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UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETAFACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
Aplicación de las Limitaciones de la Ley Extranjera en el Derecho Venezolano
Trabajo Especial de Grado para optar al Títulode Abogado, por el Bachiller:
Valdez Hinestroza, Pedro JoséV- 14.921.002
Tutor Académico:Dr. Wilmer Carmona
Maracaibo, Julio 2005
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UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALESESCUELA DE DERECHO
Aplicación de las Limitaciones de la Ley Extranjera en el Derecho Venezolano
Realizado por:
Pedro José Valdez
C.I. 14.921.002
Maracaibo, Julio 2005
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Aplicación de las Limitaciones de la Ley
Extranjera en el Derecho Venezolano D E R
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HOJA DE EVALUACIÓN
Por la presente hacemos constar que hemos leído el proyecto del
Trabajo de Grado, presentado por el ciudadano PEDRO JOSÉ VALDEZ
HINESTROZA, para optar al título de Abogados: “APLICACIÓN DE LAS
LIMITACIONES DE LA LEY EXTRANJERA EN VENEZUELA”, y que
aceptamos evaluar al participante, en calidad de jurado, durante la etapa
de su presentación y evaluación.
EVALUACIÓN: _____________________________
Maracaibo, Julio de 2005
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EPIGRAFE
Entrar en el terreno de los hechos
es entrar en el mundo de los
límites. Las cosas pueden
emanciparse de ciertas leyes
accidentales o pegadizas, pero no
pueden escapar a las leyes de sunaturaleza...
Chestarton
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AGRADECIMIENTO
A Dios por haberme dado la sabiduría para
terminar este trabajo.
Al Dr. Wilmer Carmona, por haberme
prestado la colaboración para la realizaciónde este trabajo.
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DEDICATORIA
A mis padres por haberme prestado su
incondicional ayuda para cumplir este logro.
A mis amigos quienes me apoyaron
siempre.
y a todas aquellas personas de una manera
u otra me apoyaron.
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Valdez Hinestroza, Pedro José. Aplicación de las Limitaciones de la LeyExtranjera en el Derecho Venezolano. Maracaibo. 2005.
RESUMEN
Debido al cosmopolitismo del hombre en su relaciones jurídicas, en otrosEstados han surgidos determinados conflictos. Debido a estos conflictosnació el Derecho Internacional Privado, debido a estos contextos no sesabía que Ley se quería aplicar y que limitaciones tiene dicha aplicación,se explico cual es el significado de la Ley extranjera, su ámbito dealegación, y su aceptación en cada ordenamiento, dentro de la aplicaciónde la Ley Extranjera encontramos sus limitaciones o excepciones, el cuales el objeto principal de este trabajo, dentro de las limitaciones de laaplicación de la Ley Extranjera encontramos las siguientes figuras, OrdenPúblico Internacional, las Cuestiones Previas, Reenvío y Fraude a la Ley,estas limitaciones fueron analizadas profundamente, tanto sus conceptos,características, efectos, y lo más importante su admisibilidad dentro de losdiferentes ordenamientos jurídicos, En Venezuela, se establecieron estaslimitaciones en la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, elReenvío en al artículo 4, la Cuestión Previa en el artículo 6 y el OrdenPúblico Internacional en el artículo 8. Las exposiciones de estos artículospermiten la aplicación de la Ley Extranjera en muchas de susoportunidades, que es una recomendación que se hace es que Venezuela
debe ser más rígida en cuanto a su aplicación y no permitir la aplicación tanfácil de esta y aplicar su propio derecho interno, otra recomendación es lade eliminar la figura del Reenvió establecida en el artículo 4 o reformarlo ynada más aceptar el Reenvío de primer grado y así poder aplicar su Leyinterna, y establecer la figura del Fraude a la Ley ya que si bien es cierto,no está establecida en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, y es unafigura difícil de probar, es un acto que cualquier persona puede realizar yno se encuentra sancionado en Venezuela.
Palabras Claves: Limitaciones, Ley Extranjera, Aplicaciones
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ESQUEMA
Págs
1. Epígrafe2.-Agradecimiento.
3. Dedicatoria
4. Hoja de Evaluación
5.-Resumen.
6.-Índice General.
7.-Introducción………………………………………………………………. 14
8.-Capitulo 1: La Ley Extranjera
1.1.-Concepto de Ley Extranjera……………………………………… 17
1.2.-Alegación de la Ley Extranjera………………………………….. 18
1.2.1.-Derecho Comparado………………………………………. 19
1.2.2.-Legislación Venezolana…………………………………… 22
1.3.-La Prueba de la Ley Extranjera………………………………….. 27
Capitulo 2: Limitaciones a la Aplicación de la Ley Extranjera en
el Derecho Comparado.
2.1.-El Reenvío…………………………………………………………. 312.1.1.-Concepto de Reenvío…………………………………….. 31
2.1.2.-Admisibilidad del Reenvío……………………………….. 33
2.1.3.-Clases de Reenvío………………………………………… 36
2.1.4.-Legislación Comparada………………………………….. 37
2.2.-La Cuestión Previa……………………………………………….. 40
2.2.1.-Concepto de Cuestión Previa……………………………. 41
2.2.2.-Requisitos de la Cuestión Previa………………………… 42
2.2.3. Soluciones a las Cuestiones Previas……………………. 44
2.2.3.1.-Soluciones Clásicas…………………………….. 45
2.2.3.2.-Posiciones Modernas…………………………… 50
2.3.-El Fraude a la Ley………………………………………………… 51
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2.3.1.-Concepto de Fraude a la Ley……………………………. 52
2.3.2.-Elementos del Fraude a la Ley………………………….. 53
2.3.3.-Condiciones del Fraude a la Ley………………………… 55
2.3.4.-Efectos del Fraude a la Ley………………………………. 562.3.5.-El Fraude en la Legislación Comparada………………… 57
2.4.-El Orden Público…………………………………………………... 59
2.4.1. Concepto de Orden Público………………………………. 59
2.4.2.-Características del Orden Público……………………….. 60
2.4.3.-Efectos del Orden Público………………………………… 61
Capitulo 3: Limitaciones a la Aplicación de la Ley Extranjera en
3.1.-El Reenvío…………………………………………………………. 643.1.1.-Antecedentes Legislativos……………………………….. 65
3.1.2.-Admisibilidad del Reenvío……………………………….. 66
3.1.3.-Antecedentes Jurisprudenciales del Reenvío…………. 68
3.2.-La Cuestión Previa……………………………………………….. 69
3.2.1.-Admisibilidad………………………………………………. 70
3.3.-El Fraude a la Ley………………………………………………… 71
3.3.1.-Admisibilidad del Fraude a la Ley. …………………….. 71
3.3.4.-El Fraude a la Ley en el Derecho Venezolano……….. 72
3.4.-El Orden Público…………………………………………………. 73
3.4.1.-Admisibilidad del Orden Público……………………….. 74
3.4.2.-Jurisprudencia del Orden Público……………………………… 75
9.-Conclusiones…………………………………………………………….. 78
10.-Recomendaciones…………………………………………………….. 81
11.-Bibliografía……………………………………………………………… 82
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ESQUEMA
1.-Epígrafe.
2.-Agradecimiento.
3.-Dedicatoria.
4.-Hoja de Evaluación.
5.-Resumen.
6.-Índice General.
7.-Introducción.
8.-Capitulo 1: La Ley Extranjera.
1.1.-Concepto de Ley Extranjera.
1.2.-Alegación de la Ley Extranjera.
1.2.1.-Derecho Comparado.
1.2.2.-Legislación Venezolana.
1.3.-La Prueba de la Ley Extranjera.
Capitulo 2: Limitaciones a la Aplicación de la Ley Extranjera en el DerechoComparado.
2.1.-El Reenvío.
2.1.1.-Concepto de Reenvío.
2.1.2.-Admisibilidad del Reenvío.
2.1.3.-Clases de Reenvío.
2.1.4.-Antecedentes Jurisprudenciales del Reenvío.
2.2.-La Cuestión Previa.
2.2.1.-Concepto de Cuestión Previa.
2.2.2.-Requisitos de la Cuestión Previa.
2.2.3.-Soluciones a la Cuestión Previa.
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2.2.3.1.-Soluciones Clásicas.
2.2.3.2.-Posiciones Modernas.
2.3.-El Fraude a la Ley.
2.3.1.-Concepto de Fraude a la Ley.
2.3.2.-Elementos del Fraude a la Ley.
2.3.3.-Condiciones del Fraude a la Ley.
2.3.4.-Efectos del Fraude a la Ley.
2.3.5.-El Fraude en la Legislación Española.
2.4.-El Orden Público.
2.4.1.-Concepto de Orden Público.
2.4.2.-Características del Orden Público.
2.4.3.-Efectos del Orden Público.
2.4.4.-El Orden Público en el Código de Bustamante.
Capitulo 3: Limitaciones a la Aplicación de la Ley Extranjera en Venezuela.
3.1.-El Reenvío.
3.1.1.-Admisibilidad del Reenvío.
3.1.2.-Clases del Reenvío.
3.1.3.-Antecedentes Jurisprudenciales del Reenvío.
3.1.4.-El Reenvío en la Ley de Derecho Internacional Privado
Venezolana.3.2.-La Cuestión Previa.
3.2.1.-Requisitos de las Cuestiones Previas.
3.2.2.-Clases de Cuestiones Previas.
3.3.-El Fraude a la Ley.
3.3.1.-Elementos del Fraude a la Ley.
3.3.2.-Condiciones del Fraude a la Ley.
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3.3.3.-Efectos del Fraude a la Ley.
3.3.4.-El Fraude a la Ley en el Derecho Venezolano.
3.4.-El Orden Público.
3.4.1.-Características del Orden Público.
3.4.2.-Efectos del Orden Público.
3.4.3.-El Orden Público en la Ley de Derecho Internacional PrivadoVenezolana.
9.-Conclusiones.
10.-Recomendaciones.
11.-Bibliografía. D E R E C H O
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Capitulo I
Aplicación de la Ley Extranjera
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1. 1. Aplicación de la Ley Extranjera
1.1.1. Concepto:
Es un hecho evidente que las relaciones jurídicas se
extraterritorializan, es decir, salen de la frontera del Estado donde han
nacido, esta realidad surge como consecuencia del cosmopolitismo del
hombre que en su lucha por la existencia se ve en la necesidad de
establecer relaciones jurídicas, por lo que ante las constantes relaciones
extraterritoriales, los Estados se ven en la obligación de admitir la aplicación
del Derecho extranjero, en aquellos casos en los cuales se ha hecho
necesario para mantener su sistema de justicia.
Por lo que se puede entender de la aplicación de la Ley extranjera
como la aceptación de un Derecho material extranjero en el ordenamiento de
otro Estado.
Debido a la aplicación de un Derecho material de un Estado en un
ordenamiento jurídico distinto a este, es preciso señalar si todos los Estados
lo van aceptar, en el caso de proceder, determinar que ley se va a aplicar
para restablecer una situación jurídica, si es la lex fori o la lex cause.
1.1.2. Alegación de la Ley Extranjera
…como derecho extranjero debe entenderse no solo la ley extranjera,
sino el derecho escrito en su totalidad, así como todas las normas jurídicas
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que se han promulgado en el derecho consuetudinario.1
Después de que haya un conflicto y se le aleje la aplicación de la ley
extrajera, lo primero que se debe decidir es que si la aplicación de la ley
extranjera declarada competente por la norma e conflicto, se encuentra
condicionada al reconocimiento del gobierno extranjero por el Estado del
foro.2
Esto quiere decir que en ciertas ocasiones la aplicación de la ley
extranjera no es posible, bien sea porque no se encuentre legislada en lanorma Extranjera, o bien sea por que para aceptarla, la ley del foro establece
ciertas condiciones como por ejemplo, en España la figura del reenvió lo
acepta, si el otro país se lo remite inmediatamente, pero si entra en un tercer
país, no lo acepta.
1.1.2.1. Derecho Comparado
En las legislaciones asimilan el derecho extranjero a los hechos
de la controversia y por consiguiente imponen su prueba a quien pertenece
beneficiándose con su aplicación.3
1 Marín López, Antonio. Derecho Internacional Privado Parte General. 6ta Edición. Granada – España. 1992.p. 270.2 Parra Aranguren, Gonzalo. Curso General de Derecho Privado Problema Selecto y otros estudios. 3eraEdición. Caracas-Venezuela. 1998. p.100.
3IBIDEM. p 101.
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Este criterio es aceptado en países, como Guatemala que en el
artículo 22 de la Ley de Organismo Judicial establece: “El que funde sus
derechos en leyes extranjeras deberá probar la existencia de esta”.
4
yEspaña en su artículo 12 del Código Civil”.
En otras legislaciones como Francia, Suiza, Gran Bretaña, solo lo
acepta si es por orden de su legislador como es el caso de Francia.
En Alemania, Australia y Checoslovaquia que aceptan la posibilidad
del Juez de conocer el derecho extranjero aunque pueda recurrir a ayuda delas partes.5
Actualmente en el derecho comparado el sistema predominante es el
de la colaboración entre el Juez y la parte, y así se manifiesta la Ley
Federal Austriaca entre el Derecho Internacional Privado del 15 de
junio de 1.78 (Artículo 3 y 4), la Ley Federal Suiza de Derecho InternacionalPrivado del 18 de diciembre de 1.982. (Artículo 16).6
Se opina que se esta de acuerdo con este criterio, porque si bien,
aunque el Juez es conocedor del Derecho, para el principio Iuri Novic Curia ,
el Juez esta en la imposibilidad de conocer el ordenamiento jurídico de otro
siendo por lo que parte que está alegando, la Ley Extranjera tendría queotorgarle al Juez la ayuda necesaria para este entrar en conocimiento sobre
4 IBIDEM. 5 Martín López, Antonio Ob. Cit. p. 274. 6 IBIDEM. p. 275
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la Ley que se esta alegando.
Lo explicado anteriormente no quiere decir, que la parte que esta
alegando el Derecho Extranjero tienen que probarlo, ya que este no es una
prueba, sino suministrarle los medios necesarios al Juez para que este
obtenga conocimiento sobre lo que se esta pretendiendo.
La aplicación de la Ley Extranjera la encontramos en distintos
ordenamientos jurídicos latinoamericanos, como en Colombia, Perú, México
y Argentina.
En Colombia el Código de Procedimiento Civil, establece en su
Artículo 188: “El texto de las normas jurídicas colombianas que no tengan
alcance nacional y el de las leyes extranjeras, deberá aducirse en copia
autentica, de oficio o a solicitud de las partes”.
El Código Civil Peruano, establece en su Artículo 2051: “El
ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho
Internacional Privado, debe aplicarse de oficio”.
El Código Civil Mexicano, dispone en Artículo 14: “En la aplicación del
derecho Extranjero se observa lo siguiente: Se aplicará como lo haría el Juezextranjero correspondiente para lo cual el Juez podrá alegar la información
necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho
Derecho”.
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El Código Civil Argentino establece en su Artículo 113 lo siguiente: “La
aplicación de leyes extranjeras en los casos en que este Código la autoriza
nunca tendrá lugar sino a solicitar de parte interesada, a cuyo cargo sea laprueba de la existencia de dichas leyes, exceptuándose las leyes extranjeras
que se hicieran obligatorias en la República por combinación diplomática o
en virtud de la Ley Especial”.
Aclara el legislador argentino que la Ley Extranjera es un hecho que
debe probarse mientras que la Ley Nacional es un derecho que simplementese alega sin depender de pruebas.
“Este criterio ha sido tomado por otros países, podemos citar a Costa
Rica, en el Artículo 11 del Código Civil”.7
La Legislación Argentina y Costa Rica a diferencia de los otros
ordenamientos jurídicos se basan en que es un hecho que debe probar la
parte que lo esta alegada.
En las Legislaciones Colombianas, peruanas y mexicanas es un
derecho que puede ser alejada por las partes o puede ser realizado de oficio
por el Juez que conoce la causa.
7 Sánchez Marina. “Naturaleza Jurídica y Tratamiento Procesal del Derecho Extranjero. SistemaJurídico Venezolano”. Trabajo de ascenso no publicado para optar a la categoría de Profesor Titular.Maracaibo-Venezuela. 2002. p. 50.
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Y en caso de que el Derecho sea por la parte, este la puede facilitar
ayuda al Juez para que este tenga conocimiento de la Ley Extranjera que se
está alegando. Esta ayuda no quiere decir, que la parte esta probada, elhecho que se está alegando.
1.2.2. Legislación venezolana
En Venezuela, la posición doctrinaría sobre la alegación y aplicación de
la Ley Extranjera, tiene sus orígenes en el principio del siglo XX, por los
criterios de Ángel Cesar Vivas, Francisco Gerardo Yánez y Pedro Manuel
Arcaya, que explican que una vez asegurada la aplicación de la Ley
extranjera, la obligación consistía en investigarla y respetarla de la misma
manera como lo harían en la Ley Nacional.8
La postura referida a la aplicación y alegación de la Ley extranjera en
los tribunales venezolanos, la encontramos en sentencias como la emanada
del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo mercantil de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 29 de
septiembre de 1966, donde se afirmo:
“ Estima el tribunal que su función al aplicar el derecho Extranjero debe ser la e tratar de resolver la controversia en la misma forma a como lo haría un Juez del país respectivo, y por tanto en el curso de este Juzgado debe tratar de llegar a la misma conclusión a la que arribaría el Juez de Estado de Nueva York si estuviera enunciando la controversia: “La aplicación del Derecho Extranjero en la misma forma a como se
8 José Luis Bonnemaison W. Curso de Derecho Internacional Privado. Valencia-Venezuela EdiciónBadell.2003. p. 149.
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hacía en su país de origen trae como consecuencia: En primer término, impone al Tribunal el deber de tomar en cuenta no solo la Legislación escrita, sino cambia todas las demás normas
jurídicas consuetudinarias o ju di ciales, que se encuentran vigentes en el Estado Extranjero”.
9
Aun cuando existe habiendo Jurisprudencia en Venezuela que aceptó
la aplicación de la Ley Extranjera, Venezuela no poseía en su
Ordenamiento Jurídico Interno, una Ley que expresara la aceptación de la
aplicación de la Ley extranjera, “solo contaba con las previsiones del Código
de Bustamante y de la Convención Internacional sobre normas generales
de Derecho Internacional Privado.10
En Venezuela no existía una norma expresa que autorizara la
aplicación del Derecho Extranjero, hasta el 6 de febrero de 1999, cuando
entro en vigencia la Ley de Derecho Internacional Privado.
Al entrar en vigencia la Ley de derecho Internacional Privado,
estableció en su Artículo2 la posibilidad de aplicar el derecho extranjero,
cuando este sea competente y no vaya en contra del orden público y las
buenas costumbres del país.
Artículo 2: El Derecho extranjero que resulte competente se aplicará
de acuerdo con los principios que rigen en el País Extranjero respectivo, y
de manera que se realicen los objetivos perseguidos, las normasVenezolanas de conflicto.
9Parra Aranguren Ob. Cit. p. 104
10 José Luis Bonnemaison W. Ob. Min. p. 151.
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Esta Ley también consagró en su normativa, específicamente en el
Artículo 60, que el Derecho Extranjero debe ser aplicado por el Juez de
Oficio.
Artículo 60, establece: El Derecho Extranjero será aplicado de oficio,
las partes podrán aportar informaciones relativas al derecho Extranjero
aplicable y los Tribunales y autoridades podrán licitar providencias
tendientes al mejor conocimiento del mismo.
“Esta disposición en primer lugar no establece limitaciones al Juez para
que este pueda proceder de oficio y también dispone de facultad que tienen
las partes de coadyuvar con la misión judicial de conocimiento el derecho
extranjero y la posibilidad que estime necesario del derecho que corresponde
aplicar”.11
“La forma de aplicación de aplicación del derecho Extranjero establecidas tal como lo harían los Jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable permite considerar que además del texto, el Juez el foro debe tener presente todo aquellos elementos que ser ía n empleados por el Juez cuyo derecho se trata de aplicarlas”.
12
Otra de las disposiciones importantes que estableció la Ley de
Derecho Internacional Privado Venezolano de 1999, es la aceptación de los
recursos en la aplicación de la Ley extranjera, contra la decisión ante la quese interponen.
11 José Luis Bonnemaison W. La aplicación de la Ley Extranjera. En libro: Homenaje a Gonzalo ParraAranguren. Caracas-Venezuela. 2001. p.207.
12 Tatiana de Maekelt. Derecho Internacional Privado. Tomo II. Caracas – Venezuela. Editorial UCAB. 2003. p. 182
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Esta disposición se encuentra establecida en el Artículo 61 de la Ley el
cual dispone:
Artículo 61: Los recursos establecidos para la Ley serán procedentes
cualquiera que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la cual se
incorporan.
Este Artículo acepta todos los recursos ordinarios y extraordinarios
permitidos en la Ley del lugar del juicio. El recurso de Casación en materia
de Derecho Internacional Privado procede en los siguientes casos: Cuando
el Juez aplica derecho Extranjero debiendo por motivación expresa aplicar
el Derecho Nacional.
Cuando la sentencia se fundamenta en la Ley Nacional y debió
fundamentarse en la Ley Extranjera; y cuando la Ley Extranjera no se ha
interpretando concretamente por la contravención u omisión de los principios
pertinentes del Estado a que pertenece la Ley aplicada. 13
De todo lo anteriormente explicado, se ve la concluye que si bien no
existía una normativa expresa que regulara las situaciones jurídicas que
debían desarrollarse que realizarse bajo la aplicación de un Derecho
Extranjero, si tenía una opinión doctrinaria y jurisprudencia nacional, por la
cual se iban a seguir la opinión doctrinaria Venezolana, en la que la
13 Parra Aranguren, Gonzalo. Ob. Cit. p. 207-208.
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aplicación de la Ley Extranjera era un derecho que tenía la persona, y no
un hecho que tenía que probarse.
La Ley de Derecho Internacional Privado venezolano, ratificó tal
opinión y estableció dentro de su normativa otros aspectos importantes
como los Artículos 60 y 61, que ya fueron mencionados y explicados
anteriormente.
Por lo que Venezuela con esta Ley novedosa, entra a formar parte de
los países que han establecido pauta en el campo del Derecho
Internacional Privado, al lado de países como Alemania, Austria, México y
Suiza con sus respectivas leyes de cada país.
1.3. Prueba de la Ley Extranjera
La prueba del derecho es un aspecto que está relacionado con elplanteamiento acerca de que si el Derecho Extranjero es un hecho o un
derecho.
“La cuestión de la prueba aparece ligada a las formas procesales del
país donde se desarrolla el proceso y a las pretensiones de las partes, pues
la prueba depende del éxito o fracaso”.
14
14 A Huef. Les Confitis de Lois. en Materie de Preve. Paris- Francia. 1965. p. 10.
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En ciertas legislaciones que establecen la aplicación de la Ley
extranjera en un ordenamiento jurídico es un hecho, y la persona que está
alegando y debe probarlo, esta doctrina es conocida como la teoría delhecho.
…El Instituto de Derecho Internacional adoptó el 12 de septiembre
de 1981, un voto sobre la prueba que dice: “…la prueba de las leyes
extranjeras no puede ser una cuestión de hecho abandonada a la iniciativa
de las partes…”.
15
El Código de Procedimiento Civil alemán, había previsto que las
normas de Derecho escrito o consuetudinario vigente en un Estado
extranjero deben ser probadas solo en cuanto sean desconocidas por el
Tribunal. En el Derecho español no hay una regla única que establezca la
prueba de las leyes extranjeras.
Pero el Derecho español acepta la teoría del hecho, y establece que
para la aceptación de la Ley extranjera deben practicarse ciertas pruebas.
Aunque esta doctrina puede criticarse, puede deberse al supuesto: La
Ley extranjera competente no puede ser determinante porque faltan los
elementos de conexión, la falta de la Ley extranjera porque las partes no
consiguen establecer su contenido, por último las partes olvidan invocar la
15 Marín López, Antonio. Ob. Cit. p. 282.
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28
Ley extranjera. 16
Por eso no debe dejar a voluntad de la parte la prueba de la aplicación
de la Ley extranjera.
Aunque uno de los beneficios de esta teoría de hecho es que obliga a
las partes aprobar y la alegación de esta y así se evita que los alegatos de
la Ley extranjera y aplicación de esta, gocen de los beneficios y poder
inmunes u optando beneficios mejores que los de la ley del foro,
denominada el fraude de Ley.
Existe otra tesis que opina que el derecho extranjero es un Derecho y
las partes no están en la obligación de probarlo, pues corresponde al Juez
aplicar y probar el Derecho Extranjero.
En la actualidad se considera como opinión doctrinaria mayoritaria queel derecho Extranjero es derecho que el Juez está obligado en oficio aplicarlo
y probarlo porque se le ordena su propia norma de cohesión.
Con lo explicado anteriormente esta es la tesis que acoge Venezuela al
estipularlo en el Artículo 2 de la Ley de Derecho Internacional Privado
Venezolano.
16 IBI DEM. p. 285.
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Aunque esta tesis permite a las parte a coadyuvar al Juez del foro
presentando los medios necesarios para el conocimiento del Juez, de la
manera que se estén alegando.
Por lo estudiado estamos de acuerdo que la tesis adoptado por
Venezuela es la más adecuada, y en caso de aplicarse una Ley extranjera
debe ser aplicada de oficio en el Juez.
El Doctor Rouvier, opina que el Juez debe aplicar su propio derecho y
añade que esta más conforme con la realidad…
Se esta en desacuerdo con la opinión emitida por el Doctor Rouvier,
ya que un juez no puede aplicar siempre la Ley del foro solo por facilitar
este su trabajo. Ya que en caso de que un Juez aplicara la lex forum, sin
consultar la Ley extranjera, cuando esta se está alegando, podría violar los
Derechos que tienen las personas extranjeras y dicha violación tendría comoconsecuencia la nulidad del acto procesal emitido por este Juez.
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Capitulo II
Limitaciones de la Aplicación de la Ley Extranjera en el DerechoComparado
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2.1. El Reenvío
Constituye uno de los aspectos mas controvertidos dentro del estudio
del derecho internacional privado.
El reenvió se origina por la diversidad legislativo y se presenta
cuando la legislación del juez que esta conociendo del asunto, ordena
aplicar una ley extranjera, y a su vez esa ley remite la competencia a la ley
del Juez que esta conociendo de la causa, por ejemplo, en la sucesión de
un ingles domiciliado en España; la ley española se inhibe, y lo mismo
ocurre con la norma de conflicto inglesa, que se remite al derecho español
a titulo de ley del domicilio.
2.1.1. Concepto de Reenvió
“La existencia de sistemas jurídicos distintos y las relaciones entreellos dan lugar no solo a problemas de calificación, sino también a
diferencias en la determinación del alcance de la referencia hecha por la
norma de conflicto del Foro al Derecho Extranjero competente”.17
El supuesto esencial para que el reenvió se produzca, consiste en la
existencia de un conflicto negativo. Las leyes de dos o más Estados juzgancomo norma jurídica competente a la norma jurídica extranjera.
17 Marin López, Antonio. Ob. Cit. p.217.
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La norma jurídica puede aplicarse como norma conflictual o puede
aplicarse como norma de fondo material si se aplica la norma jurídica
interna extranjera que ha sido juzgada como competente no habrá reenvío.
Una definición de reenvío, es la siguiente:
“Es un conflicto de competencia positiva en el sentido de que un
factor de conexión incluido en una norma de nuestro derecho material le da
competencia a un ordenamiento jurídico extranjero, y este se declara
competente...”.18
En resumen, se puede definir el reenvió de la siguiente manera: Es
una noción que surge cuando la norma conflictual del Juez del Foro
permite la aplicación en su conjunto de un derecho extranjero, y la norma
de conflicto de esa legislación por no ser idéntica a la del Juez, no preveé
la utilización de su derecho sustantivo, sino el de otro Estado.
En conclusión se define el reenvió como una situación jurídica donde
existe un conflicto negativo, es decir dos normas conflictuales de distintos
derechos y desconocen la aplicación, y que consiste en la revisión que
hace una norma conflictiva a otra por vía de excepción, siempre y cuando
dicha norma remita a su vez a la legislación del Foro, o de un tercer
país, según el reenvío de que trate.
18 Guerra Iñiguez, Daniel. Derecho Internacional Privado. Caracas-Venezuela.2001. p. 213.
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2.1.2. Admisibilidad del Reenvío
Desde del momento que surge en el derecho internacional privado la
posibilidad de aplicar un derecho conflictual extranjero o el derecho
material del Foro, a través del reenvió de recordar la doctrina tanto
individual la legislación internacional a falta de norma en su sistema
positivo, van abordando el tema admitiendo o rechazando el Reenvío.
La admisión que hace la doctrina de la figura del reenvío varía de
país a país. Diferentes autores que le han acogido han querido justificarlos
presentándolos como un sistema lógico de interpretación de la norma de
conflictos como una consecuencia necesario de esta.” 19
En la doctrina colectiva es preciso mencionar la opinión del instituto
de derecho internacional privado, en su sesión de la Haya de 1898 y en la
de Neuchatel del 10 de septiembre de 1990 en la y que condeno la
utilización del reenvió: cuando la ley de un estado regula un conflicto de
leyes de derecho privado es deseable que designe la disposición misma
que debe ser aplicable en cada caso y no la disposición extranjera sobre el
conflicto que se trate.” 20
El Reenvío en los diferentes países, su admisibilidad puede ser
aceptada o rechazada, tiene en su aceptación o rechazar o también en
19 Marín López, Antonio. Ob. cit. p.221.>20 IBIDEM. p. 223.
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algunos casos hay su aceptación parcial.
Se opina, que el reenvío, es una figura que debe estar establecida en
cada país, porque si bien es cierto hay países que no lo admiten, por creer
que si permiten la aplicación de una ley extranjera se estaría violando su
jurisdicción.
Ahora, se pregunta si un Estado que no acepte el Reenvío, debe
aceptar la aplicación de la norma extranjera y sino acepta la aplicación de
la norma extranjera no se infringe la situación jurídica de la persona que lo
esta alegando?
Por lo que se considera, que de no aplicarse, se esta violando un
derecho de la persona que se encuentran en territorio extranjero, de
poderse regir por su ley nacional.
Pero de todas maneras, encontramos legislaciones que rechazan la
aceptación de cualquier clase de reenvió entre esas legislaciones
encontramos la de Kuwait, Turquía, Perú y Canadá.
A diferencia de otras legislaciones que aceptan el reenvió de primer
grado (reenvió – retour) como Corea del Sur, la República Popular deAlbania, Senegal, la República Democrática Alemana, España y los
emiratos Árabes Unidos.
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Estos países que nombramos anteriormente aceptan el reenvío en
sus legislaciones de manera parcial, ya que solo aceptan el reenvío de
primer grado, y no aceptan el reenvío de segundo grado que es cuandointerviene una tercera legislación a conocer.
Y por último encontramos a los países que aceptan la devolución y
trasmisión del reenvío en su totalidad esto quiere decir que lo acepta bien
transmisión sea de primer grado o de segundo grado, entre estos países
encontramos a Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia, México.
Existen también casos como el de Inglaterra, en el que la Ley impone
al Juez adoptar la misma actitud del juez extranjero.
Esto quiere decir que el Juez ingles, en caso de que el otro país no
acepte el reenvío el juez ingles no lo va aplicar, es el caso de que la
legislación extranjera, sea España, solo tiene que aplicarlo si es el reenvió
es de primer grado, pero si la norma de conflicto declara aplicable la ley
venezolana tiene el Juez ingles que rechazarla.
En conclusión cada país tiene la facultad de aceptar o no el reenvío y
la aceptación de este puede ser parcial o puede depender de la posición
que tenga el país extranjero que se esta alegando, como explicamos
anteriormente.
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2.1.3. Clases de Reenvío
Existen tres (3) clases de reenvío dentro de los cuales encontramos
el reenvío simple o de primer grado, el reenvío ulterior o de segundo
grado, y el reenvío circular o de cierre.
El reenvío simple o de primer grado, tiene lugar cuando el derecho
remitido devuelve la competencia a la ley del estado remitente a través
del mecanismo del reenvío simple los jueces del Foro aplicaran siempre
su propia ley, en virtud de la devolución o retorno de competencia que
hace la norma de conflicto del país extranjero.
Esta clase de reenvío es aceptado por países, como Italia, México,
Checoslovaquia y Yugoslavia.
La aceptación de esta clase de reenvío como señalamosanteriormente encontramos a los siguientes países: España, Emiratos,
Árabes Unidos, Corea del Sur, Senegal que solo aceptan esta clases de
reenvío.
Ahora encontramos el reenvío ulterior o de segundo grado se
presenta cuando la norma de derecho internacional privado remite lacompetencia no a la ley del estado remitente sino a la de un tercer
Estado.
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En cuanto al Reenvío circular o de cierre, presupone que puede
ocurrir cuando varias legislaciones se remiten la competencia sin que
ninguna la acepte, hasta llegar a una remisión dirigida a la ley delsentenciador que es la remitente primaria.
2.1.4. Legislación Comparada
En ciertas legislaciones se encontró tipificado la figura del Reenvío,
tales como:
En España en el artículo 12, Ordinal 2 del Código Civil establece:
La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley
material sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto
puedan hacer a otra ley que no sean de españoles.
En México, el articulo 14 fracción 2 del Código Civil establece que
cuando se permita la aplicación de un derecho extranjero, se utilizará
solo el derecho sustantivo, salvo cuando dadas las especiales
circunstancias del caso, deban tomarse en cuenta, con carácter
excepcional, las normas conflictuales de ese derecho que hagan
aplicables las normas sustantivas mexicanas o de un tercer estado.
En Italita esta figura se encuentra establecida en el artículo 13 de la
ley de Derecho Internacional Privado y dispone:
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ARTICULO 13:
REENVÍO:
Cuando en los artículos sucesivos se recurre a la ley extranjera se
toma en consideración el reenvío efectuado por el Derecho Internacional
Privado extranjero a la ley de otro estado.
a) Si la ley de ese estado acepta el reenvío.
b) Si el reenvío se hace a la ley Italiana.
2.1.5. Antecedentes Jurisprudenciales
La historia del reenvío comienza con la sentencia realizada por la
corte de casación francesa de 1878, en el caso Forgo.
El caso se trataba, de un individuo que falleció en Paris, domiciliadoallí, hijo natural, de nacionalidad Bavara, sin herederos directos, aunque
si parientes colaterales. Forgo dejo una cuantiosa herencia, representada
en bienes muebles.
Una vez abierta la sucesión en Francia, concurriendo, y alegando
presuntos derechos el Municipio de París y los parientes colaterales de
Forgo.
El Municipio de Paris invoco la aplicación de la ley francesa por ser la
del último domicilio del de cojus , invocaban la aplicación de la ley Bavaria,
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basando en que el domicilio legal de Forgo no era Francia sino que este
conservaba su domicilio de origen en Baviera.
En efecto, se resolvió que pese a su largo estudio en Francia, Forgo
no tenía su domicilio legal allí, y por esa razón la ley francesa consideró
aplicable el Derecho Bavaro, es decir, el domicilio legal del causante.
Por lo que el Derecho Bavario, declara aplicable a los bienes muebles en lex situs, y a las sucesiones el ultimo domicilio del causante por lo que el fisco francés sostuvo la aplicación de esta norma de Derecho Internacional Privado de la Ley Barvaria, y
remitía a la legislación fran c esa por lo que el fisco se apoderabade una cuantiosa herencia.21
En España también se han dado casos más recientes como el de un
Estadounidense llamado Jean Arthur de Maryland que muere dejando
bienes en Estados Unidos y en España, la audiencia territorial de Granada
en fecha 22 de diciembre de 1988, en la sentencia de retorno a la ley
española como ley de situación del inmueble, explicándola de la siguiente
manera:
Habida cuenta que el difunto Jean Arthur Lowenthal era ciudadano
del Estado de Maryland, de los Estados Unidos, que su último domicilio lo
tuvo en Inglaterra donde acaeció su fallecimiento y se que parte de sus
bienes. Se encuentra en España, donde también residen sus
descendientes, la primera cuestión en este litigio es la de Derecho
21 Sanchez, Marina. Ob. Cit. pp. 93-95.
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Internacional privado relativo a cual es la legislación que ha de regir la
sucesión hereditaria de aquel; a tal respecto es de invocar prima faciel el
articulo 9, º8 Español, pero no se olvide el fenómeno conocido en derechointernacional privado como reenvío en sus dos formas de reenvío de
retorno o de primer grado, y de reenvío ulterior o de segundo grado y
este es precisamente el caso en que nos encontramos, por cuanto que
esta sola consecuente con el ultimo inciso de dicho articulo 12 Código
Civil, se ha cuidado de conocerse la norma de derecho internacional
privado que rige en Maryland para las sucesiones en los que respecta a
los bienes inmuebles de la herencia es la lex loci sitae o la ley del
lugar donde se hallaban los bienes inmuebles, lo que nos lleva a la
conclusión de que el presente pleito, en lo que atañe a la sucesión de
los bienes inmuebles que el difunto señor Lowerthal pudiera tener en
territorio español, y especialmente la finca “El Cranel” deberá resolverseconforme a la legislación española.22
2.2. La Cuestión Previa
2.2.1. Concepto
Surge en la década de los años treinta a propósito de un asuntodecidido por la casación francesa en sentencia del 21 de abril de 1.931. Se
trataría de un problema sucesoral llevado a juicio por el hijo de un hijo
22 Marín López, Antonio. Ob. Cit. p. 237.
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adoptivo.
L. I., Sánchez Rodríguez, la define:
“como aquella situación jurídica independiente, sin cuya previa
resolución se hace imposible de iure resolver la cuestión de tráfico
externo plateada”. 23
La cuestión previa se da cuando en la relación jurídica hay una
cuestión principal, considerada por su naturaleza intrínseca y a la cualacompaña una asesoría, previa e incidental que es necesario aclarar
primero. 24
A nuestro criterio, la mejor definición de la cuestión previa es la
realizada por L. I., Sánchez Rodríguez, que ya fue definida anteriormente.
La cuestión previa, vienes de ser realizada por un incidente que si bien
existe un hecho que se encuentra en conflicto hasta que no se resuelva, la
cuestión planteada no se puede resolver la cuestión principal.
Dicha cuestión es de naturaleza procesal y la encontramos planteada
en los distintos ordenamientos jurídicos.
A nuestro criterio, la cuestión previa, puede definirse como:
23 Marín López, Antonio. Ob. cit. p. 237.24 Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. cit p 207.
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Es aquel recurso que se interpone en una situación jurídica
determinada que sin resolver este recurso no puede ser solucionado el
conflicto principal.
2.2.2. Requisitos de la Cuestión Previa
La cuestión previa exige unos requisitos, la falta de ellos o algunos al
menos lleva a falsas cuestiones previas.
Fue Morris, quien estableció por primera vez las tres (3)condiciones siguientes: Regulación de la cuestión principal por un derecho extranjero a través del llamamiento de la lex formalis foriz, la existencia de una norma de conflicto especifica para la cuestión previa; y por último que el resultado material de aplicar la lex formalis foriz, cause sea distinta en uno u otro caso.
25
Otros autores como M. Aguilar Navarro, han planteado las tres (3)
condiciones para que se de la cuestión previa que la cuestión principal,
según las normas de conflictos del Foro deba regirse por un ordenamiento
extranjero, otro elemento, que la cuestión previa, en la que hay elementos
extranjeros, pueda tener una norma de conflicto propio, y el último elemento,
es que si se adoptase la norma de conflicto del Foro para la cuestión
previa se llegaría a un resultado material diferente de lo obtenido al
efectuarse la norma de conflicto extranjera para la cuestión previa. 26
Por otra parte, el profesor J. M. Espina Vicente, ha señalado otros tres
(3) requisitos para la existencia de tal cuestión:
25 Morris, J. H. Dicey and Morris on the Conflict of Law. 9 Edición- Londres -Inglaterra. 1973. p. 35.26 Aguilar Navarro, M. Derecho Internacional Privado. Volumen I, Tomo II, Madrid-España. 1982 p. 65.
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La cuestión principal debe haber surgido cronológicamente en un momento ulterior a la cuestión preliminar; un segundo elemento sería que la cuestión preliminar ha de ser una cuestión
jurídica independiente susceptible de recibir un tratamiento separado y por último la lex formalis foriz, ha de contener una
norma de conflicto especifico para regular l a cuestión previa distinta a la que atiende a la cuestión principal .27
A nuestro criterio fueron las condiciones establecidas por Harris, la
más importante, ya que fueron las que dispusieron de donde se tenía que
partir, para plantear la cuestión previa en el Derecho Internacional Privado
ya que los otros autores anteriormente nombrados establecieron sus criterios
bajo las pautas dictadas por el profesor Harris.
Por lo que la problemática de la cuestión previa se reduce a saber que
derecho debe aplicarse, es decir, ante la existencia de dos cuestiones, una
principal, otra previa, el planteamiento radica en resolver si la cuestión
principal arrastra a la cuestión previa en cuanto a la Ley aplicable o si por el
contrario, tienen autonomía en su aplicación, sin que se le aplique la Ley en
la cual esta sujeta la cuestión principal.
La doctrina angloamericana opina que hay dos (2) amplias categorías
de cuestiones previas, aquellas en que la situación principal se rige por el
derecho del Foro y aquellas en que la cuestión se rige por un derecho
Extranjero, solo el segundo tipo es un caso que puede dar lugar a una
cuestión previa, porque solo aquí puede haber un conflicto de reglas
extranjeras, e internas en cuanto a que afecte a la cuestión previa, la razón
27 Espina Vicente, J. M. Derecho Internacional Privado. Madrid-España. 1958. p. 115.
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para ello es además que haya una diferencia entre el Derecho del Foro y la
lex cause.
En el Derecho Español en el caso de la nacionalidad se pueden
distinguir cuatro (4) casos importantes,28 la mayoría de edad y la
emancipación pueden constituir una cuestión previa en la adquisición por
aplicar o por carta de naturaleza de la nacionalidad española, como podría
de la pérdida por adquisición de otra, la segunda opción por la nacionalidad
española esta limitada a las personas que estén o hayan estado sujetas a lapatria potestad de un español; el tercer caso es que el matrimonio puede ser
una cuestión previa respecto a la adquicisión de la nacionalidad española; y
por último, la filiación es un sector de problemas donde la cuestión previa
actúa con mayor frecuencia, incluso pueden plantearse cuestiones previas
de segundo grado o con carácter sucesivo.29
2.2.3. Soluciones a las Cuestiones Previas
Todo tipo de soluciones de este problema debe ir encaminada a
alcanzar la armonía internacional de soluciones aunque la doctrina alemana
en sus comienzos acudía al recurso del orden público para explicar la
defensa de los terceros de un Estado.
En el convenio de la Haya del 14 de Marzo de 1978, sobre la
28 Martín López, Antonio. Ob. cit. p. 251.29 IBIDEM. p 252.
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celebración y el reconocimiento de los matrimonios que no fue firmado por
España, cuyo artículo 12 dice:
“Las reglas de ese capítulo se aplican incluso si la cuestión del
reconocimiento debe ser resuelta a título incidental, en el contexto de otra
ocasión”.
Sin embargo, estas reglas pueden no ser aplicadas cuando esta otra
cuestión se rija, según las reglas de conflicto de leyes del Foro, por el
Derecho de un Estado no contratante.
Existen dos soluciones u posiciones según el grado de implicación de
un Estado, en el convenio encontramos las llamadas soluciones clásicas y
las soluciones modernas.
2.2.3.1. Soluciones Clásicas
La puesta en escena de una cuestión incidental de nacimiento a una
situación de conflicto. El problema consiste en precisar si en presencia de tal
situación debe aplicares la Ley del Estado sentenciador, o se debe atender
a la Ley que según la norma de conflicto es la competente para regir la
cuestión principal.
La aplicación del Derecho Internacional privado que regula la cuestión
principal. Es la llamada solución jerarquizada, según la cual toda especie de
cuestión incidental debe someterse a las reglas aplicables a la cuestión
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principal, a la que subordina e integra.
Los partidarios de esta solución se basan en que la remisión que hace
la norma de conflicto al Derecho Extranjero lo es a su vez totalizado, siendo
la cuestión principal, a la que subordina e integra.
Los partidarios de esta solución se basan en que la remisión que
hace la norma extranjera lo es a su totalidad siendo la cuestión previa una
cuestión de la interpretación de la norma extranjera aplicable.
La lex formalis cause, ha sido defendida por autores como Martín Wolf
que afirma lo siguiente:
“Las reglas del conflicto del Foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquel sistema jurídico que rige la cuestión principal deben aplicarse a todas las cuestiones incidentales de lasque depende la solución de la cuestión principal. La justificación de esta reglas como en el caso del reenvió en helecho de que
ayuda en cierto grado a conseguir la armonía de decisiones entre los tribunale s del Foro y los tribunales de uno o más países extranjeros”.
30
La misma solución defendía A. N. Makarov, que decía: “que cuando la
cuestión previa era de Derecho material, es decir, cuando se trata de una
cuestión de Derecho privado que origina el derecho de la nacionalidad que
debe ser siempre resuelta con ayuda de las reglas de conflicto del Estado,
cuya nacionalidad esta en discusión”.31
30 Wolft, Martin. Derecho Internacional Privado. Barcelona - España. 1958. p. 196.31 Makarov, A. N. Quellen Des Internacionales Privatrechts. Berlin-Rusia. 1960. p. 454.
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Esta solución se vio calificada en la sentencia realizada por un tribunal
de Austria de 1955, el cual resolvió la cuestión incidental surgida en el juicio
mediante la aplicación del Derecho extranjero que regía la cuestión principal.
Se trataba de un problema de legitimación de un menor nacido de un
matrimonio celebrado en Austria, sin haberse satisfecho los requisitos
formales exigidos por la legislación local, la sentencia resolvió la cuestión
previa de la validez del matrimonio, reconocida mediante la aplicación de la
Ley Nacional de Austria, perteneciente a la nacionalidad del marido que era
la competente para la cuestión principal de filiación.
Dentro de las soluciones clásicas también encontramos la tesis que
apoya la aplicación del Derecho Internacional privado del Foro. Dicha tesis
expone el siguiente argumento.
El derecho a ser empleado por el juez en forma alterna no puede
suministrar soluciones diferentes para los casos análogos. A los fines de
la aplicación del Derecho del estado sentenciador, la cuestión principal y
la incidencia, no son supuestos independientes, sino que forman parte de
un conjunto que en el debate judicial, se juzgan por separado.32
Esta tesis ha sido defendida por autores como Wengle que opina
32 Bonnemaison W, José Luis. Ob. Cit. p. 257.
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cuando una disposición material de derecho privado del foro, presupone
la existencia de otra relación jurídica y origina así a titulo preliminar, la
cuestión relativa a la validez jurídica de la formación de esa relación, elJuez del Foro debe juzgar no según la óptica jurídica de los jueces
nacionales, sino según la del los jueces extranjeros.
Según Verplaestse, este “se debe tener presente la consideración
de que si el derecho aplicable al asunto principal es la propia ley del Foro,
esta es la que debe decidir las cuestiones incidentales que presentancualidades apropiadas para su perfecto sometimiento al régimen
conflictual del sentenciador.33
Se opina sobre las soluciones clásicas planteadas se esta de
acuerdo con la tesis de la aplicación del Foro, ya que el juez donde se
está conociendo la causa tiene su autonomía para sentenciarlo.
Determinados países tales como Italia y Argentina en sus
legislaciones han expresado estar de acuerdo con la cuestión previa la
maneja el juez del Foro dichas menciones se hacen en la ley de
reforma del sistema de Derecho Internacional privado de Italia y en el
proyecto argentino de derecho internacional privado, en las artículos 6 y43 respectivamente ahora procederemos a mencionar que es lo que
dispone cada uno de los artículos anteriormente mencionados.
33 Vespleatse, Julian. Derecho Internacional Privado. Madrid – España. 1954. p.292.
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El articulo 6 de la ley italiana establece que: el juez italiano
conoce incidentalmente de aquellas cuestiones que aun no estando
dentro de la jurisdicción italiana , su solución es necesaria para resolverla demanda principal.
Este articulo le otorga al juez italiano la capacidad de solucionar
una cuestión previa, sin ni siquiera Italia tiene la jurisdicción de la
cuestión principal.
El proyecto argentino de 1999, que es uno de los mas novedosos,
que se han realizado, ya que con este proyecto, Argentina busca
reformar toda su situación en el ámbito del Derecho Internacional privado .
El proyecto argentino en su artículo 43 dispone:
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan
surgir con motivo de una cuestión principal, deben resolverse conforme al
derecho indicado por las normas de conflictos del Foro, prescindiendo
del derecho que regula la cuestión principal.
2.2.3.2. Soluciones Modernas
La doctrina se ha encargado de aplicar soluciones que lleven aenervar el rigorismo de la lex fori, esto no solo se trata de insistir en el
principio de la armonía internacional para demostrar que en ciertos casos la
designación del Derecho aplicable a los supuestos del Derecho Privado
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Internacional no corresponde a las reglas del conflicto del sentenciado.
La aplicación de esta doctrina al problema de la cuestión previa, se
concreta en la admisión de la coordinación entre todas las legislaciones
conectadas con un caso, es decir, que el análisis del asunto en cuestión
debe estar por criterio de ponderación frente a todas las conexioens
relevantes implicadas en este asunto especifico.
En el tratamiento de la cuestión previa o incidental, los jueces no
deben actuar siguiendo criterios mecánicos que pretenda validez universal.
Las decisiones que estos tomen deben centrarse en el resultado del análisis
de los elementos que integran una cuestión previa.
Para obtener un resultado conforme a la justicia y equidad, se deben
tomar en cuenta los factores de orden individual y social implicados en el
caso, así como la pluralidad de conexioens que coinciden sobre el mismo.
La norma autoriza al Juez que conozca de un asunto de esta especie,
para que este según su criterio, aplique la solución conveniente, bien sea la
de su propio ordenamiento es el caso de Italia y Argentina, que ya
nombramos anteriormente, o la del Derecho que rija la cuestión principal.
En el Derecho Comparado se puede observar la importancia atribuida
al empleo de los principios de los derechos adquiridos y las situaciones
jurídicas consolidadas.
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2.3. El Fraude a la Ley
El Derecho Internacional Privado, no solo persigue asegurar la
proyección en el espacio de las leyes internacionales, sino que tiende
también al reconocimiento al Derecho Extranjero, la aplicación de este
Derecho Extranjero se convierte en un instrumento de cooperación de los
estudios, pues permite la aplicación de las normas del Derecho más próximo
al caso concreto.
Sin embargo, dicha aplicación debe responder ciertos límites, como el
Orden Público Internacional y el trámite garantiza la autoridad legítima
inherente a cada ordenamiento judicial sin perjuicio de propugnar la
aplicación de las leyes extranjeras contribuyendo a la aproximación de los
países y a facilitar la vida jurídica internacional.
El objeto del fraude a la Ley es conseguir que las leyes internas sean
respetadas por los Jueces de los países extranjeros cuando dichas leyes
sean declaradas por la norma de conflicto.
2.3.1. Concepto del Fraude a la Ley
Niboyet la define: “como el remedio necesario para evitar que la leypierda su carácter imperativo”.34
34 Niboyet, Jean Paul. Tours de Droit Internacional Prive. París – Francia. 1949. p. 439.
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Goldschmitd: “Es la caracterización negativa del tipo legal de la
norma indirecta, es decir, aquella cuya inexistencia se refiere para que la
norma actué”.
35
Para Bonnemajson, José Luis:
“Es el cambio deliberado y conciente de un factor reconexión con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema legal al que una persona esta normalmente vinculada, para sustit uir la por
las de un ordenamiento más responsable a sus intereses ”.36
Para el profesor Rouvier, el fraude a la Ley: “Es la actividad de
una persona para colocarse bajo imperio de una Ley que le es más
favorable para realizar determinado acto jurídico desplazado a la Ley
imperativo a la cual en principio esta sometido”.37
Después de los distintos conceptos anteriormente expuesto por los
distintos autores podemos definir el fraude a la Ley como el acto realizado
con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la Ley
competente, para obtener un fin ilícito y alterando los puntos de conexión y
conseguir así la aplicación de otra Ley que le asegura la obtención de un
resultado más favorable a su pretensión.
Dicho fraude se manifiesta como una anomalía que atenta al fin de la
35 Goldschmitd, Werner. Sistema del Derecho Internacional Privado. Buenos Aires – Argentina. 1952.p. 252.36 Bonnemaison, José Luis. Ob. cit. p 157.37 Rouvier.Juan María.Derecho Internacional Privado. Parte General. Cuarta Edición. Maracaibo –Venezuela. Editorial Astrodata. 2001. p. 286.
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norma porque se convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no
querido y ni tal vez previsto por el legislador.
2.3.2. Elementos del fraude a la ley
El fraude a la Ley se aproxima a la noción del Derecho, por cuanto la
persona que lo comete, conoce de antemano los efectos jurídicos de la Ley
bajo la cual desplaza la situación jurídica que es una Ley que mejor le
convienen a sus intereses.
Para que exista fraude a la Ley es indispensable que se haya dado
ciertas circunstancias, o una serie de elementos lo vamos a realizar según
lo estipulado por Daniel Guerra Iñiguez que expresa que debe existir estos
elementos.
La intención de defraudar a la Ley normalmente competente. Esteelemento es de carácter subjetivo y es decisivo en la Constitución del
Fraude. Hay que averiguar entonces que intenciones tuvo para el logro de
esa aplicación de una Ley Extranjera y comprobado esto por presunciones
graves y de cierta circunstancia, como eludir disposiciones prohibitivas o
restrictiva de la Ley normalmente competente: Este elemento subjetivo difícil
de probar pero los hechos en la maniobra de los particulares de velar el acto
real.
Como segundo elemento tenemos al cambio efectivo del factor de
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conexión, esto quiere decir, que el agente tiene que realizar el cambio
voluntario de nacionalidad, domicilio o escogencia de una Ley Extranjera
para que pueda existir el fraude.
Esto quiere decir, que el Derecho evadido debe ser coactivo, ya que
no puede sancionarse lo que esta permitido y por ende las normas
supletorias o en las que interviene la autonomía de la voluntad de las partes
el objeto es asegurar el carácter comparativo de las leyes y evitan que las
relaciones internacionales se conviertan en facultativas.
El tercer elemento es la legislación defraudada, tiene que ser la lex fori,
esto quiere decir, que si la internacionalidad del agente y el traslado efectivo
del factor conexión no corresponden a la Ley del juzgador, no hay fraude a la
ley. Para que exista esta figura es necesario que la Ley defraudada sea la lex
fori .
38
Por lo anteriormente explicado en el segundo elemento, ya que todo loque no esta prohibido esta permitido, es necesario que la Ley que se esta
coaccionando sea la lex fori.
2.3.4. Presupuesto básico o condiciones del fraude a la ley
Como ya hemos visto, la noción implica, además del ánimus fraudis, la
sustracción de la Ley competente.
La finalidad de quienes cometen fraude es evadirse del imperio de una
38 Cf. Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. cit. pp. 188-190.
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norma desplazando a la orbita de otra más favorable que le facilita la
realización despropósito y que la norma evadida, u obstaculizada y
sancionada.
Según Jean Paúl Niboyet, las condiciones para poner en práctica el
fraude a la Ley son dos:
Que existe fraude cuando algún individuo pretende cometer en fraude
a la Ley, lo que busca mediante hábiles manejos a someterse a la acción de
una ley que le es contraria sometiéndose al imperio de una Ley más
relevante el fraude que interesa es la intención, es la voluntad de burlar una
Ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado.
La segunda condición es que exista ausencia de cualquier otro
remedio, el fraude a la Ley de subsidiario es considerado como un remedio,
ya que este se encuentra destinado a impedir que se produzca una
anormalidad que se producirá a consecuencia de la aplicación extranjera. 39
Se dan entonces, según de Niboyet, dos hipótesis: El fraude puede
ser sancionado sin recurrir a la noción del fraude a la Ley, aunque
efectivamente exista un fraude, se dispone de medios para sancionarlo sin
necesidad de recurrir a la noción de fraude a la Ley; o si no se aplica el
fraude a la Ley Internacional, este quedaría impune.
39 Niboyet, Jean Paul. Ob. Cit. pp. 446-447.
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El Derecho Internacional Privado tiene por objeto asegurar la aplicación
en el espacio de las leyes internas, busca que las leyes internas sean
respetadas por los jueces de los países extranjeros, cuando dichas leyesimperativas se conviertan en facultativas, en las relaciones internacionales.
2.3.4. Efectos del fraude a la ley
El efecto trascendente del fraude a la Ley es el impedir la aplicación de
la norma jurídica extranjera que ha sido aplicada maliciosamente en lugar de
la norma nacional, cuya imperactividad pretendió evadirse.
En cuanto a los efectos se relacionan con su sanción que consiste en
tener por no efectuada la maniobra y aplicar el Derecho que se quiso evadir.
En cuanto a los efectos del fraude con respecto de la victima del
fraude, en este caso se puede afirmar que el punto de conexión no serealizar y se niegan las consecuencias derivadas del fraude.
El efecto del fraude con respecto del país defraudado; el país cuyo
derecho no ha sido evadido aplicará las sanciones con las consiguientes
consecuencias y el no reconocimiento de las consecuencias derivadas del
acto fraudulento adquiridas en el sistema jurídico extranjero y la relación jurídica es reintegrada al ordenamiento competente.
Y por último, los efectos del fraude a la Ley en relación con terceros
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países, para estos dependerán siempre del fundamento que se le asigne. Si
la asimilan al orden público, los países procuraran restablecer el
ordenamiento jurídico violado con la propia noción de orden público, si loreconocen como una figura autónoma deberá sancionar el fraude y aplicar la
Ley eludida, ya que esta era la Ley competente.
2.3.5. Legislación Comparada
La aceptación de la figura del fraude a la Ley, como una figura
autónoma y no como un elemento de orden público, ha sido ratificada por los
siguientes ordenamientos jurídicos.
El código de familia de Senegal en el parágrafo primero de su artículo
861 establece:
Artículo 861, º1: La ley de Senegal sustituirá la legislación extranjera declarada competente cuando deba intervenir el orden público de Senegal, o cuando las partes mediante la utilización voluntaria en forma internacional han hecho inaplicable la Ley de Senegal.
Otra posición similar la establece el Código Civil Español en el
parágrafo cuarto del artículo 12, en el que previene:
Artículo 12,º4: Se considerará como fraude de Ley la utilización de una
norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa Española.
El proyecto de Código de Derecho Internacional Privado Argentino de
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1999, estableció la figura del fraude a la Ley en su artículo 8 que dispone:
Artículo 8: Fraude:
No se admitirá la Jurisdicción Internacional ni se aplicará el derecho
Extranjero designado por la norma de conflicto cuando exista fraude.
Se entiende por fraude la modificación de los hechos considerados en
el contacto jurisdiccional o en el punto de conexión que tienda a eludir las
normas coactivas que establece la jurisdicción o el Derecho aplicable.
Comprobado el fraude corresponde desconocer la jurisdicción
pretendida y aplicar el derecho que se trato de evadir.
2.4. Orden público Internacional
El orden público en el derecho Internacional Privado, es una limitaciónque impide la aplicación de la norma jurídica extranjera.
Niboyet, opina que la apreciación del orden público corresponde al
Juez de cada país, estando comprendida esta función dentro del limite de
sus atribuciones es el quien tienen que apreciar en cada caso si esta nación
ha de intervenida.
40
El efecto desorden público es impedir la aplicación de la norma
40 IBIDEM. p. 457.
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extranjera competente.
2.4.1. Concepto del Orden Público Internacional
El Orden Público puede ser definido en su servicio amplio como: “El
conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan
los valores esenciales de la sociedad en un momento dado”.41
Actualmente el Orden Público Internacional está constituido por el
conjunto de principios fundamentales que conforman la esencia misma delEstado”.42
Guerra Iñiguez, lo define como: “Todas aquellas leyes mediante las
cuales el Estado tutela altos fines o la estabilidad en el orden jurídico político
económico y social.43
A nuestro criterio una definición de orden público puede ser: Aquellos
principios fundamentales que tienen un Estado en su ordenamiento, los
cuales van a servir de limitaciones con respecto a los ordenamientos
jurídicos de otros estados.
2.4.2. Características del Orden Público Internacional
Distintos actores han explicado las características del orden público, a
41 Fernández Rozas, José Carlos. Ob. cit. p. 238.42 Bonnemaison, José Luis. Ob. cit. p. 182.43 Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. cit. p . 160
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nuestro criterio, las características del orden público se encuentra mejor
desarrolladas y explicadas por Fernández Rozas José Carlos, y él
menciona que las características del orden público son las siguientes:
En primer lugar, la excepcionalidad, ya que solo procede en los casos
que la evicción de la Ley Extranjera obedezca a razones de manifiesta
injusticia.
En segundo lugar, la territorialidad, donde el rechazo del Derecho
Extranjero se produce como resultado de su choque contra el orden público
del Foro.
Y en tercer lugar la relatividad del tiempo, ya que está sometida a las
contingencias de evolución y desarrollo social y jurídico.44
2.4.3. Efectos del Orden Público Internacional
Según Bonnemaisan, para establecer los efectos del Orden Público
Internacional existen dos posiciones:
Encontramos la posición tradicional, esta posición admite que el Orden
Público tiene un efecto negativo que consiste en la exclusión de la ley
Extranjera normalmente competente.
Esta posición alega que el Estado que aplica esta limitación lo hace
44 Fernández Rozas, Jose Carlos. Ob. cit. p. 239.
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porque el Derecho que se está pretendiendo alegar es inadmisible lo que trae
como consecuencia la aplicación de su ordenamiento jurídico interno.
La otra posición que encontramos es la del efecto atenuado que
consiste en descartar solo la norma jurídica concreta cuya aplicación en el
caso especifico viola los principios fundamentales del Forum y resolver la
controversia de acuerdo con los demás preceptos del ordenamiento jurídico
extranjero.45
Esta teoría o efecto atenuado lo que pretende es que se descarte la
norma jurídica que este violando el Orden Público del Foro y que una vez
descartada esta Ley se busque dentro de la Ley extranjera otra norma
competente, es decir, el Juez una vez descartada la norma que viola el
ordenamiento jurídico debe tratar de aplicar la Ley Extranjera competente. A
nuestro criterio, si una norma extranjera, está vidando el ordenamiento jurídico del Foro, no debe aplicarse y se debe aplicar el Derecho Interno del
Foro.
Aunque esos son los dos efectos más conocidos, según Marín hay un
tercer efecto, el efecto reflejo que no es más que el principio de que el Foro
no aplica más que su propio ordenamiento jurídico, esta territorialidad setraduce en el no reconocimiento de leyes extranjeras y este lo hace según
45 Cf. Bonnemaison, José Luis. Ob. cit. 186-187.
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su propia normativa, jurisprudencia y doctrinas.46
Muchos ordenamientos jurídicos tienen este criterio en el cual no
acepta la aplicación de la Ley Extranjera y solo aplican su propia Ley y lo
tienen establecidos dentro de sus normativas.
46 Martín López, Antonio. Ob. cit. p. 318.
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Capitulo III
Limitaciones de Aplicación de la Ley Extranjera en Venezuela
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CAPITULO III
LIMITACIONES DE APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN VENEZUELA
3.1. Reenvío en Venezuela
Constituye uno de los aspectos más controvertidos dentro del estudio del
Derecho Internacional Privado.
El Reenvío como explicamos anteriormente se origina por la diversidad
legislativa y se presenta cuando la legislación del Juez que está conociendo del
asunto ordena aplicar una Ley Extranjera, y a su vez esa Ley extranjera remite
la competencia a la Ley del Juez que está conociendo. Por ejemplo, en
Venezuela el Estado y la capacidad del las personas se rigen por el sistema del
domicilio, establecido en el artículo 16 de la Ley de Derecho Internacional
Privado. En la Legislación Italiana, en cambio, el Estado y la capacidad se rigen
por la Ley Nacional.
Entonces cuando ocurre un conflicto de un venezolano domiciliado en Italia
es llevado a juicio, y se esta cuestionando su capacidad para la celebración de
un acto, el Juez Venezolano que conoce el caso, consultará la norma de
conexión de nuestro país, y está ordenara aplicar la Ley Italiana y esta a su vez
indica que debe aplicarse la Ley Nacional es este caso la Venezolana.
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3.1.1. Antecedentes Legislativos
El primer antecedente del Reenvío lo encontramos en el proyecto de Ley
de Aplicación del Derecho Internacional Privado, presentado por Pedro M
Arcaya en el año 1912, el cual también fue el primer intento de codificación, las
normas de Derecho Internacional Privado.
La figura del Reenvío la encontramos en su <artículo 3, en el cual
expresaba:
“Cuando por mandato de la Ley venezolana debería aplicarse, pero ella
hiciere la devolución a la Ley Venezolana, esta decidirá sobre el fondo“.
Bonnemaisón, opina que no puede se otra circunstancia, la introducción
de esta figura a principios del siglo, que las tendencias de los jueces y
comentaristas venezolanos en esta materia, de no admitir con facilidad laaplicación de las leyes extranjeras.47
En este primer proyecto solo se acepta la figura del Reenvío de primer
grado, tratando el Legislador de la época de aplicar su legislación interna.
Después vino un segundo proyecto, casi 50 años después que fue el
proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional Privado de 1963:65, este
contemplaba dos aspectos del Reenvío: La del Reenvío la del Reenvío simple, y
47 Bonnemaison, José Luis. Ob. cit. p. 228.
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la del Reenvío ulteríor limitado al segundo grado, estas se encontraban
señaladas en el artículo 4 de este proyecto cual dispone:
Cuando el Derecho Extranjero competente declare aplicable al Derecho
Venezolano, deberá aplicarse este Derecho (Reenvío simple).
Cuando el Derecho Extranjero competente declare aplicable el Derecho
de un tercer Estado que a su vez se declare competente, deberá aplicarse el
Derecho interno de este tercer Estado (Reenvío Ulterior).
Este segundo proyecto trajo como situación novedosa la aceptación del
Reenvío de segundo grado o ulterior que no estuvo contemplado en el primer
proyecto ya en este proyecto el legislador se estaba flexibilizando acerca de la
aceptación de la aplicación de la Ley Extranjera dentro del territorio nacional.
3.1.2. Admisibilidad del Reenvío en Venezuela
Los dos proyectos anteriormente mencionados, dieron origen a la
aceptación de estas figuras, pero si bien es cierto, nunca se delegara a
establecer en leyes, pero dieron el inicio para la codificación del Derecho
Internacional Privado en Venezuela.
Si bien es cierto, estos dos proyectos aceptaban la figura del Reenvío,
Venezuela al suscribirse al Código de Bustamante, este no aceptaba la aplicación
de la figura del Reenvío.
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Después el Código de Comercio en su artículo 483, estableció: “La
capacidad de una persona para obligarse por medio de una letra de cambio se
determina por la Ley Nacional”.
Dicho artículo da cabida a la admisión del Reenvío de primer grado.
Este artículo fue derogado con entrada en vigencia de la Ley de Derecho
Internacional Privado de 1998, en su artículo 4 establece la aceptación de esta
figura.
“Cuando el Derecho Extranjero competente declare aplicable el Derecho
de un tercer Estado que a su vez, se declare competente, deberá aplicarse el
Derecho Interno de ese tercer Estado.
Cuando el Derecho Extranjero competente declare aplicable el Derecho
Venezolano, deberá aplicarse este derecho.
En los casos no previsto en los dos párrafos anteriores, deberá aplicarse el
Derecho Interno que declara competente la norma Venezolana de conflicto.
En este artículo se admiten la figura del Reenvío ulterior o de segundo
grado, que es cuando la norma de conexión del Derecho Extranjero, declara
aplicable el derecho de otro Estado.
En el segundo parágrafo establece la figura del Reenvío del primer grado.
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Uno de los grandes autores que acepta la figura del Reenvío es el Doctor
Gonzalo Parra Aranguren, exponiendo en el proyecto de Ley de 1963, ya que el
fue uno de los corredactores.
A nuestra opinión la figura del Reenvío no debe ser aceptada, ya que un
Estado debería aplicar su Ley interna sin tener que consultar con otro Estado
Extranjero.
En caso de que vaya a aceptarse esta figura que se haga la aceptación
parcial, es decir, que solo se acepte el Reenvío de primer grado.
Venezuela en su artículo 4 de la Ley de Derecho Internacional aplicó tal
figura que le otorga competencia a los ordenamientos jurídicos extranjeros, en
vez de aplicar su propio Derecho Interno.
3.1.3. Antecedentes Jurisprudenciales
Dentro de los antecedentes jurisprudenciales son escasos, pero podemos
mencionar las siguientes jurisprudencias:
Desde la publicación en el Journal de Droit Internacional prive en 1907 de
una nota de jurisprudencia, preparada por Ángel César Rivas, sobre un caso de
adopción, se incluyó a la jurisprudencia venezolanas entre las que se admiten el
Reenvío . El caso se refería a una decisión de la Corte Superior del Distrito
Federal del 24 de noviembre de 1906, con motivo de un procedimiento de
adopción realizado por unos cónyuges Austriacos domiciliados en Venezuela de
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un menor venezolano.
El decreto de adopción se basa en las siguientes consideraciones:
...que si bien es cierto que la capacidad de los adoptantes debe regirse por la Ley personal, en el presente caso esa es la Ley Venezolana, puesto que Austria-Hungría esta comprendida entre aquellas naciones que admiten la Ley personal, la del domicilio y por lo tanto, la adopción que hacen los esposos, se hacen con arreglos a las leyes Venezolanas.
La Corte Superior al proferir este Decreto de Adopción en un caso con
elementos extranjeros, como el camino del Reenvío para justificar la aplicación de
la Ley Venezolana.
Otra jurisprudencia es la de fecha 29 de septiembre de 1966, emitida por el
Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil con sede en Caracas,
dicto una sentencia en la que se admite en forma expresa y categórica el
Reenvío.
3.2. LA CUESTIÓN PREVIA EN VENEZUELA
Una de las innovaciones realizadas por la Ley de Derecho Internacional
Privado de 1998, el que en Venezuela en materia de Derecho Internacional
Privado nunca se había establecido, ninguna normativa referente en esta.
La cuestión previa, no es más que un incidente que se tiene que
solucionan antes que la cuestión principal.
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Esta cuestión incidental o previa se encuentra establecida en el artículo 6
de la ya mencionada Ley el cual dispone:
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con
motivo de una cuestión principal ni deben resolverse necesariamente de
acuerdo en el Derecho que regula esta última.
Este artículo establece que no es obligatorio que la norma que se
encuentra conociendo de la cuestión principal no tiene que conocer la cuestión
previa por lo que si la cuestión principal la está conociendo una Ley Extranjera,
el Juez puede aplicar su propia Ley, es decir, se va a aplicar la lex forum.
Lo que si es importante señalar es que el Juez debería aplicar su propia
Ley, para mantener una economía procesal y continuar con el principio de
celeridad del proceso ya que el Juez que soluciona la cuestión previa, con su
propia Ley hace valer la soberanía que tiene cada Estado dentro de su territorio.
La solución de la cuestión incidental aparece afectada por el
reconocimiento de las relaciones jurídicas establecidas en un país extranjero al
amparo de una Ley internacional competente.
En el Derecho Comparado se puede advertir la importancia atribuida alempleo de los principios adquiridos y las situaciones jurídicas consolidada en la
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tarea de fundamentar un nuevo tratamiento de la cuestión incidental. 48
El legislador venezolano se sitúa en una posición flexible y ante la
dificultad de dar una pauta uniforme para dar soluciones, deja la solución en
manos de los jueces, quienes sentencian en función de la equidad.49
3.3. El Fraude a la Ley
Es otra de las limitaciones establecida en el Derecho Internacional Privado.
Esta limitación se trata de la realización de un acto con la intención
maliciosa para evitar la aplicación de la Ley competente, para obtener un fin
ilícito, alternándolos puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra
Ley que le asegure la obtención de un resultado más favorable a su
pretensión.
3.3.1. Adminisibilidad del Fraude a la Ley en Venezuela
El artículo 6 de la Convención sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, contempla la excepción del fraude a la Ley en el que
dispone:
No se aplicara como derecho extranjero el Derecho de un Estado partecuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la Ley
de otro Estado parte. Quedará a juicio de las actividades competencias del
48 IBIDEM. p. 260.49 IDEM
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Estado receptor el determinar la sentencia fraudulenta de las partes interesada.
Otra legislación donde la podemos encontrar es en el artículo 11 de la Ley
de naturalización en los ordinales 4, 6 de dicho artículo, el Ordinal 4, establece:
La pérdida de nacionalidad adquirida cuando esta se ha obtenido con el fin de
sustraerse a determinados efectos de una legislación.
Por otra parte el Ordinal 6, se contempla el supuesto de fraude a la Ley
interna cuando al artículo establece lo siguiente:
Es causa de pérdida de la nacionalidad adquirida cuando la adquieran en
fraude a la Ley.
Estos dos ordinales se diferencian en que hubo un manejo ilícito de los
requisitos que la Ley interna exige para obtener la naturalización.
La nueva Ley Venezolana de Derecho Internacional Privado de 1998, no
contempla esta figura dentro de sus normativas aunque si bien es cierto esta es
una figura que es muy difícil de probar, ya que se produce por elemento subjetivo
de la persona, es decir, tienen que probarse que la persona actúo con la intención
de burlar el ordenamiento jurídico competente.
A nuestro criterio, el legislador venezolano fallo al no establecer en la Ley de
Derecho Internacional Privado, dicha figura, ya que esto otorga la posibilidad de
actuar de manera maliciosa para así favorecerse de las normativas venezolanas
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sin poder ser sancionado, ya que si nos vamos al principio del Derecho de que
todo lo que no esta prohibido, esta permitido y el principio de que no hay delito, no
hay pena, si no hay Ley.
Por lo que, dentro una de las recomendaciones que serán planteadas se
hará una acerca de establecer una figura dentro el Ordenamiento Internacional
Privado.
3.4. El orden público Internacional en Venezuela
El Orden Público Internacional es una limitación que impide la aplicación de
la norma jurídica extranjera.
El eventual rechazo del Derecho Extranjero, como consecuencia del empleo
por el Juez de la excepción del orden público internacional es el resultado de la
confrontación entre el Derecho Extranjero competetente y los principiosfundamentales del Estado Sentenciador.
Según Guerra Iñiguez, el orden público relacionado en el Derecho
Internacional Privado, ante de salirse de los principios clásicos optan por erigirlo y
solo basta que la cuestión planteada. Roce con esa nación para que no se pueda
aplicar en ningún momento a la aplicación de la Ley Extranjera que escompetente.50
50 Guerra Iñiguez, Daniel. Ob. cit. p. 170.
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3.4.1. Admisibilidad del orden público Internacional en Venezuela
El Legislador Venezolano estableció la figura del orden público en el artículo
8 de la Ley de Derecho Internacional privado el cual establece:
Las disposiciones del Derecho Extranjero que deban ser aplicadas de
conformidad con la Ley, solo serán excluidas cuando la aplicación produzca
resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden
público venezolano.
Esta normativa nos quiere decir, que el ordenamiento jurídico venezolano,
acepta la aplicación de la Ley Extranjera, siempre y cuando dicha aplicación no
sea contrario a los principios establecidos en Venezuela.
El artículo 8 de la Ley de Derecho Internacional privado, es concordante con
el artículo 5 de la Convención Inter-Americana sobre Normas Generales deDerecho Internacional Privado, el que establece. La Ley declarada aplicable por
una convención de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el
territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los
principios de su orden público.
La limitación a la aplicación de la Ley Extranjera, conocida como OrdenPúblico Internacional, es aquella limitación a la cual el Estado Venezolano nunca
debe renunciar ya que esta limitación es una de las más importantes, ya que en
esta el Estado sentenciador mantienen su soberanía intacta.
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Por lo que consideramos esta limitación como una de las más importantes
que tienen cualquier Estado dentro de su ordenamiento jurídico.
3.4.2. Jurisprudencia
Podemos encontrar una serie de sentencias en la que se estableció el
Orden Público Internacional como principio fundamental.
La primera sentencia es del 3 de agosto de 1961, en la cual la antigua Corte
Suprema de Justicia en su Sala Política-Administrativa, considero una sentenciaextranjera de divorcio cuyo pase se solicitaba, la cual estaba fundamentada en la
incompatibilidad de caracteres, validada en Ecuador, pero inexistente en
Venezuela, ya que el divorcio es una institución reconocida en Venezuela.
Otra jurisprudencia del Orden Público fue la del 27 de febrero de 1963, de
la Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, sentencia que fue
realizada en el Estado de California basándose la sentencia en extrema crueldad,
esta causal es válida en los Estados Unidos, pero inexistente en Venezuela.
Debido a esta causal, se requiere de sucesos, servicios e injuria grave por lo
que hace la vida en común imposible, a la que se refiere el Ordinal 3ero del
artículo 185 del Código Civil, por lo que la sala se pronuncia de la siguiente
manera debido a que la sentencia no contiene declaraciones, ni disposición encontrarias al Orden Público o al derecho Interno, la sentencia es aplicable.
Después de esas salieron un gran número de jurisprudencia emitiendo un
criterio sobre esta limitación, pero nosotros vamos a establecer una jurisprudencia,
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en la que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Político-Administrativa, en fecha
de 13 de mayo de 1999, concedió con fuerza de ejecutoriedad de la sentencia de
divorcio del matrimonio, de Bella Milen Navarro y Carlos Valencia, cuya sentenciade divorcio fue realizada en el Condado de Dade en el Estado de Florida, cuya
sentencia fue basándose en el quebrantamiento del matrimonio de manera
irrecuperable.
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Conclusión
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CONCLUSIÓN
Al plantearse una problemática y en caso de que surjan un conflicto en caso de
conflicto se puede aplicar una Ley Extranjera se determinó que cada Estado tienen la
potestad de establecer dentro de su normativa por medio de unas limitaciones la
aceptación de la aplicación de una norma extranjera.
Se estableció que cada Estado determina cúan importante es su soberanía al
momento de aceptar una Ley Extranjera.
Dentro de la aplicación de la Ley Extranjera, encontramos una serie de
limitaciones por medio de unas figuras que son el Reenvío la Cuestión Previa, el
Fraude a la Ley y el orden Público Internacional.
Dichas figuras fueron analizadas dentro de sus conceptos, características y la
admisibilidad de cada una de ellas en los diferentes ordenamientos jurídicos
estudiados.
Se estableció que no todas las figuras son aceptadas en todos los países o
puede ser que su aceptación sea de manera parcial o no lo acepte.
En el caso de Venezuela acepta las figuras de el Reenvío tanto de prima grado
y Reenvío ulterior a diferencia de España que sólo acepta el de primer grado,
Venezuela también acepta la cuestión previa, y el Orden Público Internacional, pero
no establece en la normativa de Derecho Internacional Privado, figura del fraude ala
Ley la cual otras legislaciones, como lo es el Código Español y el nuevo proyecto del
Código de Derecho Internacional Privado, también establece esta figura dentro de su
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ordenación jurídico.
Por lo que como anteriormente señalado Venezuela es un país que si bien
pretende establecer su soberanía, acepta la aplicación de una Ley Extranjera sin
poner primero su soberanía.
A diferencia de otros países que no aceptan la aplicación del Derecho
Extranjero en su territorio y aplicar de oficio sus propias leyes.
Nuestra Constitución final es que Venezuela tiene que cambiar ciertas
normativas y aplicar su propia Ley en caso de conflicto.
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Recomendaciones
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RECOMENDACIONES
- Reformar el artículo 4 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana,
referido a la figura del reenvío, en la cual Venezuela acepta el reenvío tanto de primer
grado como el de segundo grado u ulterior. La recomendación es que Venezuela no
acepte esta figura o, en todo caso, aceptar nada más la figura del reenvío de primer
grado, para así establecer su soberanía.
- Establecer la figura del fraude a la ley en el ordenamiento jurídico venezolano, ya
que esta figura no está contemplada en la Ley de Derecho Internacional Privado, y
esta es una figura importante establecida en el ámbito internacional, que cualquier
persona puede usar una ley extranjera para favorecerse sin ser penado por el uso de
esta de manera fraudulenta .
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