Incumplido por el Ayuntamien-to y otros organismos la solicitud de informaciónexigida por el Tribunal de instancia, no puede porimputarse al Tribunal inactividad o errónea aplica-ción de los art. 60 y 61 LJCA. Tampoco puedeexigirse a la Sala la práctica de una diligencia final.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 26 enero 2015. Ponente: Córdoba Castroverde, Die-go. [Rº Casación 3374/2012]. LA LEY 1563/2015.

Disp. aplic.:L 41/1995 de 22 Dic. (televisión localpor ondas terrestres): disp. trans. - LJCA 1998: arts.60 y 61.

El Tribunal Supremo declara que no ha lugar el re-curso de casación interpuesto por la entidad pro-pietaria de una emisora de televisión local contrala sentencia de la Audiencia Nacional y rechaza laexistencia de responsabilidad patrimonial alguna.

@ 9. CONCURSOS Y OPOSICIONES. Procesoselectivo para la provisión de plazas del Cuerpode Titulación Superior (subgrupo A1) de la Gene-ralidad de Cataluña, Salud Pública. Exclusión delos licenciados en veterinaria. Casación de la sen-tencia que anuló la convocatoria y reconoció elderecho de esos licenciados a participar en elproceso. Incongruencia extra petita. No limita elalcance del fallo de acuerdo con las pretensionesde la demanda (ésta solicitó la nulidad parcial dela resolución de convocatoria en lo referente a latitulación establecida en una de sus bases y, deforma subsidiaria, la nulidad parcial de la resolu-ción impugnada en lo referente a la decisión deno incluir en esa base la titulación académica delicenciado en veterinaria). Anulación de la base dela convocatoria en la medida en que no incluyeentre las titulaciones exigidas para participar en elproceso selectivo la licenciatura en veterinaria. Laexigencia de motivación que acompaña al ejerci-cio de las potestades discrecionales no puedeconsiderarse satisfecha porque se razone la sufi-ciencia o idoneidad de las titulaciones elegidaspor la base específica (medicina, farmacia, quími-cas y biología), sino que debería haberse extendi-do a los argumentos por los que no se incluyó lalicenciatura en veterinaria, ya que sus estudios no


467

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

pueden ser considerados como marginales o ale-jados cuando de la salud pública se trata.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 26 enero 2015. Ponente: Murillo de la Cueva, PabloLucas. [Rº Casación 3587/2013]. LA LEY 4472/2015.

El TSJ Cataluña estimó el recurso contencioso-ad-ministrativo interpuesto por el Colegio Oficial deVeterinarios de Barcelona y anuló la convocatoriadel proceso selectivo para proveer 44 plazas delCuerpo de Titulación Superior (subgrupo A1) dela Generalidad de Cataluña, Salud Pública, reco-nociendo el derecho de los licenciados en veteri-naria a participar en el proceso. El Tribunal Supre-mo desestima el recurso de casación promovidopor la Generalidad y acoge el deducido por el Co-legio Oficial de Farmacéuticos de Gerona, anula,por incongruencia extra petita, la sentencia deinstancia y, estimando el recurso contencioso,anula la base de la convocatoria relativa a la titula-ción académica en tanto no incluye entre las titu-laciones que permiten participar en el proceso se-lectivo la licenciatura en veterinaria.

@ 10. FUERZAS DE SEGURIDAD. Policía Muni-cipal. Acceso. Procedimiento selectivo. Causas deexclusión. Discromatopsia (daltonismo). Aprecia-ción en función de la gravedad o intensidad de laafección, atendiendo a si impide o no el ejerciciode los cometidos propios del Cuerpo en el que sepretende ingresar. Casación de la sentencia queanuló el decreto de la Alcaldía que confirmó en al-zada la resolución del Tribunal calificador queconsideró aptos a tres candidatos que sufrían di-cho padecimiento, ordenando la retroacción delprocedimiento y declarándoles no aptos. Ha pres-cindido de la obligada comprobación de si esaafección les inhabilita o no para el ejercicio de lasfunciones propias del Cuerpo. Improcedencia dela aplicación de la causa de exclusión. Legalidadde la actuación municipal. Consta que la discro-matopsia apreciada a los interesados no se tradu-ce en la imposibilidad de distinguir el color verde,sino en la dificultad de percibirlo, así como queesa dificultad se corrige con lentes de contactoque contengan los filtros cromáticos. Se constataque esa deficiencia visual no les impide el desem-peño de las funciones policiales.


Disp. aplic.:D 112/1993 de 28 Oct. CA Madrid(Regl. marco de organización de las policías locales):arts. 28.1.d y 29.1.d.; anexo. iv.5.

El TSJ Madrid estimó el recurso contencioso-ad-ministrativo interpuesto por dos aspirantes contrael decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mo-raleja de Enmedio que confirmó en alzada la reso-lución del Tribunal calificador de las pruebas se-lectivas convocadas para cubrir 8 plazas en elCuerpo de Policía Municipal de dicho Ayunta-miento, por la que se consideró aptos a tres can-didatos que padecían discromatopsia, y declaró lanulidad de tales resoluciones, retrotrayendo elproceso selectivo con la consecuencia de tenerpor no aptos a esos tres candidatos. El TribunalSupremo estima el recurso de casación promovi-do por esos tres candidatos, anula la sentencia deinstancia, y desestima el recurso contencioso.

@ 11. AGUAS. Plan Hidrológico de la Demarca-ción Hidrográfica del Miño-Sil. Conformidad a De-recho de las normas impugnadas, que no contra-dicen la regulación establecida en el Texto Refun-dido de la Ley de Aguas. Definición legal de loscaudales ecológicos. Correcta determinación delos caudales medioambientales con la finalidad deevitar el deterioro de las aguas que se encuentranen buen estado. La determinación de los caudalesecológicos no se encuentra reservada únicamentea los caudales que se encuentran deteriorados.Participación de los interesados en el procedi-miento de elaboración del Plan. Competencia de-cisoria de la Administración. La falta de acuerdotras las iniciativas tendentes a la concertación, noequivale a su ausencia.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 23 enero 2015. Ponente: Teso Gamella, María del Pi-lar. [Rº 277/2013]. LA LEY 3613/2015.

Disp. aplic.:RD 285/2013 de 19 Abr. (aprueba elPlan Hidrológico de la parte española de la Demarca-ción Hidrográfica del Miño-Sil):

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra el RD


468

Res

eña

de S

ente

ncia

s

285/2013, 19 Abr., por el que se aprueba el PlanHidrológico de la parte española de la Demarca-ción Hidrográfica del Miño-Sil, que declara con-forme con el ordenamiento jurídico.

@ 12. PROCESO CONTENCIOSO-ADMINIS-TRATIVO. Medidas cautelares. Se rechaza nueva-mente por el Supremo la solicitud de AccionaAgua, S.A. de suspender cautelarmente los acuer-dos del Consejo Metropolitano del Área Metropo-litana de Barcelona por los que se encargó laprestación del servicio de aguas urbano a una so-ciedad de capital mixto, impugnados por una su-puesta vulneración de la legislación en materia decontratación administrativa. El daño irreversible ala competencia alegado no puede basarse en unaconsideración en abstracto o meramente hipotéti-ca. Es más, ha de atenderse al momento final delproceso y no al eventual daño que pueda produ-cirse en el momento presente. Igualmente el ale-gado aumento de tarifas nada tiene que ver con laposible pérdida de la finalidad legítima del recur-so. Han sido ponderados todos los intereses enconflicto, y ha de entenderse como prioritaria lagestión del ciclo integral del agua.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 22 enero 2015. Ponente: Conde Martín de Hijas, Vi-cente. [Rº 3129/2013]. LA LEY 2853/2015.

Disp. aplic.: LJCA 1998: arts. 129 y 130.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra autos del TSJ Cataluña,y rechaza la suspensión cautelar de los acuerdosdel Consejo del Área Metropolitana de Barcelona,que aprobaron el sistema de gestión del serviciopúblico del ciclo integral del agua en dicha área.

@ 13. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. Mi-nas. Transmisión de derechos mineros. Confirma-ción de la sentencia que anula la resolución queautoriza la transmisión. Operatividad de la anteriordeclaración judicial de caducidad de la concesión,aunque no fuese firme en el momento de la trans-misión. Quien conoce (o habría debido diligente-mente conocer) que determinado acto adminis-trativo es claudicante por haber sido declarado in-válido mediante sentencia que aún no ha adquiri-do firmeza, no puede legítimamente invocarlo co-

mo fundamento de un derecho adquirido e inata-cable, incluso en el supuesto de que la sentenciadevenga firme. Y desde el punto de vista de la Ad-ministración, dar por buena la autorización de latransmisión de una concesión, a sabiendas deque la declaración de caducidad de ésta podía ad-quirir firmeza, supone permitir que se eluda anti-cipadamente el posible resultado adverso del pro-ceso. PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATI-VO. Legitimación activa. De Ayuntamiento paraimpugnar la autorización de la transmisión de unaconcesión minera sobre terrenos enclavados par-cialmente en su término municipal. Irrelevanciadel hecho de que la concesionaria haya renuncia-do a ejercer sus derechos mineros en ese tér-mino. Interposición temporánea del recurso. Elplazo para impugnar el acto administrativo estabaabierto, pues habiendo debido la Administraciónautonómica tener al Ayuntamiento como interesa-do en el procedimiento administrativo (constaque se interesó en dos ocasiones por la transmi-sión de la concesión que poco después se autori-zó), no le notificó la resolución.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 20 enero 2015. Ponente: Díez-Picazo Giménez, LuísMaría. [Rº Casación 573/2012]. LA LEY 1551/2015.

El Tribunal Supremo desestima los recursos decasación promovidos contra la sentencia del TSJAndalucía que, acogiendo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento deNerja (Málaga), anuló la resolución de la Conseje-ría de Empleo y Desarrollo Tecnológico que auto-rizó la transmisión de la titularidad de una conce-sión minera.

@ 14. AGUAS. Planificación hidrológica. Con-formidad a Derecho del Real Decreto 478/2013,por el que se aprueba el Plan Hidrológico de laparte española de la Demarcación Hidrográficadel Duero. No es nulo en su conjunto por razonesformales. No se aprecia infracción procedimentalpor su tramitación conforme al art. 24 de la Leydel Gobierno. El procedimiento de elaboración dereglamentos recogido en este precepto no estádestinado únicamente a los reglamentos ejecuti-vos, sino a todas las disposiciones de carácter ge-neral dimanantes del Gobierno. Rechazo de lapretensión de nulidad, por razones sustantivas,


469

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

dirigida frente a los arts. 26 a 33 y 39.3 del Plan,relativos a los caudales ecológicos y a las asigna-ciones para aprovechamiento hidroeléctrico, res-pectivamente. Por lo que se refiere a los prime-ros, no se estima que la regulación de dichos cau-dales no haya ido precedida de la necesaria con-certación con los afectados. La exigencia de quela determinación de los caudales ecológicos vayaprecedida de un proceso de concertación con lossectores afectados no significa que aquélla debaser el resultado de un acuerdo, sino que debe ha-ber uno o varios encuentros previos en los quelas partes pongan de manifiesto sus objetivos eintereses respectivos y analicen los datos relevan-tes, intentando llegar a una solución que satisfagaa todos ellos. Por lo que respecta al art. 39.3, noresulta contrario al art. 65 TR LA. La revisión deconcesiones por su inadecuación a los planes hi-drológicos no depende de lo que establezcan és-tos, sino directamente de ese art. 65, de modoque si se acreditase que alguna concesión en vi-gor no recibe la asignación debida, cabría solicitarsu revisión.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 20 enero 2015. Ponente: Díez-Picazo Giménez, LuísMaría. [Rº 360/2013]. LA LEY 1165/2015.

Disp. aplic.:RD 907/2007 de 6 Jul. (Reglamentode la Planificación Hidrológica) : art. 18.-L 50/1997de 27 Nov. (Gobierno): art. 24.-RD 478/2013 de 21Jun. (Plan Hidrológico de la parte española de la De-marcación Hidrográfica del Duero): arts. 26-33 y39.3.- TR LA: art. 65.

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto contra el RealDecreto 478/2013 de 21 Jun., por el que seaprueba el Plan Hidrológico de la parte españolade la Demarcación Hidrográfica del Duero.

@ 15. TRANSPORTE SANITARIO. Ambulancias.Exigencias formativas del personal voluntario de laCruz Roja y otras entidades humanitarias o de finsocial que las atiende. Conformidad a Derechodel Real Decreto 22/2014, por el que se modificael Real Decreto 836/2012, por el que se estable-cen las características técnicas, el equipo sanitarioy la dotación de personal de los vehículos detransporte sanitario por carretera. Norma por la

que se rebajan las exigencias formativas de losconductores y conductores en funciones de ayu-dante (en las ambulancias asistenciales con so-porte vital básico para el conductor y el conduc-tor en funciones de ayudante, y en las que cuen-ten con soporte vital avanzado para el conductor,basta con que tengan el certificado de profesiona-lidad de transporte sanitario, y no el título de For-mación Profesional de Técnico en EmergenciasSanitarias). No resulta arbitraria y carente de justi-ficación (obedece a la necesidad de mantener laviabilidad del servicio prestado por voluntarios).Tampoco conculca el principio de igualdad. Sejustifica el trato desigual de los usuarios (segúnque sean trasladados por una ambulancia condu-cida por profesionales o por voluntarios) por laexistencia de unos servicios que no podrían aten-derse o se atenderían deficientemente de no acu-dirse como complemento necesario a la interven-ción de la Cruz Roja y de esas otras entidades. Nose acredita que el contenido formativo del certifi-cado de profesionalidad no garantice la tutela dela salud en un nivel mínimo. PROCESO CONTEN-CIOSO-ADMINISTRATIVO. Legitimación activa desindicato.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 20 enero 2015. Ponente: Requero Ibáñez, José Luis.[Rº 255/2014]. LA LEY 1166/2015.

Disp. aplic.:RD 22/2014 de 17 Ene. (modifica-ción RD 836/2012 de 25 May., características técni-cas, equipamiento sanitario y dotación de personalde los vehículos de transporte sanitario por carrete-ra): - LOTT: disp. adic. 11.- CE: arts. 9.3 y 14.

El Tribunal Supremo desestima el recurso conten-cioso-administrativo interpuesto por la Federaciónde Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obre-ras contra el Real Decreto 22/2014 de 17 Ene.,por el que se modifica el Real Decreto 836/2012,por el que se establecen las características técni-cas, el equipo sanitario y la dotación de personalde los vehículos de transporte sanitario por carre-tera.

@ 16. PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ENTI-DADES LOCALES. Impugnación del Acuerdo delCabildo Insular de Tenerife de 30 Dic. 2011 porel que se modifica la RPT y la Plantilla del Instituto


470

Res

eña

de S

ente

ncia

s

Insular de Atención social y sociosanitaria (IASS).Consideración de las mencionadas RPT como ac-tos administrativos, dictadas en el ámbito de lapotestad autoorganizativa de la Administración.Excluido su carácter de disposiciones generales,no pueden tener acceso al recurso de casación. Elsindicato recurrente incurre en el vicio de hacersupuesto de la cuestión planteada, y alega que nohubo negociación colectiva, cuando consta preci-samente lo contrario, la negativa de la organiza-ción sindical a participar en la misma.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 20 enero 2015. Ponente: Rodríguez-Zapata Pérez,Jorge. [Rº Casación 1691/2013]. LA LEY 381/2015.

Disp. aplic.: EBEP: art. 74.

El Tribunal Supremo declara que no ha lugar el re-curso de casación interpuesto contra la sentenciadel TSJ Canarias en la que se impugnó el Acuerdode modificación de la RPT y la plantilla del IASS.

@ 17. PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.Convocatoria de asignación de recursos de laFundación para la Prevención de Riesgos Labora-les para la ejecución de acciones en el ejerciciode 2007. Confirmación de la sentencia que laanula por vulneración del orden de distribuciónde competencias entre el Estado y las Comunida-des Autónomas. Contravención del régimen com-petencial derivado de los arts. 149.1.7.ª CE y 12del Estatuto de Autonomía del País Vasco y de ladisp. adic. 5.ª de la Ley 31/1995, de prevenciónde riesgos laborales. Cumplimiento por la CA PaísVasco de los dos requisitos a los que esta disposi-ción supedita la gestión autonómica de los presu-puestos que la Fundación asigne a las Comunida-des Autónomas. Su Estatuto le confiere compe-tencia en materia de ejecución de la legislación la-boral del Estado, y cuenta con un órgano tripartitoy de participación institucional (OSALAN-InstitutoVasco de Seguridad y Salud Laborales). Privaciónpor la convocatoria a esa Comunidad Autónomade las facultades de gestión que a su órgano tri-partito le otorga dicha disposición. Limita la actua-ción de este órgano a la pura selección de las ac-ciones que pueden dar derecho a la asignaciónde recursos y a su presentación a la Fundación.JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATI-

VA. Competencia para conocer de la impugnaciónde la convocatoria. No se dirime en el litigio unaentrega dineraria sin contraprestación (que se ri-ge por el Derecho privado), sino una pretensiónde nulidad articulada por la Administración auto-nómica vasca por infracción del régimen constitu-cional y legal de distribución competencial.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 19 enero 2015. Ponente: Cudero Blas, Jesús. [Rº Ca-sación 181/2013]. LA LEY 1170/2015.

Disp. aplic.:LO 3/1979 de 18 Dic. (Estatuto deAutonomía del País Vasco): art. 12.- CE: art.149.1.7.-L 31/1995 de 8 Nov. (prevención de ries-gos laborales): disp. adic. 5.

El TSJ Madrid estimó el recurso contencioso-ad-ministrativo interpuesto por el Gobierno Vasco yanuló la convocatoria de la Fundación de Preven-ción de Riesgos Laborales sobre asignación de re-cursos para la ejecución de acciones en el ejerci-cio de 2007. El Tribunal Supremo desestima el re-curso de casación promovido por el abogado delEstado en representación de dicha Fundación yconfirma la sentencia de instancia.

@ 18. MEDIO AMBIENTE. ACCESO A LA IN-FORMACIÓN. Es totalmente ajustada a derecho laresolución judicial por la se ordena a la Adminis-tración autonómica entregar la información am-biental solicitada por una asociación. SILENCIOADMINISTRATIVO. Evolución legal y jurispruden-cial del silencio en esta materia. La agrupación re-quirió esos datos, y transcurrido un año sin res-puesta expresa, el silencio ha de entenderse co-mo positivo y como tal, se trata de un verdaderoacto administrativo que ha ganado firmeza y quedebe ser ejecutado. No estamos ante un derechode petición, sino ante una solicitud en un procedi-miento medioambiental reglado y en ausencia deprevisión normativa prevista en la Ley 27/2006,de 18 Jul., el silencio ha de entenderse positivo.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 16 enero 2015. Ponente: Suay Rincón, José Juan. [RºCasación 691/2013]. LA LEY 1175/2015.

Disp. aplic.:L 27/2006 de 18 Jul. (regula los dere-chos de acceso a la información, de participaciónpública y de acceso a la justicia en materia de medio


471

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

ambiente -incorpora las Directivas 2003/4/CE y2003/35/CE) : art. 16.- LJCA 1998: art. 29.2.- LR-JAP-PAC: art. 43.3.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra sentencia del TSJ Valen-cia, y confirma la orden de entrega de informa-ción ambiental solicitada por una asociación, alentender el silencio en este ámbito como positi-vo.

@ 19. RESIDUOS. CF NAVARRA. Se confirmala nulidad de la Declaración de Incidencia Am-biental favorable del Plan Integrado de Residuosde Navarra 2010-2020. Adolece el Plan de laconcreción de los lugares en los que han de em-plazarse las instalaciones de eliminación de resi-duos. La falta de precisión de los criterios de loca-lización o la simple enumeración de las ubicacio-nes de estas instalaciones no se consideran sufi-cientes en orden a cumplir el mandato estableci-do en el art. 5 de la Ley de Residuos (Ley10/1998). Correcta toma en consideración por lasala de instancia del informe emitido por el Jefede Servicio de Calidad Ambiental, del que seaparta motivadamente en su resolución.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 16 enero 2015. Ponente: Suay Rincón, José Juan. [RºCasación 711/2013]. LA LEY 1174/2015.

Disp. aplic.:L 10/1998 de 21 Abr. (residuos): art.5.4.-Directiva 91/156 CEE del Consejo, de 18 Mar.1991 (modificación de la Directiva 75/442 CEE rela-tiva a los residuos) : art. 7.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de ca-sación interpuesto contra la sentencia del TSJ Na-varra, y confirma la nulidad del Acuerdo del Go-bierno de Navarra de 27 de diciembre de 2010,por el que se formula la Declaración de IncidenciaAmbiental favorable del Plan Integrado de Resi-duos de Navarra 2010-2020.

@ 20. ACTO ADMINISTRATIVO. Revisión deoficio. Desestimación de la acción de nulidadejercitada, al amparo de los arts. 62.1 f) y 102 LR-JAP-PAC, frente a la resolución que autoriza laconstrucción de una estación de servicio en unaautovía. No concurre el presupuesto de aplicaciónde la causa de nulidad radical prevista en dicho

art. 62.1 f). El acto cuya nulidad se pretende alamparo del art. 102 de la referida Ley no incurreen vicios determinantes de nulidad de pleno De-recho que resulten incontrovertibles. No se acre-dita que aquella resolución sea contraria al orde-namiento jurídico y suponga la adquisición de fa-cultades o derechos careciendo de los requisitosesenciales exigidos por la legislación de carreteraspara obtener la autorización para la construcciónde la estación de servicio. La acción de nulidadpromovida con arreglo a ese art. 102 no está con-cebida para canalizar cualquier infracción del or-denamiento jurídico que pueda imputarse a un ac-to administrativo, sino, únicamente, aquellos vi-cios de ilegalidad que por su cualificada gravedadpuedan incardinarse en las causas de nulidad depleno Derecho previstas en el art. 62 de la referi-da Ley procedimental.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 16 enero 2015. Ponente: Bandrés Sánchez-Cruzat,José Manuel. [Rº Casación 5212/2011]. LA LEY 443/2015.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: arts. 62.1.f y 102.

La Audiencia Nacional desestimó el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto contra la des-estimación presunta por silencio de la acción denulidad, deducida al amparo de los art. 62.1 f) y102 LRJAP-PAC, frente a la resolución de la DGCarreteras que autorizó la construcción de unaestación de servicio en la CN-III, autovía de Valen-cia, en el término municipal de Perales de Tajuña(Madrid). El Tribunal Supremo desestima el recur-so de casación promovido por la entidad actora yconfirma la sentencia de instancia.

@ 21. AYUDAS Y SUBVENCIONES. Incentivosregionales. Reducción a 0 euros de la subvencióna fondo perdido concedida a una empresa paraun proyecto consistente en la modernización deuna industria dedicada a la extracción y elabora-ción de pizarra. Incumplimiento total por la bene-ficiaria de las condiciones establecidas para sudisfrute. No ha cumplimentado la condición relati-va a la obtención de la licencia de apertura y/oambiental, en su caso, para el ejercicio de la acti-vidad de extracción y elaboración de pizarra antesde la fecha de finalización del plazo de vigencia dela subvención. Casación de la sentencia que anula


472

Res

eña

de S

ente

ncia

s

la orden que declara el incumplimiento total y li-mita el importe de la subvención al 80% inicial-mente otorgado. No cabe calificar dicho incumpli-miento como parcial. Operatividad de la doctrinajurisprudencial según la cual no puede reputarsecomo meramente parcial el incumplimiento deuna condición capital como es la de obtener laspreceptivas autorizaciones para la construcciónde las instalaciones industriales que se beneficiande fondos públicos y para el ejercicio de su activi-dad.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 16 enero 2015. Ponente: Campos Sánchez-Bordona,Manuel. [Rº Casación 5810/2011]. LA LEY 218/2015.

Disp. aplic.:L 38/2003 de 17 Nov. (general desubvenciones): art. 37.1.f.

La Audiencia Nacional estimó parcialmente el re-curso contencioso-administrativo y anuló la ordendel M.º Economía y Hacienda que imputó a la em-presa recurrente el incumplimiento total de lascondiciones establecidas para el disfrute de losincentivos regionales en la Zona de PromociónEconómica de Castilla y León, limitando el impor-te de la subvención al 80% del originariamenteconcedido. El Tribunal Supremo estima el recursode casación promovido por la Administración delEstado, casa la sentencia de instancia y desestimael recurso contencioso.

@ 22. AYUDAS Y SUBVENCIONES. Es contra-rio a derecho la anulación que se hizo de una Or-den andaluza por la que se procedía a la convoca-toria de ayudas en el marco del programa nacio-nal de reestructuración del sector del algodón,porque se había prescindido del procedimientolegalmente establecido. Entiende el Supremo queno se trata de una disposición de carácter gene-ral. La Orden va dirigida a un conjunto determina-do de personas y su publicación se agota una vezque se hayan presentado y resuelto todas las soli-citudes de subvenciones en los plazos determina-dos, con lo que no se incorporará con caráctergeneral en el ordenamiento jurídico.

TS (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 15 enero 2015. Ponente: Trillo Torres, Ramón. [RºCasación 340/2012]. LA LEY 4668/2015.

Disp. aplic.:RD 169/2010 de 19 Feb. (bases re-guladoras de las ayudas en el marco del Programanacional de reestructuración para el sector del algo-dón):

El Tribunal Supremo estima el recurso de casa-ción interpuesto contra sentencia del TSJ Andalu-cía, declarando la legalidad de la Orden de 24 defebrero de 2010 de la Consejería de Agricultura yPesca de la Junta de Andalucía, por la que se pro-cedía a la convocatoria de las ayudas en el marcodel programa nacional de reestructuración delsector del algodón.

@ 23. CONTRATO ADMINISTRATIVO DEOBRAS. Precio. Alteración unilateral por la Admi-nistración contratante, que habiendo pactado enel contrato complementario el precio a partir delfijado en el principal, basándose en un coeficienteextraído de los índices de revisión de precios demarzo de 2008, satisfizo el precio pero con losíndices de junio de 2009. La falta de concreciónen el contrato de salvedad alguna respecto a losíndices aplicables, ni reserva respecto a la aplica-ción de estos índices de junio de 2009 en cuantose conociesen, justifican la consideración de queel precio del contrato era cierto, y por lo tanto, laAdministración al satisfacer otra cuantía incumpliólos términos del mismo.


Disp. aplic.: CC: art. 1091.- LCSP: art. 77.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casa-ción interpuesto contra la sentencia de la Audien-cia Nacional que se anula, y se pronuncia sobrelos términos debatidos en el recurso contencioso-administrativo, declarando el derecho de la UTErecurrente al percibo de las cantidades desconta-das indebidamente y los intereses correspondien-tes.

@ 24. TELECOMUNICACIONES. Radiodifusión.Derecho de acceso de los operadores radiofóni-cos a los estadios para la retransmisión en directode acontecimientos deportivos. Compensacióneconómica por su ejercicio. Cuantía. Fijación en100 euros por estadio y partido. Incremento del


473

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

importe establecido (85 euros) en la decisión dela Comisión del Mercado de las Telecomunicacio-nes que resuelve el conflicto suscitado al respectoentre la Liga de Fútbol Profesional y las emisoras.Valoración del informe pericial aportado por la Li-ga. Determinación de aquella cifra sumando a los96 euros obtenidos por el perito por consumoeléctrico, limpieza, seguridad, mantenimiento ge-neral, accesos y acreditaciones, los 4 euros poramortización del mobiliario de la cabina radiofóni-ca a los que alude la resolución de la Comisión.Exclusión del cómputo de las partidas relativas allucro cesante (por destinar un espacio físico a lascabinas radiofónicas) y a los costes comunes y deestructura. Improcedencia del planteamiento decuestión prejudicial o de inconstitucionalidad so-bre el art. 19.4 de la Ley 7/2010, General de laComunicación Audiovisual, que reconoce la com-pensación.

AN (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sentencia 28enero 2015. Ponente: Ruiz Piñeiro, Fernando Luis. [Rº51/2013]. LA LEY 2297/2015.

Disp. aplic.:L 7/2010 de 31 Mar. (General de laComunicación Audiovisual): art. 19.4.

La Audiencia Nacional estima parcialmente el re-curso contencioso-administrativo interpuesto porla Liga Nacional de Fútbol Profesional contra la re-solución de la Comisión del Mercado de las Tele-comunicaciones que resuelve el conflicto plantea-do en relación con la determinación de la cuantíade la compensación económica reconocida en elart. 19.4 de la Ley 7/2010, General de Comuni-cación Audiovisual, por el acceso de los serviciosde comunicación audiovisual radiofónica a los es-tadios y recintos para retransmitir acontecimien-tos deportivos, y fija en 100 euros el importe detal compensación.

@ 25. PERSONAL AL SERVICIO DE LA SEGURI-DAD SOCIAL. Realización de las funciones o ta-reas en los puestos de trabajo asignados por laAdministración en base a la reestructuración pla-nificada de los servicios. No implica movilidad al-guna del puesto de trabajo las órdenes que secontienen en el expediente administrativo, relati-vas a un cambio de destino a centros o unidadesubicadas fuera del ámbito propuesto al nombra-

miento. Es irrelevante si estas tareas se realizaroncon anterioridad por personal contratado externa-mente tales funciones. Tampoco puede acogersela simple circunstancia de que anteriormente nose ordenara al personal de mantenimiento tareaalguna fuera de centro de trabajo durante su jor-nada ordinaria.

TSJ Principado de Asturias (Sala de lo Contencioso-admi-nistrativo). Sentencia 12 enero 2015. Ponente: Querol Car-celler, Luis. [Rº Contencioso-Administrativo 240/2014]. LALEY 41/2015.

Disp. aplic.:L 55/2003 de 16 Dic. (estatuto marcodel personal estatutario de los servicios de salud):arts. 36 y 56.- EBEP: art. 40.

El TSJ Asturias desestima el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia del Juzgado de loContencioso-Administrativo número 4 de Oviedo,y confirma la obligación de realización de las fun-ciones o tareas en los puestos de trabajo asigna-dos por la Administración tras la reestructuraciónde los servicios.

@ 26. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Indemnización por losdaños y perjuicios sufridos en accidente de mototras la colisión con un jabalí que invadió la calza-da. Evolución legislativa para la determinación dela responsabilidad en estos supuestos. Por la fe-cha del siniestro, ha de aplicarse lo dispuesto enel Texto Articulado de la Ley de Tráfico de 2005,sin que quepa aplicar la limitación establecida porla Ley 6/2014, de 7 Abr., que restringe la respon-sabilidad patrimonial únicamente cuando el acci-dente haya sido consecuencia de una acción decaza, por no haberse reparado la valla de cerra-miento, o no disponer de la señalización de ani-males sueltos. En tanto que a un lado de la carre-tera hay un una Reserva Regional, y al otro un co-to privado de caza, y sin que pueda determinarsela procedencia del animal, se condena solidaria-mente al Gobierno de Cantabria, como titular delaprovechamiento cinegético, y al coto y su asegu-radora en los límites de la franquicia. Determina-ción del quantum indemnizatorio tanto del con-ductor como de la pasajera a la que se le ha reco-nocido una pensión por gran invalidez. VOTOPARTICULAR.


474

Res

eña

de S

ente

ncia

s

TSJ Cantabria (Sala de lo Contencioso-administrativo).Sentencia 5 enero 2015. Ponente: Hidalgo Bermejo, Maríade la Paz. [Rº 274/2013]. LA LEY 194/2015.

Disp. aplic.:L 1/1970 de 4 Abr. (caza): art. 33.-L12/2006 de 17 Jul. CA Cantabria (caza): art. 63.-D137/2002, de 21 Nov. CA Cantabria (se reglamentael funcionamiento de la Reserva Nacional de CazaSaja): art. 7.- LTCV: disp. adic. 9.

El TSJ Cantabria estima parcialmente el recursocontencioso-administrativo interpuesto frente aResolución de la Consejería de Ganadería, Pescay Desarrollo Rural, declarando la procedencia dela indemnización tras accidente de tráfico causadopor la irrupción de un jabalí en la calzada.

@ 27. RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINIS-TRACIONES PÚBLICAS. Espectáculos públicos. Sedeniega indemnización alguna a la mediadora deseguros de las corridas de toros por la prohibi-ción de estos espectáculos taurinos en Cataluña,tras la aprobación de la Ley autonómica 28/2010.Los principios de confianza legítima y el de segu-ridad jurídica no se han visto conculcados, puesen ningún momento los poderes públicos mantu-vieron una conducta, ni llevaron a cabo actos, queindujeran a considerar que la regulación respectoal trato de los animales, y más concretamente laposición del legislador respecto a las corridas detoros, permanecería invariable en el futuro. Ade-más, esta regulación autonómica no tiene efectosterritoriales para el corredor de seguros más alláde la pérdida de un cliente, no aceptándose losperjuicios económicos alegados por el recurrente,que en ningún caso son derechos subjetivos.

TSJ Cataluña (Sala de lo Contencioso-administrativo).Sentencia 21 enero 2015. Ponente: Borrell Mestre, Joaquín.[Rº 144/2013]. LA LEY 5106/2015.

Disp. aplic.:L 28/2010 de 3 Ago. CA Cataluña(modificación del art. 6 del TR de la Ley de pro-tección de los animales, aprobado por el D Leg.2/2008): disp. adic. 1.- LRJAP-PAC: art. 139.2.

El TSJ Cataluña desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra Acuerdo del Go-bierno autonómico y confirma el rechazo de laresponsabilidad patrimonial de la Administraciónreclamada.

@ 28. PERSONAL AL SERVICIO DE LA SEGURI-DAD SOCIAL. Personal estatutario fijo. Incorrectaactuación administrativa, que en cumplimiento delrequerimiento librado por la Inspección de Traba-jo, ante la situación de acoso laboral entre dostrabajadoras, ordena su movilidad a otros puestosde trabajo sin motivación alguna, perjudicando enla readscripción a quien ostenta la cualidad depersonal estatutario fijo frente a quien es personaltemporal. Dicha decisión administrativa ni puedeampararse en motivos de autoorganización, nipuede aceptarse sin las exigencias formales quedebe revestir.

TSJ Galicia (Sala de lo Contencioso-administrativo). Sen-tencia 21 enero 2015. Ponente: López González, Benigno.[Rº Contencioso-Administrativo 383/2014]. LA LEY719/2015.

El TSJ Galicia desestima el recurso de apelacióninterpuesto contra sentencia del Juzgado de loContencioso-Administrativo número 2 de Vigo,confirmando la readscripción al antiguo puesto detrabajo.

@ 29. TRÁFICO. INFRACCIONES Y SANCIO-NES. Inhibidor de radares. Revocación de la san-ción impuesta por infracción de tráfico. No constaacreditado por la Administración que el dispositi-vo instalado en el vehículo del conductor sancio-nado fuera inhibidor de radares. El libro de ins-trucciones aportado por los agentes actuantes nose corresponde con el del aparato instalado en elvehículo litigioso. El informe del laboratorio de en-sayos y certificación niega que el dispositivo ins-talado cuente con tal función, no siendo impugna-do tal informe por la Administración. La Adminis-tración no puede trasladar la carga de la prueba aladministrado. Imposición de costas a la Adminis-tración.

J Contencioso-administrativo. Sentencia 30 enero 2015.Ponente: Sánchez Ibáñez, Antonio. [Proc. 162/2014]. LALEY 1752/2015.

Disp. aplic.: LRJAP-PAC: art. 137.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.2 de Pamplona estima el recurso contencioso-ad-ministrativo interpuesto contra la resolución admi-


475

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

nistrativa y revoca la sanción impuesta por infrac-ción de tráfico.

@ 30. JUECES Y MAGISTRADOS. Descanso se-manal. Derecho del Magistrado al abono de lascantidades devengadas y no satisfechas en con-cepto de compensación por la privación de des-canso al día siguiente de la salida de la guardia.Aplicación de la Directiva 2003/88/CE, relativa ala ordenación del tiempo de trabajo. El ámbito deaplicación de la Directiva debe entenderse de ma-nera amplia, a todos los sectores de actividad, de-biéndose interpretar las excepciones en sentidorestrictivo, como son las actividades específicasde la función pública en las fuerzas armadas, poli-cía o los servicios de protección civil. La actividadde guardia de los jueces de instrucción, no puedeconsiderarse incluida en tal excepción, pudiendodisfrutar del mismo descanso que el resto del

personal al servicio de la Administración de Justi-cia.

JC Contencioso-Administrativo. Sentencia 7 enero 2015.Ponente: Peraile Martínez, Emilia. [Rº 112/2014]. LA LEY843/2015.

Disp. aplic.:Directiva 2003/88 CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 4 Nov. 2003 (determina-dos aspectos de la ordenación del tiempo de traba-jo): art. 5.

El Juzgado Central de lo Contencioso-Administra-tivo núm. 5 estima el recurso contencioso-admi-nistrativo interpuesto contra la resolución admi-nistrativa, que anula por no ser ajustada a Dere-cho, y condena al Ministerio de Justicia al pago dela cantidad solicitada en concepto de compensa-ción por falta de descanso.


476

Res

eña

de S

ente

ncia

s

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN.

II. NATURALEZA JURÍDICA.

III. EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.

IV. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

V. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

VI. CONCLUSIONES.

VII. CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS MÁS RELEVANTES.

I. INTRODUCCIÓN

El recurso por parte de las Corporaciones locales en sus relaciones con los particulares a laformalización de convenios urbanísticos, ha sido inversamente proporcional a la regulación nor-mativa sobre su régimen jurídico; efectivamente, la escasa previsión en el ordenamiento jurídicosobre su naturaleza, régimen jurídico y efectos, ha justificado, provocado o, simplemente ha coin-cidido, con la profusión de relaciones concertadas de forma previa y paralela a la tramitación yaprobación de los propios instrumentos de planeamiento y desarrollo y ejecución del mismo.

E, igualmente, la intervención del legislador estableciendo un régimen jurídico para los conve-nios urbanísticos ha provocado, sino coincidido, con la limitación de su recurso, quizás tambiénprovocada por la minimización en la actividad urbanística a causa de la crisis económica actual.

Sus antecedentes normativos se remontan a la Ley de Ensanche de 29 de junio de 1864, quepreveía la suscripción de convenios entre los propietarios de terrenos extramuros y su administra-ción municipal para que puedan ejecutarse los viales e infraestructuras propias de la ciudad, pa-

InformedeJurisprudencia

Efectos del incumplimiento de los conveniosurbanísticos

Por Hilario M. Hernández JiménezJefe del Servicio Jurídico de Urbanismo. Ayto. de Alcalá de Guadaíra (Sevi-lla). Profesor Asociado del Dpto. de Derecho Público. Universidad Pablo de

Olavide (Sevilla)

477

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

sando los terrenos necesarios a ser de propiedad pública a cambio del reconocimiento de exen-ciones fiscales fundamentalmente.

A raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, han sido las legis-laciones autonómicas las que han regulado, principalmente, determinados principios básicos apli-cables a los convenios urbanísticos, tales como los de transparencia y publicidad en la tramitación,celebración y cumplimiento, necesidad de aprobación por órgano competente municipal y publi-cación en el Boletín correspondiente del acuerdo de aprobación. Importante fue en este sentido laLey estatal 8/2007, de 28 de mayo de Suelo, que incluía algunas previsiones respecto a los con-venios urbanísticos, superando la parquedad que al respecto contenía su antecesora, la Ley6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones y que resultan concretadas en elactual texto refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 dejunio.

Sin perjuicio, como se ha dicho, de la afección de la crisis económica en general y, urbanísticae inmobiliaria en particular, no puede negarse que determinadas previsiones legales se han mos-trado como limitadoras a la hora de negociar y aprobar un convenio urbanístico por parte de lasAdministraciones locales. Sin entrar a desarrollar su contenido, que será objeto de otro trabajo,cabe citar como ejemplo de tales previsiones las siguientes:

A nivel estatal, el art. 6.3 del texto refundido de la ley de suelo dispone que «los convenios onegocios jurídicos que el promotor de la actuación celebre con la Administración correspondiente,no podrán establecer obligaciones o prestaciones adicionales ni más gravosas que las que proce-dan legalmente, en perjuicio de los propietarios afectados. La cláusula que contravenga estas re-glas será nula de pleno Derecho». Y, a nivel autonómico, destaca la redacción del art. 245 de laLey 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid: «Son nulos de pleno derecholos convenios urbanísticos de planeamiento, así como cualquier convenio o acuerdo, cualquieraque sea su denominación, que tenga por objeto definir los criterios de ordenación del futuro pla-neamiento urbanístico, o lo condicione de alguna forma mediante estipulaciones que establezcanla obligación de hacer efectivos antes de la aprobación definitiva, los deberes legales de cesión y,en su caso, los convenidos entre las partes que establezcan obligaciones o prestaciones adiciona-les más gravosas que las que procedan legalmente en perjuicio de los propietarios afectados».

Mucho se ha escrito sobre ambos preceptos, manteniendo algún sector doctrinal que han pro-vocado la prohibición de celebrar convenios urbanísticos de planeamiento. Sin compartir tal opi-nión y que, reitero, será objeto de tratamiento en otro trabajo, me remito al estudio de Julio Caste-lao Rodríguez publicado en la Revista Práctica Urbanística, n.o 118 (LA LEY 8380/2012).

Para finalizar estas notas introductorias sobre los convenios urbanísticos y antes de entrar enel análisis jurisprudencial de los efectos de su incumplimiento, debe señalarse que una de lascuestiones más complejas del régimen jurídico de los convenios, es el de su naturaleza jurídica.Lejos de constituirse esta cuestión en una disquisición más o menos teórica y reflexiva sin aplica-ción práctica, su adecuada determinación tiene una trascendencia importantísima, por cuanto dedicha naturaleza y régimen jurídico, dependerá la resolución de una de las cuestiones más polémi-cas y discutidas sobre los convenios: las consecuencias de su incumplimiento.

Son frecuentes los supuestos en que las determinaciones contenidas en los convenios suscri-tos, no encuentran acomodo en los posteriores instrumentos de planeamiento, pudiendo ser va-riadas las consecuencias que hayan provocado tal situación, a saber: desde el cambio de criteriosobre la planificación urbanística municipal auspiciado por la nueva Corporación resultante de losprocesos electorales, hasta la imposibilidad de contemplar sus previsiones por normas de directa

Efectos del incumplimiento de los convenios urbanísticos

478

Inf

orm

e de

Jur

ispr

uden

cia

aplicación, como por ejemplo los límites a los crecimientos urbanos previstos en los planes territo-riales, pasando por la necesaria limitación en los desarrollos urbanísticos por el freno a esta activi-dad derivada de la situación económica.

Y la cuestión se tuerce más compleja cuando a las previsiones que se contemplen en el conve-nio relativas a determinaciones urbanísticas de los terrenos, que no encuentran debido acomodoen el planeamiento posterior, se unen otras previsiones que sí han sido debidamente cumplidaspor la contraparte, por ejemplo el abono de cantidades económicas por el particular a la Adminis-tración firmante, o la cesión gratuita de terrenos para dotaciones.

En tales casos, y resulta irrelevante el motivo del incumplimiento, la concreta determinación dela naturaleza jurídica de los convenios, contractual o no, permitirá enfocar la acción para exigir lasconsecuencias que el incumplimiento haya provocado, fundamentalmente por dos vías distintas:por la del art. 1124 del Código Civil, aplicable a los incumplimientos de los contratos en general; opor la de la exigencia de responsabilidad de la Administración conforme a las previsiones del art.139 y ss. de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-miento Administrativo Común.

La cuestión no ha sido regulada legalmente, siendo la jurisprudencia la que se ha encargado deprecisar en la última década que a los convenios urbanísticos no le son de aplicación plena lasreglas propias de los contratos, sino más bien la de la responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración, pero no referida al lucro cesante, sino a la concreción del daño materialmente producido,evaluable económicamente.

II. NATURALEZA JURÍDICA

Dos son las posturas doctrinales y jurisprudenciales que se diferencian en torno a la naturalezajurídica de los convenios urbanísticos: la que considera que se trata de instrumentos de naturalezacontractual y la que atribuye a los convenios una naturaleza concertada o propiamente convencio-nal.

Esta última postura quizás se está convirtiendo en minoritaria en los pronunciamientos más re-cientes de nuestra jurisprudencia y trae causa de lo manifestado en la Sentencia del Tribunal Su-premo de 9 de febrero de 1985: «Al ser el urbanismo una función preponderantemente pública,en la que el planeamiento es la base fundamental, no se reconoce a los particulares un derechoincondicionado de dirigirse a las Administraciones urbanísticas exigiendo, en cumplimiento de unacorrelativa obligación, la introducción de una determinada modificación o especificación en el pla-neamiento que pueda favorecer sus concretos intereses privados, sino únicamente, por el juegodel principio de subsidiariedad». La limitación en el derecho de exigencia de los particulares frentea la Administración para innovar el planeamiento mediante la suscripción de un convenio urbanís-tico, ha sido acogida por los legisladores autonómicos con preceptos con el siguiente tenor: «Sólotendrán el efecto de vincular a las partes para la iniciativa y tramitación del pertinente procedimien-to sobre la base del acuerdo respecto de la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretassoluciones de ordenación, y en ningún caso vincularán a las Administraciones Públicas en el ejer-cicio de sus potestades» (art. 30.2.1ª de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urba-nística de Andalucía).

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de febrero de 2000, recurso483/1997, Ponente: Sanz Heredero, José Daniel (LA LEY 37609/2000), tiene señalado que «losconvenios urbanísticos constituyen una actuación convencional frecuente en la práctica de las Ad-ministraciones Públicas. Es indudable que el urbanismo constituye una competencia jurídico-públi-

Hilario M. Hernández Jiménez

479

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

ca, siendo cierto que esta naturaleza reduce y condiciona necesariamente la intervención de losadministrados en el mismo, pero sin que ello excluya su participación y colaboración -ad exem-plum, arts. 4, 52 ó 119 TRLS de 1976- Existen aspectos concretos susceptibles de compromiso oacuerdo entre la Administración y los particulares, lo que da lugar a la figura de los convenios ur-banísticos, como instrumentos de acción concertada que en la práctica pueden asegurar una ac-tuación urbanística eficaz, la consecución de objetivos concretos y la ejecución efectiva de actua-ciones beneficiosas para el interés general. Los convenios urbanísticos son admisibles en la medi-da en que no inciden sobre competencias de las que la Administración no pueden disponer porvía contractual o de pacto».

El Tribunal supremo, ya en sentencia de 15 de marzo de 1997, recurso 10532/1991, Ponen-te: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge (LA LEY 5043/1997), se refirió a los convenios urbanísticos enel siguiente sentido: «Aunque la figura que se contempla ostenta naturaleza negocial, su causa resi-de más en fijar la extensión y régimen de ejecución de una determinación futura del planeamiento,para el caso de que la misma llegue a concretarse por los procedimientos legalmente establecidos,que en el vínculo de contenido patrimonial típico de la figuras contractuales».

Como se ha dicho, la postura mayoritaria y actual de la jurisprudencia, admite el carácter con-tractual de los convenios urbanísticos si bien, tal reconocimiento es ponderado a la hora de con-cretar los efectos de su incumplimiento.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de mayo de 2014, recurso192/2014, Ponente: Arenas Ibáñez, Luis Gonzaga (LA LEY 110316/2014), contiene en su funda-mento de derecho tercero varias citas referidas a la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza yconfiguración de los convenios urbanísticos y obligaciones derivadas de éstos. Así, transcribe unacita de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011 (LA LEY 90916/2011): «Losconvenios urbanísticos tienen naturaleza contractual, como ya ha tenido ocasión de afirmar estaSala. La sentencia de 19 de mayo de 2010 (LA LEY 104139/2010) explica que no traspasan suspropios límites contractuales, de manera que sólo los instrumentos de ordenación tienen carácternormativo, cuyos actos de ejecución y desarrollo son los que obligan a terceros. En la sentenciade 28 de mayo del 2010 (LA LEY 76222/2010) hemos concluido que los convenios, en tanto queinstrumentos de acción concertada pueden ser de utilidad para llevar a cabo una actuación urba-nística eficaz, conseguir objetivos concretos y ejecutar de forma efectiva actuaciones beneficiosaspara el interés general. Ahora bien, ello no significa, según se razona en la misma sentencia, quepuedan determinar o condicionar el ejercicio de competencias de las que la Administración nopuede disponer por vía contractual o paccionada».

También cita dos sentencias más antiguas: la del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1997con el siguiente contenido: «el Convenio impugnado no es una mera declaración de intenciones,sino un auténtico contrato (…) no hay, pues, acto de trámite alguno, sino un contrato decidido enfirme que (cree o no derechos u obligaciones para terceros), los produce para las partes contra-tantes, que es lo lógico y esencial de los contratos, según el artículo 1257 del Código Civil»; y ladel mismo Tribunal de 15 de marzo de 1997: «Aunque el convenio o acto convencional en cues-tión se dirige a preparar y poner en marcha una alteración del planeamiento, constituye una reali-dad o acto sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del Plan».

En la cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de septiembre de2012 (LA LEY 154939/2012), se recoge lo siguiente: «En realidad el Convenio del año 2001 en-cierra una obligación bilateral. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase deobligaciones el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art.1.100 del Código Civil, la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la re-


480

Inf

orm

e de

Jur

ispr

uden

cia

solución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y laincidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de laprestación».

Y, finalmente, cita una sentencia del Tribunal Supremo de 4 mayo 2011, para referirse a losefectos de la imposibilidad sobrevenida del incumplimiento de las determinaciones contenidas enel convenio urbanístico, si bien no imputable a ninguna de las partes: «La imposibilidad de cumplirla prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfec-ción del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor,libera al mismo -artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185: impossibilium nullaobligatio est)- y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa deresolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento -pese a no ser ésteatribuible al obligado- .

Las circunstancias prevenidas en el artículo 1184 al concurrir, suponen un incumplimientocontractual, aunque no imputable a ninguna de las partes contratantes, no procediendo en conse-cuencia declarar la culpa de ninguna de ellas, en cuanto la imposibilidad sobrevenida fue con pos-terioridad a la suscripción del contrato, y cuyos efectos son los mismos que los propios derivadosdel incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente ysobrevenidas. Pero en estos casos, respetando, eso sí, las consecuencias derivadas de los contra-tos de tracto sucesivo, resultan aplicables los artículos 1124 en relación con artículos 1295 y1303 del código civil, de tal modo que resulta razonable que al Ayuntamiento se le devuelvan losderechos urbanísticos cedidos».

Sobre la naturaleza contractual de los convenios urbanísticos, pero atenuada en base al ejerci-cio del ius variandi de la administración en materia de planeamiento, se ha referido la sentencia delTribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de marzo de 2001, recurso 216/1996, Ponente:Berlanga Ribelles, Emilio Vicente (LA LEY 6384/2001), definiéndolos como un «contrato atípico ocontrato programa, que lo más que llega a disciplinar son derechos imperfectos o, más exacta-mente, expectativas de derecho que no son susceptibles de ejecución in natura, ni puede exigirsesu cumplimiento a través de imposiciones de naturaleza normativa, puesto que sabido es que loconvenido entre particulares y la Administración, ni dentro de la ordenación del territorio ni enmateria urbanística, puede afectar al in variandi dado que los derechos de los propietarios de te-rrenos integrados en el Plan no pueden ser obstáculo impediente ya que la Administración nopuede encontrar límites en los Convenios pues no existe disposición de las facultades de ordena-ción del territorio y a lo más que puede llegar, en los supuestos en que así se establezca es a unaresponsabilidad patrimonial cuando de la aplicación de la nueva normativa resulta probado daño operjuicio evaluable, lo que no se cuestiona en la presente litis...».

III. EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Las posibles repercusiones negativas que para la parte suscribiente de un convenio urbanísticocon la Administración resultan de no dar cumplimiento ésta a las determinaciones del convenio, sehan encauzado a través de la experiencia que resulta de los pronunciamientos jurisprudenciales, através de la exigencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración, más que mediante elejercicio del derecho que confiere el ordenamiento jurídico privado a quien resulta afectado por elincumplimiento de una de las partes de las obligaciones que le incumben, ex art. 1124 CC.

Esta solución se ha ido perfilando a partir del reconocimiento de la indisponibilidad de las po-testades urbanísticas de la Administración por la vía de la acción concertada con los particulares.De modo muy concreto y particular, la sentencia Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012,


481

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

recurso 1677/2008, Ponente: Peces Morate, Jesús Ernesto (LA LEY 39873/2012), ha señaladoque «no existe un derecho subjetivo de que el Ayuntamiento lleve a cabo una modificación de eseplaneamiento en los términos en que el convenio fue suscrito, sino que lo único a que tiene dere-cho la entidad mercantil demandante es a exigirle la correspondiente responsabilidad patrimonial,y de aquí que, a pesar de los defectos constatados en el acuerdo municipal impugnado, declare laresponsabilidad patrimonial del Ayuntamiento para resarcir a la parte que contrató con él, al no serposible imponerle el deber de aprobar la modificación del Plan General en los términos conveni-dos».

Si el precepto del Código Civil señalado faculta al perjudicado, respecto de las obligaciones re-cíprocas y para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, para escogerentre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños yabono de intereses en ambos casos, resulta claro que tal determinación no es aplicable en los su-puestos de incumplimiento de la Administración de los compromisos adquiridos en el convenio,por cuanto el particular administrado no puede optar por exigir el cumplimiento de dicha obliga-ción incumplida. De este modo, su reacción frente a tal incumplimiento, solo se ha de dirigir aobtener el resarcimiento económico del daño sufrido por la vía de la responsabilidad patrimonialde la Administración.

En la misma línea, la sentencia reseñada ratifica el razonamiento de la sentencia de instancia,indicando que «la Sala de instancia condena al Ayuntamiento demandado al pago de una indemni-zación precisamente porque, aun cuando el acuerdo municipal impugnado no responde a un inte-rés urbanístico y resulta irrazonable, no existe posibilidad legal de imponerle el deber de aprobarprovisionalmente la modificación del Plan General en los términos convenidos con la entidad recu-rrente, de manera que el convenio urbanístico celebrado entre ésta y aquél carece de virtualidadpara alcanzar el fin con él pretendido, cual es la modificación del planeamiento general, y sólo esdeterminante del nacimiento de esa responsabilidad patrimonial, que se declara en la sentenciarecurrida».

Las pretensiones, pues, de la parte que ve frustrada las expectativas a resultas de los compro-misos incumplidos por la Administración, se verán satisfechas con el pronunciamiento implícito re-solutorio del convenio urbanístico y explícito de pago de una indemnización por su incumplimien-to, sin que dicha resolución pueda conllevar, en ningún modo, la anulación del acuerdo adoptadoen relación con el instrumento de planeamiento que no da cobertura al contenido del conveniosuscrito.

La jurisprudencia mayoritaria acoge el criterio antes mencionado de vincular las reclamacionesde los propietarios frente a los incumplimientos de la Administración del contenido de los conve-nios, con la institución de la responsabilidad patrimonial, siendo de aplicación el plazo de un añode prescripción para el ejercicio de la acción contenido en el art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Adminis-trativo Común. No obstante, en algún pronunciamiento se ha acogido la tesis de identificar la re-clamación económica frente a la Administración con la responsabilidad contractual (frente a la ex-tracontractual o patrimonial), lo que implica que el plazo de prescripción de la acción sea distinto.

Este es el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 20 de febrerode 2014, recurso 182/2013, Ponente: Losada Armada, Rafael (LA LEY 25275/2014), que señalaque «la responsabilidad de la administración hacia el particular que suscribe un convenio urbanísti-co en caso de incumplimiento es una responsabilidad contractual (SSTS de 17 de noviembre de2003, recurso de casación no 1827/2001 y de 3 de abril de 2001, recurso de casación no


482

Inf

orm

e de

Jur

ispr

uden

cia

8856/1996) con lo que significa en cuanto a la responsabilidad patrimonial o extracontractualejercitada por medio del presente recurso contencioso administrativo (…). Ello conlleva importan-tes consecuencias, entre ellas, el plazo de ejercicio de la demanda; la consideración de la cualidadde responsabilidad contractual da lugar a que los tribunales consideren que no opera el plazo deprescripción de un año para los supuestos de responsabilidad extracontractual, sino el de pres-cripción de cinco años por aplicación de la Ley General Presupuestaria de aplicación a los supues-tos de responsabilidad contractual, plazo actualmente de cuatro años, en aplicación de la disposi-ción derogatoria única de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria que dero-ga el RD Leg. 1091/1988 de 23 de septiembre con efectos de 1 de enero de 2005».

IV. INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Admitida la exigencia de responsabilidad de la Administración por el incumplimiento del con-venio urbanístico, resulta necesario, por ser base de esta institución, acreditar los daños y perjui-cios derivados del incumplimiento de las determinaciones del convenio, daños que han de serconcretos y evaluables.

Tal incumplimiento pone al interesado en la disyuntiva de concretar los daños sufridos, bien enla simple devolución de las cantidades entregadas, devolución de los terrenos cedidos o, en sucaso, el valor de éstos, o exigir como indemnización, el valor del aprovechamiento no adquiridopor la no materialización de las determinaciones del convenio.

El criterio general es el de la devolución de las cantidades entregadas o valoración del suelocedido, como así se estableció en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15defebrero de 2000, recurso 483/1997, Ponente: Sanz Heredero, José Daniel (LA LEY 37609/2000),que señaló que «constatado el incumplimiento del Ayuntamiento, éste deberá devolver al actor lasuma percibida a cuenta, más los correspondientes intereses legales desde las fechas en que lascantidades fueron entregadas -artículo 1.124 del Código civil- (…)»; no deja de sorprender sinembargo la justificación para la devolución de la cantidad entregada en el referido artículo.

También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de 8 de junio de2012, recurso 365/2011, Ponente: Uris Lloret, María Consuelo (LA LEY 96198/2012), ha recono-cido la procedencia de la devolución de las cantidades económicas entregadas con la suscripciónde un convenio urbanístico, por no llevarse a término sus determinaciones, por cuanto, con «todaprobabilidad la modificación del plan general no iba a ser aprobada por la Comunidad Autónoma,dadas sus afecciones negativas sobre el medio natural, o en todo caso, no lo sería en los términosprevistos en el convenio. Por tanto, los promotores tenían pleno derecho a la resolución del con-venio y a la devolución de la cantidad inicial abonada al Ayuntamiento».

Y más recientemente, también la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región deMurcia de 31 de enero de 2014, recurso 198/2013, Ponente: Sánchez de la Vega, María Esperan-za (LA LEY 3495/2014), reconoce el derecho del particular que suscribió un convenio urbanísticoa la devolución de las cantidades anticipadas, aun cuando la dilación del plazo para la materializarel contenido del convenio haya sido por causas no imputables a la Administración, más los intere-ses legales correspondientes.

En otras ocasiones, sin embargo, se ha optado por el órgano jurisdiccional por concretar elquantum indemnizatorio en el valor del aprovechamiento previsto en el convenio y no materializa-do; así lo ha reconocido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014, recurso1537/2011, Ponente: Trillo Alonso, Juan Carlos (LA LEY 76721/2014) que casa la sentencia deinstancia que sí determinó el importe de la indemnización en el valor del terreno cedido por el


483

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

particular. Así, la sentencia del Alto Tribunal introduce la cuestión señalando que «en cuanto a si esmás adecuado al principio de indemnidad o reparación integral el criterio por ella propuesto o elseguido en la sentencia para la determinación del quantum indemnizatorio, el enfoque de la cues-tión no debe sentar como punto de partida la consideración de que los convenios urbanísticoscarecen de virtualidad para comprometer la potestad del planeamiento urbanístico, carencia abso-lutamente cierta y corroborada por una reiterada Jurisprudencia, y sí la relativa a que a los conve-nios urbanísticos, por su naturaleza contractual, les son de aplicación las reglas generales sobre elincumplimiento de las obligaciones».

Y, en lo que ahora interesa y contradiciendo el criterio general que estamos admitiendo de va-loración del daño en función de las cantidades entregadas, señala que «siendo ese el enfoque quedebe darse a la reclamación indemnizatoria, la conclusión no puede ser otra que la de discrepar dela indemnización fijada por la Sala de instancia y que se atiene al valor de la superficie cedida altiempo de la cesión más los intereses legales y reconocer a la recurrente la situación patrimonialque le hubiera correspondido si el Ayuntamiento, firmante del convenio y que aceptó la cesión delterreno, hubiera cumplido con aquello a lo que se comprometió, esto es una indemnización por ladiferencia entre el aprovechamiento urbanístico reconocido en el convenio, concretado en el Estu-dio de Detalle, y el que ahora corresponde en aplicación de las Normas Subsidiarias».

También se reconoce en la sentencia comentada la procedencia de incluir en la indemnizaciónde daños y perjuicios los correspondientes intereses desde la fecha de formulación de la reclama-ción ante la Administración.

Además de la consideración de las cantidades entregadas o valoración de los suelos cedidoscomo elemento valorativo de la indemnización de daños y perjuicios, en numerosas ocasiones lospropietarios incluyen en su petitum la valoración del lucro cesante y el daño emergente derivadodel incumplimiento.

Respecto al lucro cesante, éste viene definido en el art. 1106 CC como la ganancia que hayadejado de obtener el acreedor y su valoración requiere una adecuada actividad probatoria del re-clamante en relación con el nexo causal derivado del incumplimiento del convenio. Aplicado a lasexpectativas propias del desarrollo urbanístico y la promoción inmobiliaria, la sentencia del Tribu-nal Supremo de 29 de febrero de 2012 acogió los argumentos de la sentencia de instancia en laque se contiene un pronunciamiento bastante claro en relación con este concepto: «(…) no pro-cede su inclusión, aun cuando no cabe duda del atractivo de la promoción de viviendas prevista,puesto que ello representará tanto como que la promoción inmobiliaria prevista se hubiese llevadoa efecto, lo que realmente no se ha producido ni la inversión correspondiente ha sido desembol-sada. En cualquier caso, se trata de un beneficio condicionado a la aprobación del convenio, loque no se ha producido, y que tiene un carácter hipotético. En definitiva, la responsabilidad patri-monial en estos casos cubre los gastos efectuados pero no el beneficio esperado de la hipotéticapromoción que se hubiese ejecutado de haberse aprobado el convenio, lo que ha de llevar a re-chazar este concepto indemnizatorio».

Por su parte, el daño emergente se corresponde con el valor o precio de un bien o cosa queha sufrido daño o perjuicio que, aplicado a las actuaciones urbanísticas frustradas por la no mate-rialización de las determinaciones del convenio, puede referirse a honorarios técnicos de los do-cumentos redactados; en concreto, en la sentencia citada se refieren los siguientes: «1.- Redac-ción de proyectos e intervención de profesionales: a) Honorarios de la actora, derivados de la asis-tencia jurídica y técnica para la gestión del área: 1.961.090 euros. b) Honorarios del Arquitecto Sr.Eleuterio (elaboración y redacción del proyecto): 48.720 euros. c) Honorarios del API Sr. Casimiropor labores de adquisición de una de las fincas incluidas en el ámbito de gestión (26.829,16 eu-


484

Inf

orm

e de

Jur

ispr

uden

cia

ros) y en la venta de pisos resultantes del AGR-230 (95.420 euros). d) Gastos de topógrafos, co-pistería, infografía y Registro de la Propiedad: 3.018,55 euros. 2.- Compraventas condicionadas ala aprobación de la modificación del PGOU».

Y sobre este concepto, la sentencia analiza pormenorizadamente cada uno de ellos: «(…) encuanto a los honorarios de la actora derivados de la asistencia jurídica y técnica para la gestión delárea: realmente, se trata de asistencia técnica y jurídica que sólo se materializan con la total gestiónde la actuación, por lo que tal asistencia sólo se habría materializado de forma inicial o en las fasesmuy iniciales de la operación, por lo que no aparece justificada su inclusión en el ámbito de laresponsabilidad patrimonial reclamada». En cuanto a la partida por elaboración de proyectos, seestima «procedente habida cuenta de que se trata de proyectos precisos para el desarrollo del ám-bito, que deben presentarse ante el Ayuntamiento para proceder a la correspondiente ejecuciónurbanística y que han de llevar a su incluidos». Respecto a los honorarios del API y por la gestiónde venta de pisos, considera el Tribunal que «dado que la gestión del área no había comenzado setrata de gestiones muy anticipadas que no derivan directamente del convenio pues éste siemprequeda condicionado a que se hubiese aprobado, por lo que no será incluida». Sí se incluyen losgastos de topógrafos, copisterías, infografía y Registro, «por entender que resulta necesario pararedactar los correspondientes proyectos, respecto de los que antes hemos aceptado su inclusión».Y, finalmente, respecto de las indemnizaciones derivadas de compraventas condicionadas a laaprobación de la modificación del PGOU «se trata de operaciones que se realizan con demasiadaanticipación, pues la gestión nunca podría iniciarse antes de la aprobación del planeamiento y quese han realizado ante una hipótesis cual era la aprobación de aquél (incluso por la Diputación), loque hará que no se incluya este concepto en la indemnización».

Por tanto, se ha de admitir como elemento base de la indemnización de daños y perjuicios elimporte de las cantidades entregadas con la suscripción del convenio a la Administración, sin queésta haya dado cumplimiento, ya sea por causa o no imputable a ella, a los compromisos asumidosen el propio convenio, o la valoración de los suelos cedidos por tal concepto. No se ha de descar-tar determinar el quantum indemnizatorio en el valor del aprovechamiento reconocido en el con-venio y no concretado o materializado en el nuevo planeamiento o en la innovación del vigente.No se ha de incluir el lucro cesante en cuanto expectativas de beneficios derivadas del desarrolloposterior de las determinaciones del convenio y sí el daño emergente, en función de la efectivaacreditación del daño sufrido y evaluable.

V. ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

Como variante de las reclamaciones frente a la Administración por la vía de la responsabilidadpatrimonial, la práctica nos pone de manifiesto que el incumplimiento de las determinaciones delos convenios urbanísticos por parte de aquélla no llevando a efecto su contenido, y el correlativocumplimiento por la contraparte de sus obligaciones cediendo los terrenos comprometidos, puedafundamentarse a través del reproche del enriquecimiento injusto de la Administración.

La doctrina del enriquecimiento injusto se ha ido perfilando, generalmente, en el ámbito de laactividad de la Administración, en materia de contratación administrativa como justificadora de laobligación de la Administración contratante de satisfacer al contratista las actuaciones llevadas acabo con su consentimiento, asentimiento y anuencia. Su argumentación puede resumirse en laSentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 (recurso 5694/2010): Sobre la au-tonomía y singularidad de la acción ejercitada, es de resaltar lo manifestado en sentencia de estaSala de fecha 11 de mayo de 2004, recurso 3554/1999, en la cual se pone de manifiesto que: «Lajurisprudencia del orden contencioso-administrativo, al menos, desde los años sesenta viene tam-bién admitiendo la aplicación de la figura del enriquecimiento injusto a determinados supuestos en


485

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

el ámbito específico del Derecho administrativo (…) como principio general o como supraconcep-to, que le otorga una cierta identidad y unidad, aunque ello no supone que no se manifieste conuna cierta autonomía y singularidad en su proyección a la Administración respecto a su actuaciónsujeta al Derecho administrativo. Pero, en cualquier caso, son los requisitos establecidos por la ju-risprudencia civil, acogidos expresamente por esta Sala, los que rigen y se aplican a los supuestosen que la Administración o un particular, eventual o supuestamente empobrecido, exige la restitu-ción del enriquecimiento injusto o sin causa de un administrado o de una Administración, en estecaso, de una entidad local. Por consiguiente, ha de reconocerse que el enriquecimiento injusto,como principio general y como específica acción, forma parte, por obra de la jurisprudencia, delordenamiento jurídico y, en concreto, del ordenamiento jurídico administrativo.

Pero es que, además, debe significarse que son muchas las sentencias dictadas por este Tribu-nal sobre el posible enriquecimiento injusto de la Administración, la mayor parte producidas en elámbito de la contratación administrativa ( STS de 21 de marzo de 1991, 18 de julio de 2003, 10de noviembre de 2004, 20 de julio de 2005 y 2 de octubre de 2006), en las que se parte de ac-tuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención correspon-de a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitarque se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular».

Con una primera aproximación a su concepto, pudiera resultar que el instituto del enriqueci-miento injusto requiere una actividad material llevada a cabo por el particular que beneficia a laAdministración o al interés general que ésta representa; actividad que resulta de le ejecución deunas obras o prestación de servicios a favor de aquélla; sin embargo, la indemnización de daños yperjuicios propia de la responsabilidad patrimonial parece resultar más apropiada a la simple obli-gación de restitución de las cantidades adelantadas más sus intereses, o a la valoración de terre-nos entregados.

No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014, recurso3395/2011, Ponente: Peces Morate, Jesús Ernesto (LA LEY 36598/2014), sí ha tratado la aplica-ción de la doctrina del enriquecimiento injusto a los supuestos de incumplimiento de conveniosurbanísticos. Así, citando una sentencia del mismo Tribunal de 6 de febrero de 2007, señala que«efectuada la cesión de unos terrenos para facilitar la ejecución del planeamiento y las futurascompensaciones -este es el objeto declarado en el propio Convenio-, la desaparición de la causaque le sirve de fundamento trae consigo la quiebra del contrato aun cuando ello no sea por razónimputable a unas de las partes contratantes -ya que en este caso se trataría de una resolución porincumplimiento-, por cuanto la ruptura del equilibrio bilateral de las prestaciones arrastraría un en-riquecimiento injusto a favor de una de las partes contratantes que, sin nada a cambio, obtendría latitularidad de unos terrenos a costa, bien de los propietarios, o bien de la Administración autonó-mica que debería indemnizar, sin que ninguna de estas dos partes obtuviese contraprestación delAyuntamiento que obtiene un beneficio patrimonial a cargo ajeno».

Y, en el supuesto analizado, reconoce la procedencia de la consideración del «enriquecimientoinjusto para la Administración autonómica, ahora recurrida, en perjuicio de la entidad mercantil re-currente, que le cedió una parcela de 160.000 metros cuadrados sin obtener compensación algu-na a cambio, a pesar de lo estipulado en el convenio urbanístico, que no tuvo eficacia, aunque enello haya tenido alguna responsabilidad dicha entidad mercantil recurrente por no haber puestotodos los medios necesarios a su alcance para obtener los aprovechamientos que le autorizabanlas determinaciones incorporadas a las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipales a conse-cuencia del referido convenio urbanístico mientras estuvieron vigentes, que fue, al menos, durantedos años y ocho meses, según admitió la propia recurrente en su escrito de conclusiones».


486

Inf

orm

e de

Jur

ispr

uden

cia

Incluso ha llegado la jurisprudencia a admitir la aplicación de la doctrina del enriquecimientoinjusto a la hora de determinar los efectos del incumplimiento de un convenio urbanístico en elque una de las partes cedió a la Administración unos locales, sin que se llevasen a término lasdeterminaciones del convenio y con la particularidad de que en una addenda de éste se concretóel importe de la indemnización procedente en caso de resolución del convenio. La particularidades que los efectos del convenio se determinaron en base a la propuesta negociada y formuladapero no aprobada por el órgano plenario municipal.

En todo caso y en lo que aquí interesa, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cana-rias de Santa Cruz de Tenerife de 7de febrero de 2012, recurso 216/2011, Ponente: Moya Me-yer, Luis Helmuth (LA LEY 263522/2012) resume los hechos del siguiente modo: «La propuestade convenio urbanístico y su addenda no llegaron a ser aprobadas por el pleno. Luego no se per-feccionó el convenio urbanístico al que se refiere la sentencia. A pesar de ello se entregaron unoslocales, en ejecución de las estipulaciones de la propuesta de convenio. Esta situación debe sertratada en la forma prevista para los contratos nulos, indemnizando al propietario de los locales aefectos de evitar un enriquecimiento injusto».

Y, sobre la base del enriquecimiento injusto que supone la adquisición sin contraprestaciónpor la Administración de los locales, determina el quantum indemnizatorio por tal concepto «segúnlas siguientes bases: 1) será equivalente en el primer año al valor de mercado de un arrendamien-to de local de similares características en el momento de la puesta a disposición de los mismos encondiciones de ser usados; 2) anualmente se revalorizará por el incremento del IPC; 3) la indemni-zación se devengará hasta que los locales hayan sido efectivamente desalojados».

VI. CONCLUSIONES

No existe unanimidad en nuestra jurisprudencia ni en la denominación de la naturaleza jurídicade los convenios urbanísticos en cuanto que actos de concertación con la Administración o verda-deros contratos ni, siguiendo esta última acepción, en la tipificación del mismo y determinación desus efectos.

Lo que sí parece generalizado es que el incumplimiento de la Administración de las determina-ciones recogidas en los convenios urbanísticos, generalmente dirigidas a ser concretadas y mate-rializadas en los instrumentos de planeamiento, ha de producir efectos jurídicos, del mismo modoque, en sede contractual, el incumplimiento de una de las partes provoca la protección del orde-namiento jurídico a la parte cumplidora.

Ahora bien, partiendo de que las facultades y potestades en materia de planeamiento de la Ad-ministración son indisponibles y que el contenido de los convenios urbanísticos no ha de vinculara la Administración en la aprobación e innovación de los instrumentos de planeamiento, prevale-ciendo en todo caso el ius variandi de ésta, no parece procedente aplicar directamente a favor dela parte cumplidora los efectos propios del art. 1124 CC, en cuanto faculta a ésta optar por la reso-lución o exigencia del cumplimiento del contrato, exigencia ésta última que no es posible.

De este modo, el incumplimiento del convenio, como incumplimiento contractual, originará eldeber de la Administración de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por la parte cumplidora,indemnización que, con carácter general es exigida a través de la institución de la responsabilidadpatrimonial de la Administración. En esta situación, la valoración de los daños y perjuicios incluirála devolución de las cantidades adelantadas con sus intereses o la valoración de los terrenos cedi-dos, si bien, la jurisprudencia admite en ocasiones determinar el quantum indemnizatorio por lavaloración del aprovechamiento comprometido y no materializado.


487

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

Y, en otras ocasiones, aunque de forma más aislada, la jurisprudencia ha admitido la reclama-ción a favor de la parte incumplidora acudiendo a la institución del enriquecimiento injusto de laAdministración, proscrito en caso de incumplimiento de sus obligaciones formales o materiales.

VII. CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS MÁS RELEVANTES

TRIBUNAL NUM/FECHA Nº RECURSO/PONENTE SÍNTESIS

Tribunal Superior de Justiciade Madrid.

15de febrero de 2000recurso 483/1997, Ponente:Sanz Heredero, José Dani

Naturaleza convencional delos convenios urbanísticos

Tribunal Superior de Justiciade Andalucía

22 de mayo de 2014recurso 192/2014, Ponente:Arenas Ibáñez, Luis Gonzaga

Naturaleza contractual delos convenios urbanísticos

Tribunal Superior de Justiciade Cataluña

31 de marzo de 2001recurso 216/1996, Ponente:Berlanga Ribelles, Emilio Vi-cente

Naturaleza contractual ate-nuada por el ius variandi dela Administración

Tribunal Supremo 29 de febrero de 2012recurso 1677/2008, Ponen-te: Peces Morate, Jesús Er-nesto

Exigencia de responsabili-dad patrimonial de la Admi-nistración

Tribunal Superior de Justiciade Cantabria

20 de febrero de 2014recurso 182/2013, Ponente:Losada Armada, Rafael

Responsabilidad contractualde la Administración y nopatrimonial

Tribunal Superior de Justiciade Madrid

15 de febrero de 2000recurso 483/1997, Ponente:Sanz Heredero, José Daniel

Devolución de las cantida-des entregadas

Tribunal Supremo, recurso1537/2011

16 de junio de 2014Ponente: Trillo Alonso, JuanCarlos

Concreción de la indemni-zación en la valoración delaprovechamiento no mate-rializado

Tribunal Supremo 18 de marzo de 2014recurso 3395/2011, Ponen-te: Peces Morate, Jesús Er-nesto

Enriquecimiento injusto dela Administración


488

Inf

orm

e de

Jur

ispr

uden

cia

Los diversos escritos preparatoriosdel recurso de casación (II)

Por José Ramón Rodríguez CarbajoAbogado del Estado ante el Tribunal

Supremo

IX. EL ESCRITO PREPARATORIO DEL RECURSO DE CASACIÓN QUETIENE POR OBJETO SENTENCIAS DICTADAS POR LOS TRIBUNALESSUPERIORES DE JUSTICIA BASADAS EN EL MOTIVO DEL ART.88.1.D) DE LA LJCA

1. Requisitos comunes a todos los escritos de preparación

Es necesario que se cumplan los 5 requisitos que hemos analizado y queson comunes a todos los tipos de recursos de casación.

2. Sexto requisito adicional a partir del ATS de 10 de febrero de2011: la necesidad de anticipar ya en el escrito de preparación lasconcretas infracciones normativas o jurisprudenciales que sedesarrollarán en el escrito de interposición no permite prescindirdel juicio de relevancia

Es necesario igualmente que se cumpla el sexto requisito adicional quehemos examinado consistente en la necesidad de anticipar ya en el escritode preparación las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales quese desarrollarán en el escrito de interposición.

En efecto, aun cuando frecuentemente ese requisito se solapará sustan-cialmente con la exigencia del juicio de relevancia que vamos a examinar se-guidamente, sin embargo, la Sala Tercera del TS sigue considerándolos comoexigencias distintas que habrán de separarse debidamente en el escrito depreparación. Dice así el ATS de 3 de abril de 2014, recurso núm.2934/2013 en sus FD 3º y 4º:

Fundamentos deCasación

El presente estudiocontinua

ocupándose delprimero de los

trámites del recursode casación

contencioso-administrativo

ordinario, el escritode preparación. En

esta entrega seanalizan, de unaparte, el escritopreparatorio del

recurso de casacióncontra sentencias

dictadas por losTribunales

Superiores deJusticia y, de otra, el

sorprendentedesenlace que

acaba de tener lacuestión de la

aplicaciónretroactiva de las

nuevas exigenciasjurisprudencialessobre los escritospreparatorios del

recurso decasación.

489

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

«Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, el escrito de prepa-ración del recurso de casación presentado ante la Sala a quo por la representación procesal dela Sociedad Agraria de Transformación 4.390 "El Olivo" no cumple los requisitos exigidos conanterioridad, toda vez que no se indica cómo la pretendida infracción de las normas ha podidoser relevante y determinante de la sentencia que se impugna, justificación que ha de ser acredi-tada por el que prepara el recurso de casación, con explicitación de cómo, por qué y de quéforma ha influido y ha sido determinante del fallo, pues se limita a anunciar la interposición delrecurso de casación, haciendo referencia a las normas y jurisprudencia que reputa infringidas(Disposiciones Transitorias Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley de Aguas), pero, en ningún ca-so, justifica, ni siquiera mínimamente, cómo la pretendida infracción de las normas ha podidoser relevante y determinante de la sentencia que se impugna, justificación que ha de ser acredi-tada por el que prepara el recurso de casación, con explicitación de cómo, por qué y de quéforma ha influido y ha sido determinante del fallo, de la sentencia recurrida, trasladando así a laSala, la labor de efectuar el razonamiento de por qué se habría producido la vulneración denun-ciada, razonamiento que constituye, justamente, el juicio de relevancia; y sin que la mera afirma-ción apodíctica de que la Sentencia de instancia conlleva la vulneración de las normas mencio-nadas sea suficiente para poder tener por cumplida la exigencia mencionada.

No se ha efectuado, por tanto, el juicio de relevancia que exige el artículo 89.2 LJCA. No sejustifica en dicho escrito de preparación del recurso que la infracción de una norma de Derechoestatal o comunitario europeo haya tenido relevancia, determinando el fallo recurrido. Comoconsecuencia de ello, el recurso de casación debe ser inadmitido, de conformidad con lo dis-puesto en el artículo 93.2.a), en relación con el 89.2, ambos de la mencionada Ley Jurisdiccio-nal, al haber sido defectuosamente preparado.

No obstan a la anterior conclusión las alegaciones formuladas por la mercantil recurrente enel trámite de audiencia conferido a las partes en las que mantiene que "(…) ha definido perfec-tamente en qué consiste la infracción cometida por la sentencia de instancia, qué normas seconsideran infringidas (pertenecientes a la Ley de Aguas, esto es, norma nacional de carácterlegal), y el fallo se basa, directamente, en una aplicación, en nuestra opinión equivocada, de di-chas normas nacionales de carácter legal" ya que resultan contrarias a la doctrina expuesta conanterioridad y corroboran la defectuosa preparación del recurso, habida cuenta que esta Sala haconsolidado como doctrina la que sostiene que, para entender cumplido este requisito no bastala cita de las normas que se reputan infringidas, tampoco una mera afirmación apodíctica de supretendida inaplicación o vulneración, sino que debe razonarse que la infracción de las expresa-das normas ha sido relevante y determinante del fallo, haciendo explícito cómo, por qué y dequé forma la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha influido y ha sido deter-minante del fallo».

3. Séptimo requisito adicional exclusivo de esta clase de recursos de casación: el juiciode relevancia que la legislación de ámbito estatal o comunitaria en que pretende fundar-se el recurso de casación ha tenido en el fallo de la sentencia recurrida

a) Importancia de este requisito

El escrito de preparación del recurso de casación ordinario contra sentencias dictadas por las Salasde lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia exige la necesidad de justificarque la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallode la sentencia recurrida incluso aunque versen sobre actos o disposiciones emanados del Estado (art.86.4 y 89.2 LJCA).

Los diversos escritos preparatorios del recurso de casación (II)

490

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

La exigencia de que en el escrito de preparación se justifique que la infracción de una norma estatalo comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia recurrida constituye lasegunda causa de inadmisión de recursos de casación después de la cuantía.

b) Exigencia de ese requisito en los recursos de casación que tienen su origen en actos odisposiciones administrativas procedentes de cualquier Administración Pública, incluso de laAdministración del Estado

Ese requisito ha ido extendiéndose progresivamente.

En una primera etapa, de creación legal, los arts. 93.4 y 96.2 LJCA de 1956, en la redacción dadapor la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de 1992, ese requisito sólo se aplicó a los recur-sos de casación interpuestos contra sentencias dictadas respecto a actos y disposiciones emanados delas Comunidades Autónomas.

En una segunda etapa, iniciada primero por el TS y corroborada después por la LJCA de 1998, tam-bién se extendió la aplicación de la exigencia que comentamos a los recursos de casación interpuestoscontra sentencias dictadas respecto a actos y disposiciones emanados de las entidades integrantes de laAdministración Local.

Por último, en una tercera etapa, de creación jurisprudencial sin apoyo en la LJCA, el TS ha sosteni-do que los arts. 86.4 y 89.2 LJCA son también aplicables a las sentencias dictadas en relación con losactos y disposiciones emanados del Estado.

Se trata de una creación jurisprudencial, pues la nueva LJCA no quiso extender la exigencia de losarts. 86.4 y 89.2 LJCA a los actos y disposiciones dictados por el Estado. Así lo demuestran, tanto latramitación parlamentaria de la LJCA, como la no aplicación de esos artículos a las sentencias dictadaspor la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional por la obvia razón de que ese ór-gano no conoce de actos o disposiciones emanados de Administraciones Públicas distintas del Estado yel legislador ha dado por supuesto que a las sentencias dictadas respecto a actos y disposiciones ema-nados del Estado no les es de aplicación la exigencia recogida en los arts. 86.4 y 89.2 LJCA.

El Tribunal Constitucional, en las resoluciones dictadas sobre el tema hasta la fecha, solo se ha pro-nunciado respecto a actos o disposiciones emanados de las Comunidades Autónomas, nunca acerca derecursos de casación que versasen sobre actos o disposiciones emanados del Estado. En trabajos ante-riores publicados en esta Revista desarrollamos esos argumentos, analizamos cómo la exigencia conte-nida en los arts. 86.4 y 89.2 LJCA pierde su significado cuando se aplica a los actos y disposicionesemanados del Estado (empleamos el término Estado en sentido amplio, no limitado a la AdministraciónGeneral del Estado) y expusimos diversas opiniones doctrinales al respecto.

Sin embargo, la Sala 3ª del TS ha aplicado la exigencia del ar. 89.2 LJCA a todos los recursos, seacual sea la Administración que haya dictado el acto originariamente recurrido; en consecuencia, quienprepare un recurso de casación contencioso-administrativo contra una sentencia dictada por un Tribu-nal Superior de Justicia —sea Letrado de un ciudadano o de una entidad pública—, habrá de convertir eltradicionalmente formulario escrito de preparación en un escrito de interposición reducido en el quehabrá de justificar –aun respecto de sentencias que versen sobre actos provenientes de órganos estata-les o sobre disposiciones emanadas del Estado-el requisito previsto en los arts. 86.4 y 89.2 LJCA. Si nose hace así, y por absurdo que pueda parecer que p.ej: en un recurso de casación que verse sobre unacto emanado del Estado y que se funde en una infracción de un precepto de la Constitución y contrauna sentencia en que la única norma aplicada haya sido la Constitución, el recurrente tenga que justifi-

José Ramón Rodríguez Carbajo

491

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

car que la Constitución es una norma estatal y que ha sido determinante del fallo, la consecuencia deesa falta de justificación es la inadmisión del recurso sin posibilidad alguna de subsanación.

Valga como ejemplo reciente de esa doctrina el ATS de 22 de enero de 2015, ponente: HerreroPina, recurso de casación núm. 642/2014, expone esa doctrina en estos términos:

«Conforme al artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JurisdicciónContencioso Administrativa, las Sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicaciónde los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrati-vo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pre-tende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea re-levante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamenteen el proceso o consideradas por la Sala Sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la ex-presada Ley, a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sidorelevante y determinante del fallo de la Sentencia.

En definitiva, se precisa hoy para que sean recurribles las Sentencias dictadas por los Tribu-nales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuaciónimpugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantíadel asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundar-se en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y de-terminante del fallo recurrido; B) que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubie-ran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala Sentenciadora; C) que elrecurrente justifique en el escrito de preparación del recurso que la infracción de las mismas hasido relevante y determinante del fallo de la Sentencia».

c) Este requisito solo se aplica en los recursos de casación contra Sentencias y no en los re-cursos de casación contra Autos

¿Hay que justificar en el escrito de preparación contra Autos dictados por Salas de lo Contencioso-Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia que la infracción de normas estatales ha sido rele-vante y determinante del fallo de la sentencia ejecutada?

Se trata de un tema en el que las dos posibles soluciones cuentan con argumentos a su favor.

Así, la posición contraria a que en el escrito de preparación del recurso de casación contra autossea necesaria la exigencia establecida en los arts. 89.2 y 86.4 LJCA tendría a su favor los siguientes ar-gumentos:

— En primer lugar, el tenor literal del art. 86.4 LJCA que se refiere a «las sentencias».— En segundo lugar, que la remisión que efectúa el apartado 1 del art. 87 LJCA («en los mismos

supuestos previstos en el artículo anterior») podría entenderse que se realiza exclusivamente a los apar-tados 1, 2 y 3 del art. 86, que son precisamente los que delimitan el ámbito del recurso de casación yno al apartado 4 de ese precepto.

— Y por último, que los autos a que nos estamos refiriendo en este trabajo como susceptibles derecurso de casación, normalmente, habrán sido dictados en base a normas procesales de la LJCA, de laLEC o bien se invocará directamente el art. 24 CE. Así por ejemplo, los autos que versen sobre la ejecu-ción provisional de sentencias recurridas en casación se fundamentarán en el art. 91 LJCA y los autosque se dicten en ejecución definitiva de sentencias se fundamentarán normalmente en la vulneracióndel art. 24 CE. Es decir, se trataría de autos que por definición se fundamentarían en normas de derechoestatal por lo que no sería necesario efectuar esa justificación en el escrito preparatorio de la casación.


492

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

Sin embargo, a nuestro juicio, esos argumentos no son convincentes y hubiera sido preferible con-siderar que en el escrito de preparación del recurso de casación contra autos también es necesaria laexigencia establecida en los arts. 89.2 y 86.4 LJCA en base a los siguientes argumentos:

— En primer lugar, el argumento de que el art. 86.4 LJCA se refiera solo a «las sentencias» y no a losautos no resulta decisivo pues, a tenor del art. 87.1 de la vigente LJCA, los autos sólo son susceptiblesde recurso de casación «en los mismos supuestos previstos en el artículo anterior», y éste (art. 86.4), asu vez, dispone que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribu-nales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infrac-ción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallorecurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sa-la sentenciadora.

— En segundo lugar, que si el litigio principal versa exclusivamente sobre la aplicación de normativaautonómica o municipal y la sentencia que a él ponga término no tiene, por ello, acceso a la casación enaplicación del art. 86.4 LJCA, de admitir la tesis anterior, se llegaría a la consecuencia absurda de quetuvieran acceso al recurso de casación los autos dictados en ejecución de una sentencia que, por elcontrario, tendría vedado el acceso a dicho recurso.

— En tercer lugar, que si bastase la mera cita de preceptos de la LJCA (p.ej. los relativos a la ejecu-ción provisional) para fundar la casación contra los autos dictados por las Salas de los Tribunales Supe-riores de Justicia, sin atender al carácter, estatal o autonómico, de la norma supuestamente infringida enel asunto principal, se estaría burlando la previsión del art. 87.1 LJCA, pues serían susceptibles del re-curso extraordinario autos de ejecución en supuestos en que la sentencia de fondo no tendría acceso ala casación, es decir, que los autos no serían susceptibles de recurso de casación «en los mismos su-puestos previstos en el artículo anterior», es decir, en los mismos supuestos previstos para las senten-cias como exige el art. 87.1 LJCA.

Si hubiese sido aceptada esta posición, correspondería, pues, a la parte que pretende recurrir encasación un auto dictado por un TSJ ofrecer en el escrito de preparación una explicación inicial razonadade por qué el acto impugnado y la resolución judicial que sobre él recae vulneran preceptos de derechoestatal o comunitario europeo y por qué, en este mismo sentido, el resultado final del litigio vendrá de-terminado por estos preceptos y no sólo por normas emanadas de las Comunidades Autónomas o Cor-poraciones Locales.

Sin embargo, la jurisprudencia –a nuestro juicio y por lo expuesto, de forma errónea- sigue la prime-ra de las posiciones descritas de forma que no es necesario efectuar el juicio de relevancia en los recur-sos de casación contra autos. Así, Así, la STS de 25 de junio de 2010, ponente: Teso, LA LEY110146/2010, dijo en su FD 3º:

«La lógica procesal exige un análisis preferente de la causa de inadmisión opuesta por la Ad-ministración local recurrida en su escrito de oposición al recurso, atendidas las consecuenciasque comporta su estimación.

Se sostiene en apoyo de la inadmisión invocada, que no se ha justificado en el escrito depreparación del recurso la norma estatal o comunitaria europea infringido, al no haberse realiza-do el juicio de relevancia que impone el artículo 89.2 de la LJCA, con abundante cita jurispru-dencial de resoluciones de esta Sala.

Pues bien, la indicada causa de inadmisión ha de ser desestimada. De entrada porque estacausa, prevista en el artículo 89.2, en relación con el 86.4, de la LJCA, no es predicable respec-to de los autos sino únicamente de las sentencias, como se deduce del tenor literal de los cita-dos preceptos que aluden a la norma que haya sido relevante para el fallo de la "sentencia".

Además, esta Sala Tercera, singularmente su Sección Primera, viene declarando de modoreiterado y uniforme, por todos auto de 8 de mayo de 2003 (recurso de casación no

2785/2001 ) sobre el alcance del artículo 87.1 de la LJCA respecto de la referencia a los "su-


493

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

puestos previstos en el artículo anterior", en un caso en que se impugnaba también un auto dic-tado en ejecución de sentencia, que << en relación con la causa de inadmisión opuesta por laGeneralidad de Cataluña, reseñar que la doctrina de este Tribunal que se invoca por ésta es apli-cable cuando lo que se pretende impugnar es una sentencia, no un auto de los que se relacio-nan en el artículo 87 de la Ley de esta Jurisdicción, que es de lo que aquí se trata. Ya se ha dicho(Autos de 20 de noviembre de 2000 y 22 de enero de 2001, entre otros) que la remisión queefectúa el apartado 1 del artículo 87 ("en los mismos supuestos previstos en el artículo ante-rior") debe entenderse hecha exclusivamente a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 86, que sonprecisamente los que delimitan el ámbito del recurso de casación. El apartado 4 del artículo 86,y el correlativo artículo 89.2, no trazan una línea divisoria entre las sentencias de los TribunalesSuperiores de Justicia que son susceptible de recurso de casación y aquéllas que no lo son, re-párese en que el artículo 86.4 se refiere a las sentencias "susceptibles de casación por aplica-ción de los apartados precedentes", por lo que, ni amplia ni tampoco reduce el ámbito de esterecurso extraordinario, de aquí que se haya dicho que se trata una norma "neutra" y como talinoperante a los efectos de la remisión que el artículo 87.1 hace al artículo 86».

En el mismo sentido, el ATS de 24 de marzo de 2011, casación núm. 2608/2010, ponente: Gonzá-lez Rivas, en cuyo FJ 2.º se dice.

«En el presente caso, no puede tener favorable acogida la oposición a la admisión del recur-so interpuesto que formula la parte recurrida invocando la defectuosa preparación del recurso alamparo de lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción.

La doctrina de este Tribunal que se invoca por la parte recurrida es aplicable cuando lo quese pretende impugnar es una sentencia, no un auto de los que se relacionan en el artículo 87 dela Ley de esta Jurisdicción, que es de lo que aquí se trata. Ya se ha dicho (Autos de 20 de no-viembre de 2000 y 22 de enero de 2001, entre otros) que la remisión que efectúa el apartado 1del artículo 87 ("en los mismos supuestos previstos en el artículo anterior") deba entendersehecha exclusivamente a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 86, que son precisamente los quedelimitan el ámbito del recurso de casación. El apartado 4 del artículo 86, y el correlativo artícu-lo 89.2, no trazan una línea divisoria entre las sentencias de los Tribunales Superiores de Justiciaque son susceptible de recurso de casación y aquéllas que no lo son, repárese en que el artícu-lo 86.4 se refiere a las sentencias "susceptibles de casación por aplicación de los apartados pre-cedentes", por lo que, ni amplia ni tampoco reduce el ámbito de este recurso extraordinario, deaquí que hayamos dicho que en este sentido se trata una norma "neutra" y como tal inoperantea los efectos de la remisión que el artículo 87.1 hace al artículo 86.

(…)el artículo 89.2 exija justificar en el escrito de preparación del recurso que la infracciónde normas hábiles, que en su día podrán hacerse valer como motivos de casación -en el escritode interposición del recurso- ha sido relevante y determinante del "fallo" de la sentencia, en cla-ra alusión a esta clase de resoluciones, no a los autos relacionados en el artículo 87.1, y en loque aquí interesa los dictados en el caso previsto en el artículo 91, que contempla el artículo87.1.d)».

d) Este requisito solo se aplica a los motivos del recurso de casación basados en el art.88.1.d) de la LJCA, incluyendo a los motivos basados en infracción de la jurisprudencia

La carga procesal que estamos comentando sólo es exigible cuando el recurso de casación se am-para en el motivo previsto en el art. 88.1.d) LJ («infracción de las normas del ordenamiento jurídico o dela jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate»), mas no cuandose fundamenta en alguno o algunos de los restantes motivos de casación (apartados a), b) y c) del art.88.1 LJCA). La razón de ello estriba en que las normas y la jurisprudencia referentes a esos tres últimos


494

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

motivos son de carácter procesal y, por tanto, normas estatales en el ejercicio de la competencia exclu-siva atribuida al Estado por el art. 149.1.6ª de la CE y cuya uniforme interpretación en todo el territorionacional solo se puede alcanzar —aparte del recurso de amparo— encomendando su interpretación alTribunal Supremo.

En efecto, inicialmente la STS de 20 de diciembre de 2000, casación núm. 5706/1993, ponente:Menéndez Pérez, sostuvo que el juicio de relevancia debía aplicarse con independencia del motivo enque se fundase el recurso de casación. Sin embargo, esa sentencia ya contuvo un voto particular formu-lado por Fernando Ledesma que, dado que va a constituir la posterior doctrina definitiva y actual del TS,procedemos a reproducir:

«Lamento tener que emitir este voto particular. Lo hago porque hay en la sentencia mayori-taria un razonamiento parcialmente determinante del fallo con el que no estoy conforme por pa-recerme contrario a Derecho y que, en cuanto susceptible de ser reiterado en los casos en queconcurran idénticos presupuestos de hecho, provocará bien la inadmisión, bien la desestima-ción de recursos de casación que, a mi juicio, deben ser admitidos y enjuiciados en cuanto a losmotivos casacionales que en ellos se deduzcan.

Mi discrepancia se centra en el párrafo tercero del fundamento de derecho quinto de la sen-tencia, que no es preciso reproducir y a cuyo texto literal me remito. Según tal párrafo, la cargaprocesal de justificar en el escrito de preparación del recurso de casación que la infracción deuna norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la senten-cia impugnada es exigible no sólo cuando el recurso se funda en el motivo del art. 95.1.4º de laLJCA de 1956, modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, sino también cuando se prepara –ydespués se interpone– al amparo de los motivos previstos en los números 1º a 3º de ese mismoart. 95.1 de la LJCA. Según la sentencia mayoritaria, sin esa justificación, entendida como expre-sión de las razones jurídicas que, a juicio de la parte, determinan una infracción como la requeri-da, se cierra la posibilidad de que las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de loContencioso-Administrativo de los TSJ que sean susceptibles de casación por no estar com-prendidas en el apartado 2 del art. 93 de la LJCA, se sometan al juicio casacional del TS, cierreque igualmente imponen los arts. 86.4, 89.2 y 90.2 de la LJ 29/1998, de 13 de julio.

Según mi modesto entender, tanto en la LJCA de 1956, modificada por Ley 10/1992, comoen la LJCA 29/1998, esa carga procesal sólo es exigible cuando el motivo casacional se amparaen el art. 95.1.4º de la LJCA de 1956, hoy 88.1 d) de la LJCA 29/1998, mas no cuando se fun-damenta en alguno o algunos de los otros motivos de casación (números 1º a 3º del art. 95.1 dela LJCA 1956, apartados a) al c) del art. 88.1 de la LJCA 29/1998) ¿Por qué? Porque las normas–y la jurisprudencia referida a esas normas– sobre los supuestos comprendidos en esos tresmotivos («abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción», «incompetencia o inade-cuación del procedimiento», «quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracciónde las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales,siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte») serán siempre yen todo caso normas estatales en ejercicio de la competencia exclusiva atribuida al Estado por elart. 149.1.6ª de la CE, respecto de la «legislación procesal», configuradoras de las garantías pro-cesales ínsitas en el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE, cuyauniforme interpretación en todo el territorio nacional (para hacer real el principio de seguridadjurídica que la Constitución garantiza en su art. 9.3 y la igualdad de todos los españoles en elejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales a que también serefiere el art. 149.1.1ª de la CE, que debe ser aplicado en conexión con el valor superior de laigualdad recogido en el art. 1 CE) sólo se puede alcanzar, a salvo el recurso de amparo, enco-mendando su interpretación al Tribunal Supremo. Despojar al TS de esa función unificadora dela interpretación de derecho estatal, función que está en el origen histórico de su existencia y


495

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

que constituye su principal razón de ser, supone introducir (respecto de la interpretación de lasnormas estatales referentes a las materias de los tres primeros motivos de los artículos antescitados, en los que se halla sin duda el núcleo esencial del derecho a la tutela judicial efectiva) elriesgo de diferentes interpretaciones por cada uno de los Tribunales Superiores de Justicia delas CC AA, trasladando al TC, vía recurso de amparo, la competencia para resolver si la senten-cia de instancia ha vulnerado o no los derechos fundamentales amparados por aquellas normasestatales.

La carga procesal de justificar que la sentencia mayoritaria exige al escrito de preparación seofrece lógica –y desde luego encuentra fundamento legal– cuando se constriñe al motivo con-sistente en la «infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueranaplicables para resolver las cuestiones objeto del debate». Así se desprende del art. 152.1 párra-fo 2º y 3º de la CE. Así lo estableció el art. 58.1 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, deDemarcación y Planta Judicial, al cerrar el recurso de apelación a los supuestos en que el escritode interposición se fundase en la infracción de normas emanadas de los órganos de las CC AA,abriéndolo en cambio cuando tal infracción fuese de normas estatales. Al mismo designio cons-titucional de hacer de los Tribunales Superiores de Justicia los supremos Tribunales del derechoautonómico responden los arts 93.4 y 96.2 de la LJCA de 1956, y los arts. 86.4 y 89.2 de laLJCA 29/1998, como ha dicho esta Sala recientemente ( STS de 26 de septiembre de 2000 ).Este conjunto normativo no me permite encontrar razón alguna para que la carga de justificarsea exigible cuando se ofrece evidente que el motivo por el que se prepara primero y despuésse interpone el recurso de casación sitúa el debate casacional en el ámbito de normas no auto-nómicas. Exigir la justificación cuando el motivo sea el del apartado 4º del art. 95.1.4º [art. 88.1d) de la LJCA 29/1998] se explica en cuanto dirigida al fin de que desde el mismo momento dela preparación del recurso quede claro que el juicio casacional no se va a referir a normas auto-nómicas, comprometiendo así y haciendo a los Tribunales Superiores de Justicia, ya desde lamisma fase de preparación del recurso, protagonistas activos de la preservación de su funcióninterpretadora del derecho autonómico, como también hemos declarado en la STS de 26 deseptiembre de 2000.

Mi punto de vista no sería significativo si fuera el único que en tal sentido se pronunciara.Puede que tenga mayor relevancia si se pondera que es también el que creo que mantienen lasotras seis Secciones que integran esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Su-premo, criterio seguido, entre otras resoluciones, por el reciente auto de la Sección Primera deesta Sala, de esta misma fecha 22 de diciembre de 2000, dictado en el recurso de casación2840/1999.

Conozco la doctrina del TC sobre la interpretación del art. 24.1 CE en relación con la admi-sión de recursos de casación. La sentencia mayoritaria cita el ATC 3/2000. Podrían también in-vocarse las SSTC de 30 de octubre 2000 (dictadas en los recursos de amparo números720/1999 y 2548/1998). El juicio sobre si es o no «razonable» la interpretación que efectúa lasentencia mayoritaria lo hará, en su caso, el TC, no quien suscribe este voto particular. Pero a loque no debo renunciar es a manifestar que ese criterio me parece en todo caso desproporcio-nado. Más aún, creo que el cierre del interés legítimo de la parte recurrente a que sean admiti-dos y enjuiciados los motivos fundados en normas estatales no responde a ningún fundamentoobjetivo.

Para poner en quiebra mi planteamiento quizá pueda argüirse que su aceptación favoreceuna interpretación por medio de la cual, invocando normas estatales en la preparación e inter-posición de los tres primeros motivos casacionales, podría vaciarse de contenido la función uni-ficadora, que, en el ámbito del derecho autonómico, corresponde a los TSJ. No lo creo así. Se-gún mi parecer, la intervención casacional del Tribunal Supremo ha de quedar reducida a la in-terpretación del derecho estatal o comunitario europeo, pero manteniendo la competencia de


496

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

los TSJ en lo que fuera debate sobre derecho autonómico, en el que el Tribunal Supremo nohabría de entrar, remitiendo las actuaciones para hacer ese enjuiciamiento al TSJ competente.

Concluyo. Preparado e interpuesto el recurso de casación a que este voto particular se refie-re invocando, entre otros, el motivo del art. 95.1.3º, por infracción del art. 24.1 de la CE, estimoque no está ajustado a Derecho afirmar que, por haberse omitido la carga procesal de justifica-ción, debió ser inadmitido y, llegada la fase de sentencia, debe ser desestimado. A mi juicio, esemotivo debió ser examinado y resuelto, aunque fuera, como así lo entiendo, para llegar al mis-mo pronunciamiento desestimatorio al que la sentencia llega, tanto más cuanto que ya esta mis-ma Sala y Sección ha dictado en supuesto sustancialmente análogo (como se dice en el funda-mento de derecho primero de la sentencia de la que discrepo) sentencia contraria a los plantea-mientos de la parte recurrente».

Como decíamos, la doctrina de ese voto particular limitando exigir el juicio de relevancia a los moti-vos de casación fundados en el art. 88.1.d) LJCA y exonerando del mismo a los motivos fundados en elart. 88.1.a), b) y c) hizo que el TS rectificase rápidamente su doctrina, por todos, ATS de 15 de enerode 2001 (casación núm. 2473/1999). Esa es la doctrina que sigue vigente hoy.

Por último, hemos de señalar que, inicialmente, la Sala 3.ª del Tribunal Supremo había creado enesos casos una exigencia adicional, que los motivos de los apartados a), b) o c) del art. 88.1 LJCA hubie-sen sido anunciados en el escrito de preparación, no siendo suficiente con su constancia en el escritode interposición. Es decir, que si el escrito preparatorio no cumple la exigencia del juicio de relevanciadel art. 89.2 LJCA, el recurso de casación sería declarado inadmisible en cuanto al motivo fundado en elapartado d) del art. 88.1 LJCA, pero será admitido en cuanto a los motivos a), b) o c) de ese precepto,siempre que los mismos hubiesen sido ya invocados en el escrito de preparación; por todos, ATS de 20de enero de 2013, casación núm. 653/2001. Sin embargo, esa exigencia carece hoy de interés al ha-berse extendido a todos los motivos la necesidad de anticiparlos en el escrito de preparación, conformehemos analizado anteriormente.

e) El juicio de relevancia tiene por objeto poner en relación las normas cuya infracción se in-voca en el recurso de casación con la fundamentación de la sentencia

Para tratar de demostrar que esas normas cuya infracción se alega en el recurso de casación: sonde ámbito estatal o comunitario, han sido relevantes o determinantes del fallo que se recurre y fueroninvocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora (es decir, que no setrata de normas alegadas ex novo en el recurso de casación).

Dice el ATS de 22 de enero de 2015, casación núm. 542/2014:

«De igual modo, hemos señalado (Auto de 27 de abril de 2009, Rec. 272/2008) que lo quecaracteriza la recurribilidad de las sentencias (artículo 86.4 LRJCA) no es la naturaleza estatal oautonómica de las normas aplicadas en el proceso, sino, en relación con la fundamentación jurí-dica de la sentencia, el carácter estatal de las normas en que el recurrente pretende basar surecurso, a las cuales ha de referirse, en el escrito de preparación, justificando que su vulnera-ción ha sido relevante para el fallo que se recurre».


497

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

f) El juicio de relevancia no puede consistir en una mera cita de normas estatales o comunita-rias sino que hay que desarrollar un razonamiento acerca del modo en que esas normas haninfluido y han sido determinantes del fallo recurrido

Desde hace muchos años venimos recomendando convertir al escrito de preparación del recursode casación ordinario contencioso-administrativo en un escrito de interposición resumido, huyendo deescritos formularios y de afirmaciones meramente apodícticas y no desarrolladas fundadamente.

De no actuar así, la consecuencia será la inadmisión del recurso de casación por defectos del escri-to de preparación. Valga por todos, el ATS de 20 de noviembre de 2014, casación núm. 1931/2014,que dice así en su FJ 3.º:

«Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que ahora nos ocupa, el escrito de prepa-ración presentado ante la Sala a quo por la representación procesal de D. ….. no cumple losrequisitos exigidos con anterioridad, pues se limita a anunciar la interposición del recurso de ca-sación, haciendo referencia a las normas o la jurisprudencia sin llevar a cabo el necesario juiciode relevancia, toda vez que, en ningún caso, justifica -siquiera sucintamente- cómo la pretendidainfracción de la normas o del contenido de la jurisprudencia ha podido ser relevante y determi-nante de la sentencia que se impugna, justificación que ha de ser acreditada por el que preparael recurso de casación, con explicitación de cómo, por qué y de qué forma ha influido y ha sidodeterminante del fallo.

En efecto, en el mencionado escrito podemos leer (apartado Cuarto.-) que el recurso se fun-damentará, al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por infracción de los artículos 217.6 LEC y SSTSde la Sala Primera de 17 de octubre y 12 de noviembre de 2002 -que simplemente cita, norealizando alusión alguna sobre su contenido y sin que, además, ante esta Sala Tercera del Tri-bunal Supremo quepa oponer en casación infracción de jurisprudencia emanada de otra Sala(STS de 17 de enero de 2008, RC 4793/2002)-, 218.2, 319.2 y 317 LEC, 80.2 de la Ley30/1992, Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 29/1985, 195 del Real Decreto 849/1986,33 y 39 CE y STC 227/1998 y SSTS de 21 de enero y 23 de diciembre de 2002 y 6 de diciem-bre de 2007 –sin que tampoco lleve a cabo mención alguna sobre su contenido-, con lo que,en ningún caso, justifica -aun mínimamente- en qué medida, cómo o en qué sentido su supues-ta infracción ha podido incidir en el fallo de la sentencia recurrida; y sin que la mera afirmaciónapodíctica de que la Sentencia de instancia conlleva su vulneración, sea suficiente para podertener por cumplida la exigencia mencionada».

g) Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el juicio de relevancia

— Hay que distinguir la doctrina del TEDH en relación con la inadmisión de recursos de casación porfalta del juicio de relevancia según que aquella se haya producido en la fase de admisión por medio deauto o en la fase decisoria en virtud de sentencia.

— El TEDH no ha apreciado infracción en los Autos del TS que, en fase de admisión, declararoninadmisibles recursos de casación porque en el escrito preparatorio no se había efectuado el juicio derelevancia sobre el derecho estatal o comunitario europeo. Valga como ejemplo la Decisión del TEDHde 25 de mayo de 2000 (asunto Sociedad General de Aguas de Barcelona SA contra España):

«En cuanto a las quejas presentadas por la sociedad demandante de acuerdo con el artículo6.1 del Convenio, el Tribunal señala que la sociedad demandante vio declarado inadmisible surecurso de casación, conforme al artículo 100.2 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción Con-tencioso-Administrativa, a pesar de la constatación hecha por la jurisdicción a quo de la correctapresentación de éste último, debido a la ausencia de condiciones requeridas por el artículo 96.2


498

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa para la presentación de unrecuso de casación, a saber que la infracción de las normas no emanadas de los órganos de laComunidad Autónoma haya sido determinante del fallo de la sentencia, lo que debía ser debida-mente acreditado por el recurrente en casación, explicando las razones por las que la infracciónde la norma contribuyó de manera determinante en dicho resultado.

El Tribunal señala que el Tribunal Constitucional rechazó igualmente el recurso de amparointerpuesto por la sociedad demandante, en la medida en que la decisión recurrida no era niirrazonable ni arbitraria y que la cuestión de si el derecho en litigio era o no el de la comunidadautónoma en el sentido del artículo 93 de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-Ad-ministrativa, constituía un simple problema de interpretación de la legalidad ordinaria que no de-pendía de la jurisdicción constitucional.

El Tribunal recuerda que no le corresponde sustituir a las jurisdicciones internas. Corres-ponde en primer lugar a las autoridades nacionales, principalmente a los jueces y tribunales, in-terpretar la legislación interna, y no sustituirá su propia apreciación del derecho sobre la de ellosen ausencia de arbitrariedad. Esto es igualmente cierto tratándose de la interpretación por lostribunales de las condiciones legalmente requeridas para la presentación de los recursos de ca-sación. Son, en principio, los tribunales internos los que deben velar por el respeto de las con-diciones en el desarrollo de sus propios procesos. En opinión del Tribunal, la interpretación quedebe realizarse de los artículos 93 y 96 de la Ley reguladora de la jurisdicción Contencioso-Ad-ministrativa y las condiciones para su aplicación, es una cuestión que depende de los juzgados ytribunales españoles. Esta interpretación no podría ser, en ningún caso, calificada de arbitraria,de irrazonable o susceptible de afectar a la equidad del proceso.

A la luz de los principios que se desprenden de la jurisprudencia de los órganos del Conve-nio, el Tribunal considera que nada en el expediente permite constatar una aparente violaciónpor las jurisdicciones españolas de los derechos reconocidos por el artículo 6 del Convenio.Considera igualmente que esta parte de la demanda debe ser declarada inadmisible, conforme alas disposiciones del artículo 35.4 del Convenio.

En cuanto a la queja presentada por la sociedad relativa de acuerdo con el artículo 13 delConvenio, el Tribunal recuerda que cuando el derecho reivindicado es un derecho de caráctercivil, el artículo 6.1 constituye una lex specialis en relación con el artículo 13, cuyas garantías seencuentras absorbidas por éste. En consecuencia, el Tribunal considera que esta parte de la de-manda es igualmente inadmisible, conforme a las disposiciones del artículo 35.4 del Convenio.

Por estos motivos, el Tribunal, por unanimidad, declara la demanda inadmisible».

En sentido análogo se han pronunciado otras decisiones: Decisión del TEDH de 7 de noviembre de2003 (asunto Sra. Llopis Ruiz contra España), Decisión del TEDH de 17 de febrero de 2004 (asuntoIpamark S.L. contra España), etc.

— Por el contrario, el TEDH sí ha considerado vulnerado el Convenio por determinadas sentenciasdel TS que, en fase decisoria, declararon inadmisibles recursos de casación porque en el escrito de pre-paración no se había efectuado el juicio de relevancia sobre el derecho estatal o comunitario europeo.Así, la Sentencia del TEDH de 7 de junio de 2007 (asunto SALT Hiper SA contra España), la Sentenciadel TEDH de 22 de julio de 2008 (asunto Sr. Barrenechea Atucha contra España), Sentencia del TEDHde 8 de enero de 2009 (asunto Golf de Extremadura SA contra España), etc.

De las Decisiones y Sentencias del TEDH que resolvieron demandas contra el Reino de España pue-de deducirse que, por sí solas, las declaraciones de inadmisibilidad de recursos de casación por el TSespañol fundadas en el defecto del escrito de preparación consistente en ausencia del juicio de relevan-cia no vulneran el art. 6.1 del Convenio (derecho a un proceso equitativo) a pesar de que el TEDH notiene más remedio que reconocer que «difícilmente podría sostenerse que la forma en que la deman-dante interpuso el recurso de casación impedía al Tribunal Supremo ejercer su control judicial». Pero sí


499

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

vulneran el art. 6.1 del citado Convenio esas declaraciones de inadmisibilidad del recurso de casacióncuando a ellas se une otro requisito consistente en que haya transcurrido un período de tiempo prolon-gado entre la providencia por la que se admite inicialmente el recurso de casación y la posterior Senten-cia en la que, por el contrario, se inadmite definitivamente en base al mencionado defecto del escrito depreparación. Ese lapso temporal entre las decisiones de admisión inicial e inadmisión definitiva, en prin-cipio, debía ser superior a cinco años (SSTEDH de 7 de junio de 2007 y de 22 de julio de 2008) ydespués fue rebajado a tres (STEDH de 8 de enero de 2009).

En conclusión, conforme a la doctrina del TEDH, vulnerará el art. 6º.1 del Convenio europeo para laprotección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (derecho a un proceso equitati-vo) y permitirá acudir al TC y después al TEDH, toda sentencia del TS por la que se inadmita un recursode casación por no haberse justificado en el escrito de preparación la relevancia del derecho estatal ocomunitario aplicado en el fallo recurrido siempre que entre la providencia o el auto de admisión provi-sional dictado por la Sección 1ª de la Sala Tercera del TS y la sentencia definitiva de inadmisión dictadapor alguna de las Secciones 2.ª a 7.ª de la misma Sala haya transcurrido un plazo igual o superior a tresaños.

X. LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA NUEVA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE ELESCRITO DE PREPARACIÓN A LOS RECURSOS DE CASACIÓN QUE HABÍAN SIDO PREPARA-DOS CUMPLIENDO TODOS LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA JURISPRUDENCIA VIGENTEEN EL MOMENTO DE SU PRESENTACIÓN

1. La aplicación de la doctrina iniciada con el ATS de 10 de febrero de 2011 a los recur-sos preparados con anterioridad

Recordemos que hasta el ATS de 10 de febrero de 2011, la exigencia de anticipar los motivos en elescrito de preparación de la casación era meramente formal en el caso de recursos de casación contraresoluciones judiciales dictadas por la Audiencia Nacional y también en el caso de que las resolucionesimpugnadas hubiesen sido dictadas por los TSJ sin perjuicio de cumplir aquí —en el caso de recursoscontra sentencias— el llamado juicio de relevancia estatal del que acabamos de ocuparnos; por tanto,era suficiente con expresar de forma sucinta en el escrito de preparación que el futuro escrito de inter-posición se fundamentaría p.ej: en los motivos previstos en el art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento delas formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias y en el art.88.1.d) LJCA por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, sin más pre-cisiones ni concreciones, para que se considerase por el TS que el escrito de preparación había cumpli-do con la exigencia de anticipar los motivos del escrito de interposición.

El Auto del TS de 10 de febrero de 2011 termina con los escritos de preparación de la casaciónmeramente formularios. El escrito de preparación ya no puede limitarse a decir que el futuro escrito deinterposición se fundamentará en el art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales deljuicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, sino que habrá de citar cuáles sonesas concretas normas reguladoras de las sentencias que ha vulnerado la sentencia recurrida; del mis-mo modo, el escrito de preparación no puede decir sólo que el escrito de interposición se formulará alamparo del art. 88.1.d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, sino que habrá de decircuáles son en concreto esas normas del ordenamiento jurídico que ha infringido la sentencia recurrida;igualmente, el escrito de preparación no puede limitarse a decir que el escrito de interposición se for-mulará al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de la jurisprudencia, sino que habrá de precisarcuáles son las sentencias que en concreto forman esa jurisprudencia y lo mismo con los demás motivosprevistos en el art. 88.1 LJCA en los que habrá de apoyarse el futuro escrito de interposición y que yadeberán haber sido anticipados en el escrito de preparación.


500

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

Ello planteó la cuestión de la eficacia retroactiva de esa nueva doctrina del TS. Es decir, la doctrinadel ATS de 10 de febrero de 2011 y sucesivos ¿ha de aplicarse solo a los escritos de preparación for-mulados después de que esa doctrina ya se ha consolidado?, ¿ha de aplicarse también a los escritos depreparación de recursos de casación formulados antes de esa doctrina pero que no han superado lafase de admisión por lo que podrá dictarse auto inadmitiéndolos? ¿o ha de darse una retroactividad má-xima a esa doctrina aplicándola también en sentencia a los recursos de casación que ya habían supera-do la fase de admisión?.

Como veremos más adelante, la Sala Tercera del TS ha dictado resoluciones aplicando las tres posi-bilidades expuestas. No obstante, podemos decir que la posición dominante ha sido la de aplicar la nue-va doctrina sobre el escrito de preparación a todos aquellos recursos de casación que no habían supe-rado todavía la fase de admisión, aunque su escrito de preparación se hubiese ajustado a los requisitosque la jurisprudencia exigía en el momento de su redacción y, en consecuencia, inadmitir esos recursospor auto; si los recursos de casación ya hubiesen superado la fase de admisión, la posición mayoritariaen el TS ha sido la de decretar la inadmisión en sentencia solo si la parte recurrida hubiese invocado esacausa de inadmisión en su escrito de oposición ya que, si no hubiese sido así, el TS no suele apreciar deoficio esa causa de inadmisión.

2. La justificación dogmática de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia y su diferen-cia con la irretroactividad de las leyes

Ante las alegaciones de aquellos letrados que habían formulado correctamente sus escritos de pre-paración y que se veían afectados por la nueva doctrina jurisprudencial e invocaban que ello suponíauna retroactividad in peius, el TS intentó justificar el diferente juego del principio de irretroactividad en laaplicación de las leyes y en los cambios jurisprudenciales. En este sentido, el FJ 7.º del ATS de 24 denoviembre de 2011, recurso núm. 179/2011, La Ley 292991/2011, señaló:

«En relación a la imposibilidad de inadmitir un recurso de casación en base a un criterio in-terpretativo posterior al momento de presentación del escrito de preparación del recurso, ha deponerse de manifiesto que es reiterada la doctrina constitucional que admite sin reservas elcambio de criterio jurisprudencial, siempre que éste no sea arbitrario y esté motivado, sin quequepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico y estático, puesto que su valor resi-de precisamente en su dinámica adaptativa y motivada a las nuevas realidades en que se desen-vuelven las relaciones jurídicas, teniendo en cuenta la libertad de apreciación de todo órganojurisdiccional en el ejercicio de su función juzgadora (de conformidad con el artículo 117.3 de laConstitución Española (LA LEY 2500/1978)) y la consecuencia de una diferente concepción ju-rídica igualmente razonable y fundada en Derecho de los supuestos sometidos a su decisión.

El Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, STC 76/2005, de 4 de abril (LALEY 11614/2005), recurso de amparo no 2.182/2002) que los cambios jurisprudenciales hande ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir sucalificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado, de modo que, cumpliéndoseesos requisitos, no podría estimarse vulnerado el principio de igualdad en su vertiente de aplica-ción judicial de la Ley. Efectivamente, el Alto Tribunal considera que los cambios de criterio ju-risprudenciales son legítimos cuando son razonados y razonables (STC 29/2005, de 14 de fe-brero (LA LEY 490/2005), recurso de amparo no 6.002 /2002).

En definitiva, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambioirreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razona-do, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continui-dad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resoluciónad personam (por todas, STC 176/2000, de 26 de junio (LA LEY 10064/2000), recurso de am-


501

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

paro no 6.604 /1997). De este modo, los cambios de criterio jurisprudenciales no erosionan losprincipios constitucionales de igualdad ni de seguridad jurídica. En los mismos términos se hapronunciado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellasSTS de 5 de julio de 2002 (LA LEY 126650/2002), recurso de casación no 5.552/1997, y STSde 22 de diciembre de 2003 (LA LEY 216843/2003), recurso de casación no 5.455/1998.

Recuérdese, asimismo, que el Tribunal Constitucional ha declarado en numerosos pronun-ciamientos que "el juzgador está sujeto a la ley, no a sus precedentes, por lo que no puede con-siderarse inconstitucional la evolución en la interpretación judicial de la legalidad, que constitu-ye, junto con la modificación normativa, uno de los instrumentos para la adaptación del Dere-cho a la realidad cambiante" (por todas, STC 242/1992, de 21 de diciembre (LA LEY 2094-TC/1993), recurso de amparo no 2.738/1990).

Además, el Tribunal Supremo puede aplicar la nueva doctrina jurisprudencial a todo supues-to o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, tanto las surgidas en el pasado como lasque son objeto actual del proceso, con independencia del momento temporal en que se inter-puso el recurso. Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el "mínimo efecto re-troactivo". En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aque-llos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribu-nales de Justicia a partir del momento del "anuncio" del cambio de criterio, "anuncio" a que noestán obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucionalreferida. Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cam-bio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiterdictum, convirtiendo al Tribunal en legislador, amén de que se frustraría la finalidad del procesoporque la sentencia no afectaría a las partes.

El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de confor-midad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de laprotección de la cosa juzgada, como no podía ser menos, como garantía de salvaguarda de latutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución Española (LA LEY2500/1978)».

Es decir que, en la doctrina de los Tribunales Constitucional y Supremo, una cosa es la retroactivi-dad de las leyes (en sus tres grados: mínimo, la nueva ley solo se aplica a los efectos producidos des-pués de su entrada en vigor; medio, la nueva ley se aplica a efectos anteriores a su entrada en vigorpero todavía no consumados; y máximo, la nueva ley se aplica incluso a los efectos ya producidos yconsumados bajo la anterior ley) y otra muy distinta la retroactividad de los cambios jurisprudenciales.

No obstante, esa solución es muy insatisfactoria. Como ha señalado Omar BOUAZZA ARIÑO: «Re-sulta más que cuestionable, en fin, aplicar nuevos requisitos formales o sustanciales no exigidos por ladoctrina jurisprudencial en el momento de plantear el recurso. Así como existe un principio general deno retroactividad de la ley y una prohibición de la retroactividad in peius de las disposiciones sanciona-doras, no favorables o restrictivas de los derechos fundamentales, tales principios deberían ser igual-mente aplicables a los cambios de criterios jurisprudenciales igualmente in peius» (El recurso de casa-ción contencioso-administrativo común, pág. 157).

Por su parte, Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR y Alfonso ARÉVALO GUTIÉRREZ se refirieron a«los cientos de recurrentes (Administraciones incluidas) cuyos recursos van a ser declarados inadmisi-bles sin ser capaces de entender por qué; y, menos aún, por todos los abogados que confeccionaronlos respectivos escritos de preparación, a los que se va a someter a una sospecha de incompetenciarigurosamente injustificada» (Aviso para navegantes: la cambiante jurisprudencia sobre el escrito de pre-paración en la casación contencioso-administrativa, publicado en el núm. 821 de Actualidad JurídicaAranzadi).


502

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

En definitiva, esa aplicación retroactiva de la jurisprudencia del TS a escritos de preparación que ha-bían sido correctamente elaborados con arreglo a las exigencias vigentes al momento de su redacciónchoca con el principio general de irretroactividad de las leyes y, en concreto, de las leyes procesales(disp. trans. 4.ª CC y art. 2 LEC), debiendo haber respetado el TS en cuanto a la aplicación temporal desu nueva doctrina, mutatis mutandis, lo establecido en la disp. trans. 3ª.2 LJCA («Los recursos de casa-ción preparados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la legislación anterior»)y en el mismo sentido la disp. trans. 4ª LEC. Al no haberlo hecho así, se está consiguiendo una retroacti-vidad por vía jurisprudencial que no habría podido alcanzarse por vía legal.

Hay que tener en cuenta que en los supuestos que examinamos, realmente, la jurisprudencia estáasumiendo funciones legislativas, es decir, está fijando por vía jurisprudencial unos requisitos que el le-gislador no ha concretado en el art. 89 LJCA. Buena prueba de ello es que, como señalamos, la Sala delo Militar del TS, cuyo recurso de casación contencioso-disciplinario militar se rige por las normas de laLJCA sobre el recurso de casación, se ha negado a aplicar esa nueva jurisprudencia de la Sala Terceradel TS sobre el escrito de preparación por considerarla excesivamente formalista. Por tanto, esos cam-bios jurisprudenciales deberían encontrarse sujetos también a los límites a que el legislador se encuen-tra sometido a la hora de poder dictar leyes retroactivas (art. 9.3 CE).

Así lo reconoce el voto particular concurrente (solo en cuanto al sentido estimatorio del fallo perototalmente divergente en cuanto a su fundamentación) a la STC 7/2015 formulado por Xiol y al cual seadhirieron 3 Magistrados más:

«1. La demandante de amparo invoca, en primer lugar, la vulneración del derecho a la tutelajudicial efectiva (art. 24.1 CE) fundándose en que la exigencia de citar los preceptos o la juris-prudencia que se reputan infringidos en el escrito de preparación del recurso de casación con-tencioso-administrativo contra resoluciones de la Audiencia Nacional carece de cobertura en laLey reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA)….

Considero, sin embargo, que, en aplicación de esta jurisprudencia, en este caso especial,debería haberse apreciado también por este motivo la lesión del art. 24.1 CE, ya que la decisiónde inadmisión impugnada se ha basado en una causa que debe considerarse legalmenteinexistente…..

La cuestión no reside, por consiguiente, en que el Tribunal Supremo haya realizado unanueva interpretación de las previsiones de la LJCA acerca de la preparación del recurso de casa-ción, lo cual en sí mismo no puede objetarse, sino en que esta interpretación, al incorporar nue-vos requisitos que alteran el sistema establecido por el legislador, conduce a resultados irrazo-nables. Por ello, las resoluciones impugnadas no superan el canon establecido por este Tribunalen relación a la inadmisión de los recursos, el cual, cuando está en juego el derecho consagradoen el art. 24.1 CE, se constriñe a exigir que las resoluciones de inadmisión sean razonables yque no incurran en arbitrariedad o en error patente (entre otras, STC 248/2006, 24 de julio)…..

La opinión de la mayoría del Tribunal en que se sustenta la Sentencia defiende que se haproducido una vulneración del artículo 24.1 CE por no haberse tomado en consideración la cir-cunstancia de que la demandante, tras el cambio de jurisprudencia respecto de los requisitosformales que debían cumplirse en el escrito de preparación del recurso, subsanó la falta me-diante un nuevo escrito dirigido a la Audiencia Nacional. Creo sinceramente que con esta solu-ción se trata de eludir el problema directamente planteado por el caso que enjuiciamos,que es el de la existencia o no de límites a la aplicación retroactiva de la jurisprudencia o,en los términos en que ha sido examinado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS-TEDH de 7 de febrero de 2012, caso Alimuçaj c. Albania, §150 y §156; y de 21 de octubre de2013, caso Del Río Prada c. España, § 93), el problema de la exigencia de previsibilidad de la


503

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

jurisprudencia en casos en que este requisito está en directa relación con la exigencia de estacircunstancia respecto de la ley.

El cambio de criterio jurisprudencial, debidamente motivado, que se deriva tanto de la evolu-ción de la propia doctrina originada en los órganos superiores, a través de los recursos de casa-ción y de revisión, como de la confirmación de resoluciones suficientemente fundadas de losinferiores es considerado por este Tribunal como acorde con la Constitución (STC 246/1993,de 19 de julio, FJ 3). Ahora bien, los cambios jurisprudenciales están sometidos a las garan-tías constitucionales no solo en lo que se refiere a la exigencia de motivación de la nuevajurisprudencia que se establezca, sino también al alcance temporal de las consecuenciasque se puedan derivar de ese nuevo criterio jurisprudencial….

Sin embargo, la eficacia retroactiva de los cambios de criterio jurisprudencial que se deducede este principio no es absoluta, pues no puede prevalecer cuando implica el sacrificio de dere-chos o valores que la Constitución protege frente a la aplicación retroactiva de las normas, enaras de los principios de protección de situaciones consolidadas, de garantía de la seguridad ju-rídica, de proscripción de la arbitrariedad y de efectividad del principio de legalidad penal. Re-sultaría inadmisible que aquello que está vedado al legislador, y en general a los «poderespúblicos» (artículo 9.3 CE) por respeto a tales principios estuviera abierto, sin la debida jus-tificación, a la interpretación de la ley por el camino de la evolución de la jurisprudenciacon idénticos efectos. Tampoco el propio artículo 161.1 a) CE, como acabamos de ver, imponecon carácter absoluto la retroactividad de la modificación jurisprudencial que resulta de la anula-ción de la ley que la soporta, pues se refiere como uno de sus límites a la cosa juzgada (STC12/1989, de 25 de enero).

De ese modo, la eficacia temporal del cambio de criterio jurisprudencial debe ser templadacuando su aplicación se traduce, en la práctica, en la exigencia de un requisito procesal de ca-rácter formal del que depende la acción o el recurso que no se entendía exigible en el momentode la presentación del escrito, pues así lo impone el parámetro constitucional de la racionalidadde la decisión judicial. El nuevo criterio jurisprudencial no puede aplicarse a los recurrentes odemandantes que no podían tener conocimiento de él en el momento de presentar la demandao el recurso. En efecto, la existencia, en la práctica, de un requisito procesal de carácter formal,del que depende la admisibilidad de la acción o el recurso, que debe ser salvado por la parte aquien resulta imposible su conocimiento en el momento en que debe ser cumplido implica,cualquiera que sea su génesis, una interpretación de los requisitos para el ejercicio de la accióno del recurso que es obligado considerar como no adecuado al principio de racionalidad, porcuanto (a) se opone al principio racional de que nadie puede ser obligado a cumplir lo que no esexigible; y (b) supone la quiebra del principio de confianza legítima en la actuación de los pode-res públicos, cuando estos crean una expectativa fundada en la que se basa la conducta del ciu-dadano que se acomoda a ella. Este principio se relaciona con el principio de seguridad jurídicaconstitucionalmente consagrado, definido por este Tribunal como «la expectativa razonablemen-te fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho»(SSTC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5; y 120/2012, de 4 de junio, FJ 3)….».

3. La sorprendente STC 7/2015, de 22 de enero: la resurrección de la facultad de subsa-nar el escrito preparatorio de la casación

Los primeros autores que escribieron acerca del escrito preparatorio del recurso de casación con-tencioso-administrativo (Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, Francisco PERA VERDAGUER, Mercedes FUERTES LÓ-PEZ, etc.) sostuvieron que debían estimarse aplicables al escrito de preparación las normas generales delos arts. 11.3 LOPJ y 138 LJCA. Por tanto, debería darse oportunidad a la parte de subsanar el defecto,ya que, en otro caso, la declaración de inadmisibilidad incurriría en nulidad de actuaciones. Asimismo,cabría que la Sala considerase subsanado el defecto por las actuaciones ulteriores.


504

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

Sin embargo, esas loables afirmaciones se encuentran en total contradicción con la práctica judicial.En los repertorios jurisprudenciales pueden verse cientos de resoluciones judiciales inadmitiendo recur-sos de casación por no haberse preparado debidamente; jamás se concedió al recurrente oportunidadpara subsanar el defecto padecido, ni de oficio, ni tan siquiera cuando el propio recurrente pidió que lefuese otorgado; por supuesto, tampoco nunca se ha considerado que el posterior escrito de subsana-ción del escrito de preparación o el escrito de formalización o interposición pudiesen subsanar los de-fectos de que adoleciese el escrito anunciatorio. La Sala 3.ª del Tribunal Supremo considera que la natu-raleza extraordinaria del recurso de casación impide eludir los requisitos formales que la Ley establece yque la inobservancia de lo preceptuado en el art. 89 LJCA no puede entenderse como un defecto subsa-nable, ya que —a su juicio— no estamos en presencia de simples defectos formales, sino que esos de-fectos afectan a la sustancia misma del recurso de casación, añadiendo que, tanto el art. 11.3 LOPJ co-mo el 138 LJCA, se refieren a la subsanación de los defectos formales de que puedan adolecer los actosde las partes, no a aquellos que afectan al contenido sustancial de un escrito, como el de preparacióndel recurso de casación. Valga por todos, el ATS de 24 de noviembre de 2011, recurso núm.179/2011, que en su FD 8º señaló:

«Tampoco puede ser acogida la pretendida adecuación del escrito de preparación en mo-mento distinto al contemplado en el artículo 89.1 de la Ley de esta Jurisdicción, pues la primerafase de preparación del recurso de casación no se configura en el sistema de la Ley Jurisdiccio-nal como un mero formalismo carente de mayor trascendencia, sino más bien como un trámiteque adquiere sustantividad propia, en cuanto ha sido establecido por el legislador con la eviden-te finalidad de permitir al mismo Tribunal que ha dictado la resolución judicial efectuar un primerjuicio sobre la procedencia del recurso y constatar si se dan las condiciones previstas en la Leyde la Jurisdicción para darle trámite y remitir lo actuado ante el Tribunal Supremo; y con el pro-pósito de proporcionar a la parte recurrida información acerca de los motivos en que se funda-mentará el recurso de casación. Obvio es que esa finalidad sólo puede cumplirse si la Sala a quoy las partes disponen de toda la información necesaria para formar criterio sobre tal cuestión;de ahí que sea carga del interesado en recurrir en casación proporcionar ya en el escrito depreparación los datos indispensables para comprobar el cumplimiento de esos requisitos, sinque, por lo demás, esta carga procesal que sólo al recurrente afecta, pueda ser cumplida o com-pletada en momento distinto al recogido en el citado artículo y en perjuicio de la parte procesalenfrentada a quien pretende recurrir».

Entre la doctrina más reciente, valga por todos el ATS de 15 de enero de 2015, recurso núm.1333/2014, ponente: Rodríguez-Zapata, que no deja lugar a dudas sobre la imposibilidad de subsanarlos defectos de que adolezca el escrito de preparación señalando en su JF 6º lo que sigue:

«Alega también la parte recurrente que el escrito de preparación cumple todos los requisitosformales establecidos y que, en la hipótesis de que se hubiera omitido alguno de ellos, dichacircunstancia no justificaría la inadmisión del recurso ya formalizado. Ahora bien, como ha sidoreiterado por este Tribunal, la inobservancia del artículo 89.1 de la LRJCA afecta a la sustanciamisma del escrito de preparación -no se trata de un defecto formal-, razón por la que no puedesubsanarse en actuaciones posteriores sin desnaturalizar su significado. Por tanto, se ha de te-ner en cuenta que tanto el artículo 138 de la LRJCA, como el 231 de la Ley de EnjuiciamientoCivil y el 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se refieren a la subsanación de defectosformales, no a vicios sustanciales que afecten al contenido mismo de los actos procesales, co-mo es el caso.

En congruencia con lo anterior, el art. 93.2.a) de la Ley Jurisdiccional establece de modoimperativo la inadmisión del recurso cuando, como en este caso, el escrito de preparación nose ajuste a los requisitos exigibles; razón por la cual no puede tenerse por subsanada la defec-


505

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

tuosa preparación del recurso interpuesto ni con el escrito de interposición del recurso de casa-ción ni con el escrito de alegaciones presentado con ocasión del trámite de audiencia».

Esa doctrina del TS sobre el carácter insubsanable de los defectos del escrito de preparación ha si-do confirmada siempre por el TC. Valga por todas la STC núm. 230/2001, ponente: Vives:

«Pues bien, en relación con la mencionada posibilidad de subsanación del defecto procesalque analizamos ya hemos señalado que «tampoco cabe apreciar vulneración del derecho a latutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en la interpretación sostenida por la SalaTercera del Tribunal Supremo acerca de la no subsanabilidad del defecto de incumplimiento dela carga prevista en el art. 96.2 LJCA, por estimar que se trata de un vicio sustancial insubsana-ble y que el art. 129 LJCA sólo permite subsanar los defectos formales, no los de carácter mate-rial o sustancial» (STC 181/2001, F. 7; ATC 3/2000, F. 5)».

Mas he aquí que la reciente sentencia del Pleno del TC núm. 7/2015, de 22 de enero, ha resucitadola facultad de subsanar el escrito preparatorio de la casación al permitir que un escrito de preparaciónde la casación que no se ajustaba a la nueva y posterior doctrina del TS (el escrito fue presentado el 10de junio de 2010 y, como hemos visto, la nueva doctrina del TS se establece por vez primera en el Autode 10 de febrero de 2011) fuese subsanado mediante la presentación de un nuevo escrito de prepara-ción (ante la Audiencia Nacional con fecha 31 de marzo de 2011 comunicada al Tribunal Supremo me-diante escrito de 11 de abril de 2011) ajustada ya a las nuevas exigencias jurisprudenciales. La ratio de-cidendi de la STC núm. 7/2015 se contiene en su FJ 3º que dice así:

«3. En este fundamento se examina la alegación (ii) formulada por la parte recurrente y seconcluye que debe ser estimada.

La vulneración alegada del derecho a la tutela judicial efectiva se fundamenta en que la exi-gencia de anticipar en el escrito de preparación del recurso de casación los concretos precep-tos o la jurisprudencia que se reputan infringidos no era predecible en el momento de la prepa-ración del recurso.

La lesión alegada se plantea en relación con el hecho de que la nueva resolución dictada porla Sala Tercera del Tribunal Supremo, a juicio del recurrente, comportaba la introducción paralos recursos de casación contra sentencias de la Audiencia Nacional de un requisito procesal (laexpresión en el escrito de preparación del recurso de casación de los preceptos que se estimanvulnerados y de la jurisprudencia que se considera infringida) que la parte recurrente dice nohaber podido conocer en el momento de preparar el recurso y, por consiguiente, no habersehallado en situación de atender a él.

A ello se añade que en fecha inmediatamente posterior a la del conocimiento de la citadaresolución, concretamente el día 31 de marzo siguiente, la parte presentó un escrito en el regis-tro de la Audiencia Nacional en el que, como se hace constar en los antecedentes de esta Sen-tencia, pretendió dar cumplimiento a la nueva exigencia procesal añadiendo la cita de las infrac-ciones normativas o jurisprudenciales que consideraba infringidas, al objeto de «adecuar el ante-rior escrito de preparación» a los nuevos requisitos, interesando su remisión al Tribunal Supre-mo y su unión a las actuaciones, al tiempo que la propia parte comunicaba dicha presentación adicho Tribunal…..

Atendiendo a lo expuesto la cuestión que debe ser examinada para resolver acerca de la po-sible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursosinvocada por el demandante desde el prisma de la exigencia de racionalidad de esa decisión essi la resolución del Tribunal Supremo no admitiendo la subsanación de los defectos procesalesdel escrito de preparación, habida cuenta del cambio jurisprudencial producido, es compatiblecon las exigencias del derecho invocado.


506

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

El examen de los antecedentes del caso permite advertir que el escrito de preparación delrecurso se presentó en un momento anterior a dictarse el ATS de 10 de febrero de 2011 (re-curso de casación 2927-2010), en que se establecía el nuevo requisito; en fecha inmediata-mente posterior a la del conocimiento de la citada resolución, concretamente el día 31 de marzosiguiente, la parte presentó un escrito en el registro de la Audiencia Nacional en el que, como sehace constar en los antecedentes de esta Sentencia, pretendió dar cumplimiento a la nueva exi-gencia procesal añadiendo la cita de las infracciones normativas o jurisprudenciales que consi-deraba infringidas, al objeto de «adecuar el anterior escrito de preparación» a los nuevos requisi-tos, interesando su remisión al Tribunal Supremo y su unión a las actuaciones, al tiempo que lapropia parte comunicaba dicha presentación a dicho Tribunal. Por diligencia de ordenación de11 de enero de 2012 la Sala Tercera (Sección Primera) del Tribunal Supremo tuvo por recibidode la Audiencia Nacional y ordenó unir el escrito a las actuaciones de instancia.

Pues bien, a la luz de las circunstancias fácticas descritas, desde la perspectiva del derechoa la tutela judicial efectiva que se invoca, la decisión de inadmitir el recurso de casación, sin atri-buir ninguna virtualidad al escrito presentado por el demandante para dar satisfacción a las nue-vas exigencias procesales ha vulnerado el derecho invocado.

Es cierto que el órgano judicial dio respuesta, en el fundamento jurídico 5 del Auto de fecha10 de noviembre de 2011, a la alegación del demandante respecto del intento de subsanaciónllevado a cabo. Sin embargo, esa respuesta se limitó a destacar la relevancia del escrito de pre-paración del recurso de casación, tanto para el Tribunal a quo como para la parte recurrida, y aponer de manifiesto que los requisitos relativos a dicho escrito deben ser cumplidos en el esta-dio procesal pertinente y no con posterioridad, pero omitió cualquier consideración sobre laconducta desarrollada por la demandante a raíz de tomar conocimiento de la doctrina estableci-da por el Auto de fecha 10 de febrero de 2011 y, sobre todo, no tuvo en cuenta que el intentode subsanación a que se ha hecho referencia era el único medio del que aquélla disponía paraadecuar su conducta procesal a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.

A la vista de lo expuesto, quedó constatada la diligente respuesta del demandante al presen-tar el escrito para «adecuar el anterior escrito de preparación», así como que la providencia delTribunal Supremo dando nuevo traslado a la partes para que formularan alegaciones sobre laconcurrencia de causa de inadmisión, por no haber citado en el escrito de preparación las in-fracciones normativas o jurisprudenciales, permitió satisfacer las finalidades asociadas al escritode preparación a las que se refiere el fundamento jurídico 5 del Auto impugnado: i) efectuar unjuicio sobre la procedencia del recurso; ii) proporcionar a la parte recurrida información acercade los motivos en que se fundamentó el recurso de casación por lo que, dadas las particularida-des del caso tales motivos ya se habían explicitado en el recurso interpuesto.

Por lo tanto esas finalidades, se satisfacían ante el Tribunal Supremo, si bien al demandantele había sido imposible cumplir con esas exigencias procesales anteriormente, en tanto que alpresentar el escrito de preparación las mismas no eran necesarias, obedeciendo su imposicióna un cambio jurisprudencial posterior.

La parte recurrente extremó su diligencia para dar cumplimiento a todos los requisitos pro-cesales exigidos por la Jurisprudencia de la Sala, incluidos los que habían sido añadidos por elcambio de su doctrina sobre la admisión, tomando la iniciativa de presentar un escrito comple-mentario de adecuación a las nuevas exigencias, y, pese a ello, el Tribunal sin ponderar las cir-cunstancias concurrentes: la diligencia con la que actuó la recurrente, la imposibilidad de cum-plir con los requisitos procesales en el momento procedente, la satisfacción de las finalidadesdel escrito de preparación a través del escrito de adecuación presentado, inadmitió el recurso,por lo que puede concluirse que el Tribunal Supremo no dio una respuesta racional adaptada alcaso sometido a su enjuiciamiento. Ciertamente, si el demandante no hubiera satisfecho di-cha carga procesal, acomodándose al cambio jurisprudencial con la presentación del referi-


507

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

do escrito, la conclusión que habríamos alcanzado sería precisamente la contraria, desesti-mando la invocada vulneración…..

Por las razones expuestas, sin que sea visto en esta Sentencia prejuzgar el fondo de la cues-tión, la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) requiere que el TribunalSupremo enjuicie la procedencia de admitir o no el recurso de casación, al margen del defectoque puede resultar de la ausencia de cita en el escrito de preparación de las concretas infraccio-nes normativas o jurisprudenciales que la parte considere infringidas.

El motivo debe ser, pues, estimado».

Con ello resulta que se han producido dos cambios jurisprudenciales, primero, el de la Sala Terceradel Tribunal Supremo al introducir nuevos requisitos en el escrito preparatorio de la casación y después,el del propio Tribunal Constitucional al rectificar su constante doctrina sobre la imposibilidad de subsa-nar los defectos del escrito de preparación de la casación.

4. ¿Aplicará el TC la doctrina de la sentencia 7/2015 a aquellos recursos de casaciónque, habiendo superado la fase de admisión, fueron, sin embargo, inadmitidos por sen-tencia en base a la nueva doctrina jurisprudencial sobre el escrito de preparación?

Cuando se dicta el ATS de 10 de febrero de 2011 se planteó si su doctrina iba a aplicarse solo aaquellos recursos de casación que se encontraban en el trámite de fase de admisión o si también iba aaplicarse a aquellos recursos de casación –muchos más numerosos- cuya tramitación estaba concluiday pendiente solo de que se dictase sentencia.

Como señalamos en un artículo que publicamos en el número 9 del año 2011 de esta Revista diji-mos:

«La doctrina instaurada por el ATS de 10 de febrero de 2011 tiene una gran importancia ensu aplicación a los recursos de casación que actualmente se encuentran en fase de admisiónpero su relevancia histórica vendría dada en el caso de que su doctrina se aplicase a los milesde recursos de casación que se encuentran pendientes de votación y fallo. Recordemos queconstituye jurisprudencia consolidada que la inicial admisión de un recurso de casación no impi-de que las causas de inadmisibilidad que pudieran concurrir en el supuesto enjuiciado sean exa-minadas en la sentencia que resuelva la casación, bien por haber sido alegadas por las partes obien en virtud de su apreciación ex oficio por la Sala sentenciadora…

En definitiva, aplicar la doctrina del ATS de 10 de febrero de 2011 no sólo a los recursos decasación actualmente en fase de admisión, sino también a los mucho más numerosos cuya tra-mitación se encuentra conclusa y pendiente solo de fallo supondría conseguir un objetivodeseado durante muchas décadas, descongestionar el importante volumen de asuntos pendien-te ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo».

Las decisiones de la Sala Tercera del TS sobre esta cuestión fueron contradictorias:

— Así, en algunas resoluciones, el TS se mostró contrario a toda aplicación retroactiva de la nuevadoctrina sobre el escrito de preparación.

Valga como ejemplo la STS de 30 de marzo de 2011, LA LEY 37968/2011, la cual señaló que nodebía aplicarse la nueva doctrina a escritos de preparación que habían cumplido con los requisitos quela jurisprudencia exigía en el momento en que habían sido redactados. Dijo así en su FD 4.º:

«La Sala anticipa que procede la desestimación de la inadmisibilidad que se postula. Aunquela jurisprudencia mas reciente, (Autos de 3 de Diciembre de 2009 (LA LEY 261582/2009) (re-


508

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

curso de casación no 587/2009), 4 de Marzo de 2010 (recurso de casación no 4416/2009), 6de Mayo de 2010 (recurso de casación no 6228/2009) 14 de octubre de 2010 (recurso decasación no 951/2000) y 13 de Enero de 2001 (recurso de casación no 4792/2010), vienesentando que en el escrito de preparación deben anticiparse los concretos motivos de entre losprevistos en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en que sefundamentará el escrito de interposición, respecto de sentencias procedentes de las Salas de loContencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha de reconocerse que la Sala de admi-sión, con anterioridad estimó suficiente la argumentación de escritos idénticos al ahora cuestio-nado presentados por el Abogado del Estado preparando recursos de casación contra senten-cias de la Audiencia Nacional (por todos, Auto de 15 de Febrero de 2007 (LA LEY12341/2007) (recurso de casación no 656/2006), por lo que no procede acoger la primerainadmisión que se plantea».

— En otras resoluciones, en cambio, el TS aceptó que se aplicase la nueva doctrina en la fase deadmisión pero rechazó que pudiera aplicarse la nueva doctrina sobre el escrito de preparación a recur-sos que ya habían superado la fase de admisión y que se encontraban solo pendientes del trámite deseñalamiento para votación y fallo.

Valga como ejemplo de esas resoluciones, el Auto dictado por la Sección 2.ª con fecha 20 de mayode 2011, casación núm. 254/2010, en la que ha rechazado de forma apodíctica la aplicación de la doc-trina del ATS de 10 de febrero de 2011 a los recursos de casación que se encuentran solo pendientesde sentencia; su RJ 2.º dijo así:

«En todo caso, y aunque el escrito de preparación cuestionado no cumple con las exigenciasformales que establece el Auto de la Sección Primera de 10 de Febrero de 2011, al no indicarlas concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en las que había incurrido la sentenciaimpugnada, no resulta procedente aplicar la nueva doctrina a recursos que superaron la fase deadmisión y que se encuentran pendientes de trámite de señalamiento para votación y fallo».

— En fin, en otras resoluciones, el TS ha aplicado en sentencia la nueva doctrina sobre el escrito depreparación a recursos que ya habían superado la fase de admisión.

Valga como ejemplo el ATS de 15 de marzo de 2012, casación núm. 4461/2010, que en su FD 4.ºseñaló:

«Además, la doctrina que establece el TS con sus resoluciones es aplicable –como no podíaser de otra manera- a todo proceso que tiene ante sí en el momento de su admisión o resolu-ción, con independencia de la fecha en que se presentase o interpusiese el recurso de casa-ción, sin que sea posible el otorgamiento de una suerte de vacatio iuris a los nuevos criteriosque consagre este Alto Tribunal…

En consecuencia, esta Sala habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuestoo situación jurídica que tenga ante sí para resolver, con independencia del momento temporalen que se interpuso el recurso».

En igual sentido, la STS de 13 de septiembre de 2012, LA LEY 161102/2012, que en su FD 3.ºseñaló:

«Con carácter previo, procede entrar a considerar si el denominado recurso de casaciónpuede ser admitido, una vez la parte recurrida planteó cuestión de inadmisión por vulneracióndel art. 88.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), argumentando que:


509

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

«1.1. Mediante escrito de 24 de marzo de 2009 se tiene por preparado recurso de casaciónpor la Abogacía del Estado. En el mismo se señala que se interpone "en virtud de los motivosenumerados en el artículo 88".

1.2. Entiende esta parte, y así se somete a la consideración de la Sala, que es pacífica enDerecho su reiterada doctrina que exige expresar el motivo concreto en que se basa el recurso,lo que no sucede en este caso dado la referencia genérica "a los motivos enumerados en elartículo 88", dada la amplitud de dicho precepto y el distinto alcance de los diferentes motivosallí recogidos».

A este respecto, debemos precisar que esta causa de inadmisión, referida a un defecto procesal enla preparación del recurso de casación, puede plantearse en trámite de sentencia bien de oficio o a ins-tancia de parte, debiendo dar su oportuna respuesta jurisdiccional en la Sentencia que nos ocupa….

Así pues, analizado el escrito de preparación del recurso de casación presentado el 26 de marzo de2009, debemos declarar que resulta claramente inadmisible a la vista de su laconismo e insuficiencia, enparticular, por incumplir lo dispuesto en el art. 89.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) …

De tal precepto se desprende que existe una referencia implícita a las exigencias expresadas en losartículos anteriores y, entre ellos, figura de forma primordial la tajante regla procesal del art. 88.1 dedicha Ley procesal, que exige que el recurso se funde, exclusivamente, en alguno o algunos de los cua-tro motivos que ahí se perfilan; de manera que es carga del recurrente en casación indicar ya en la fasede preparación el concreto o concretos motivos en que se fundará el recurso y no en cualesquiera otrasrazones no contempladas en la Ley Jurisdiccional o amparándose en una mera mención del art. 88, de-biendo necesariamente indicar los concretos preceptos o la jurisprudencia que se reputan infringidos odel contenido de las infracciones normativas o jurisprudenciales que se pretendan denunciar y desarro-llar en el escrito de interposición del recurso de casación, aunque fuere de forma sucinta.

Dicho requisito es esencial pues, si así no se exigiera, es decir, si se estimara innecesario anticipar elmotivo o motivos al que se acogerá el escrito de interposición en los términos expresados, el trámite depreparación quedaría privado de su sentido y finalidad característicos, desde el momento que el Tribu-nal a quo quedaría desprovisto de elementos de juicio para verificar que el recurso de casación cumpleel más primario requisito de procedibilidad, esto es, que se funda formalmente en uno de esos cuatromotivos, con indicación de las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas, y no en otrotipo de consideraciones ajenas al sistema de la Ley procesal, y la parte recurrida carecería de la informa-ción necesaria al respecto para adoptar la posición procesal que estimara pertinente.

Esta exigencia de expresión de las concretas infracciones normativas o jurisprudenciales en el escri-to de preparación existe tanto cuando la resolución impugnada procede de los Tribunales Superiores deJusticia como de la Audiencia Nacional y cualquiera que sea el motivo del art. 88.1 que se utilice, resul-tando inadmisible el recurso de casación que se prepare sin el cumplimiento de estos requisitos, comoes el caso que nos ocupa, en el que el Abogado del Estado prepara su recurso de casación con unagenérica e insuficiente mención de «en virtud de los motivos enumerados en el art. 88»…..

En consecuencia, los defectos denunciados deben llevar a declarar la inadmisión del recurso de ca-sación, al amparo del art. 95.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), en conexión con los arts. 88.1, 89.1,92.1 y 93.2.a) del mismo cuerpo legal, por cuanto se incumplen los requisitos esenciales del recurso decasación, sin poder por ello entrar en el fondo del presente recurso».

No obstante, esa STS de 13 de septiembre de 2012 cuenta con un voto particular formulado pordos de los Magistrados integrantes de la Sección que se muestran partidarios de no aplicar la nueva


510

Fun

dam

ento

s de

Cas

ació

n

doctrina sobre el escrito de preparación a aquellos recursos de casación que ya habían superado la fasede admisión.

Esta es la posición que han adoptado la mayoría de sentencias resolutorias de recursos de casación,de forma que si la parte recurrida no ha invocado en su escrito de oposición la inadmisión por defectuo-sa preparación, prescinden de analizar de oficio si el escrito de preparación cumplía o no con la nuevadoctrina del TS.

Queda la duda de conocer cuál será la respuesta del TC hacia esos recursos de casación que habíansuperado la fase de admisión y que en la sentencia se apreció, a instancia de la parte recurrida, que suescrito de preparación no cumplía con las nuevas exigencias jurisprudenciales. En nuestra opinión, aquíhabía ya una resolución del propio TS (providencia o auto) declarando la admisión del recurso de casa-ción por lo cual estimar en sentencia la inadmisibilidad del recurso supondría un grado de retroactividadmás intenso que en aquellos supuestos en que la inadmisión se decreta en la fase de admisión de lacasación; por tanto, creemos que el TC debería estimar esos recursos de amparo aun cuando en esossupuestos —a diferencia del resuelto en la STC 7/2015— el recurrente no hubiese presentado escritosubsanando su escrito de preparación inicial.

5. Conclusión sobre la trascendencia de la STC 7/2015: ineficacia para el presente y antí-doto ante futuros cambios jurisprudenciales retroactivos

La STC 7/2015 tiene una importancia meramente simbólica en lo que se refiere a su relevancia res-pecto a la cuestión concreta que la había motivado (nuevas exigencias jurisprudenciales al escrito prepa-ratorio de la casación contencioso-administrativa). La posición mayoritaria se limita a corroborar con ca-rácter general la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la doctrina del TS y a admitir que soloexcepcionalmente el TS ha vulnerado el art. 24.1 de la Constitución en su vertiente de acceso al recursoen unos supuestos estrambóticos (aquellos en los que el recurrente procedió a presentar motu proprioun escrito subsanatorio de su escrito de preparación ajustándolo a la nueva doctrina) y escasísimos ennúmero (no creemos que superen los diez recursos) puesto que la presentación de ese escrito subsana-torio iba en contra de la jurisprudencia uniforme seguida durante casi veinte años por los TribunalesConstitucional y Supremo.

Ni siquiera resulta creíble la hipótesis apuntada en el citado voto particular; no existe ningún riesgoimprevisible de que, a partir de esa sentencia del TC, vaya a seguirse la consecuencia de que los defec-tos de los escritos de iniciación del recurso de casación sean subsanables con carácter general, en con-tra de la jurisprudencia ordinaria y constitucional seguida hasta ahora. Sin duda todo seguirá igual, losdefectos del escrito de preparación del recurso de casación seguirán causando su inadmisibilidad sinopción alguna de subsanación.

En cambio, la trascendencia de la STC 7/2015 lo es de cara al futuro ya que, por fin, existirá unantídoto frente a la aplicación retroactiva de la jurisprudencia. Cuando en el lapso existente entre la in-terposición o preparación de algún proceso o recurso y su decisión se produjese un cambio jurispru-dencial que llevase aparejados nuevos requisitos procesales que no eran exigibles anteriormente, losafectados podrán presentar un escrito subsanatorio de los ya presentados adecuando éstos a las nuevasexigencias jurisprudenciales y evitando así la inadmisión de su proceso o recurso.


511

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

Lista de comprobación

Reglamentos de las Administraciones Públicas

Por Víctor Manteca ValdelandeDoctor en Derecho

Las reglamentaciones administrativas se encuentran en casi todos los aspectos denuestra actividad cotidiana regulando sectores cada vez más amplios de la sociedad,no solo por la propia tendencia expansionista de las políticas de gobierno y de las admi-nistraciones públicas, sino también por la propia reclamación de los ciudadanos que ca-da vez reclaman más responsabilidades a los órganos públicos, en materias como elconsumo la seguridad alimentaria, protección de sectores concretos de población, etc.Para responder y garantizar estas peticiones las Administraciones Públicas precisande competencias reguladas en normas reglamentarias que cada vez son más numero-sas y variadas. En esta práctica profesional en la Administración Pública se aborda elexamen del régimen de los reglamentos de la Administración. La Constitución españolaatribuye la potestad de dictar reglamentos al Gobierno de la nación y de manera implí-cita, a los órganos ejecutivos de Comunidades Autónomas y entidades locales (1).

REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS

Los reglamentos administrativos, son normas escritas, dictadas por una Administración Pública (2). Setrata de normas de segunda clase, de rango inferior a la ley, principio que asegura la preeminencia del Poder legislativo sobre el Poder Ejecutivo en la producción normativa. Aunque el reglamento sea posterior a laley, no puede derogarla, sin embargo, la ley si puede derogar al reglamento. Tampoco hay materias reservadas a la potestad reglamentaria frente a la ley, ésta si puede regular cualquier materia que anteriormentehubiera sido regulada por un reglamento, salvo que la Constitución haya reservado al reglamento determinada materia El Tribunal Constitucional tiene declarado que la clásica distinción entre ley y reglamento recibe su fundamento en la necesidad de diferenciar las normas procedentes del poder legislativo en gran parte ilimitado dentro del marco constitucional, de las procedentes del Poder Ejecutivo y de la Administraciónque constituye un poder limitado que solo puede actuar, salvo excepciones cuando el primero lo habilita (3).

(1) Artículos 97 y 137 CE.(2) En Derecho Comunitario Europeo el reglamento tiene rango de ley.

PrácticaProfesional

512

Prá

ctic

a Pro

fesi

onal

Esta diversa posición tiene su resultado en el principio reserva de la ley, que tiene dos manifestacio

nes:

a) La Reserva material de ley que comprende el conjunto de materias que la Constitución exige

sean reguladas por normas con rango de ley, y aunque la ley no las regule no podrían regularse me

diante reglamentos administrativos, dado que resultarían nulos por contradecir el mandato constitu

cional.

b) La Reserva formal de ley significa que cualquier materia, al ser regulada por ley, ya no puede

ser regulada por un reglamento administrativo. Su rango se ha elevado, resultando ya inaccesible a la

potestad reglamentaria.

El reglamento administrativo se diferencia de otras figuras afines como los actos administrativos ge

nerales que coinciden con el reglamento en que no se dirigen a ciudadanos concretos si bien sí que pue

den dirigirse a grupos concretos de personas.

La diferencia entre el reglamento y el acto administrativo general se busca en criterios precisos, co

mo el de ordenación y el de la no consunción. El reglamento es una norma que no se agota por una solo

aplicación, sino que, cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia; sin embargo el acto administrativo

no tiene vocación de permanencia, se extingue en una solo aplicación. También se distinguen por otros

aspectos como la manifestación que se hace mediante publicación en Boletines Oficiales de los reglamen

tos y mediante notificación de los actos administrativos; el período común de vacatio legis del reglamento

y eficacia inmediata del acto administrativo; la derogabilidad de los reglamentos, frente a la existencia de

condiciones de fondo y forma necesarias para anular los actos administrativos declarativos de derechos;

la sanción de nulidad de pleno Derecho para los reglamentos ilegales, frente a la anulabilidad de los actos

administrativos; la recurribilidad judicial directa de los reglamentos sin previo recurso administrativo, sien

do éste preceptivo para los actos administrativos.

Los elementos esenciales del reglamento administrativo son los siguientes:

a) Legalidad y sumisión a los Principios Generales del Derecho (4);

b) Congruencia.

c) Adecuación de los medios a los fines.

Con todo, hay que reconocer que la potestad de la Administración para dictar normas reglamentarias

goza de amplio grado de discrecionalidad y puede fundarse en criterios de oportunidad (5).

De acuerdo con estos criterios, carecen de la naturaleza de reglamentos administrativos, en sentido

estricto:

a) Los reglamentos de las Cámaras parlamentarias estatales y autonómicas si bien constituyen

una fuente especial de Derecho parlamentario equiparable a la Ley aunque diferente a ella (6).

(3) STC 14 de junio de 1992.(4) Código Civil art.1.4.(5) STS 3 de noviembre de 1987.(6) Artículo 161 CE y Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional, artículo 27.


513

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

b) Los reglamentos de la Unión Europea, constituyen fuente específica de Derecho Comunitarioderivado que se imponen al ordenamiento interno, en caso de colisión.

c) Las instrucciones de servicio y circulares a las que se refiere la Ley 30/1992 (LRJ) (7) y algunas normas autonómicas. Mediante las mismas, los órganos administrativos superiores pueden dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, organizar internamente el servicio oimponer criterios de aplicación o interpretación administrativa de disposiciones y normas (8). Las circulares administrativas de ámbito interno que ni son reglamentos ni obligan a terceros, salvo que setrate de sujetos sometidos a relaciones de sujeción especial como los empleados públicos (9).

d) Los proyectos o planes de obras, o los proyectos de urbanización, que carecen de contenidonormativo (10).

e) Las normas aprobadas por las corporaciones de base privada que constituyen la administración corporativa, en ejercicio de la potestad autonormativa, en caso de que se reconozca expresamente por la Ley, que sólo de manera relativa pueden equipararse a la potestad reglamentaria.

f) Las relaciones de puestos de trabajo son los instrumentos básicos a través de los cuales lasadministraciones públicas ordenan al personal de acuerdo con las necesidades de los servicios y expresión de los requisitos exigidos para su desempeño describiendo los caracteres esenciales de cadapuesto. Si bien tradicionalmente se han considerado actos de naturaleza plural, la jurisprudencia seha consolidado en cuanto a considerarlas muy próximas a las disposiciones generales, con contenidonormativo (11).

g) No son admisibles los reglamentos en materia civil, tanto porque el Derecho privado constituyeun sector no administrativizado, y dada la existencia de reserva de Ley implícita en materia de propiedad y libertad, salvo casos de delegación legislativa.

CARACTERISTICAS DEL REGLAMENTO

Las características de los reglamentos pueden encuadrarse en los siguientes puntos:

1) Son disposiciones de carácter general.

2) Proceden de órganos de las Administraciones Públicas, con competencia propia.

3) Se refieren a aspectos, materias y servicios propios de la Administración o en que la Administración participa de algún modo.

4) Pueden revestir la forma de diversos instrumentos normativos: Decretos, Órdenes, Instrucciones, Circulares, Ordenanzas, Bandos, etc.

5) El reglamento es una norma subordinada a la ley y complementaria de ésta.

(7) Artículo 21 LRJ Instrucciones y órdenes de servicio. 1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganosjerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

(8) Diferentes de estas son las Circulares procedentes del Banco de España y otros organismos de Administración económica,como la Comisión nacional del Mercado de Valores, cuya fuerza normativa en ese ámbito ha sido reconocida ver SSTS 17 dediciembre de 1997 y 16 de noviembre de 1999.

(9) STS 9 de abril de 1992.(10) STS 17 de marzo de 1998.(11) SSTS 11 de marzo de 1994, 25 de abril de 1995.


514

Prá

ctic

a Pro

fesi

onal

Por otra parte la relación entre el reglamento y la ley parte del principio de la subordinación en rango

y funcionalidad de aquél respecto de ésta, diferenciando entre la norma básica de las cuestiones funda

mentales, que siempre corresponden a la ley, y las normas secundarias, necesarias para la puesta en

práctica de la ley, que corresponden al reglamento.

El reglamento, como complemento de la ley, puede explicitar regulaciones que en la ley se encuentren,

meramente, anunciadas o aclarar preceptos de la ley que sean imprecisos. Puede también comprender

las reglas precisas que permitan la correcta práctica de la ley (12).

No puede, en cambio, contener mandatos nuevos respecto de la ley, así como tampoco establecer

excepciones al régimen legal sin habilitación normativa específica, ni definir los derechos subjetivos ni los

deberes y requisitos necesarios para ser titulares de los derechos (13).

El reglamento no puede tampoco entrar a regular materias reservadas a la ley, so pena de nulidad.

Esto es lo que se conoce como reserva de ley, que puede ser material o formal (14). Cualquiera de ellas

excluye, en principio, la regulación reglamentaria: La primera por imperativo de la Constitución y la segun

da por aplicación del principio de jerarquía normativa. Lo cual no impide, sin embargo, la colaboración del

reglamento en aspectos reservados, siempre con respeto al contenido de la ley. Tampoco impide, respec

to de los supuestos de reserva formal, la deslegalización o degradación legislativa.

No es función del reglamento hacer declaraciones programáticas sobre el sistema de fuentes, por

ser una materia propia de la ley. Por otra parte, en cuestiones civiles y mercantiles, el reglamento sólo

puede intervenir con previa habilitación específica, no meramente genérica. Igualmente la precisan los re

glamentos que regulen sectores imponiendo gravámenes a terceros.

Además a través de la potestad reglamentaria no cabe alterar de hecho la regulación de las relacio

nes jurídicas establecida por norma legal. El reglamento no es el intérprete de la ley.

No debe olvidarse que las disposiciones reglamentarias pueden contener normas básicas, en sentido

constitucional.

La deslegalización es una técnica excepcional que debe aplicarse con gran dosis de precaución, inclu

so imponiendo condiciones o modalidades que impidan que pueda producirse una deslegalización en blan

co. Dado que constituye una transferencia indefinida de competencia al poder ejecutivo, hasta su agota

miento o revocación. A diferencia de la simple delegación legislativa, que se agota en su cumplimiento

(15).

La deslegalización o se presume, debe estar expresa e inequívocamente regulada. Por otra parte hay

que tener en cuenta que no es posible deslegalizar en aspectos sometidos a reserva material de ley (16).

No es posible deslegalizar una materia a través de real decreto ley para posteriormente someterla a re

gulación reglamentaria.

La regulación de las relaciones jurídicas procesales no es deslegalizable, Tampoco es posible crear,

mediante la deslegalización, enclaves reglamentarios en la ley; ni acogerse, tras la vigencia de la Constitu

(12) STS 11 de junio de 1991(13) STS 20 de mayo de 1992.(14) Ver CE artículo 9.3 y LRJ artículo 62.(15) Ver CE artículos 82 a 85.(16) STC 83/1984.


515

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

ción, a deslegalizaciones preconstitucionales para regular materias reservadas constitucionalmente a la

ley. Relación entre el reglamento y los actos administrativos. Las categorías de reglamento (o disposición

general) y de acto administrativo son radicalmente opuestas. Los reglamentos son ajenos al régimen jurí

dico de los actos y resoluciones administrativas, sin perjuicio de que, en algunos aspectos, éste pueda ex

tenderse a los mismos.

La distinción entre ambas categorías se expone en los números siguientes, tomando como criterios

diferenciadores su contenido materia y el tratamiento procesal que reciben unos y otros.

ACTOS ADMINISTRATIVOS Y REGLAMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Las diferencias existentes entre el reglamento y el acto administrativo pueden concretarse en los si

guientes aspectos:

a) El reglamento como toda norma jurídica participa de las notas de abstracción y generalidad, en

cuanto se dirige a una pluralidad indeterminada de sujetos y regula un conjunto plural de situaciones

jurídicas.

b) En cuanto disposición general, a diferencia de los actos administrativos, que pueden agotarse

con su ejecución, el reglamento goza de estabilidad, integra el ordenamiento, y tiene una vocación de

permanencia. El de la vigencia indefinida de las disposiciones generales, salvo que se disponga expre

samente lo contrario, es principio comúnmente admitido.Frente a los actos administrativos que son

actos ordenados basados en la consunción (17), las disposiciones generales son instrumentos de or

denación, caracterizados por la generación de normas susceptibles de aplicación posterior (18),

c) Los reglamentos no precisan de notificación individualizada para ser eficaces, sino que son obje

to de publicación en periódicos oficiales, quedando sujetos a vacatio legis (19). Sin embargo, de forma

excepcional, algunas disposiciones generales de carácter sectorial deben ser notificadas individual

mente (20).Las ordenanzas locales y el planeamiento urbanístico (las normas urbanísticas contenidas

en los planes) son supuestos especiales de publicación y vacatio legis, pues se publican en el corres

pondiente boletín oficial de la provincia y no entran en vigor hasta que no se haya publicado completa

mente su texto y haya transcurrido el plazo de quince días naturales. Esta regla tiene aplicabilidad ge

neral (21).

d) Los reglamentos pueden ser modificados, derogados y sustituidos libremente, sin perjuicio, en

su caso, de las oportunas indemnizaciones, mientras que los actos administrativos —de revocación

limitada— sólo admiten alteración en determinados supuestos.

e) La ilegalidad del reglamento, tanto por vicio sustantivo como formal, siempre entraña vicio de

nulidad de pleno derecho, al suponer lesión del principio de jerarquía normativa, mientras que el acto

administrativo se somete a la regla general de anulabilidad, salvo que concurra uno de los vicios pre

vistos en la Ley (22).En relación con los vicios formales, la especial importancia del respeto al procedi

(17) STS 16 de febrero de 1998 y 9 de marzo de 1998.(18) STC 147/1998.(19) Código Civil artículo 2.1.(20) STS 19 de diciembre de 1995.(21) Ver artículos 65 y 79 Ley de Bases de Régimen Local.(22) En el artículo 62 de la LRJ.


516

Prá

ctic

a Pro

fesi

onal

miento en la elaboración de disposiciones generales, intensificada respecto de los actos, determina lanulidad radical de aquéllas por el concurso de los mismos (23).

f) Los reglamentos vinculan a la administración en la producción de actos administrativos y a losparticulares, como afectados por el reglamento de que se trate. El efecto vinculante de las disposiciones generales sólo cede (a lo sumo y excepcionalmente en casos de fuerza mayor; en supuestos expresamente previstos por la legislación. Por ejemplo, la normativa urbanística, en caso de obras yusos provisionales en suelo urbanizable incluido en ámbitos de próxima urbanización (24).

g) Los reglamentos no admiten dispensa (reservas de dispensación), pues están sujetos a la reglade inderogabilidad singular. Se establece además que las resoluciones administrativas de carácterparticular no pueden vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllastengan igual o superior rango a éstas (25).

h) La competencia para la aprobación de las disposiciones generales no puede ser objeto de delegación interorgánica. Se prohíbe con alcance absoluto la delegación de la competencia para adoptardisposiciones de carácter general (26). No sucede lo mismo en relación con la delegación intersubjetiva. Así, en el ámbito urbanístico se aplica con profusión en relación con la aprobación del planeamiento.

i) El contenido de los reglamentos debe fijarse siempre por la administración competente, de forma que no es posible su fijación en sentencia por parte del órgano judicial que conoce de un recursocontenciosoadministrativo directo contra una disposición general. Así, en contra de lo que sucede enrelación con los actos administrativos, el fallo estimatorio del recurso se ha de limitar a la declaraciónde invalidez, sin ninguna otra declaración o pronunciamiento.Tampoco puede compelerse judicialmente a la administración pública a la aprobación de un reglamento, dada fundamentalmente, la ligazón dela potestad reglamentaria con la función política del Gobierno (27).

j) Las disposiciones administrativas de carácter general procedentes de la Administración General del Estado, no sólo aquéllas cuya aplicación pueda suponer un aumento de gasto o una disminuciónde los ingresos públicos, deben incluir entre los antecedentes y estudios previos una memoria económica en la que se pongan de manifiesto, debidamente evaluados, cuantos datos resulten precisos para conocer las posibles repercusiones presupuestarias de su ejecución.

k) Las disposiciones generales no son susceptibles de recurso administrativo de alzada o equivalente, sino que su impugnación jurisdiccional ha de ser siempre inmediata. Tampoco son susceptiblesde recurso potestativo de reposición. En general, se establece que contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabe recurso en vía administrativa (28). En cambio, los actos de aplicación de los reglamentos sí son susceptibles de recurso administrativo (29), salvo que agoten la víaadministrativa por la jerarquía del órgano que los dicte (caso en el que se admite recurso potestativode reposición), por disponerlo así una norma o por ser el recurrente una entidad pública, en cuyo caso, nunca cabe recurso administrativo.

(23) STS 1 de diciembre de 1986.(24) STS 24 de junio de 1994.(25) Artículo 52.2 LRJ.(26) Artículo 132 LRJ.(27) SSTS 16 de enero de 1998 y 8 de junio de 1998.(28) Artículo 107 LRJ.(29) Así se exige para su posterior impugnación en sede judicial.


517

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

l) Las disposiciones generales y, en cuanto tales, los reglamentos quedan sometidos en su proce

dimiento de aprobación, que es especial, a los trámites de audiencia y de información pública, so pena

de invalidez. No así, necesariamente, los actos administrativos.

m) El reglamento desempeña, en definitiva, una función legitimadora de la actuación de la adminis

tración, por cuanto, en numerosas ocasiones, la previa aprobación de aquél es imprescindible para la

producción de actos administrativos. En caso contrario, estos podrían estar viciados de nulidad por

falta total y absoluta del procedimiento establecido (30).

No obstante, cuando quien recurre es una Administración pública, puede deducirse, potestativamen

te, el requerimiento de derogación o anulación previo al recurso contencioso. Igualmente, las disposicio

nes generales se someten a los procedimientos de revisión de oficio por vicio de nulidad (31).

FUNCIÓN Y POTESTAD REGLAMENTARIA

La potestad de aprobar reglamentos puede ser originaria o derivada. La originaria corresponde al Go

bierno de la Nación, a los órganos ejecutivos superiores de las Comunidades Autónomas y al de la comuni

dad foral de Navarra. También son titulares de potestad reglamentaria originaria las diputaciones forales

de los Territorios Históricos del País Vasco, potestad que ejercen mediante la aprobación de decretos fo

rales (32).

La potestad derivada está subordinada a la originaria y se atribuye a los órganos subordinados a los

que hemos indicado, fundamentalmente, a los ministros y a los consejeros de los Gobiernos autonómicos

(33).

Dicha atribución, genérica o concreta, debe estar expresamente contemplada en una Ley o disposi

ción reglamentaria originaria, en caso de reglamentos jurídicos (34). Sin embargo puede entenderse co

mo implícita en caso de reglamentos administrativos (35).

La potestad de las entidades locales también ocupa una posición particular, siempre subordinada a la

Ley estatal o autonómica.

En el ámbito de los organismos públicos, el ejercicio de la potestad reglamentaria debe limitarse a los

aspectos jurídicopúblicos.

Una variedad reglamentaria particular incluida la potestad reglamentaria es la de reglamentar orgáni

camente instituciones, poderes u órganos a través de los denominados reglamentos orgánicos, potestad

que siempre tiene naturaleza interna. También la elaboración de las llamadas normas tecnológicas, que

son disposiciones de carácter técnico, que se suelen aprobarse por orden ministerial, al ser necesario un

procedimiento expeditivo y un criterio técnico especial.

(30) STS 15 de junio de 1987.(31) Artículos 44 y 102 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA).(32) Los diputados forales de los Territorios Históricos del País Vasco gozan de potestad derivada, que se ejerce mediante órdenes

forales.(33) Ver Ley 50/1997 del Gobierno artículo 41.1 y LOFAGE artículo 12.2.(34) Aquellos Reglamentos dictados en desarrollo de una ley y previstos expresamente por ella.(35) SSTC 17 de febrero de 1998 y 15 de abril de 1998.


518

Prá

ctic

a Pro

fesi

onal

También son reglamentos con fuerza normativa, los pliegos de cláusulas administrativas generales

que rigen contratos del sector público no así los pliegos de cláusulas administrativas particulares que ca

recen de naturaleza normativa.

Todo reglamento dictado sin respetar el principio de competencia, que regula las relaciones entre el

ordenamiento estatal y los autonómicos es nulo de pleno derecho.

CONTROL JUDICIAL DE ACTOS Y REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS

En lo relativo al tratamiento procesal, existen varias diferencias entre los reglamentos y los actos ad

ministrativos.

a) La impugnación jurisdiccional de los reglamentos, en cuanto a disposiciones generales, se realiza

siempre ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, sin perjuicio de que, por tribunales de

otros órdenes, puedan valorarse, previamente, cuestiones relativas a los mismos, al único efecto del pro

ceso pendiente ante ellos (36).

b) La competencia judicial objetiva para conocer de recursos contenciosoadministrativos contra dis

posiciones generales corresponde siempre a órganos colegiados: salas de lo contenciosoadministrativo

del Tribunal supremo, de la Audiencia Nacional o del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autóno

ma donde radique el órgano que apruebe la disposición. Carecen de competencia al respecto los juzgados

provinciales y centrales de lo contencioso administrativo (37).

c) La legitimación activa es igual a la exigida para la impugnación de actos administrativos. Sin embar

go, la legitimación es pública en determinados ámbitos muy significativos.

En consecuencia, se exige interés legítimo actual, directa o indirectamente, derivado de la norma (38).

Por otra parte, no cabe identificar el interés con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la repara

ción que se pretende a través del recurso (39).

d) Cuando se trate de impugnar disposiciones en cuya aprobación participan administraciones diver

sas (40), la legitimación pasiva corresponde a ambas como partes principales, sin que ninguna tenga sim

plemente la condición de parte accesoria (41).

e) El procedimiento siempre es el ordinario. Su cuantía es indeterminada por lo que siempre cabe re

curso de casación por razón de la misma, aunque limitadamente. Es siempre preferente en la tramitación

y resolución, salvo excepción motivada (42).

(36) Ver al respecto artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.(37) Artículos 8. 10, 12 y 13 LJCA.(38) SSTS 8 de julio de 1992, 14 de marzo de 1997 y 17 de julio de 1998.(39) STC 92/1991 y 195/1992.(40) Por ejemplo en la aprobación de planes generales municipales de ordenación urbana participan la Administración Autonómica

y la Administración Local.(41) STS 20 de marzo de 1990.(42) Ver LJCA artículos 42 a 77.


519

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

f) Para impugnar reglamentos, siempre es preceptivo conferir la representación procesal a procura

dor colegiado, en virtud de poder bastante, y la dirección técnica a letrado igualmente colegiado, en la me

dida en que se actúa ante órganos colegiados (43). Sin embargo, para recurrir actos administrativos, cu

yo enjuiciamiento corresponda a órganos judiciales unipersonales, sólo es preciso el concurso de procura

dor en caso de recurso ordinario de apelación. En primera o única instancia basta con actuar mediante

letrado con poder bastante al efecto.

g) Los reglamentos son susceptibles de recurso contenciosoadministrativo, con procedimiento siem

pre en única instancia, que puede ser:

Recurso directo: contra el reglamento; o

Recurso indirecto: recurriendo contra los actos de aplicación del Reglamento o disposiciones de desa

rrollo (44).

No cabe oponer en el recurso jurisdiccional la excepción de acto consentido y firme en relación con la

disposición general de que se trate (45).

h) En recursos directos contra los reglamentos —salvo que sean de competencia objetiva del Tribunal

Supremo— siempre cabe recurso de casación, siendo aquellos de cuantía indeterminada (46).

Sin embargo, cuando se recurra la sentencia dictada por un Tribunal Superior de Justicia, se trata de

una casación limitada, por cuanto ha de fundarse necesariamente en infracción de precepto constitucio

nal (47) o de norma jurídica estatal o comunitaria europea que haya sido alegada en el proceso o conside

rada en el fallo. No cabe recurso fundado en otros motivos ni tampoco cuando la infracción normativa sea

de norma autonómica. En este último caso tampoco cabe recurso de casación en unificación de doctrina;

sólo es posible interponer, en tal caso, recurso de casación en interés de Ley ante el Tribunal Superior de

Justicia de la comunidad autónoma. No cabe recurso de casación en recursos contenciosos indirectos

(48). Sin embargo, sí cabe recurso contra la sentencia que resuelva con estimación o desestimación una

cuestión de ilegalidad, siembre que la disposición general discutida provenga del Estado. Si tienen otra pro

cedencia, será preciso que haya infringido Derecho estatal o comunitario europeo y así se haya considera

do en el fallo, de modo determinante (49).

El recurso indirecto, no puede fundarse en vicios o defectos procedimentales, en la medida en que

estos no producen, en general, nulidad radical de la disposición aplicada por el acto recurrido (50). Tales

vicios no sólo alegables en el recurso directo contra el reglamento.

i) Es regla general que no cabe invocar —en recurso directo—, como causa de invalidez de las disposi

ciones generales, un defecto o vicio en el procedimiento de elaboración que no perjudique el concreto inte

rés de la parte que lo invoca, salvo que constituya una causa de nulidad contemplada en el artículo sesen

ta y dos LRJ (51). Sin embargo, es dudoso que esta regla sea aplicable a los planes e instrumentos de

(43) LJCE artículo 23.(44) SSTS 2 de diciembre de 1996 y 18 de julio de 1997.(45) SSTS 13 de abril de 1994 y 29 de julio de 1994.(46) Artículo 42 LJCA.(47) Artículo 5.4 Ley Orgánica del poder Judicial.(48) Artículos 86 y 101 LJCA.(49) SSTS 16 de diciembre de 2004 y 7 de noviembre de 2005.(50) STS 11 de marzo de 1989.


520

Prá

ctic

a Pro

fesi

onal

(51) STS 16 de febrero de 2000.

ordenación, dada la implicación plena del interés general en el campo urbanístico y la legitimación pública

existente al respecto.

j) Los reglamentos están sujetos a la denominada cuestión de ilegalidad; no así los actos administrati

vos. Este aspecto consiste en un asunto de la cuestión de inconstitucionalidad (52). Cuando un juez de lo

contenciosoadministrativo, o un tribunal de dicho orden, dicte en un recurso indirecto una sentencia esti

matoria, por considerar ilegal la disposición aplicada, debe plantear, por medio de auto, una cuestión de

ilegalidad en el plazo de cinco días hábiles desde la firmeza de la sentencia ante el tribunal competente

para conocer del recurso directo contra el instrumento o disposición.

En todo caso, la sentencia que resuelva el procedimiento especial de cuestión de ilegalidad no afecta a

la situación jurídica concreta del recurso inicial.

En caso de que el órgano competente para conocer de un recurso indirecto lo fuera también para

conocer del recurso directo, la misma sentencia ha de declarar la invalidez del precepto o preceptos de la

disposición o instrumento.

Por su parte, cuando el Tribunal Supremo conozca en cualquier grado de un recurso indirecto, contra

un acto de aplicación de un reglamento, debe declarar nulo el precepto o preceptos contrarios a la Ley,

sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad (53).

k) Los reglamentos han de ser inaplicados por cualquier juez o tribunal de cualquier orden jurisdiccio

nal en caso de que resulten contrarios a la Constitución o a la Ley.

l) Los reglamentos deben ser objeto de aplicación de oficio, en defecto incluso de invocación por las

partes en un proceso jurisdiccional;

El órgano judicial puede apartarse de lo argumentado por las partes en relación a una disposición ge

neral, con base en la libertad dialéctica en el planteamiento de la tesis, quedan excluidos de prueba, con

forme al principio de que sólo son objeto de la misma los hechos y no el Derecho; sólo las disposiciones

generales de Derecho extranjero tienen que ser probadas ante los tribunales españoles, siempre que se

suscite la cuestión en un proceso civil.

m) Dada la naturaleza normativa del reglamento, en caso de impugnación jurisdiccional y solicitud de

suspensión, no es probable que se obtenga en pieza separada o incidente cautelar una resolución judicial

de suspensión cautelar de la efectividad del reglamento recurrido. En cualquier caso, la inaplicación del

precepto o preceptos sólo puede solicitarse en el escrito de interposición del recurso o su demanda.

n) La ausencia de una disposición general sobre materia determinada, no puede ser objeto de un re

curso contra la inactividad de la administración. Sólo cabe dicho recurso cuando de una disposición de

carácter general que no exija actos ulteriores de aplicación o de un acto, convenio o contrato administrati

vos, se derive directamente una obligación para la administración de realizar una prestación o actividad

material a favor de una o varias personas concretas, lo cual es ajeno al genérico deber de aprobación de

los reglamentos (54).

(52) Artículo 35 a 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).(53) Artículo 27 LJCA.(54) Artículos 29 y 129 LJCA.


521

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

ñ) La formulación y términos del reglamento son privativos del órgano administrativo competente, sin

que una sentencia estimatoria de un recurso deducido contra el reglamento pueda imponer el contenido

concreto y redacción futuras del precepto o preceptos anulados.

o) La no impugnación directa de las disposiciones administrativas por un interesado no debe vedar la

impugnación indirecta por medio de los actos de aplicación, fundada en ser aquéllas contrarias a Derecho

(55).

p) Tiene particular importancia en el tratamiento procesal de los reglamentos, el principio de unidad

de doctrina. En efecto, en los recursos jurisdiccionales de impugnación de aquéllos, es relativamente fre

cuente la aplicación del citado principio, dada la proliferación de pleitos, sustancialmente iguales, contra el

mismo reglamento, especialmente en el ámbito urbanístico.

q) La sentencia estimatoria dictada en un recurso contra un reglamento produce efectos para todas

las personas afectadas. Una vez firme, tiene efectos generales desde el día en que se publique el fallo y los

preceptos o apartados anulados, en el mismo periódico oficial en que se publicó la disposición anulada. La

anulación del reglamento tiene como consecuencia la terminación de otros procesos semejantes o igua

les, por haberse producido satisfacción de la pretensión y por desaparecer el presupuesto procesal que

implica la disposición recurrida. Lo cual supone la generalidad de efectos de las sentencias estimatorias

de recursos contra disposiciones generales.

r) Es posible la analogía en la aplicación de los reglamentos. Procede la aplicación analógica de las

normas cuando éstas no contemplen un supuesto determinado, pero regulen otro semejante entre los

que se aprecie identidad de razón (56). Se excluye la analogía en las normas excepcionales, temporales y

penales. Tampoco procede para instrumentos de planeamiento urbanístico o territorial. En estos casos, la

exclusión de la analogía no se debe tanto a que los instrumentos de ordenación sean normas excepciona

les, cuanto a que su ligazón fundamental a un espacio físico o geográfico impide su extensión a otro, por

falta de identidad de razón.

s) Las normas reglamentarias son susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional,

previo agotamiento de la vía judicial ordinaria, siempre que lesionen en el contenido esencial de los dere

chos reconocidos en Constitución (57).

Quedan, sin embargo, fuera del enjuiciamiento constitucional en procesos de inconstitucionalidad, sal

vo el recurso planteado por el Gobierno contra disposiciones adoptadas por los órganos de las comunida

des autónomas.

(55) Artículos 26 y 71 LJCA.(56) Ver art. 4 Código Civil.(57) Artículos 14 a 29 y 161 CE y 41 a 47 (LOTC).


522

Prá

ctic

a Pro

fesi

onal


Tipología de reglamentos en las Administraciones Públicas

Por Víctor Manteca ValdelandeDoctor en Derecho

Es tanta la cantidad y funcionalidad de normas reglamentarias en los Ordenamien-tos actuales, que el concepto jurídico de reglamento, admite diversas clasificacionesen relación con su estructura, funciones y límites. En esta práctica profesional exami-namos los diferentes tipos de clasificaciones del reglamento administrativo.

CLASES DE REGLAMENTOS

Tradicionalmente se han distinguido diversas categorías de reglamentos (1):

a) Reglamentos ejecutivos o de desarrollo de normas legales, que desarrollan la legislación.

b) Reglamentos independientes, cuyo contenido se delimita negativamente, en la medida en que

no pueden regular y configurar derechos ni sus contenidos, ni afectar directamente a situaciones jurí

dicas adquiridas (2). Son ajenos al desarrollo de la legislación superior y no presuponen su existencia.

Estos reglamentos quedan, en todo caso, proscritos cuando puedan afectar a derechos subjetivos o

posiciones jurídicas de los ciudadanos. Su ámbito natural es el estrictamente organizativo, identificán

dose en ocasiones con la potestad de propia organización (3).En alguna ocasión, se ha sostenido por

la jurisprudencia que los reglamentos independientes exigen habilitación previa para el ejercicio de la

potestad reglamentaria mediante ley formal, incluso en los campos tradicionalmente denominados do

mésticos, sin que la existencia de relaciones de sujeción especial atenúe lo anterior respecto de la

reglamentación de tales relaciones. La competencia para aprobar estos reglamentos es propia del

Gobierno, no de los ministros, sin perjuicio de la habilitación a y el desarrollo por los ministros (4).

c) Reglamentos autónomos, con sujeción a la ley y cierta dependencia de la misma, pero sin desa

rrollar y ejecutar sus preceptos. Suelen ser producto de la técnica de la remisión normativa, que se

produce en caso de que una norma jurídica de rango determinado (normalmente legal) reenvíe de

plano a una disposición futura (normalmente inferior en jerarquía), de forma que sea ésta la que haya

de contener la regulación completa de cierta materia, sector o realidad.Es el caso del planeamiento

urbanístico.

d) Reglamentos de necesidad, que responden a circunstancias excepcionales y transitorias. No

tienen carácter estable, es decir, su vigencia no es indefinida.

e) Los reglamentos también puede clasificarse en función de los límites legales que afectan a su

contenido en reglamentos normales y reglamentos excepcionales. Entre los segundos se citan los re

glamentos dictados en supuestos de deslegalización de materias de manera que sin hacer quebrar el

principio de jerarquía normativa estos reglamentos solo lo respetan relativamente; también los llama

(1) Ver STS 18 de marzo de 1993.(2) SSTS 10 de marzo de 1982, 12 de noviembre de 1986.(3) STS 27 de febrero de 1997 y 16 de abril de 1999.(4) SSTS 26 de febrero de 1982 y 15 de abril de 1998.


523

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

dos reglamentos de necesidad dictados en casos excepcionales como calamidades públicas o cuandola ley lo autoriza en casos de que ocurran circunstancias de esa índole, estos reglamentos solo pueden aplicarse mientras subsistan las circunstancias de necesidad por las que fueron dictados.

f) Por su formulación, algunos sectores doctrinales sostienen la existencia de reglamentos tácitoso implícitos (frente a los reglamentos expresos), en caso de reglamentaciones tácitamente admitidaspor la comunidad jurídica.No cabe confundir esta figura con la de los reglamentos presuntos, que notienen cabida por ser de concepción imposible. Estos últimos no deben confundirse con ciertas disposiciones generales cuyo acto de aprobación es o puede ser presunto, por aplicación de la técnica delsilencio administrativo.

g) Por su contenido cabe distinguir dos tipos de reglamentos:Reglamentos jurídicos, cuyo objetose refiere a las relaciones entre la administración y los administrados. Dependen estrechamente de laLey, de forma que las disposiciones reglamentarias no pueden incidir en derechos y deberes de losparticulares sino de acuerdo con y con apoyo en lo establecido por normas con rango de Ley.

Reglamentos administrativos u organizativos. Tienen por objeto relaciones internas de la administración que los dicta. No dependen tan estrictamente de la Ley. No inciden en aspectos relativos a derechoso deberes de terceros, pero pueden alcanzar en su regulación a las relaciones con los administrados, enla medida en que sea instrumentalmente necesario para integrarlos en la organización administrativa (5),aunque sin afectar a los aspectos básicos de los derechos y obligaciones de los mismos (6).

EL REGLAMENTO EJECUTIVO

Reglamento ejecutivo es aquel que se dicta en desarrollo de una norma de rango legal, completando yparticularizando su regulación, de forma que se encuentra directamente ligado a ella, desarrollándola (7).

El conjunto de Ley y su reglamento ejecutivo crea un estatus o sistema unitario que no puede ser alterado sustancialmente sin previa habilitación legal. Hay que tener en cuenta que la disposición de desarrollo no puede establecer criterios que no se funden directamente en la Ley.

La aprobación de los reglamentos ejecutivos requiere informe del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente; sin embargo, los reglamentos independientes, autónomos, los derivados de lapotestad de la Administración en su ámbito organizativo interno o funcional y los reglamentos de necesidad, no precisan dicho dictamen. Tampoco las modificaciones, que no sean sustanciales, de los ejecutivosya informados antes de su aprobación (8).

El tipo de reglamento empleado (real decreto, orden ministerial, decreto, etc.) no es disponible.

Las normas que desarrollen directa e inmediatamente la Ley han de ser necesariamente reales decretos o, en el de desarrollo de leyes autonómicas, decretos. La potestad reglamentaria en ejecución deuna Ley se ve afectada en caso de que ésta haya sido impugnada en un proceso de inconstitucionalidadante el Tribunal Constitucional.

La potestad se suspende si el recurso se interpone por el Gobierno contra una Ley autonómica conpetición de suspensión de aplicación, mientras dure ésta.

En cambio, no se suspende, cuando el recurso se interpone por el Gobierno sin petición de suspensióno se deduce por otros sujetos legitimados, o bien cuando se trate de una cuestión de inconstitucionalidad.

(5) Respecto de administrados cualificados.(6) STS 15 de abril de 1998.(7) STC 18/1982.(8) SSTS 5 de junio de 2001, 23 de marzo de 2004.


524

Prá

ctic

a Pro

fesi

onal

Igual sucede, dependiendo de la suspensión judicial, respecto de la potestad reglamentaria derivada, en

caso de que el real decreto o decreto habilitante esté recurrido en sede contenciosoadministrativa.

La declaración de inconstitucionalidad de una Ley desarrollada por un reglamento ejecutivo no exige,

aunque sí aconseja, la reforma del reglamento, que se entiende modificado por efecto de la sentencia de

inconstitucionalidad. La construcción de esta figura, parte de la Ley Orgánica 3/1980 del Consejo de Es

tado (9), de manera que no todo reglamento que contenga una regulación sustantiva de una disciplina es,

por ello, ejecutivo.

Es discutible si el ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución de Ley ha de someterse, impera

tivamente —so pena de caducidad— al plazo establecido expresamente por la Ley que se pretende desa

rrollar, en caso de que se fije. Pueden señalarse dos vertientes doctrinales:

El ejercicio extemporáneo no implica caducidad de la potestad, a diferencia de lo que sucede con la

delegación legislativa (10).

La potestad caduca en las materias reservadas a Ley, no en las cuestiones independientes o autóno

mas o en las que hayan sido objeto de deslegalización específica.

En todo caso, una vez cumplido el plazo mediante la aprobación en tiempo de la disposición, cabe com

plementaria posteriormente. Cuanto más detallada sea una Ley, menos margen queda al desarrollo regla

mentario. En relación con la concepción estricta o amplia del concepto de reglamento ejecutivo, ver (11).

REGLAMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL

Las ordenanzas locales, constituyen la fuente específica expresiva de la autonomía local (12). En gene

ral, se equiparan a disposiciones reglamentarias en cuanto a su ubicación en el sistema de fuentes. La

ordenanza local es un reglamento de desarrollo de la Ley, sometido al principio de ordenación respecto de

la misma, con naturaleza eminentemente normativa (13). Tradicionalmente se ha afirmado su carácter

subsidiario con respecto a la legislación (14), en cuanto a la propia competencia normativa y al ámbito de

actuación de la misma, así como por la necesidad de habilitación superior. En la práctica son muy frecuen

tes las atribuciones genéricas del poder de ordenanza. No obstante, la habilitación ha de ser explícita en

ámbitos sometidos a reserva de Ley, formal o material (15).

La ordenanza municipal no puede ser fuente primaria de un ordenamiento sancionador, ni aun en el

ámbito de las relaciones de sujeción especial, sino que precisa previa regulación en la Ley, a la que debe

ajustarse (16). Así, en el ámbito de la seguridad ciudadana, las ordenanzas locales pueden especificar los

tipos de infracciones cuya competencia sancionadora se atribuye a los alcaldes, dentro de los límites im

puestos por LRJ (17).

Su aprobación se produce por el pleno de la corporación, con sujeción a ciertas reglas procedimenta

les (18). Sin embargo, en ocasiones la jurisprudencia ha sostenido que no rige para ellas el principio iuranovit curia (19).

(9) Artículo 22.3.(10) SSTS STS 27 de marzo de 1998.(11) STS 22 de abril de 1974.(12) Artículo 137 CE.(13) SSTS 27 de marzo de 1985, 22 de julio de 1992 y 5 de junio de 1998.(14) Tanto de ámbito estatal o autonómico como general o sectorial.(15) STS 15 de noviembre de 1983.(16) LRJ artículos 127, 129 y disposición adicional única.(17) Artículo 129.(18) Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local (LBRL), artículo 49.


525

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

(19) STS 10 de noviembre de 1986.

Diferencia con los bandos municipales. Las ordenanzas no son identificables con los bandos municipales (20). Ambos son medios a través de los cuales las corporaciones locales pueden intervenir la actividadde los ciudadanos. Tienen además en común que son exponentes de la potestad normativa de los órganosde la administración local. No obstante, ofrecen evidentes diferencias en cuanto al procedimiento de suelaboración y posterior aprobación así como en lo que respecta a su alcance normativo.

Principalmente se diferencian en varios aspectos:

a) Los bandos tienen como finalidad exhortar a los ciudadanos a la observancia de las obligaciones y deberes establecidos en las leyes y en las ordenanzas y reglamentos municipales, actualizar susmandatos cuando se produzcan las situaciones que contemplen, recordar el contenido preciso de dichas obligaciones y los plazos establecidos para su cumplimiento, así como efectuar convocatoriaspopulares con motivo de acontecimientos ciudadanos o, en su caso, hacer frente a situaciones catastróficas o extraordinarias.

b) Los bandos no son, en sentido estricto, disposiciones generales ni normas reglamentarias.

c) El bando es competencia del alcalde, aunque dicha competencia es delegable. La ordenanza escompetencia del ayuntamiento pleno, sin ser delegable ni a la comisión de gobierno ni al alcalde (21).

d) Las ordenanzas deben ser elaboradas conforme a un procedimiento de elaboración establecido, precisando aprobación inicial por el pleno, posterior información pública, audiencia a los interesados y aprobación definitiva (22).

e) Los bandos no pueden intervenir en la tipificación de infracciones y sanciones (23).

f) El bando tiene un limitado carácter normativo, pues se reserva para cuestiones de índole menor, siendo en ocasiones un mero recordatorio al vecindario del cumplimiento de determinadas disposiciones legales o reglamentarias, una vía de fijación de fechas y lugares en que se llevarán a caboconcretas actuaciones o prestaciones o un medio de actualización de mandatos contenidos en las Leyes, cuando se producen las situaciones que éstas contemplan.Cuando no nos encontramos ante unasituación eventual o una medida de concreción de una norma general o de mero carácter coyuntural,sino en presencia de una regulación general, esa potestad normativa debe canalizarse a través deuna ordenanza.

g) No pueden adoptarse indistintamente cualquiera de esas dos figuras, ya que habrá que atenerse al sentido o finalidad de las mismas en relación con la materia a regular.

h) El bando no puede tener finalidad recaudatoria, pues excede de su alcance normativo (24).

i) Los bandos pueden ser ordinarios y extraordinarios. Son ordinarios aquellos que atienden a situaciones de normalidad. Son extraordinarios aquéllos que se dictan en los casos de catástrofe o infortunio públicos o grave riesgo y mientras persista la situación, adoptando las medidas necesarias yadecuadas para garantizar la integridad de las personas y de los bienes residenciados en el términomunicipal.

En Aragón no se permite la delegación para la aprobación de los bandos, salvo en supuestos de sustitución o suplencia.

(20) Artículo 84 LBRL y Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, artículo 7.(21) Artículos 22 y 23 LBRL.(22) Artículo 49 LBRL.(23) STS 23 de octubre de 2002.(24) SSTS 28 de diciembre de 1977, 30 de octubre de 1984 y 13 de julio de 1987.


526

Prá

ctic

a Pro

fesi

onal

INSTRUMENTOS REGLAMENTARIOS EN EL ÁMBITO URBANÍSTICO

El planeamiento está formado por instrumentos de carácter normativo que tienen por objeto especificar, con mayor o menor detalle y concreción, en función de su tipo, cuáles son los usos y destinos a losque deben destinarse imperativamente las distintas fincas que conforman los polígonos o unidades en losque se divida una porción dada de superficie.

Es el medio del que se sirve la Ley para llevar a la práctica una distribución de espacios, edificación ydestinos del suelo de la forma más aproximada posible a un modelo ideal perfecto. El planeamiento es lapieza esencial del proceso de racionalización global del territorio, de manera que establece el diseño espacial futuro de las actividades residencial, industrial, productiva, de servicios y cualesquiera otras que albergan incidencia territorial. Con el plan se define el marco físico elegido para el desarrollo de la convivencia,prefigurando qué transformaciones se van a producir en la realidad de hecho, de la que no puede desentenderse (25).

Por otra parte, el planeamiento desempeña una función legitimadora de la transformación de la realidad física, de tal forma que la aprobación del instrumento preciso al efecto es imprescindible para el desarrollo de la urbanización, mediante unidades de ejecución, de actuación o polígonos.

Con carácter general cabe sostener la naturaleza normativa de los instrumentos de planeamiento(26). En ese sentido, se integran en el sistema de fuentes del Derecho urbanístico, como fuente específicay privativa del mismo, y se equiparan jerárquicamente a las disposiciones reglamentarias. No son, en definitiva, actos administrativos, con la excepción de los proyectos de delimitación de suelo urbano, que sesuelen calificar por la jurisprudencia como actos administrativos generales. Los catálogos tampoco soninstrumentos de ordenación, sino complementos de los mismos, y tienen carácter de acto administrativo.

En cualquier caso, no todos los instrumentos responden exactamente al mismo carácter, así los planes de ordenación territorial participan más del carácter de directrices generales orientadoras que vinculan a los instrumentos inferiores pero que carecen de aplicabilidad inmediata. Sin embargo, los instrumentos urbanísticos responden en general al tipo de norma reguladora directamente aplicable y susceptiblede ser invocada.

Otros instrumentos no tienen carácter normativo, como los proyectos de delimitación de suelo urbano o los proyectos de urbanización (que sin ser instrumentos de planeamiento, en ocasiones se calificancomo tales por disposiciones vigentes). La relación existente entre los diferentes instrumentos de planeamiento es de jerarquía normativa, lo que determina que, declarada la nulidad total o parcial de un instrumento de ordenación, devengan nulos los derivados de aquél (27).

Dentro del planeamiento cabe establecer las siguientes clasificaciones fundamentales:

a) Según el tipo de fin perseguido puede distinguirse entre planeamiento territorial y urbanístico.Elplaneamiento territorial tiene por finalidad la ordenación, no estrictamente urbanística, del territorio yámbito supramunicipal.El planeamiento urbanístico pretende la ordenación urbanística esencialmentemunicipal. Dentro del mismo se distingue, a su vez:El planeamiento genera, que ordena integralmentey con distinto alcance, según los tipos de suelo, el término del municipio afectado; yEl planeamiento dedesarrollo, que tiene por misión la realización efectiva del modelo previsto en la planificación general.

b) Según su carácter en relación con la ordenación, se diferencia entre planes originarios y derivados.Son planes originarios los que ordenan el espacio físico ejercitando una opción básica y estructu

(25) SSTS 26 de octubre de 1998 y 7 de noviembre de 1998.(26) SSTS 23 de noviembre de 1999 y 14 de enero de 2000; STC 102/1995.(27) SSTS 17 de octubre de 1995 y 30 de marzo de 1998.


527

ACTU

ALI

DA

D A

DM

INIS

TRA

TIVA

N.º

4 a

bril

20

15

ral que será completada por otros instrumentos (los instrumentos generales son originarios).Son pla

nes derivados los que desarrollan un modelo de estructura orgánica del territorio establecido en los

planes originarios. Por lo general, el planeamiento de desarrollo tiene este carácter.

c) Por la obligatoriedad de su existencia podemos distinguir entre planes de aprobación necesaria

y potestativa.Los planes necesarios deben tramitarse y aprobarse imperativamente por la administra

ción urbanística competente en virtud de mandato legal (p. e., ciertos planes municipales o ciertos pla

nes especiales como el de protección del patrimonio histórico artístico).Los planes potestativos son

aquéllos cuya tramitación y aprobación depende del criterio de oportunidad y conveniencia apreciado

por el órgano competente.Si bien los instrumentos de desarrollo son derivados respecto de los gene

rales, no por ello pueden considerarse como acto de aplicación a los efectos de impugnar aquellos,

sobre la base de vicios de éstos, mediante recurso indirecto, dado que se trata de normas jurídicas,

no de actos administrativos. No obstante, con ocasión del recurso contra el acto de aprobación del

derivado, podría admitirse la impugnación indirecta del plan general.

d) Según el carácter genérico o específico del fin pretendido por el plan, se diferencia entre pla

neamiento de finalidad general y de finalidad específica. El planeamiento de finalidad general tiene por

objeto la regulación de un espacio físico dado, sea desde el plano de la ordenación territorial o desde

la perspectiva urbanística (28). El planeamiento de finalidad específica o concreta tiene como fin la con

secución de un objetivo concreto ajeno en sentido estricto a la ordenación genérica del territorio (29).

e) Según la iniciativa en la formulación y tramitación se distingue entre el planeamiento cuya inicia

tiva corresponda a la administración urbanística competente, en el cual la decisión de formular y tra

mitar el instrumento de que se trate corresponde a la instancia administrativa designada normativa

mente para ello y el planteamiento de iniciativa particular, en cuyo caso la iniciación del procedimiento

tendente a la aprobación corresponde a una entidad pública no competente o a una persona física o

jurídica privada.

f) Atendiendo a la estabilidad, se puede diferenciar entre planes o instrumentos con vocación de

permanencia y aquéllos con vocación de provisionalidad.Son planes con vocación de permanencia los

que están llamados a regir indefinidamente por la normativa en vigor.Son instrumentos de carácter

provisional aquellos que, no obstante su vigencia indefinida en general, tienen carácter esencialmente

provisional. Se trata fundamentalmente de normas subsidiarias y complementarias de planeamiento

para casos de suspensión de planeamiento.

REGLAMENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO

Los reglamentos son auténticas normas, es decir regulaciones de carácter general que deben ser

publicadas y conservan vigencia indefinida en tanto no sean derogados o modificados por otras normas

de rango igual o superior. Por ello el reglamento se diferencia del simple acto administrativo en que éstos

tienes uno o varios destinatarios concretos a los que se notifica el acto mientras que el reglamento es

objeto de publicación.

No obstante hay actos administrativos generales no normativos, cuya diferencia con el reglamento es

más difícil de apreciar; en otra práctica profesional examinaremos el régimen de estas normas internas

de la administración.

(28) Por ejemplo los planes directores territoriales de coordinación, los planes territoriales de la Comunidades autónomas, el plande ordenación etc.

(29) Por ejemplo planes especiales.


528

Prá

ctic

a Pro

fesi

onal

AHORA: 114 € + IVA

PRECIO: 120 € + IVA

5% de DESCUENTOPOR COMPRASEN INTERNET

AUTORES: Juan Martín Atenza Almagroy Bernardino Benito López.

La SEGUNDA EDICIÓN de una obra que esperaban los servicioseconómicos de las ENTIDADES LOCALES

NOVEDAD

TRATADO DE CONTABILIDAD PÚBLICA LOCAL

Actualizado a las nuevas Instrucciones de Contabilidad y a la nuevaestructura presupuestaria (Orden HAP/419/2014, de 14 de marzo)Actualizado a las nuevas Instrucciones de Contabilidad y a la nuevaestructura presupuestaria (Orden HAP/419/2014, de 14 de marzo)Actualizado a las nuevas Instrucciones de Contabilidad y a la nuevaestructura presupuestaria (Orden HAP/419/2014, de 14 de marzo)

Solo alguien que conoce tu negocio como tú, puede ser el mejor socio

Wolters Kluwer Tu mejor socio

ADQUIERE HOY MISMO TU EJEMPLAR:

Servicio de Atención al Cliente:902 250 500 tel. / [email protected] / www.elconsultor.es

Internet: http://tienda.wke.es

Páginas: 1.200 (aprox.) Encuadernación: RústicaISBN: 978-84-9020-362-0

Modifica en gran parte el contenido de la edición anterior debido a lasrecientes reformas legislativas, todas ellas de máximo interés para losservicios económicos de los Ayuntamientos y entidades locales.

Incluye también un nuevo capítulo dedicado a la estabilidad presu-puestaria y a la regla de gasto, de máxima actualidad en el ámbito degestión de las entidades locales.

Por mencionar algunas de las novedades más significativas, cabe referirse a lasnuevas instrucciones de contabilidad, la nueva estructura presupuestaria apro-bada por Orden HAP/419/2014, de 14 de marzo, la Ley Orgánica deEstabilidad Presupuestaria, las importantes reformas operadas en la Ley de ba-ses de régimen local y en el Texto refundido de la Ley de haciendas locales.

La obra hace especial hincapié en la aplicación presupuestaria de las operacio-nes, así como en la contabilidad de las operaciones a través del modelo sim-plificado, toda vez que en España la mayoría de Ayuntamientos, al ser de pe-queño tamaño, pueden aplicar dicho modelo.

Son centenares las referencias jurídicas y económicas (nor-

mativas, jurisprudenciales y doctrinales) actualizadas que se

procuran al lector

Esta segunda edición es la respuesta a la extraordinaria acogida que la

primera mereció entre sus lectores. La problemática práctica del de-

recho, la economía y la gestión pública resulta inagotable, es por ello

que esta segunda edición brinda otro amplio repertorio de supuestos

prácticos extraídos de la realidad local, seguidos de la solución que

proponemos y que siempre basamos en sólidos argumentos jurídicos.

AHORA: 95 € + IVA

PRECIO: 100 € + IVA

5% de DESCUENTOPOR COMPRASEN INTERNET

Coordinador: José Miguel Carbonero Gallardo

Nueva edición con siete bloques de materias, estructuradasen supuestos prácticos que plantean múltiples cuestionescomplejas que se presentan en la práctica local cotidiana.

ADMINISTRACIÓN LOCALPRÁCTICA. 2.ª EDICIÓN

Única por su sistemática y muy útil para distintosprofesionales de la Administración local

Solo alguien que conoce tu negocio como tú, puede ser el mejor socio

Wolters Kluwer Tu mejor socio

ADQUIERE HOY MISMO TU EJEMPLAR:

Servicio de Atención al Cliente:902 250 500 tel. / [email protected] / www.elconsultor.es

Internet: http://tienda.wke.es

Páginas: 964Encuadenación: RústicaISBN: 978-84-7052-680-0

NOVEDAD

Director: Rafael de Mendizábal Allendepdfs.wke.es/3/2/8/8/pd0000103288.pdf · asistencia de un...

Documents

Transcript of Director: Rafael de Mendizábal Allendepdfs.wke.es/3/2/8/8/pd0000103288.pdf · asistencia de un...