TRABAJO PRESENTADO A LA DOCTORA

ANA BERNAL BUENO

MATERIA:PROYECTO 1

ESTUDIANTE DIANA QUIJANO PLATA

1. TITULODE LA FAMILIA HACIA LA CUSTODIA COMPARTIDA:

ALTERNATIVA PARA UNA NUEVA REALIDAD SOCIAL

Los grandes cambios que han acontecido en el plano social los últimos años, el alto número de divorcios que en países europeos puede ir desde un 19-52%, han llevado consecuentemente a alteraciones en el contexto de las relaciones familiares, introduciendo nuevas visiones de familia. Se hizo necesario la creación de una nueva modalidad de custodia, es decir fue necesario el nacimiento de la custodia compartida.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Nuestra constitución consagra :que los menores deben ser tenidos en cuenta siempre para todas las decisiones post-divorcio partiendo del principio supremo del interés del menor. Una de las figuras que permiten proteger esta integridad en eventos posteriores al matrimonio es la Custodia Compartida. Aunque en Colombia vemos la sorprendente la marcada falta de información que se tiene al debatir sobre la custodia compartidaesta presentación del problema se hace necesario hacer unas mínimas puntualizaciones que sitúen el debate de la custodia

Lathrop: manifiesta en su libro Custodia compartida de los hijos, “Comprendemos por guarda y custodia compartida, alternada o sucesiva aquel sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de los hijos, pudiendo en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados(Lathrop Gomez, 2008)”.

En este sentido la custodia compartida brinda la posibilidad a los padres de acompañar libremente la vida de sus hijos, participar activamente en su desarrollo, casi de la misma forma como cuando eran casados

Innumerables estudios internacionales han mostrado los beneficios de la custodia compartida sobre sobre , en casi todos los aspectos, psicológicos, emocionales, académicos, comunicativos, en la salud física y en la relación con los padres(Bauserman, 2002; Buchanan C. & Jahromi, 2008; Fehlberg, Smyth, Maclean, & Roberts, 2011; L. Nielsen, 2011; Trinder, 2010) (P. R. Amato, 2001; S. S McLanahan & Sandefur, 1994; Thomson, Hanson, & McLanahan, 1994). En Colombia, han sido presentados varios proyectos de Ley (Ver Marco Normativo) en orden de tentar establecer esta modalidad que sin duda es una mejor alternativa, en palabras del abogado Marín González “Los hijos se convierten en un trofeo, quien tenga su custodia, le dice al otro padre cuando puede verlo a pesar de las conciliaciones y termina por alejar al menor de su otro padre, creándole conflictos emocionales”(Arias Sanchez, 2014).

Con todo esto cabe a nosotros hacer una pregunta: ¿Por qué en Colombia se han presentado tantos inconvenientes para la aprobación de la custodia compartida? seria requerido de una organización más compleja que la existente durante la convivencia, requeriría de una aceptable relación entre ambos progenitores, de una buena comunicación entre ambos y de una buena dosis de respeto ¿En qué forma será distribuida la convivencia? (por semanas o años o meses o semanas o trimestres escolares o por cursos escolares); ¿cuáles serían los parámetros de la alternancia? Los hijos alternarían entre las casas de los padres o los padres alternarían entre las casas de los hijos

¿Cómo se manejarían los casos con hermanos de diferentes edades? como se debería hacer para que las alternancia de visitas no afecten a los hermanos menores de edad en relación a los mayores, sin separar los hermanos; finalmente, a nivel económico, ¿cómo podría distribuir la contribución de cada uno de los padres en relación al pago de alimentos?

Por eso este trabajo es demostrar teóricamente como la elección de la custodia compartida por parte de los padres en Colombia, puede proporcionar el mayor beneficio a los hijos. Beneficios como bienestar mental, psicológico y físico, ofreciendo además condiciones de libertad y preservación de la dignidad del menor.

3. OBJETIVOS GENERALES

Evaluar si la custodia compartida es la mejor alternativa después de un proceso de separación.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Explicar el por qué en Colombia la custodia compartida todavía no es ley2. Demostrar si la custodia compartida es la mejor alternativa para una nueva realidad social

3. Analizar los países latinoamericanos donde la custodia compartida es aplicada y estimar si en Colombia sería buena alternativa aplicarla.

4. Estimar el grado de aceptación de la custodia compartida en una población de Santander-Colombia.

La custodia compartida ha venido ganando lugar en el mundo. Datos de Kelly et al en 2007 mostraron que solo entre un 5-7% de los niños en los Estados Unidos permanecían al menos 1/3 del tiempo con unos de los padres post-divorcio,esta situación cambio en los años recientes mostrando, estudios realizados por Melli en 2008 mostró que en los Estados Unidos, 30-50% de los niños de padres divorciados de los estados Arizona y Washintong pasan cerca de un 1/3 del tiempo con cada uno de los padres, tendencia vista también en Wisconsin en el cual 30% de los niños comparten con cada uno de los padres el tiempo(Melli & Brown, 2008

adicionalmente en 2007 Skinner et al mostraron a tendencia mundial de la custodia compartida, en esta publicaron realizada con datos de 14 países la tasa de distribución de la custodia compartida vario de 10-15%(Skinner, Bradshaw, & Davidson, 2007). Finalmente, en países nórdicos como Noruega y Suecia donde la cultura de la custodia compartida ha sido desarrollada por varios anos, muestra de entre el 25%-30% de los niños viven con sus padres sobre custodia compartida(Singer, 2008; Skjorten & Barlindhaug, 2007).

Thomson et al en 1994 e Sweeney et al en 2007, mostraron que una de las formas como la custodia compartida mejora el stress post-separación es por el manteniendo de los recursos de los padres, esto es recursos sociales y financieros(S. S. McLanahan, 1999; Thomson et al., 1994), adicionalmente estudios conducidos por Armato en 1999 e Gilmore en 2006, muestran que la custodia compartida fortalece los lazos entre padres e hijos a través del mantenimiento del constante contacto de los hijos con los padres, que además de traer beneficios para los niños también mejora su desarrollo personal(P. Amato & Gilbreth, 1999; Gilmore, 2006).

Un estudio realizado en niños en edad escolar de más de 36 países mostro que niños en la modalidad de custodia compartida presentan mayor comunicación con los padres y aunque el tiempo que ellos gastan en cada una de las casas de sus padres es menor, la cualidad de ese tiempo juntos es mejor que los niños en custodia individual(Bjarnason et al., 2011). Existe también una buena correlación entre la custodia compartida y la disminución en la frecuencia de enfermedades mentales.

En 2008 Melli et al y el estudio desarrollado en la Unidad de demografía de la Universidad de Estocolmo (SUDA) mostró mostraron que niños sobre custodia compartida presentaron pocas frecuencia de depresión y enfermedades mentales que los niños de sobre custodia única (B. Smyth, Moloney, & Studies, 2008), estos datos ya habían sido descritos desde 1996 por Buchanan, el cual mostró que los niños presentan mayor rendimiento académico, emocional, psicológico y menos experiencias de estrés en contraste con los niños sobre custodia única que presentan mayor probabilidad de estrés y depresión (Buchanan & Maccoby, 1996; Melli & Brown, 2008; Turunen, 1999). Finalmente, han sido relacionados otros beneficios de la custodia compartida en otros ámbitos de desarrollo social de los niños, como son: a nivel psicológico, salud física, delincuencia, agresión, comunicación de los niños, entre otros, los cuales son resumidos en los estudios citados en la tabla 1 y la tabla 2.

Tabla 1. Efectos de la custodia sobre los niños Custodia Compartida (35-50% del tiempo) vs Custodia ÚnicaAutor Custodiacompartida Custodiaunica Cognitivo;Académico

Psicológico y EmocionalDelincuencia, drogas, Alcohol y agresión Salud FísicaRelación con los padresBjarnason 2200 25,578 MejorBreivik 41 409 Igual Mejor MenorBrotsky 26 13 Mejor MenorBuchannan 97 150 Mejor Mejor Menor Mejor MejorCashmore*CSA 440 148 Mejor Mejor Menor* LSAC 84 473 Mejor Menor MejorCampana 207 272 Mejor MenorFabricius 30 201 MejorFabricius 337 686 MejorFabricius 130 136 Mejor MejorFrank 16 90 MenorJablonska 443 2920 MenorJanning 5 17 MejorKaspiew 645 7118 Mejor MenorKline 35 58 Mejor Igual MejorLee 20 39Lodge 105 518 igual MejorLuepnitz 11 89 Igual IgualMelli 597 600 Mejor MenorMcIntosh 42 44 Mejor Menor Mejor MejorPearson 62 459 Mejor Menor MejorAdaptado de (L. Nielsen, 2002)

Tabla 2. Custodia compartida y la comunicación de los niñosTipo de Familia Porcentaje de niños que consideran muy difícil hablar con sus padres acerca de cosas que ellos prefieren hablar con sus hermanos

Niños entre 11-15 años

Madre y Padrastro 43%11,705Madre soltera 42% 25,578Padre y Madrastra 39% 1,561Padre soltero 33% 3,125Familias intactas 32%148,177Familias en custodia compartida

29% 2,206

A pesar de toda esta evidencia positiva, para el entendimiento más preciso de una problemática es necesario ver los otros argumentos, los negativos, es así que estudios presentados por Bauserman en 2002, mostraron que los niños sobre custodia compartida presentaban una disminución de su bienestar. Bauserman mostro que los niños permanecían más estresados debido a los cambios constantes y perdida de la estabilidad emocional entre las casas de los padres, en este sentido los niños debían estar siempre adaptándose a los diferentes regímenes paternos, llevando a una marcada inestabilidad emocional(Bauserman, 2002).

5. MARCO NORMATIVO

La Custodia y la Constitución Política

consagra apartes y principios esenciales para enriquecer nuestra fundamentación teórica. i, El Estado reconoce, ampara a la familia como institución básica de la sociedad (Art.5º); ii, La familia es el núcleo fundamental de la sociedad (Art. 42, inc. 1ºLas relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes reciproco.El hombre y la mujer tienen iguales derechos y oportunidades

La custodia en el Código Civil

Art 113

Para iniciar nuestra contextualización normativa es necesario remarcar el sentido que el Código de Andrés Bello consagra sobre la custodia, comentados por Ramírez en su libro El cuidado personal de la custodia compartida, y los cuales podemos parafrasear así: i. los hijos conforman con sus padres una familia y, por pertenecer a ella, deben vivir juntos; ii, (Bello).

La custodia y las normativas vigentesLa sentencia T 689 del 2012 .

establece a los niños y niñas como sujetos de especial protección e interés superior del menor-protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás así como el interés supremo del menor(Corte Constitucional de Colombia).

La custodia en la Ley 1098 de 2006: Código de infancia y adolescencia

Artículo 23: Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales(Congreso de la Republica, 2006).

Tentativas de Custodia Compartida en Colombia

Recientemente en nuestro senado fue presentado el Proyecto de Ley No. 249, por medio de la cual se establece el régimen de Custodia Compartida de los hijos menores,

La custodia en el código penal

Se hace necesario establecer consecuencias legales para el uso indebido de la custodia, así nuestro código penal en el Art. 230-A establece: Eejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual forma se aplicaran las penas previstas en este artículo al progenitor que valiéndose de la custodia, utilice o manipule a sus hijos menores para obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor("Codigo Penal Colombiano,").

los conceptos que estoy proponiendo son: Matrimonio, divorcio, custodia legal, custodia monoparental y custodia compartida. En este sentido a continuación voy hacer contextualización de ellos.

El Matrimonio

En su libro “El concepto de matrimonio en el código civil” Vázquez de Castro define el matrimonio como: “El matrimonio es tradicionalmente la unión legal entre un hombre y una mujer, que adoptan una vida juntos, guiados por el amor mutuo, como marido y mujer, con el fin de la procreación; aunque actualmente en algunos países la ley permite y avala el matrimonio homosexual, es decir, entre personas del mismo sexo. (Vazquez De Castro, 2008).

El Divorcio

El Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres al referirse acerca del divorcio, declara:“El divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges por causas surgidas con posterioridad a la celebración del mismo y que permite a los divorciados contraer con posterioridad nuevo matrimonio válido”(UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO, 2001).

Custodia legal

En derecho de familia, el concepto de custodia legal, tenencia legal o guardia legal hace referencia a una situación jurídica que es dada cuando un tribunal otorga, mediante una sentencia, la guardia y custodia de un menor de edad o de un incapacitado a una o a varias personas(Lopez Diaz, 2005.

Custodia Monoparental

Ha sido el tipo de custodia más extendida en la mayoría de los países de Latinoaméricala custodia de los hijos es dada solo a uno de los padres y el otro se le es concedido el derecho a visitas y a manutención alimentaria. Así mismo el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres refiriéndose a la custodia monoparental cita: “Se entiende aquella que está compuesta por un solo miembro de la pareja progenitora (varón o mujer) y en la que los hijos, de forma prolongada, pierden el contacto con uno de los padres.”(Cabanellas de Torres).

Custodia compartida

Ruiz et al en su libro Guardia y Custodia compartida desarrolla la siguiente definición: “La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos”(Ivars Ruiz, 2008

MARCO TEÓRICO

Una vez con los antecedentes y los conceptos especiales para el desarrollo de este proyecto, vamos a profundar en nuestro tópico principal: La custodia compartida. Hasta la mitad del siglo XIX, en el sistema de common law los hijos estaban completamente sometidos a la autoridad de padre, el cual reunía todos los derechos sobre los menores, principalmente en el caso del divorcio, cuando la custodia de los menores era otorgada a él por defecto, y solo era otorgada a la madre sobre algunas condiciones especiales, por ejemplo la muerte del padre del niño. Posteriormente, surgió una crecente preocupación con el bienestar psicológico y emocional de los niños, lo cual culmina con la publicación tender years(FRIEDMAN, 2002) doctrina según el cual los niños menores de seis años de edad permanecerían con la madre, después de este tiempo pasarían de nuevo a la guarda definitiva del padre. En esta perspectiva, la custodia de las niños post-divorcio paso a ser regulada por un nuevo estatuto, el principio de best interest of the child, en este momento, en la historia de la dinámica de la familia después de la familia, por primera vez la custodia era otorgada preferencialmente a la madre, esto independiente de la edad, partiendo del principio que la madre era la persona más indicada para el cuidado de los niños.

Posteriormente, en Inglaterra este principio del best interest of the child tomo una nueva visión debido a las decisiones que concedían el llamado Split order. Según este principio, la figura materna estaría encargada de los cuidados cotidianos y la rutina de los niños, que fue acogido sobre la figura de care and control, y la figura paterna estaría encargada de la dirección y decisiones sobre la vida de los niños(Grissard Filho). Ya en el siglo XX, década del 70s, como consecuencia de la alta tasa de divorcios acometidos en los Estados Unidos, fue creado un movimiento masivo de los padres (papas) inconformados por la marginalización a que estaban siendo sometidos, está referida a los hijos, que despertó por primera vez la idea del establecimiento de una guarda compartida como elemento esencial para el re-equilibrio de la relaciones padres e hijos. Como consecuencia de este movimiento fue aprobado el estatuto de guarda compartida por primera vez en el Estado de California, Arkansas y Oregón.

Aunque en los Estados Unidos la diseminación de la guarda compartida fue rápida, el país realmente pionero de esta nueva tendencia legal fue Inglaterra, posteriormente se expandió a otros países Europeas como Francia, España hasta llegar al Canadá(FRIEDMAN, 2002), entre los anos de 1970 y 1980. Actualmente Estados Unidos es uno de los países más avanzados en relación a la custodio compartida, otorgando ella en casi todo los estados(Krause & Meyer, 2003), evidentemente, la intensidad con que ella es aplicada depende de la jurisprudencia de cada Estado.

concepto real de custodia compartida puede ser encontrada en el libro Los niños no se divorcian de Beatriz Albert la cual resume la esencia de la custodia compartida así: “La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales"(Alberg, 2003).