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La regulación de los delitos de hurto tras la reforma de 2015 del Código Penal

Juana DEL CARPIO DELGADO

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad Pablo de Olvide

Diario La Ley, Nº 8642, Sección Doctrina, 10 de Noviembre de 2015, Ref. D-416, Editorial LA LEY

LA LEY 6313/2015

Este trabajo tiene como objetivo fundamental realizar un análisis de las reformas introducidas en los delitos de hurto por la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se reforma el Código penal. Se analiza las consecuencias que conlleva la conversión de la falta de hurto en delito leve así como el contenido y ámbito de aplicación de la nueva circunstancia, por neutralización, eliminación o inutilización, por cualquier medio, de dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas. También se examina el conjunto de las circunstancias agravantes contenidas en el art. 235 Cp. Como se verá, la gran mayoría de las circunstancias incorporadas por la mencionada LO son innecesarias porque pueden ser abarcadas por las ya existentes en el mencionado artículo o por otros preceptos del Código penal

Normativa comentada

LO 1/2015 de 30 Mar. (modifica la LO 10/1995 de 23 Nov. del Código Penal)

LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)

LIBRO II. Delitos y sus penas

TÍTULO XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden

socioeconómico

CAPÍTULO PRIMERO. De los hurtos

Artículo 234

Artículo 235

La profunda reforma del Código penal llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, afecta también,

como era de esperar, a los delitos contra el patrimonio dentro de los que se encuentra el hurto. La

principal novedad de la reforma es que como consecuencia de la derogación del Libro III del Código penal

que regulaba las infracciones penales constitutivas de faltas, la de hurto, tanto de cosa mueble ajena

como la de cosa mueble propia, se convierten en delitos leves. Como consecuencia de ello, desaparece

el controvertido delito de hurto por acumulación de faltas. Se introduce una agravación específica por

neutralización de dispositivo o seguridad. Se amplía el catálogo de circunstancias agravantes previsto en

el art. 235 Cp. Sin embargo, la incorporación de la mayoría de ellas es innecesaria y superflua porque

tienen cabida, sin ningún tipo de problema, en otras circunstancias contenidas en el mismo art. 235 Cp o

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en otros preceptos del mismo texto legal. También se recupera la hipercualificación por la concurrencia

de dos o más circunstancias agravantes desaparecida tras la entrada en vigor del Código penal de 1995.

En su conjunto, una reforma innecesaria cuyo único efecto es afianzar un régimen especialmente severo

para unos delitos cometidos generalmente por personas pertenecientes a los sectores más

desfavorecidos de la sociedad.

I. INTRODUCCIÓN

La profunda reforma del Código penal llevada a cabo por la LO 1/2015, de 30 de marzo, afecta también, como era de esperar, a los delitos contra el patrimonio dentro de los que se encuentra el hurto. Al respecto, la principal novedad de la reforma es que como consecuencia de la derogación del Libro III del Código penal que regulaba las infracciones penales constitutivas de faltas, la de hurto, tanto de cosa mueble ajena como la de cosa mueble propia, se convierten en delitos leves. Como consecuencia de ello, desaparece el controvertido delito de hurto por acumulación de faltas. Se introduce una cualificación específica por neutralización, eliminación o inutilización de dispositivo o seguridad. Se amplía el catálogo de circunstancias agravantes previsto en el art. 235 CP que afectan tanto al tipo básico como al nuevo tipo privilegiado o delito leve de hurto. Sin embargo, como veremos en el desarrollo del presente trabajo, la incorporación de la mayoría de ellas es innecesaria y superflua porque tienen cabida, sin ningún tipo de problema, en otras circunstancias contenidas en el mismo art. 235 CP o en otros preceptos del mismo texto legal. También se recupera la hipercualificación por la concurrencia de dos o más circunstancias agravantes desaparecida tras la entrada en vigor del Código penal de 1995.

Este artículo tiene como objetivo fundamental analizar todos los aspectos de la LO 1/2015 que afecta a los delitos de hurto, haciendo hincapié, no sólo en los textos prelegislativos en los que trae causa la reforma, sino también en el trámite parlamentario.

II. LOS DELITOS DE HURTO CONTEMPLADOS EN EL ARTÍCULO 234 CP

Aunque tras el trámite parlamentario el tipo básico del hurto permanece inalterado, el conjunto del art. 234 CP sufre importantes modificaciones. En primer lugar, desaparece el delito habitual de hurto como consecuencia de la conversión de la falta de hurto en un tipo privilegiado o en un delito leve de hurto; y, en segundo lugar, se incorpora un nuevo tipo cualificado aplicable tanto al tipo básico como al privilegiado.

1. La diferencia entre el tipo básico y el tipo privilegiado: la cuantía de la cosa

Tradicionalmente, la cuantía o valor de la cosa es el criterio utilizado por el legislador penal para diferenciar los delitos de las faltas contra el patrimonio. Así, tras la aprobación del Código penal de 1995, la diferencia entre el delito y la falta de hurto ha sido la cuantía de la cosa sustraída: 400 euros.

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Sin embargo, a través del Proyecto aprobado por el Consejo de Ministros en septiembre de 2013 (en adelante, PCP), siguiendo lo previsto en los Anteproyectos de junio y octubre de 2012 y de abril 2013 y durante gran parte de su trámite parlamentario, se pretendía introducir un sistema distinto basado en la concurrencia de otros criterios como el de «escasa gravedad de los hechos». Así, el art. 243 PCP dispone: «1.- El que con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses. 2.- Si el hecho, por el escaso valor de los bienes sustraídos y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. No se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de los bienes sustraídos fuera superior a 1.000 euros, o los casos en los que concurriese alguna de las circunstancias de los arts. 235 ó 235 bis».

Relacionando los dos apartados del art. 234 PCP, el tipo básico del delito de hurto lo constituiría cualquier apoderamiento de cosa mueble ajena cuyo valor fuera superior a 1000 euros o el que, según el criterio del juzgador, no tuviera la consideración de «escasa gravedad». Sin embargo, la utilización de cláusulas valorativas en la descripción de los tipos penales suele ser fuente de graves problemas interpretativos y de gran inseguridad jurídica. Por ello, en el Informe del Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) al Anteproyecto aprobado por el Consejo de Ministros el 17 de octubre de 2012 (1) , se aconsejaba que en lugar de un «modelo más complejo que, previsiblemente, dará lugar a una mayor dilación de la instrucción del procedimiento, al ser necesaria la comprobación de ciertos extremos» (2) , si el tipo ya contempla una cifra de referencia, mil euros, debería ser éste el único criterio para delimitar el tipo básico de hurto del nuevo delito leve de hurto.

Durante el trámite parlamentario, los distintos grupos políticos formularon críticas a la propuesta de regulación de los delitos de hurto, quizá por ello y visto el informe del CGPJ, en la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, el Grupo Parlamentario Popular presentó una enmienda transaccional para fijar «una cuantía de 500€ para delimitar las infracciones leves de las menos graves» (3) . Y este es el criterio y la cuantía que fue aprobado por el Congreso en febrero de 2015 (4) . Sin embargo, durante el trámite del Proyecto en el Senado, teniendo en cuenta fundamentalmente la evolución del poder adquisitivo de los salarios y la desproporción con relación al salario mínimo interprofesional, se decide recuperar el límite de 400 euros para delimitar entre el delito de hurto menos grave o tipo básico y el delito leve de hurto o tipo privilegiado (5) .

Según reza la Exposición de motivos de la LO 1/2015 «por razones de seguridad jurídica y de mayor precisión posible en la descripción penal, se mantiene el límite cuantitativo para una clara delimitación entre el nuevo delito leve de hurto y el tipo básico». En este contexto, el tipo básico del hurto queda inalterado. Y, como hemos adelantado, se suprime el «otro» tipo básico de hurto habitual.

Cabe alabar la decisión del legislador de declinar en su empeño por introducir un sistema de libre arbitrio judicial propuesto en los textos prelegislativos y optar por un sistema taxativo como lo es de la cuantía objetiva de la cosa y mantenerla en 400€. Este criterio, tiene la virtualidad práctica de

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que los jueces o tribunales, tras una tasación pericial, resolverán sobre si el hecho cometido es constitutivo del tipo básico o del tipo privilegiado de hurto.

2. Tipo privilegiado o delito leve de hurto. La conversión de la falta de hurto en delito: artículo 234.2 CP

Una de las razones que se alega en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 para la derogación del Libro III del CP y, consecuentemente, su conversión en infracciones administrativas o ilícitos civiles y la gran mayoría en delitos, es reducir las tasas de litigiosidad penal. También se mencionan razones de coherencia con el sistema sancionador en su conjunto (6) . Así, se establece que buena parte de las faltas «describen conductas sancionadas de forma más grave en el ámbito administrativo; en otras ocasiones, se trata de infracciones que son corregidas de forma más adecuada en otros ámbitos, como las faltas contra las relaciones familiares que tienen una respuesta más apropiada en el Derecho de familia; y, en algunos casos, regulan conductas que, en realidad, son constitutivas de delito o deberían ser reguladas de forma expresa como delito».

Pero, como veremos a continuación, ninguno de los objetivos pretendidos con la reforma se obtienen, o al menos, se vislumbran en la regulación del «nuevo» delito leve de hurto.

Según dispone el art. 234.2 CP se impondrá una pena de multa de uno a tres meses «si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del art. 235».

El texto de este precepto difiere sustancialmente del previsto en el Proyecto de reforma de 2013. En este documento prelegislativo se dispone que si el hurto, «por el escaso valor de los bienes sustraídos y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. No se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de los bienes sustraídos fuera superior a 1.000 euros, o los casos en los que concurriese alguna de las circunstancias de los arts. 235 ó 235 bis de este Código». Como hemos visto supra, el prelegislador pretendía que para diferenciar el delito menos grave del delito leve de hurto se utilizara el criterio de la «menor gravedad», y para ello había que atender al escaso valor de los bienes sustraídos, no teniendo tal consideración los casos en los que el valor de los bienes fuera superior a mil euros; y, a la situación económica de la víctima.

Al haber optado por el sistema de cuantía, el texto del art. 234.2 CP viene a recoger lo que fundamentalmente se disponía en el derogado art. 623.1 CP. Sin embargo, cabe observar lo siguiente. No cabe hablar de delito leve de hurto cuando concurra cualquiera de las circunstancias contempladas en el art. 235 CP; el marco penal previsto es distinto y más grave que el dispuesto para la antigua falta; la comisión de este nuevo delito leve conlleva que su autor tenga antecedentes penales; y, su comisión puede servir para configurar el tipo cualificado del art. 235.7.º CP.

Antes de la reforma, el apoderamiento de cosa mueble ajena cuya cuantía no superase los 400€

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era constitutivo de falta y no se disponía ninguna circunstancia que pudiese agravar la pena prevista. Tras la reforma, si en este mismo hecho concurre cualquiera de las circunstancias previstas en el art. 235 CP, no sólo será constitutivo de delito, sino que además, deberá aplicarse el correspondiente tipo cualificado y la pena prevista para el mismo: prisión de uno a tres años.

Considerar a las faltas como conductas que, «en realidad, son constitutivas de delito» es un despropósito punitivo y a pesar de los intentos de algunos grupos parlamentarios de no derogar el Libro III del CP y, consecuentemente, mantener la falta de hurto (7) , la mayoría parlamentaria decidió lo contrario.

Pretendiendo aminorar los efectos que conlleva la conversión de la falta de hurto en delito leve, en la misma LO 1/2015 se prevé la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LECrim.) para introducir el principio de oportunidad. En el procedimiento de los nuevos delitos leves, cuyo enjuiciamiento corresponde a los jueces de instrucción, el Fiscal, si concurren determinadas circunstancias o requisitos establecidos en la Ley, pueda solicitar el archivo de la causa a la vista de la escasa trascendencia de los hechos.

Según se prevé en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 en el caso de los delitos leves «existen habitualmente conductas que resultan típicas pero que no tienen una gravedad que justifique la apertura de un proceso y la imposición de una sanción de naturaleza penal, y en cuya sanción penal tampoco existe un verdadero interés público. Para estos casos se introduce, con una orientación que es habitual en el Derecho comparado, un criterio de oportunidad que permitirá a los jueces, a petición del Ministerio Fiscal, valorada la escasa entidad del hecho y la falta de interés público, sobreseer estos procedimientos. Con esta modificación se introduce un instrumento que permite a los jueces y tribunales prescindir de la sanción penal de las conductas de escasísima gravedad, con lo que se consigue una realización efectiva del principio de intervención mínima, que orienta la reforma del Código Penal en este punto; y, al tiempo, se consigue descargar a los tribunales de la tramitación de asuntos menores carentes de verdadera relevancia que congestionan su actividad y reducen los recursos disponibles para el esclarecimiento, persecución y sanción de las conductas realmente graves».

Sin embargo, no se establece un principio de oportunidad en stricto sensu sino uno reglado o condicionado en tanto que se establecen los criterios de oportunidad que el Fiscal debe tener en cuenta para solicitar el archivo de la causa. Estos criterios son dos y deben concurrir de forma cumulativa.

El primer criterio es la escasa gravedad del delito leve. El delito leve denunciado debe resultar de «muy escasa gravedad» a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias y las personales del autor. El segundo criterio es la ausencia de interés público relevante en la persecución del hecho. En el caso de los delitos leves patrimoniales, como es el delito leve de hurto del art. 234.2 CP, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado. Como podrá observarse, en este segundo criterio o requisito confluyen, en realidad, dos exigencias. La primera de ellas es la ausencia

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de la denuncia del perjudicado, que según establece la Fiscalía General del Estado (en adelante FGE) en la Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la LO 1/2015, ésta puede darse cuando la víctima no ha denunciado los hechos, después de denunciados ha puesto de manifiesto su deseo de retirar la denuncia, o de cualquier otra forma ha hecho saber en sede policial o judicial que no tiene interés en la incoación o prosecución del procedimiento (8) . La segunda exigencia es la reparación del daño en los términos previstos en el art. 112 CP, debiendo entenderse que también se cumple con esta exigencia cuando el autor de los hechos procede a la restitución del bien ( art. 111 CP) o a la indemnización de perjuicios ( art. 113 CP).

De esta forma, la existencia o ausencia del interés público de un delito leve de hurto queda condicionado a la actitud procesal del perjudicado (9) , lo que supone que el Fiscal no puede solicitar el archivo de la causa si el perjudicado manifiesta su voluntad de denunciar y perseguir los hechos. Aunque como pone de manifiesto la FGE en la Circular 1/2015, deben quedar fuera los casos en los que la denuncia resulte infundada, irracional o arbitraria, o constituya un ejercicio abusivo de su derecho o se aparte claramente del interés general, en tanto que no puede darse por supuesto que «la voluntad del particular tenga la facultad inapelable de definir en cada caso el sentido definitivo que hay que dar a ese interés público» (10) .

En cualquier caso, teniendo en cuenta que el delito leve de hurto, al igual que todos los delitos de la misma naturaleza generan antecedentes penales, en la práctica, teniendo en cuenta la escasa relevancia penal del hurto de cosas cuyo valor es insignificante, debe darse especial importancia al principio de oportunidad. Precisamente por ello, no compartimos lo dispuesto en la Circular 1/2015 de la FGE en la que se establece que en supuestos de reiteración en los delitos leves patrimoniales no procederá dar eficacia a la reparación del daño para postular el archivo (11) .

3. Tipo cualificado por neutralización, eliminación o inutilización, por cualquier medio, de dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas: artículo 234.3 CP

La ampliación de la fuerza a momentos posteriores al apoderamiento, tal como se prevé tras la reforma, y su escueta justificación contenida en la Exposición de motivos del Proyecto aprobado en septiembre de 2013, llevó a interpretar que la intención del prelegislador era proponer un concepto de robo con fuerza en las cosas que permita abarcar supuestos como el desactivar los sistemas de alarma instalados en los objetos para evitar que la sustracción llevada a cabo sea detectada al salir del lugar del establecimiento.

En la Exposición de motivos del mencionado Proyecto, y que se reproduce en la LO 1/2015, se dispone que se modifica la definición de robo con fuerza que «pasa a incluir los supuestos en los que la fuerza se utiliza para abandonar el lugar con el botín (el problema habitual se planteaba en los supuestos de desactivación de los sistemas de alarma desde el interior del lugar)». Este «problema habitual» al que se refiere la Exposición de motivos, fue interpretado en el Informe del CGPJ como una referencia a la «desactivación de los sistemas de alarma instalados en las cosas para evitar que la sustracción llevada a cabo sea detectada al salir del establecimiento». Por ello, se

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proponía una redacción alternativa al concepto de robo con fuerza en las cosas que contemplara los supuestos de empleo de fuerza para acceder al lugar donde se encuentran o «para evitar que la sustracción cometida sea detectada al abandonar dicho lugar» (12) .

Como pusimos de relieve en un trabajo anterior (13) , esta interpretación es incompatible con la propia definición de robo con fuerza en las cosas. Además, supone que las sustracciones de objetos de escaso o insignificante valor se transformen automáticamente en delitos de robo con fuerza en las cosas, pero no del tipo básico sino del tipo cualificado por haberse cometido en local abierto al público, a castigarse con la pena de prisión de dos a cinco años, lo que, desde todo punto de vista, es una reacción punitiva desproporcionada. En este sentido, también el CGPJ, en el referido informe sugería que, «al objeto de morigerar la penalidad prevista para estas conductas, se recondujese "esta modalidad delictiva a los supuestos de hurto agravado regulados en el art. 235"» (14) .

Pues bien, parece que aceptando parcialmente la sugerencia del CGPJ, el legislador penal de 2015 dispone que, si en el apoderamiento con ánimo de lucro de cosa mueble ajena sin consentimiento de su titular se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas, la pena debe ser agravada.

Esta circunstancia agravante no se contenía en el Proyecto de Reforma presentado en septiembre de 2013, ni menos en las anteriores propuestas de reforma. En el trámite ante el Congreso de los Diputados, se aceptó una Enmienda del Grupo Parlamentario Popular que introducía esta circunstancia agravante sólo para el delito leve de hurto (15) . Así, se proponía la imposición de una «pena de multa de dos meses y un día a seis meses o prisión de tres a seis meses cuando el hecho sea de menor gravedad, pero concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el autor hubiera neutralizado, eliminado o inutilizado por cualquier medio los dispositivos de alarma o seguridad instalados en los bienes sustraídos» (16) .

Sin embargo, por motivos que se desconocen, no aparece en el texto aprobado por el Pleno del Congreso (17) . Por lo que, en el Senado, nuevamente el Grupo Parlamentario Popular presenta otra enmienda en la que el ámbito de aplicación de la nueva agravante no sólo abarca al delito leve de hurto sino también al tipo básico (18) .

Según dispone el art. 234.3 CP, las penas establecidas para el delito de hurto tipo básico, prisión de 6 a dieciocho meses, o para el delito leve de hurto, multa de uno a tres meses, «se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas».

Cabe resaltar que el dispositivo de seguridad neutralizado, eliminado o inutilizado, debe estar instalado en la cosa sustraída. Así, podrá aplicarse esta circunstancia cuando el sujeto procede a retirar la etiqueta de seguridad adosada a la cosa o desprender el mecanismo de seguridad incorporado en un objeto, por cualquier medio o forma. Más discutible es si esta cualificación abarca la utilización del método de la «jaula de faradar». Aunque el fin último de este mecanismo es evitar la activación de las alarmas dispuestas en la puerta de salida del establecimiento, lo cierto es que no

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está «instalado» en la cosa sustraída, tal como se exige expresamente.

4. Penas aplicables

Durante el trámite parlamentario del Proyecto ante la Cámara de Diputados se presentó una Enmienda mediante la cual se pretendía modificar la pena prevista para el tipo básico de hurto. Así, la Enmienda núm. 832 el Grupo Parlamentario Popular proponía un sistema de penas alternativas: prisión o multa. Además, el límite mínimo de la pena de prisión pasaba de seis a tres meses. Sin embargo, el marco penal ha quedado inalterado, es decir, se prevé una pena única de seis a dieciocho meses de prisión.

El derogado art 623.1 CP disponía el castigo de la falta de hurto con pena de localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses. Se contemplaba un sistema de penas alternativas que permitía al órgano sentenciador, haciendo uso de su facultad de discrecionalidad, elegir entre una u otra pena. Sin embargo, en los casos de la falta reiterada de hurto, la pena a imponer era, en todo caso, localización permanente. Tras la reforma, el nuevo delito leve de hurto tiene asignada solamente la pena de multa de uno a tres meses (19) . Al respecto, cabe realizar dos observaciones. La primera de ellas sobre la conveniencia u oportunidad de prever como pena única la multa, no otorgando así al Juez la discrecionalidad suficiente para adecuar la respuesta penal al caso concreto; y, la segunda, sobre los límites temporales de esta pena.

En los Anteproyectos de reforma presentados en 2012 desaparecían del catálogo de las penas leves las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y la localización permanente. En consecuencia, tratándose de infracciones leves, se prescinde de estas penas porque, según la Exposición de Motivos del Anteproyecto de octubre de 2012, eran «más gravosas para el condenado y por los problemas para llevar a efecto su ejecución». Sin embargo, en el Proyecto aprobado en septiembre de 2013, se incorpora, dentro de las penas leves, la localización permanente de un día a tres meses. Finalmente, tras la aprobación de la LO 1/2015 se mantiene además, como pena leve, los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.

De esta forma, aunque dentro de las penas leves, se encuentran las penas de multa, localización permanente y trabajos en beneficios de la comunicad, según dispone la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, «en general se recurre a la imposición de penas de multa, que se estiman más adecuadas para sancionar infracciones de escasa entidad, y además con un amplio margen de apreciación para que el juez o tribunal pueda valorar la gravedad de la conducta» (20) .

En nuestra opinión, parece un sinsentido prever que sólo pueda castigarse con una pena pecuniaria a sujetos que, en la mayoría de casos, delinquen precisamente por sus escasos medios económicos. Aunque el sistema de días multa permite adecuar la cuantía de la multa a la situación económica del condenado, tratándose de personas de escasos recursos económicos que no puedan pagar la multa impuesta, el único efecto que se va a conseguir es que ese impago se transforme en la privación de libertad vía responsabilidad personal subsidiaria (21) . Esto supone

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que el impago de la multa por la comisión de un delito leve de hurto termine convirtiéndose en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Ahora bien, como se mantienen las penas de localización permanente y la de trabajos en beneficio de la comunidad dentro del catálogo de las penas leves, al igual que se disponía antes de la reforma para las faltas, la responsabilidad penal subsidiaria por impago de la multa impuesta por la comisión del delito leve de hurto podrá cumplirse en régimen de localización permanente o, previa conformidad del penado, en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad.

Respecto a la segunda cuestión, aunque en la Exposición de Motivos se dice que la conversión de las faltas en delitos leves «no supone necesariamente una agravación de las conductas ni de las penas actualmente aplicables a las faltas», esto no es así cuando se trata del delito leve de hurto. La LO 1/2015 sin justificación alguna, eleva el límite temporal máximo de la pena de multa de 2 a 3 meses. Como hemos visto, el apoderamiento de una cosa cuyo valor no supere los 400€ podía ser castigado con pena de multa no superior a dos meses, mientras que ese mismo hecho, tras la reforma, podrá ser castigado, con pena de multa de hasta tres meses. Además de poder aplicar la pena prevista en el art. 235 CP, prisión de uno a tres años, si concurre cualquiera de las circunstancias previstas en este artículo.

Otro de los aspectos a resaltar es la determinación de la pena. La regulación anterior a la reforma preveía que en caso de las faltas, los jueces o magistrados aplicaban la pena según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable, sin ajustarse a las reglas contenidas en los arts. 61 a 72 CP ( arts. 15.2 y 638 CP). La LO 1/2015 mantiene parte de estas disposiciones a la determinación de la pena para los delitos leves ya que de conformidad con el art. 66.2 CP en los delitos leves y en los delitos imprudentes, «los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior», es decir, sin proceder a realizar la determinación cualitativa ni cuantitativa de la pena.

III. TIPOS CUALIFICADOS POR LA CONCURRENCIA DE ALGUNA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 235.1 CP

En la Exposición de motivos de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se afirma que la revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio «tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave». Con tal fin, «se modifica el catálogo de agravantes específicas del hurto, también aplicables a los delitos de robo con fuerza en las cosas». Sin embargo, como veremos a continuación, la respuesta a los problemas a los que se alude podía encontrarse en el Código penal sin necesidad de esta reforma. Las cualificaciones que se introducen en el art. 235.1 CP pueden ser clasificadas en atención al objeto material (conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de servicios de telecomunicaciones, y productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención), a la víctima o sujeto pasivo (aprovechando de su situación de desamparo, o la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad), al sujeto activo (multirreincidencia y por ser miembro de organización o grupo criminal). Además, se modifica la edad del menor «utilizado» para la

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comisión del hurto.

Por cuestiones metodológicas seguiremos el orden establecido en el art. 235.1 CP. Según dispone este artículo, el hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:

1. Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico

No se ve afectado por la reforma.

2. Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se cause una situación de desabastecimiento

En el texto anterior a la reforma, el numeral 2.º del art. 235 CP contenía dos circunstancias en las que se hacía referencia a dos determinados objetos materiales cuya sustracción ocasionare unas concretas consecuencias (22) . En primer lugar, el apoderamiento de cosas de primera necesidad que ocasione una situación de desabastecimiento; y en segundo lugar, el apoderamiento de cosas destinadas al servicio público que ocasione un grave quebranto a éste. De acuerdo con la unanimidad de la doctrina, aunque en este precepto se contenía dos circunstancias, debían ser consideradas de forma autónoma, siendo suficiente la concurrencia de una de ellas para aplicar el tipo cualificado. Tras la reforma, se prevé la regulación por separado de estas dos circunstancias. El numeral 2.º seguirá regulando la cualificación por la sustracción de cosas de primera necesidad que cause una situación de desabastecimiento; mientras que, el numeral 3.º contendrá la cualificación por el apoderamiento de conducciones de suministro eléctrico o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general. Además, donde en el texto anterior se hacía referencia a que la sustracción de las cosas de primera necesidad ocasionare una situación de desabastecimiento, el nuevo texto señala que se cause una situación de desabastecimiento. Esto supone simplemente un cambio terminológico que no debe afectar a su ámbito de aplicación.

3. Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras

cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos

En la regulación anterior a la reforma, el legislador decidió utilizar una cláusula abierta para referirse al objeto material de esta circunstancia: cosas «destinadas a un servicio público». La utilización de esta técnica legislativa tiene la gran ventaja, al menos en este tema, de que en ella puede tener cabida cualquier objeto material con la única condición de que esté destinado al servicio público. Sin embargo, en la Exposición de motivos de la LO 1/2015 se dispone que «debido al grave problema generado por la sustracción de cable de cobre de las redes de servicio público e interés general, también se ha considerado conveniente incorporar una agravación cuando los delitos de hurto o robo afecten a conducciones de suministro eléctrico o de telecomunicaciones. Esta misma

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agravación se prevé para las conducciones o infraestructuras de hidrocarburos».

Estas afirmaciones dan a entender que la legislación actual no contempla una circunstancia agravante cuando el hurto o robo con fuerza en las cosas recae sobre estos objetos, es decir, se presume que existe una laguna de punibilidad y por ello se decide «incorporar» esta agravante en la que se mencione expresamente a: las conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones (23) .

Sin embargo, en nuestra opinión, la mención de estos objetos es superflua. Como hemos puesto de manifiesto en trabajos anteriores (24) , sin necesidad de la mención expresa de tales objetos en el Código penal, su apoderamiento puede ser constitutivo de hurto, o robo con fuerza en las cosas, o robo con violencia o intimidación; y, cuando estos objetos están destinados a la prestación de un servicio público y su apoderamiento causa un grave quebranto a éste, debe aplicarse el respectivo tipo cualificado.

Teniendo en cuenta reiterada jurisprudencia, la sustracción de cables de cobre destinados al tendido eléctrico o telefónico ha sido calificada como hurto (25) o robo con fuerza en las cosas (26) según las circunstancias concurrentes en el hecho. Y cuando estos objetos están destinados al servicio público y su sustracción ha ocasionado un grave quebranto al mismo, los tribunales han aplicado el tipo cualificado del art. 235 CP.

Por ello, los criterios a tener en cuenta para aplicar esta circunstancia agravante no se ven alterados por la reforma. En primer lugar debe tratarse de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o cualquier otro objeto similar, análogo o distinto a los anteriores que pueden englobarse dentro de la cláusula abierta: «otras cosas». Pero en ningún caso, se debe tratar de la sustracción, por ejemplo, de los hidrocarburos, tal se desprende del contenido de la enmienda presentada para ampliar la lista de objetos de esta circunstancia agravante, sino de la infraestructura utilizada para su conducción (27) .

En segundo lugar, deben estar destinados a la «prestación de servicios de interés general». En este criterio se produce un pequeño cambio en la terminología utilizada para describir el destino de las cosas. Donde se decía cosas «destinadas a un servicio público», ahora se dice cosas «destinadas a la prestación de servicios de interés general». Este cambio terminológico no debe suponer un cambio en la interpretación sobre el alcance del tipo. Debe seguir tratándose de objetos destinados a los servicios esenciales y básicos de la colectividad (28) , prestados tanto por las administraciones públicas como por las empresas privadas concesionarias del servicio en régimen de contratación pública (29) .

Y, por último, la sustracción de estos objetos debe provocar un grave quebranto a estos servicios. Por lo que, si estos objetos están destinados a la prestación de servicios de interés general, pero su sustracción no ocasiona un grave quebranto a éstos, no podrá aplicarse el tipo cualificado, debiendo

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aplicarse, en cualquier caso, los respectivos tipos básicos (30) . Sobre este último cabe valorar positivamente que la LO 1/2015 no haya tenido en cuenta la propuesta presentada en el Informe del CGPJ al Anteproyecto de octubre de 2012, de eliminar este criterio o requisito con la finalidad de darle un «alcance disuasorio de mayor envergadura que sería muy útil para poner coto al constante incremento de esta modalidad delictiva» y también para evitar que la punición agravada dependiera de los factores circunstanciales asociados al funcionamiento, al servicio o suministro (31) . Desde nuestro punto de vista, el fundamento de esta agravación debe seguir estando en el destino general de la cosa a la prestación de un servicio de interés general, y su relación necesaria y directa con el desempeño de la función (32) , por lo que no basta que sean destinadas al servicio prestado por la Administración o por los concesionarios en régimen de contratación pública, sino en el interés que los ciudadanos no vean perturbada o impedida la posibilidad de utilizar la energía eléctrica, las conexiones telefónicas, de internet, entre otras.

4. Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o

ganaderas y se cause un perjuicio grave a las mismas

Según se dispone en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, mediante la introducción de esa circunstancia agravante se pretende ofrecer respuesta al «grave problema que plantean actualmente los delitos cometidos en explotaciones agrarias o ganaderas con causación de perjuicios relevantes a sus titulares; se trata de infracciones cometidas en explotaciones en las que difícilmente es posible adoptar medidas eficaces de protección, circunstancia que es aprovechada para la comisión de estos delitos, y que conllevan la causación a sus propietarios de un perjuicio extraordinariamente elevado, muy superior al que corresponde a la mera valoración de los productos sustraídos, y son causa de una grave sensación de desprotección e inseguridad para quienes los sufren».

Como veremos a continuación, desde nuestro punto de vista, esta circunstancia agravante, al igual que la mencionada anteriormente, es innecesaria y lo que puede justificar su introducción es tranquilizar a las víctimas de estos hechos que, según se dice en la Exposición de motivos, tienen «una grave sensación de desprotección e inseguridad».

En primer lugar, la sustracción de estos objetos puede constituir, de darse todos los demás elementos del tipo, hurto (33) , robo con fuerza en las cosas o robo con violencia o intimidación en las personas, tal como se vienen calificando y castigando actualmente por parte de los tribunales (34) . En segundo lugar, el grave perjuicio a las explotaciones agrícolas o ganaderas, que se exige como resultado de la sustracción, puede ser abarcado, sin problema alguno, en la tradicional circunstancia que castiga la producción de perjuicios de especial consideración contemplada ahora en el art. 235.1.5.º CP y cuyo contenido no se modifica.

En todo caso, el objeto material de esta circunstancia está limitado a los productos agrarios o ganaderos dentro de los que se encuentran los productos agrícolas como los alimentarios (frutas, hortalizas, etc.) y los industriales (algodón, esparto, etc.); y los productos ganaderos (ganado

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bovino, caprino, porcino, etc.). También constituyen objeto material los instrumentos o medios que se utilizan para la obtención de estos productos, dígase las herramientas agrícolas o los aperos de labranza, entre otros.

La sustracción de estos objetos debe realizarse en un ámbito espacial determinado. Sólo podrá aplicarse esta cualificación si el delito se comete en «explotaciones agrícolas o ganaderas». Lo que supone que si la sustracción se realiza de los almacenes de una cadena de supermercados, de una alhóndiga o corrida o de cualquier otro lugar en el que se encuentren estos objetos para su venta, comercialización o cualquier otra finalidad, no podrá aplicarse esta cualificación.

Por último, la sustracción debe producir un «perjuicio grave a la mismas», es decir a las explotaciones agrícolas o ganaderas. Esto supone que la valoración del resultado debe realizarse teniendo en cuenta otros efectos de la sustracción de los objetos distintos de su propia naturaleza o destino. Este perjuicio grave a la explotación agrícola o ganadera, debe equivaler a una disminución patrimonial elevada, que supere el valor intrínseco de los productos sustraídos, de carácter objetivo y económico, y que permita diferenciarla del ámbito de la responsabilidad civil. Por ello, este efecto de la sustracción en poco o nada se distingue de la cualificación basada en la producción de perjuicios de especial consideración prevista en el numeral 5.º del art. 235.1 CP.

5. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración

Esta circunstancia permanece inalterable. Si bien, como hemos visto supra en ésta podía tener cabida la circunstancia anteriormente analizada.

6. Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de sus circunstancias personales o de su situación de desamparo, o aprovechando la

producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisión impune del delito

El numeral 6.º, mantiene la cualificación por poner a la víctima o a su familia en grave situación económica o que el hecho se haya realizado abusando de las circunstancias personales de ésta. Además de estas circunstancias personales de la víctima, se introducen otras circunstancias que podríamos denominar situacionales, que suponen una mayor facilidad para la comisión del hurto. Así, se incluyen supuestos de aprovechamiento de la situación de desamparo de la víctima, es decir, de aquella persona que en el momento de los hechos no puede ayudarse a sí misma ni puede ser ayudada por terceras personas; la producción de un accidente, o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad, como por ejemplo, inundaciones o terremotos.

Sin embargo, la concurrencia objetiva de estas circunstancias no es suficiente para aplicar esta cualificación, se requerirá además, por un lado, que esta situación efectivamente haya debilitado la defensa del sujeto pasivo o facilitado la comisión impune del delito; y por otro lado, que ésta sea aprovechada de forma consciente por el sujeto activo (35) .

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7. Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán

en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo

La preocupación del legislador por castigar más gravemente la pequeña delincuencia patrimonial vuelve a ponerse de manifiesto en la LO 1/20015, en cuya Exposición de Motivos se alega que la revisión de la regulación de los delitos contra el patrimonio «tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta a los problemas que plantea la multirreincidencia…. Con esta finalidad se suprime la falta de hurto, y se introduce un supuesto agravado aplicable a la delincuencia habitual. Los supuestos de menor gravedad, que anteriormente se sancionaban como falta, se regulan ahora como delitos leves; pero se excluye la consideración como leves de todos aquellos delitos en los que concurra alguna circunstancia de agravación —en particular, la comisión reiterada de delitos contra la propiedad y el patrimonio—. De este modo, se solucionan los problemas que planteaba la multirreincidencia: los delincuentes habituales anteriormente eran condenados por meras faltas, pero con esta modificación podrán ser condenados como autores de un tipo agravado castigado con penas de uno a tres años de prisión».

Para hacer frente a este «problema», en los textos prelegislativos presentados con ocasión de esta reforma no se disponía esta agravante de multirreincidencia, sino la de «profesionalidad». Esta profesionalidad existe, según el numeral 7 del art. 235 del Proyecto presentado en septiembre de 2013, cuando el autor de los hechos «actúa con el ánimo de proveerse una fuente de ingresos no meramente ocasional» (36) .

Como era de esperar, en el trámite parlamentario la agravante por «profesionalidad» fue objeto de duras críticas por parte de algunos grupos parlamentarios (37) , por lo que en el informe de la ponencia del Congreso de Diputados se presentó una enmienda transaccional en la que esta circunstancia se suprimía del art. 235 (38) , y en su lugar en el dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso se introduce la agravante de multirreincidencia (39) . Tras la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el senado (40) y su posterior aprobación en el Pleno, la agravante de multirreincidencia se apreciará «cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo».

Si bien de la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, puede desprenderse que algunos supuestos abarcados por el derogado delito habitual de hurto o de la falta reiterada quedarán incluidos en esta nueva circunstancia agravante; sin embargo, contemplarla específicamente para los delitos de hurto y robo con fuerza es innecesario si tenemos en cuenta que la reforma de 2003 del Código penal ya introdujo esta agravante de multirreincidencia que, a pesar de su propuesta de derogación prevista en el Anteproyecto de octubre de 2012, sigue vigente (41) . Así, el art. 66.5.ª 5.ª CP prevé que «cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena

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superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo».

Como puede observarse, el contenido y, por lo tanto, los elementos que deben concurrir en la agravante genérica son los mismos que deben concurrir en esta agravante específica, con la salvedad de que la primera es de imposición facultativa, en tanto que el art. 66.5.ª prevé que «podrán» aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido; mientras que como agravante específica es de obligatoria apreciación por los tribunales tanto para el tipo básico de hurto, es decir, cuando la cuantía de la cosa sustraída sea superior a 400 euros como para el tipo privilegiado, es decir, para la antigua falta de hurto, incluyendo el tipo que cualifica a los anteriores.

También hay que tener en cuenta que, tal como se resalta en la Exposición de motivos de la LO 1/2015, «la existencia de antecedentes penales por la comisión de delitos leves no permitirá apreciar la agravante de reincidencia». El último párrafo añadido al art. 22.8.ª CP prevé que a los efectos de la reincidencia «no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves». En la práctica esto supone que si el sujeto en el momento de cometer cualquiera de los delitos de hurto previstos en el art. 234 CP ya ha sido condenado ejecutoriamente por otro delito leve de hurto, o incluso por dos de éstos, no puede aplicársele la agravante de reincidencia genérica.

Sin embargo, esta cláusula no está prevista para la agravante genérica de multirreincidencia ni menos en la específica prevista en el art. 235 CP. Esto puede llevar a concluir, tal como lo establece la FGE en la Circular 1/2015, que las condenas previas por delitos leves sí deben ser tenidas en cuenta para configurar el tipo cualificado de hurto por multirreincidencia.

Para ejemplificar, si un sujeto se apodera de cinco kilos de patatas valorados en dos euros y con anterioridad ya ha sido condenado por otros tres delitos leves de hurto cuya cuantía total no supera los 400€, no comete un delito leve de hurto sino un delito de hurto cualificado del art. 235.7.º CP. Esto supone que la comisión reiterada de las «antiguas» faltas de hurto (no prescritas ni juzgadas) cuyo monto total no superaba los 400€ castigadas según el derogado art. 623.1 CP con pena de localización permanente de cuatro a doce días, deben ser castigadas con pena de prisión de uno a tres años, aunque el autor, en el momento de cometer el delito leve de hurto, ya ha sido condenado ejecutoriamente por la comisión de otros tres delitos leves de hurto. Por el contrario, si en el mismo supuesto, el sujeto ha sido condenado previamente por otros dos delitos leves de hurto, sólo responderá por un delito leve de hurto, no cabiendo la posibilidad de imponer la agravante genérica de reincidencia, tal como lo dispone el art. 22.8.ª CP.

8. Cuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del delito

Esta circunstancia, que se introdujo en el numeral 5.º del art. 235 CP tras la reforma del 2010, pasa ahora a estar contenida en el numeral 8.º. La única modificación que no debería alterar su

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ámbito de aplicación, es elevar la edad del menor «utilizado» para la comisión del hurto de catorce a dieciséis años (42) .

La regulación anterior a la reforma contemplaba un criterio basado en la utilización de terceros exentos de responsabilidad penal. De acuerdo con la doctrina, se trata de tipificar expresamente un supuesto de autoría mediata por utilización de menores de catorce años (43) , en tanto que al no poder ser declarado responsable el menor, ni siquiera por la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, éste se considera como el instrumento del delito (44) .

Sin embargo, la intervención en el hurto de los menores de dieciocho años y mayores de catorce años, que son responsables penalmente de acuerdo con la mencionada LO 5/2000, debe someterse a las reglas generales de intervención en el delito (45) . Precisamente por ello, la Enmienda núm. 681 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista abogaba por mantener la edad de catorce años en tanto que la «utilización de adolescentes en la comisión de un hurto no es un hecho que tenga la misma gravedad que la utilización de menores de catorce años desde una perspectiva penal, ya que la Ley Orgánica de Responsabilidad penal del Menor parte de la base de que el menor con catorce años no es responsable penalmente de sus actos; por tanto, su utilización para la comisión de delitos patrimoniales le genera a él mismo responsabilidad y no puede presumirse que ha sido instrumentalizado por el adulto» (46) .

Al elevarse la edad del menor utilizado, de catorce a dieciséis años, la cuestión está en determinar el alcance de la conducta típica que ha sido descrita por el verbo «utilizar» y determinar el grado de intervención del menor para aplicar este tipo cualificado. Con la regulación anterior a la reforma, no había problema en admitir que esta agravación es un supuesto de autoría mediata, que se basa en el aprovechamiento de la inimputabilidad ya existente en el instrumento o, dicho de otra forma, el instrumento actúa sin posibilidad de imputación personal por su minoría de edad (47) .

En nuestra opinión, el verbo utilizar debe ser interpretado en un sentido estricto, de modo que esta circunstancia sólo se aplique a supuestos en los que el mayor de edad, como autor mediato, realiza el hecho utilizando al menor como instrumento. Así, los supuestos que deben dar lugar a la aplicación del tipo cualificado, además de la utilización del menor de catorce años, serán los casos de utilización de un menor de dieciséis años pero mayor de catorce que no actúa típicamente porque falta en él un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo; por ejemplo, si el mayor de edad ordena a un menor a que realice una sustracción sin saber el menor que la cosa es ajena. Lo mismo cabe afirmar respecto a la utilización del menor de entre catorce y dieciséis años que actúa en error de tipo, error de prohibición o miedo insuperable provocados por el mayor de dieciocho años. Si el sujeto utilizado es menor de dieciocho y mayor de dieciséis años, de darse todos los requisitos, también podrá ser un supuesto de autoría mediata, pero en este caso el tipo aplicable no será el cualificado del art. 235.8.º CP sino cualquiera de los tipos de hurto contemplados en el art. 234 CP.

Desde este punto de vista, si la intervención del menor de dieciséis años y mayor de catorce puede ser calificada como autoría o participación, entonces no debe aplicarse esta cualificación. Por

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ejemplo, no cabría aplicar esta circunstancia agravante al joven de 19 años que realiza conjuntamente un delito de hurto con otro menor de 16 años que actúa de forma consciente y voluntariamente. Ni menos, en el mismo supuesto, cuando es el joven quien induce al menor a cometer el hurto.

Esta es la solución adoptada por el Tribunal Supremo con relación al tipo cualificado del tráfico de drogas cuando se utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos. El Acuerdo adoptado en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2009, sobre el alcance del art. 370.1 del CP, establece que resulta de aplicación la cualificación por utilización de menores cuando el autor se sirve de un menor de edad (o de un disminuido psíquico) de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata.

9. Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre

que sean de la misma naturaleza

Los respectivos artículos en los que se regula las diversas formas de integración o participación en asociaciones ilícitas ( arts. 515 a 521 CP), organizaciones o grupos delictivos ( arts. 570 bis a 570 quáter CP), no han sido afectados sustancialmente por la reforma de 2015. Sin embargo, en coherencia con la conversión de las faltas en delitos leves, cabe resaltar en primer lugar, la supresión del inciso segundo del art. 515.1.º CP en el que se disponía el castigo de las asociaciones ilícitas que tuvieran por objeto promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada o reiterada; en segundo lugar, la supresión de las frases «perpetración reiterada de faltas» del concepto de organización y criminal, y «comisión concertada y reiterada de faltas» del concepto de grupo criminal; y, en tercer lugar, donde antes se hacía mención a las faltas ahora se refiere a los delitos leves.

A pesar de la existencia de estas figuras delictivas, la cualificación de los hurtos por pertenencia a una organización o grupo criminal ya estaba prevista en los textos prelegislativos antecedentes de esta reforma pero con un contenido diferente y era aplicable, además, a los delitos de robo con fuerza en las cosas y robo con violencia e intimidación en las personas. El art. 235 bis del Proyecto aprobado en 2013 disponía que será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión quien cometa un delito de hurto: «2.º cuando se trate de un miembro de una organización o grupo criminal constituido para la comisión continuada de delitos contra la propiedad, y otro de sus integrantes participe en la comisión del delito».

Este artículo fue suprimido durante el trámite del Proyecto ante el Congreso, por lo que en el Senado algunos grupos parlamentarios presentaron sendas enmiendas para que la pertenencia a organización o grupo criminal fuera considerada como una circunstancia específica que cualifique a los delitos de hurto (48) .

La LO 1/2015 mantiene los tipos cualificados basados en la pertenencia del autor a una

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organización o grupo criminal e incorpora esta circunstancia para un considerable número de delitos, dentro de los que se incluye el hurto. Cabe resaltar, sin embargo, que al no haberse aprobado finalmente el art. 235 bis PCP, esta circunstancia sólo es aplicable a los hurtos y robos con fuerza en las cosas, pero no es aplicable a los delitos de robo con violencia o intimidación en las personas, tal como disponía el numeral 4 del art. 241 PCP.

Pues bien, el concepto de organización a que se refiere este precepto debe ser interpretado de acuerdo con lo previsto en el art. 570 bis CP. Es decir, debe tratarse de una agrupación formada por más de dos personas que tenga carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos. Y, por grupo criminal, la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos ( art. 570 ter CP).

Aunque en esta circunstancia ya no se mencione que debe tratarse de una agrupación o grupo criminal constituido para la «comisión continuada» de delitos, tal como se disponía en el art. 235 bis PCP (49) , debe seguir entendiéndose que la organización o grupo debe tener un carácter estable, con una cierta perdurabilidad en el tiempo, de forma que no puede tenerse en cuenta la organización constituida de forma casual o esporádica. Además, deben excluirse las organizaciones o grupos criminales transitorios, porque si la intención del legislador fuera incluir esta forma de organización o grupo criminal lo hubiese previsto expresamente, tal como suceden en los tipos cualificados de los delitos relativos a la manipulación genética ( art. 162 CP), trata de seres humanos (art. 177 bis.6 CP), prostitución de menores [ art. 188.3 f) CP], pornografía infantil [ art. 189.2 f) CP], entre otros.

Con relación al segundo presupuesto, debe darse un reparto de tareas o funciones de manera concertada o coordinada con la finalidad de cometer delitos comprendidos en el «Título XIII del Libro II, siempre que sean de la misma naturaleza». Dos aspectos a resaltar. El primero de ellos, es que la exigencia de la comisión de delitos, en plural, excluye la posibilidad de aplicar esta circunstancia cuando los sujetos se organizan o forman un grupo para perpetrar sólo un delito de hurto. Lo más probable es que estos supuestos sean de codelincuencia. El segundo, la organización o grupo criminal debe dedicarse a la comisión de los delitos comprendidos en el Título XIII del Libro II del Código penal, es decir, delitos contra el patrimonio o contra el orden socioecómico. Pero, además, estos delitos deben ser de la misma naturaleza. Esta fórmula que también está contenida en la regulación de la cualificación por multireincidencia no está exenta de problemas interpretativos (50) . Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que los hechos son de la misma naturaleza si afectan al mismo bien jurídico y utilizan el mismo modo de ataque. Así, por ejemplo, el delito de hurto y robo con fuerza en las cosas, tipificados en los Capítulos Primero y Segundo, se encuentran en el mismo del Título XIII, pero según el Tribunal Supremo no concurre en ellos la misma naturaleza pues, aunque atacan al mismo bien jurídico protegido, la forma de comisión de ambos es distinta en cuanto en el robo «se precisa una superación de obstáculos puestos por la víctima para impedirlo, que no concurre en el hurto, caracterizado por el simple apoderamiento de lo que se halla al alcance del sujeto» (51) . Lo mismo cabe afirmar del hurto con relación al robo con violencia o intimidación, Por el contrario, según el Acuerdo no jurisdiccional de 6 de octubre de

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2000, el robo con fuerza en las cosas y el robo con violencia o intimidación son de la misma naturaleza.

Como esta circunstancia agravante requiere expresamente que la organización o grupo criminal al que pertenece el sujeto o sujetos se dediquen a la comisión de delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico de la «misma naturaleza», el problema no sólo radica en establecer cuándo determinados delitos pueden ser considerados de la misma naturaleza, sino en qué sucede cuando la organización o grupo se dedican a delitos completamente distintos y, por lo tanto, ubicados en otros Títulos del Código penal. Así, por ejemplo, el sujeto que comete un hurto siendo miembro de una organización criminal que además tiene entre sus fines cometer secuestro o blanqueo de capitales. Por un lado, el hurto y el blanqueo están ubicados en el mismo Título del CP pero no son de la misma naturaleza. Y, por otro, el hurto y el secuestro están ubicados en Títulos distintos del CP.

A tenor literal de lo que dispone esta circunstancia, si el sujeto pertenece a una organización o grupo criminal pero ésta o éste se dedica a la comisión de delitos contenidos en distintos Títulos del CP y no son de la misma naturaleza, no podría aplicársele este tipo cualificado, pero sí podría aplicarse, si se dan todos los elementos, el delito contenido en el art. 570 bis ó en el art. 570 ter CP.

La relación entre este tipo cualificado y los arts. 570 bis y 570 ter CP es de concurso de leyes a resolver de acuerdo con lo previsto en numeral segundo del art. 570 quater CP. En este artículo se prevé que «en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4.ª del art. 8». Es decir, este concurso de leyes se resolvería por aplicación del principio de alternatividad a favor del precepto penal que tenga prevista mayor pena. Por ello, desde nuestro punto de vista y de acuerdo con el CGPJ (52) y la FGE (53) , dado que el hecho de formar parte de un grupo u organización criminal se sanciona de forma autónoma, la incorporación de esta cualificación era innecesaria.

IV. CUALIFICACIÓN POR LA CONCURRENCIA DE DOS O MÁS CIRCUNSTANCIAS: ARTÍCULO 235.2 CP

La aprobación del Código penal de 1995 supuso la desaparición del sistema de hiperagravación de los delitos contra el patrimonio basado en la concurrencia de dos o más circunstancias o una muy cualificada. Sin embargo, la doctrina se mostraba dividida en torno al tratamiento que debía darse en el caso de concurrencia de dos o más circunstancias específicas. Un sector de la doctrina consideraba que una de ellas debe servir para determinar la cualificación y la otra funcionar como agravante genérica y seguir el régimen general del art. 66 CP (54) ; mientras que otro sector era de la opinión de que las circunstancias específicas no podían transformarse en genéricas y mucho menos a efectos de agravar la pena (55) .

En el Proyecto aprobado en 2013, la hiperagravación por la concurrencia de dos circunstancias se

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contemplaba en el art. 235 bis, por lo que sólo era aplicable cuando se trataba de la concurrencia conjunta del porte de armas u otro instrumento peligroso y de pertenencia a organización o grupo organizado, o cuando esta última concurriera con alguna de las circunstancias previstas en el art. 235 PCP. Desaparecido el mencionado artículo y al haberse ubicado esta hiperagravación en el art. 235 CP, se aprovecha para ampliar su ámbito de aplicación a la concurrencia de dos o más circunstancias contenidas en este artículo. De esta forma, el debate doctrinal que mencionanos anteriormente queda solucionado expresamente por la LO 1/2015 al disponerse en el numeral 2 del art. 235 CP que la pena de prisión de uno a tres años, prevista para el delito de hurto cualificado por la concurrencia de cualquiera de las circunstancias, debe imponerse en su mitad superior cuando concurrieran dos o más circunstancias.

V. HURTO DE POSESIÓN O FURTUM POSSESIONIS: ARTÍCULO 236 CP

El delito de hurto de posesión o furtum possesionis no sufre modificación alguna. Si bien, se incorpora un numeral 2 en el que se incluye el nuevo delito de hurto leve que dispone: «si el valor de la cosa sustraída no excediera de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses».

VI. CONSIDERACIONES FINALES

Son pocos, por no decir ninguno, los aspectos de la reforma de los delitos de hurto que pueden ser considerados como positivos. Aunque en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 se hace referencia al principio de intervención mínima y a la necesidad de reducir los índices de litigiosidad en la jurisdicción penal como motivos principales de la derogación del Libro III del Código penal, la consecuente conversión de la falta de hurto en delito leve no responde a ninguna de estas premisas. Y, si bien, paralelamente a esta «conversión» se ha previsto la reforma de la LECrim para introducir el principio de oportunidad, los presupuestos necesarios para su apreciación por parte del Fiscal restringen su ámbito de aplicación.

La reforma de los delitos de hurto y de los demás delitos contra el patrimonio sólo se debe al desmesurado afán represivo del legislador puesto de manifiesto desde la reforma de 2003 del Código penal en tanto que esta reforma sólo sirve para agregar determinadas circunstancias que terminan por agravar las penas.

La incorporación de determinadas circunstancias agravantes al catálogo contenido en el art. 235 CP aplicables a cualquiera de los delitos de hurto contenidos en el art. 234 CP, es decir, también a los hechos que antes de la reforma eran calificados como falta, es innecesaria. Como hemos podido analizar, la mayoría de estas circunstancias son abarcadas, sin problema alguno, por los preceptos del Código penal ya existentes antes de la reforma. Por lo que, desde nuestro punto de vista su incorporación expresa responde únicamente a calmar la «sensación de desprotección e inseguridad» a la que se alega en la Exposición de motivos.

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Cabe aclarar que el Consejo General del Poder Judicial no ha tenido oportunidad de Informar el

Proyecto de reforma aprobado en septiembre de 2013 y que ha servido de base a la reforma

finalmente aprobada. El Informe al que nos referimos en el texto es que se realiza al

Anteproyecto de reforma de octubre de 2012. Ver Texto

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se

modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, enero 2013, pág. 20. Ver Texto

Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, Año 2015, X Legislatura, Núm.

736, pág. 36. Véase también Enmienda núm. 564 del Grupo Parlamentario de Unión Progreso y

Democracia «1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de

su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses. 2.

Si el hecho, por el escaso valor de los bienes sustraídos y la situación económica de la víctima,

resultara de escasa gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. No se

considerarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de los bienes sustraídos fuera

superior a 400 euros, o los casos en los que concurriese alguna de las circunstancias de los Arts.

235 ó 235 bis», BOCG, Congreso de los Diputados, X Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 10

de diciembre de 2014, núm. 66-2, pág. 372. Ver Texto

BOCG, Congreso de los Diputados, X Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 2 de febrero de

2015, núm. 66-5. Ver Texto

Véase especialmente la Enmienda núm. 903 del Grupo Parlamentario Catalán en el Senado

Convergència i Unió (GPCIU), propuso que el límite de la cuantía en 400 euros. Justificaban la

enmienda en que «el incremento de la cuantía a 500 euros propuesto por el Proyecto de ley es

contrario a la evolución del poder adquisitivo de los salarios y resulta desproporcionado con el

parámetro objetivo del salario mínimo interprofesional, fijado para 2015 en 648,60 euros». En el

mismo sentido la Enmienda núm. 977 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado (GPP), ya

que «no parece oportuno incrementar en los momentos actuales la cantidad delimitadora entre

unas y otras infracciones», BOCG, Senado, apartado I, núm. 475-3158, 23 de febrero de 2015. Ver Texto

Sobre la derogación del Libro III del Código penal en el que se regulaban las faltas, véanse los

trabajos de BOLDOVA PASAMAR, «La desaparición de las faltas en el proyecto de reforma de

código penal de 2013», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2014, núm.

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16-12, pág. 12:1-12:20. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/16/recpc16-12.pdf;

FARALDO CABANA, «La despenalización de las faltas: entre la agravación de las penas y el

aumento de la represión administrativa», Indret, 2014; LÓPEZ PEREGRÍN,«La (supuesta)

supresión de las faltas en el proyecto de reforma del Código penal de 2013», Revista penal, núm.

34, 2014, págs. 102 y ss. Ver Texto

Véase, Enmienda núm. 680 del Grupo Parlamentario Socialista, BOCG, Congreso de los

Diputados, X Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 10 de diciembre de 2014, núm. 66-2, pág.

445; Enmienda núm. 205 del Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya (GPEPC),

BOCG, Senado, apartado I, núm. 475-3158, 23 de febrero de 2015. Ver Texto

FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción

penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la LO 1/2015, Madrid,

junio de 2015, pág. 33. Ver Texto

Véase al respecto, CANO CUENCA, «Delito de hurto (arts. 234 y ss. CP)», en González Cussac

(dir.), Comentarios a la reforma del Código penal de 2015, Valencia, 2015, pág. 664. Ver Texto

FGE, Circular 1/2015, pág. 29. Ver Texto

FGE, Circular 1/2015, pág. 34. Ver Texto

A tal fin, el CGPJ, propone la siguiente redacción «Son reos del delito de robo los que, con ánimo

de lucro, se apoderan de las cosas muebles ajenas empleando fuerza para acceder al lugar donde

se encuentran o para evitar que la sustracción cometida sea detectada al abandonar dicho lugar»,

Informe al Anteproyecto de octubre de 2012 pág. 191. Ver Texto

DEL-CARPIO-DELGADO, «Análisis crítico sobre la regulación de los delitos de robo en el Proyecto

de 2013 de reforma del Código Penal», LA LEY, 2014, pág. 4. Ver Texto

CGPJ, Informe al Anteproyecto de octubre de 2012, págs. 191 y s.

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Ver Texto

Enmienda 832 del Grupo Parlamentario Popular, BOCG, Congreso de los Diputados, X Legislatura,

Serie A: Proyectos de Ley, 10 de diciembre de 2014, núm. 66-2, pág. 546. Ver Texto

La justificación que da el Grupo Parlamentario Popular para introducir esta circunstancia

agravante es que «se pretende flexibilizar el marco penal del delito de hurto introduciendo mayor

proporcionalidad en las penas y prever, dentro del supuesto atenuado, un régimen flexible

aplicable a los casos de… inutilización de los dispositivos anti-hurto, a fin de garantizar su

aplicación en los casos de hurto de menor gravedad, pero con forzamiento de los dispositivos»,

Enmienda 832 del Grupo Parlamentario Popular, BOCG, Congreso de los Diputados, X Legislatura,

Serie A: Proyectos de Ley, 10 de diciembre de 2014, núm. 66-2, pág. 546. Ver Texto

Véase BOCG, Congreso de los Diputados, X Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 2 de febrero

de 2015, núm. 66-5. Ver Texto

Enmienda núm. 977 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado (GPP), BOCG, Senado,

apartado I, núm. 475-3158, de 23 de febrero de 2015. Ver Texto

El Grupo Parlamentario Popular pretendió. a través de la Enmienda 832, elevar el límite máximo

de la pena del delito leve de hurto hasta cuatro meses multa, BOCG, Serie A: Proyectos de Ley,

10 de diciembre de 2014, núm. 66-2, pág. 546. Ver Texto

La Enmienda núm. 154, del Grupo Parlamentario de IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plural,

proponía la modificación del art. 234.2 para que contemplara, al igual que lo previsto para la falta

de hurto, un sistema de penas alternativas. Es decir, para el castigo del delito leve de hurto

proponía una pena de multa inferior a dos meses o trabajo en beneficio de la comunidad de uno a

treinta días, BOCG, Congreso de los Diputados, X Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 10 de

diciembre de 2014, núm. 66-2, pág. 114. Precisamente por ello, mediante la Enmienda 107,

proponían incorporar como pena leve el trabajo en beneficio de la comunidad, en tanto que «la

imposibilidad de muchos condenados para pagar la multa impuesta, obliga a contemplar la

posibilidad de imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad», BOCG, Congreso de los

Diputados, X Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 10 de diciembre de 2014, núm. 66-2, pág.

80.

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Ver Texto

Véase ampliamente al respecto, DEL-CARPIO-DELGADO, «Sobre la innecesaria reforma de los

delitos de hurto. A propósito del anteproyecto de 2012 de reforma del Código penal», Foro,

Revista de ciencias jurídicas y sociales, vol. 16, núm. 2, 2013; págs. 83-137.

http://dx.doi.org/10.5209/rev_FORO.2013.v16.n2.43934, págs. 91 y ss. Ver Texto

Para un estudio más detallado de estas circunstancias, véanse entre otros, De Vicente Martínez,

El delito de robo con fuerza en las cosas, Valencia, 1999, págs. 108 y ss.; García Arán, El delito

de hurto, Valencia, 1998, págs. 155 y s.; Pérez Alonso, Teoría general de las circunstancias:

especial consideración de las agravantes «indeterminadas» en los delitos contra la propiedad y el

patrimonio, Madrid, 1995, págs. 389 y ss.; Tasende Calvo, «Los hurto cualificados», en Tasende

Calvo (dir.), Delitos contra el patrimonio. Delitos de apoderamiento, Madrid, 2004, págs. 27 y ss. Ver Texto

En los Anteproyectos de presentados en 2012 y 2013, sólo se contemplaba expresamente las

«conducciones de suministro eléctrico o de los servicios de telecomunicaciones». En el Proyecto

de septiembre de 2013, se menciona además al «cableado, equipos o componentes de

infraestructuras». Durante el trámite parlamentario se añaden las conducciones, equipos o

componentes de «hidrocarburos». Ver Texto

DEL-CARPIO-DELGADO, Foro, Revista de ciencias jurídicas y sociales, 2013, págs. 94 y ss. Ver Texto

SAP Las Palmas de Gran Canarias, Penal, Sección 1.ª, 28.06.2012 (Id Cendoj:

35016370012012100305; MP: Inocencia Eugenia Cabello Díaz). Véanse también, SAP Burgos,

Penal Sec. 1.ª, 25.11.2010 (Id Cendoj: 09059370012010100587; MP: Francisco Manuel Marín

Ibáñez); SAP Almería, Penal Sec. 3.ª, 25.03.2011 (Id Cendoj: 04013370032011100145; MP:

Tarsila Martínez Ruiz; SAP Madrid, Penal Sec. 7. ª, 09.07.2012 (Id Cendoj:

28079370072012100562; MP: María Luisa Aparicio Carril). Ver Texto

SAP Burgos, Penal Sec. 1.ª, 10.09.2012 (Id Cendoj: 09059370012012100398; MP: Francisco

Manuel Marín Ibáñez). Véanse también, entre otras, SAP Huelva, Penal Sec. 3.ª, 09.06.2011 (Id

Cendoj: 21041370032011100286; MP: Luis Guillermo García-Valdecasas Y García-Valdecasas);

SAP Madrid, Penal Sec. 4, 01.01.2012 (Id Cendoj: 28079370042012100108; MP: Eduardo

Jiménez-Clavería Iglesias); SAP Valencia, Penal Sec. 3. ª, 10.01.2012 (Id Cendoj:

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46250370032012100004; MP: Lucía Sanz Díaz); SAP Madrid, Penal Sec. 30.ª, 28.07.2012 (Id

Cendoj: 28079370302012100353; MP Ignacio José Fernández Soto). Ver Texto

En la Enmienda núm. 844 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso justifican la

introducción expresa de este objeto porque «se ha venido insistiendo en la conveniencia de incluir

dentro de los supuestos agravados de comisión de delitos patrimoniales, junto a las actuales

referencias a los cableados y sistemas de comunicación, a los hidrocarburos: el robo de

hidrocarburos mediante perforación de oleoductos se está convirtiendo en un grave problema de

seguridad, dados los medios y la falta de medidas de seguridad con que se llevan a cabo (peligros

de explosión, riesgos de contaminación de acuíferos)», BOCG, Congreso de los Diputados, X

Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 10 de diciembre de 2014, núm. 66-2, pág. 553. Ver Texto

Así, entre otros, DE VICENTE MARTÍNEZ, El delito de robo con fuerza en las cosas, 1999, pág.

111; GARCÍA ARÁN, El delito de hurto, 1998, pág. 156; QUINTERO OLIVARES, en Quintero

Olivares (dir.), Comentarios al Código Penal Español, t. II (Arts. 234 a DF 7.ª), 6.ª ed., Ed.

Thomson Reuters, Pamplona, 2011, pág. 40; TASENDE CALVO, en Tasende Calvo (dir.), Delitos

contra el patrimonio. Delitos de apoderamiento, Madrid, 2004, pág. 29. Ver Texto

Véanse al respecto, GARCÍA ARÁN, El delito de hurto, 1998, pág. 156; PÉREZ ALONSO, Teoría

general de las circunstancias, 1995, págs. 392 y s. Ver Texto

Véase entre otras, STS, Sec. 1.ª 08.11.1988 (Id Cendoj: 28079120011988100811; MP: José

Hermenegildo Moyna Menguez); STS, Sec. 1.ª, 18.01.1989 (Id Cendoj:

28079120011989105869; MP: Eduardo Moner Muñoz); STS, Sec. 1.ª, 21.02.1989 (Id Cendoj:

28079120011989104971; MP: Luis Vivas Marzal); STS, Sec. 2.ª, 17.03.1989 (Id Cendoj:

28079120021989100604; MP: Fernando Díaz Palos); STS, Sec. 1.ª, 31.01.1991 (Id Cendoj:

28079120011991107010; MP: Francisco Soto Nieto); STS, Sec. 1.ª, 19.01.1993 (Id Cendoj:

28079120011993109015; MP: Joaquín Delgado García); SAP Barcelona, Penal Sec. 5.ª,

14.02.2011 (Id Cendoj: 08019370052011100083; MP: María Magdalena Jiménez Jiménez);

SAP Zaragoza, Penal Sec. 6.ª, 29.05.2012 (Id Cendoj: 50297370062012100276; MP: Carlos

Lasala Albasini). Ver Texto

CGPJ, Informe al Anteproyecto, 2013, págs. 108 y s. Ver Texto

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En este sentido, De Vicente Martínez, El delito de robo con fuerza en las cosas, 1999, pág. 111;

García Arán, El delito de hurto, 1998, pág. 156; Quintero Olivares, en Quintero Olivares (dir.),

Comentarios al Código Penal Español, t. II, 2011. pág. 40; Tasende Calvo, en Tasende Calvo

(dir.), Delitos contra el patrimonio. Delitos de apoderamiento, 2004, pág. 29. Ver Texto

Véanse entre otras, STS, 1.ª, 21.01.1982 (Id. Cendoj: 28079120011982101045; MP: Mariano

Gómez de Liaño Cobaleda); STS, 1.ª, 21.06.1985 (Id. Cendoj 28079120011985100807; MP:

Benjamín Gil Sáez); SAP Murcia, Penal Sec. 3. ª, 07.05.2012 (Id. Cendoj:

30030370032012100227; MP: Juan del Olmo Gálvez); SAP Barcelona, Penal Sec. 10.ª,

18.10.2012 (Id. Cendoj: 08019370102012100723; MP: Santiago Vidal Marsal). Ver Texto

Así, por ejemplo, las siguientes sentencias en las que se condena por robo con fuerza en las

cosas la sustracción de productos agrarios o ganaderos: STS, 1.ª, 07.10.1993 (Id Cendoj:

28079120011993105789; MP: Francisco Soto Nieto); STS, 1.ª, 16.10.2000 (Id Cendoj:

28079120012000103122; MP: José Antonio Martín Pallín). Ver Texto

En el Informe del CGPJ al Anteproyecto de octubre de 2012, se plantea que «dado que "impune"

es lo que queda sin castigo, se sugiere suprimir ese vocablo, en tanto que introduce un elemento

equívoco en el tipo. Además, la referencia a la mayor facilidad para cometer el delito posibilita que

el sentido del precepto sea perfectamente inteligible, sin necesidad de emplear el vocablo antes

indicado» pág. 187. Ver Texto


Así, por ejemplo, la Enmienda núm. 681 del Grupo Parlamentario Socialista, mediante la que se

plantea la supresión de la agravante de profesionalidad «ya que la introducción de esta agravación

vulnera el principio de responsabilidad por el hecho, incorpora claramente un supuesto de Derecho

penal de autor y de la peligrosidad y puede dar lugar a una interpretación arbitraria en función de

la capacidad económica del sujeto activo. De un lado, la agravación se construye sobre la

concurrencia de un elemento de carácter subjetivo absolutamente desvinculado del hecho

realizado y la gravedad que por sí mismo representa; pues si estos hechos —los que

supuestamente tendría el ánimo de realizar para convertirse en profesional del hurto— se llegaran

a realizar, se sancionarían estos hurtos por sí mismos y a través de las agravantes de reincidencia

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o reiteración; de otro lado, la configuración de esta agravante encubre un juicio de pronóstico

sobre si el hecho realizado es uno más de una serie futura que el autor tiene el "ánimo" de

realizar, por lo que es patente que oculta un juicio sobre la peligrosidad del autor», BOCG, Serie

A: Proyectos de Ley, 10 de diciembre de 2014. Ver Texto

Informe de la ponencia, BOCG, Serie A: Proyectos de Ley, 21 de enero de 2015, núm. 66-3,

pág. 29. Ver Texto

Dictamen de la comisión y escritos de mantenimiento de enmiendas para su defensa ante el

pleno, BOCG, Serie A: Proyectos de Ley, 22 de enero de 2015 núm. 66-4, pág. 60. Ver Texto

Enmienda núm. 978 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado (GPP), BOCG, Senado,

apartado I, núm. 475-3158, de 23 de febrero de 2015. Es importante resaltar que mediante la

Enmienda núm. 903, el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado Convergència i Unió (GPCIU)

pretendía introducir un nuevo párrafo al art. 234 para castigar con las misma penas previstas

para el hurto, tipo básico, como para el delito leve de hurto «cuando las cosas sustraídas se

destinen a la venta». La justificación que se da es que «la profesionalidad del autor es un

elemento singular para la regulación el delito de hurto, porque lo agrava al tratarse de un factor

criminógeno. Para clarificar el supuesto, se pone la profesionalidad en directa relación con el

destino de las cosas sustraídas, que sería su venta en puntos clandestinos o, incluso, mercados

habituales. Agravar la pena de los tipos básico y leve por esta modalidad del hurto es coherente

con la importancia que el Proyecto concede al comiso, que se prevé incluso sin condena previa, y

guarda la debida proporcionalidad con el principio de "intervención mínima". No parece razonable

aplicar tanta fuerza sancionadora en el resultado del delito —es decir, en el comiso— y no actuar

de la misma manera en su origen —el profesional que hurta para nutrir esos circuitos opacos de

venta—. Asimismo, esta agravación es necesaria porque el tipo agravado de multirreincidencia

previsto por el art. 235 no cubre la profesionalidad tal y como se enfoca en esta enmienda,

porque no siempre el multirreincidente se dedicará a vender las cosas sustraídas; y puede suceder

que el profesional del hurto lo sea sin incurrir en multirreindicencia. Por ello, se propone adicionar

un tercer apartado que prevea un tipo agravado en caso de reventa de los bienes sustraídos para

perseguir la profesionalidad del autor del hurto y evitar la multirreincidencia», Enmienda núm. 903

del Grupo Parlamentario Catalán en el Senado Convergència i Unió (GPCIU), BOCG. Senado,

apartado I, núm. 475-3158, de 23 de febrero de 2015. Ver Texto

En el Anteproyecto de 2012 permanecían inalteradas la regulación de la agravante de reincidencia

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genérica del art. 22.8.ª CP así como la habitualidad del art. 94 CP, pero se derogaba la agravante

de multirreincidencia prevista en el art. 66. 5.ª. La propuesta contemplaba que en caso de

concurrencia de la agravante de reincidencia (art. 66.4 ACP), se aplicará la pena establecida por la

Ley para el delito cometido, «en la extensión que estimen adecuada, en atención a las

circunstancias personales del delincuente, sus antecedentes y a la mayor o menor gravedad del

hecho». Ver Texto

Sobre la reforma de 2010, véanse entre otros, FARALDO CABANA, «Los delitos contra el

patrimonio tras la reforma de 2010», La Ley Penal, núm. 81, 2011, pág. 3; GARCÍA ARÁN, «La

delincuencia patrimonial clásica en la reforma penal de 2010: hurto, robo y estafa», Revista

Jurídica de Catalunya, núm. 4, 2011, pág. 1008; MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial,

18.ª edición, revisada y puesta al día, Valencia, 2010, pág. 391. Ver Texto

En este sentido, FARALDO CABANA, La Ley penal, 2010, pág. 3. Ver Texto

Así, entre otros, GARCÍA ARÁN, RJC, 2011, pág. 1008; Muñoz Conde, PE, 18.ª ed., pág. 391. Ver Texto

En este sentido, GARCÍA ARÁN, RJC, 2011, pág. 1007. Ver Texto

BOCG, Serie A: Proyectos de Ley, 10 de diciembre de 2014, núm. 66-2. En este sentido también

la Enmienda núm. 206 del Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya (GPEPC), BOCG,

Senado, apartado I, núm. 475-3158, 23 de febrero de 2015. Ver Texto

Estas cuestiones han sido analizadas ampliamente en DEL-CARPIO-DELGADO, Foro, Revista de

ciencias jurídicas y sociales, 2013, págs. 114 y ss. Ver Texto

Las enmiendas fueron presentadas por el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado

Convergència i Unió (GPCIU) y por el Grupo Parlamentario Popular. El primero de ellos justificaba

su Enmienda (Num. 905) en que «la criminalidad organizada es la modalidad más frecuente de

autoría en el delito de hurto, junto con la profesional, representando el 80 % de los hechos. La

previsión de un tipo agravado de hurto por este modo operativo de grupo o asociación aborda un

aspecto sustancial de este tipo de delincuencia patrimonial, el cual, además, tiene carácter

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criminógeno, al estar asociado a otros delitos, como la receptación. La inserción de la autoría

grupal o asociativa en el propio tipo de hurto, no como un tipo autónomo, hace más eficaz y

sencilla la respuesta policial y judicial». Mientras que el Grupo Popular (Enmienda núm. 978) la

justificaba en el «hecho incuestionable de la enorme preocupación por delitos de hurto (y robos)

que tienen lugar por miembros de organizaciones y grupos constituidos exclusivamente para la

comisión de delitos de esta naturaleza exige acometer este hecho criminal con la suficiente

contundencia, de manera que una respuesta proporcionada político criminalmente frente a estos

hechos, que tanta alarma social producen, es la de incluir el supuesto referido como una

agravante específica más en el catálogo de circunstancias previstas en el art. 235», BOCG,

Senado, apartado I, núm. 475-3158, 23 de febrero de 2015. Ver Texto


Véase al respecto, VAELLO ESQUERDO, «Aspectos problemáticos de la reincidencia», en Arroyo

Zapatero, Ignacio Berdugo Gómez de la Torre (coord.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos:

«in memorian», Vol. 1, Castilla-La Mancha/Salamanca, 2001, págs. 1366 y ss. Ver Texto

STS, 1.ª, 09.10.2001 (Cendoj: 28079120012001105002; MP: Adolfo Prego de Oliver Tolivar). Ver Texto

CGPJ, Informe al Anteproyecto, 2013, pág. 190. Ver Texto

FGE, Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto, 2012, pág. 211. Ver Texto

Así, entre otros, Muñoz Conde, PE, 18.ª ed., 2010, pág. 388. Ver Texto

Salinero Alonso, «Sobre la nueva regulación del hurto y robo. Reflexiones en torno a las

consecuencias de la desaparición de las penas privativas de libertad de corta duración en estos

delitos», Actualidad Penal, núm. 27, 1999, pág. 527. Ver Texto

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Diario LA LEY 15/11/2015 - upo.es · diferenciar los delitos de las faltas contra el patrimonio....

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