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DESIGNA DEFENSOR. EFECTÚA PRESENTACIÓN ESPONTÁNEA.-

SEÑOR JUEZ:

WALTER ROGELIO LIMA, DNI Nº 7.944.262, de estado civil

soltero, de nacionalidad argentina, con domicilio real en calle Rivadavia 2133 (0)

Capital, por su propio derecho, con el patrocinio letrado del Dr. FERNANDO R.

CASTRO y denunciando domicilio a los efectos legales en calle Mendoza Nº 418

(S) 1º Piso – Ciudad de San Juan, en los autos Nº 34469/17 “c/ DENUNCIA

RADICADA EN FISCALÍA CORRECCIONAL Nº 3 POR LOS DRES. DIEGO

MIGUEL SEGUÍ Y MARCELO ALBERTO ARANCIBIA VENIDO DEL 4º

JUZGADO CORRECCIONAL (REF SUMARIO Nº 67399/17)”, a V.S.

respetuosamente digo:

I) DESIGNA DEFENSOR: Que, mediante el presente escrito y en

el marco del art. 96 del CPP, vengo a designar abogado defensor en la persona

del DR. FERNANDO ROBERTO CASTRO, solicitando se le de al citado

profesional la intervención en autos que en derecho corresponda.

II) OBJETO: Que, habiendo tomado conocimiento por medio de

la prensa local que los autos de marras han sido promovidos por una denuncia de

acción pública cuyos hechos se refieren a la gestión administrativa del gobierno

provincial, ejercido en su momento por el Ing. José Luis Gioja, en materia de

contratación de servicios de ART, y habiendo formado parte de aquella como

Secretario General de la Gobernación, comparezco mediante el presente escrito

en el marco del artículo 97 del C.P.P., a fin de brindar a V.S. todas las

explicaciones necesarias acerca de los hechos investigados en la causa y a

ofrecer todas las pruebas que, a mi juicio, son útiles para su total esclarecimiento,

todo ello en ejercicio de los derechos que acuerdan la ley de rito, los arts. 30 y 33

de la Constitución Provincial, 18 de la Constitución Nacional y Tratados

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Internacionales de rango constitucional en virtud del artículo 75 inciso 22 de la

Carta Magna.

En lo relativo a la procedencia de éste medio de defensa, la Sala

2ª de la Cámara en lo Penal y Correccional de esta provincia tiene dicho que: “

Resulta evidente que si lo que se busca en un proceso penal es la verdad real y

no situaciones arbitrarias, no puede impedírsele a personas en esta situación la

solicitada declaración informativa, la que podrá generar dos situaciones en el

ánimo del juez, a saber: la primera, si la prueba aportada lo convence, es que la

persona que realiza la declaración informativa o el informe de su letrado, no

aparece como responsable del hecho investigado, y por lo tanto obrará en dicho

sentido, de acuerdo a las pautas que determina el código ritual. La segunda, si no

lo convencieran las pruebas y explicaciones de descargo y considera que

corresponde recibirle declaración indagatoria así podrá ordenarlo. Queda claro

entonces, que de ninguna manera puede negarle a persona sospechada o

imputada de un delito y a la que aún no le recibió declaración indagatoria, el

derecho que reclama mediante este recurso, por lo que debe revocarse la

resolución ....disponiéndose que el juez de la causa reciba al Sr. J.D.N la

declaración informativa solicitada oportunamente..” (Cámara en lo Penal y

Correc. Prov. de San Juan, Sala 2ª, 30/08/2005, Autos Nº 2869, caratulados

“Incidente de Apelación promovido por el Dr. Fernando Castro (Srio. Nº

29.527/04 Con motivo de la denuncia del Sr. Jefe de Policía Crio. General (R)

Miguel Francisco González s/ Actuaciones Investigativas –Adicionales-“),por lo

que la presentación espontánea que hoy se pone a disposición de S.S. mediante

el presente líbelo se encuentra ajustada a derecho y en el marco del sistema de

garantías que tanto la Constitución de la Provincia como la Nacional aseguran a

todo imputado o sospechado en un proceso penal.

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Asumo esta actitud no sólo para aportar a la causa los elementos

que estimo echarán luz sobre las cuestiones ventiladas, sino también, para dejar

a salvo el buen nombre y honor mío propio como el de todos y cada uno de los

funcionarios que participamos de aquella exitosa gestión gubernamental. Aún

cuando puedo apreciar, por la virulencia con el que algunos medios tratan el

tema o lo han tratado, que el objetivo no es otro que el descrédito personal y

funcional del Ing. José Luis Gioja no obstante lo cual creo estar en mejores

condiciones que el ex gobernador para dar un panorama amplio del tema de

seguros ya que, por la función que me tocó desempeñar (Secretario General de

la Gobernación), puedo relatar, dentro de lo posible claro está, las acciones que

demandó la ejecución de aquella contratación adelantando desde ya que todo el

proceso llevado a cabo y que culminó con la celebración de aquellos convenios,

estuvo ajustado a derecho y, además, que se cumplieron por ambas partes todas

y cada una de las obligaciones contraídas sin que pueda mencionar

inconveniente alguno sea antes, durante o después de la ejecución, que empañe

o pueda haber empañado o afectado de algún modo aquella relación, conforme lo

expresaré a lo largo del desarrollo del presente escrito.

Asimismo, y con el ánimo de colaborar activamente en el

esclarecimiento de los hechos de la causa, expreso en este acto mi voluntad de

brindar a V.S. todas las explicaciones no juradas que estime necesarias, en

función de los hechos que se expondrán seguidamente:

III) DECLARACIÓN ESPONTÁNEA: En base al conocimiento

que he tomado mediáticamente, V.S. se encuentra avocada a la investigación de

un conjunto de hechos que involucra a la anterior gestión gubernamental en

relación a la contratación de seguros para los empleados públicos provinciales,

contratación que habría producido perjuicios económicos a la provincia, según la

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tesis confesada de la denuncia.

Según puedo apreciar, los hechos publicados en algunos medios

locales muestran un “totum revolutum” de circunstancias que, de algún modo,

dificultan el correcto conocimiento del tema, agravándose sensiblemente por el

modus utilizado por los denunciantes pretendiendo engrosar sus argumentos con

sucesivas ampliaciones que, en definitiva, se refieren a las mismas cuestiones

que plantearon en su primigenia denuncia, es decir, la presunta ilegitimidad o

irregularidad de la contratación. Esta inflación argumentativa pretende instalar

una hipótesis que es sostenible únicamente dentro del propio discurso y que

tiene como claro objetivo erosionar la figura pública del ex Gobernador de la

provincia y la de todos los funcionaros que formaron parte de su gestión tal como

ya me encargue en señalar en el introito.

Asimismo, no se puede pasar por alto que, a juzgar por la manera

en que se aborda el delicado tema de seguros, los denunciantes no han tenido a

sus disposición (o lo disimulan muy bien, por cierto) los instrumentos legales que

posibilitaron la contratación a la que hacen referencia (a pesar de su carácter

público, de fácil acceso y consulta), circunstancia que explicaría las notorias

imprecisiones en las que incurren a más de los innumerables desaciertos en

cuanto a las condiciones de contratación que mencionan, sin excluir, por cierto, el

desconocimiento ostensible del marco legal que rigió aquel proceso.

En el presente escrito no expondré para nada las razones

políticas que explican de algún modo la actitud de los denunciantes (pero que se

presumen, por cierto) sino, por el contrario, los argumentos jurídicos que

desbaratan aquél diletante plan.

Por esa razón, me permitiré la licencia de distribuir la exposición

de los argumentos en varios tópicos a fin de otorgar un orden lógico al

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tratamiento de la temática, a saber: 1- la hipótesis de los denunciantes; 2- el

mecanismo de la contratación; 3- las vicisitudes en la ejecución; 4- la

modificación del sistema de ART en el ámbito Nacional; 5- las razones jurídicas

que demuestran la falsedad de la denuncia; y, 6- los posibles delitos cometidos

por la administración.

1- La hipótesis de los denunciantes: Que, en base a la

información publicada por la prensa local, los Sres. Diego Miguel Seguí y Marcelo

Alberto Arancibia comparecieron por ante el representante del Ministerio Público

Fiscal de la provincia y radicaron una denuncia de acción pública señalando que,

durante la gestión del Ing. José Luis Gioja no se llamó a licitación pública para

contratar a una empresa “Aseguradora de Riesgos del Trabajo” para asegurar a

los empleados públicos de la provincia de San Juan, los estudiantes de todos los

niveles de educación pública de gestión estatal, miembros de las fuerzas

policiales, penitenciarias y vehículos del dominio estatal, sino que, por el

contrario, el Gobierno de San Juan firmó un convenio con el Gobierno de la

provincia de Entre Ríos en el año 2005 y contrató en forma directa al “Instituto

Autárquico Provincial del Seguro de Entre Ríos (IAPSER), convenio que fue

renovado año tras año de manera automática hasta enero del año 2007.

También señalan que en dicho convenio con el IAPSER el

Estado provincial abonaba un porcentaje de la masa salarial de sus empleados a

cambio de atención médica para cada uno de ellos en caso de accidentes en

horario de trabajo, y que dicha cobertura se extendió a los alumnos que asisten al

sistema educativo de gestión estatal, miembros de las fuerzas de seguridad

(policías y penitenciarios) y automotores del Estado provincial, otorgando de este

modo a esta aseguradora el monopolio del mercado estatal de seguro de riesgo

del trabajo y bienes registrables.

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Mencionan, asimismo, que en el año 2016 el Estado provincial

abonó por dicho servicio la suma de $42.000.000 mensuales, es decir, una suma

anual de $504.000.000.

Con el ánimo de mostrar algún síntoma de ilicitud en la gestión

del Ing. Gioja, los denunciantes mencionan la gestión del actual gobernador

Sergio Uñac en la misma materia (seguros) indicando una diferencia de

mecanismo de contratación y, también, una diferencia de montos a pagar por el

servicio de lo cual se permiten deducir un trasfondo oscuro que la justicia penal

debería investigar.

En efecto, destacan que durante la actual gestión, en el mes de

diciembre de el año 2016, se llamó a licitación (pública se entiende) de cuyo

trámite resultó ganadora la compañía “Provincia ART”, la que cobraría por mes la

suma de $15.000.000, lo cual arrojaría una diferencia de $27.000.000 en relación

a lo abonado por la anterior gestión hasta enero del año 2017, es decir, una

diferencia anual de $299.000.000.

De esto resultarían dos síntomas de criminalidad: uno, el

mecanismo de contratación (contratación directa-Gioja, licitación-Uñac), y el otro,

la diferencia de los montos ya señalados.

Con relación al primero, afirman que el Poder Ejecutivo provincial

renovó automáticamente el contrato de seguro a sabiendas que debía ser

contratado bajo las reglas de la “licitación pública”. En tal sentido, invocan el art.

98 de la Ley Nº 603-I en cuanto establece que “Toda contratación, compra, venta

locación, arrendamiento, suministro, etc. del sector Público Provincial, se hará

por regla general por licitación o remate público”, haciendo hincapié en que, por

el monto de la contratación ($504.000.000) y por las características de aquella

(seguros) no corresponde considerar aplicable ninguna de las excepciones a las

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que refiere el art. 99 de la citada ley.

Los denunciantes observan que el convenio con el IAPSER

desde el año 2005 hasta el mes de enero del año 2017 estaba a cargo de la

Secretaría General de la Gobernación (que, dicho sea de paso, estaba a mi cargo

tal como ya indiqué), el cual siempre fue renovado de manera automática y sin

llamar a licitación pública.

Con la finalidad de poner en claro la “maniobra” de la anterior

gestión, los denunciantes se ocupan en describir el proceso de licitación

convocado por el Gobernador Uñac, proponiendo como método de investigación

el hallazgo de diferencias, a semejanza de lo que ocurre con los matutinos

domingueros en los que el lector debe encontrarlas entre dos figuras

aparentemente idénticas.

En esa dirección, observan que en la licitación convocada por la

actual gestión se presentaron cinco ofertas, tres de las cuales fueron admitidas

para cotizar. Mientras el IAPSER durante el último año de contratación directa

cobró a la provincia de San Juan el equivalente al 4,9% de la masa salarial de la

administración central y el 15% del sueldo de toda la fuerza policial, las

compañías que se presentaron propusieron montos muchos más bajos, a seber:

1- PROVINCIA S.A. ofertó 1,5% por el seguro de la

administración central y el 5,70% por los policías.

2- PREVENCIÓN (del grupo Sancor) propuso 2,49% y 5,95,

respectivamente.

3- El IAPSER ofertó 2,40% de la masa salarial de la

administración central y el 6,5 del sueldo del sector policial, es decir, una

cotización más baja de la ofertada a la anterior gestión.

De este panorama los denunciantes concluyen que de pagar en

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enero del año 2017 un monto de $461.500.000 al IAPSER, solo por el seguro de

la ART contratado directamente desde el año 2005 a pesar de la carga

inflacionaria y devaluatoria experimentada, con lo cual el Estado provincial pasó

de pagar, desde febrero del año 2017, unos $162.500.000, es decir, unos

$299.000.000; lo cual implicaría que la provincia pagó desde enero de 2005 al

mes de diciembre/enero de 2017 un sobre costo de $ 3.588.000.000.

Concluyen su exposición fáctica afirmando que la provincia

abonó el 10% del monto de la contratación directa al “agente de seguro”,

comisión, que a lo largo del plazo de vigencia del contrato (12 años), implicó una

erogación del orden de los $358.800.000.

En las sucesivas ampliaciones de la denuncia, se mencionan,

como ya se dijo, cuestiones vinculadas a la denuncia inicial, como las que

involucran el seguro de alumnos de la educación pública y las movilidades de

públicas de la provincia, razón por la que se eximirá de insistir en sus detalles

remitiendo brevitatis causae a las constancias del expediente.

Creo útil exponer, del modo más detallado posible, todo el

proceso de contratación con el IAPSER, desde el momento mismo de la asunción

de la Gobernación por parte del Ing. José Luis Gioja (10/12/2003) hasta su

culminación (10/12/2015), de modo tal que V.S. pueda apreciar el telón de

circunstancias que acompaño a aquella contratación y que, en definitiva,

influyeron decididamente en su concreción. En ese proceso se encuentran

comprendidos todos y cada uno de los aspectos que preocupan a los

denunciantes y a algunos medios, no obstante lo cual haré referencia concreta a

algunas cuestiones puntuales, por tenerlas más cercanas en mi recuerdo nada

más, sin que esto signifique que el tema se agote con esta exposición. Dicho de

otro modo, señalaré los lineamientos esenciales del proceso de contratación con

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el IAPSER para que V.S. tenga un panorama amplio acerca de estas cuestiones y

pueda apreciar de éste modo cómo funcionan los principios jurídicos que

gobernaron esta vinculación contractual, principios a los que haré somera

referencia al finalizar mi exposición.

2- El mecanismo de la contratación: Conviene comenzar

recordando que, al momento de la asunción del Gobernador José Luis Gioja

(10/12/2003), la provincia se encontraba sumida en un verdadero descalabro

financiero y en una crisis social sin precedentes. La provincia llegó a adeudar a

los empleados públicos y al sector docente hasta tres sueldos según puedo

recordar. Hasta la asunción del Ing. Gioja, se encontraba ejerciendo el cargo de

Gobernador el Dr. Wbaldino Acosta, después de la destitución del Dr. Alfredo

Avelín (22/08/2002).

En aquella época, a pesar de encontrarse ya en vigencia la ley Nº

24.830/1997, la provincia no contaba con ningún tipo de cobertura en materia de

riesgos de trabajo. La administración del Dr. Acosta intentó cubrir ese vacío pero

no pudo lograrlo debido a varios cuestionamientos que le efectuaron distintos

sectores. En definitiva, la provincia no tenía un sistema de seguro que cubriera al

sector público por los riesgos de trabajo, a pesar de la obligación que claramente

le imponía aquella legislación. En su lugar, funcionaba una especie de

“autoseguro” informal que consistía en cargar con los costos del siniestro al

trabajador público con promesa de repetición por parte del Estado, es decir, que,

en caso de un siniestro, el afectado debía correr con todos los gastos necesarios,

debía colectar todos los comprobantes de aquellas erogaciones para

presentarlos luego a la administración pública y formar un expediente de reclamo

para lograr, por así decir, el reconocimiento de los gastos y su “repetición” o

devolución, cosa que rara vez se lograba en la faz administrativa, obligando al

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trabajador a ejercer las acciones legales pertinentes contra la provincia ante los

organismos competentes.

En verdad, en aquél tremendo escenario socioeconómico,

donde la gran preocupación era, sin dudas, el pago de los salarios adeudados, el

cumplimiento de las obligaciones que imponía la Ley Nº 24.830 aparecía como

menos prioritario en la escala de las necesidades.

Y es así que la asunción del Ing. Gioja se produce en esa

circunstancia histórica, para nada fácil donde el verdadero desafío no era otro

más que el salarial, cuestión que logra saldarse con éxito para el mes de mayo de

2004 gracias a las gestiones realizadas por el Gobernador de la provincia y el

Gobierno Nacional encarnado en aquella época por el Dr. Néstor Kirchner.

Con la principales cuestiones acuciantes en vías de solución, el

Gobierno se propuso encarar el tema de la necesidad de contratar una compañía

de seguros de riesgos del trabajo ya que aquella legislación (Ley Nº 24.830/97),

no brindaba la posibilidad a la provincia de organizar un “autoseguro público

provincial” como hoy lo hace la reciente Ley Nº 27.348/2016.

No me cabe la menor duda que, de haber existido en aquella

época ésta posibilidad, la gestión del Gobernador Gioja la hubiera utilizado y hoy

no se estaría discutiendo este tema sino que, por el contrario, se estarían

gozando sus resultados al incluir en su universo a todo el sector público, sin

ningún tipo de excepción, y con costos sensiblemente inferiores a los de

cualquier compañía estatal o privada.

Con la finalidad de abordar y solucionar este delicado tema, el

día 27 de Julio del año 2004, los gobernadores de las provincias de San Juan

–Ing. José Luis Gioja- y Entre Ríos – Jorge Pedro Busti- firmaron el denominado

“CONVENIO MARCO DE COLABORACIÓN INTERPROVINCIAL PARA

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PRESTACIÓN DE SERVICIOS”, con la finalidad de apoyarse recíprocamente

para llevar a cabo de una forma más eficiente y adecuada, las prestaciones de

los servicios necesarios para el asesoramiento, fomento, fortalecimiento,

desarrollo y cumplimiento de las políticas nacionales y provinciales en materia

social, asistencial, económica, cultural, científica, académica, educacional,

laboral, de prevención y vial, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones y en

todo lo referente al Corredor Bioceánico (cláusula primera), comprometiéndose a

realizar todas las acciones y actos que sean necesarios para la fiel observancia

de las prestaciones de los servicios que se mencionan en el convenio (cláusula

segunda), estableciéndose que, para llevar a cabo tales fines, las provincias

signatarias podrán celebrar entre sí o con los respectivos Ministerios, Secretarías

de Estado, Direcciones, Órganos Centralizados o Descentralizados, Entes u

Órganos Autárquicos, Empresas o Sociedades del estado, toda clase de

contratos o convenios en forma onerosa o gratuita, y conforme a las

competencias y/o funciones propias de cada uno de ellos (cláusula tercera).

Este Convenio Marco fue ratificado por las administraciones de

ambas provincias con sendos Decretos: Entre Ríos, mediante el Decreto PE

Nº1039 de fecha 17/03/2004, y San Juan por el Decreto PE Nº1057 de fecha

30/04/2004.

Asimismo, fue aprobado por la Cámara de Diputados de la

provincia de San Juan mediante la Ley Nº 7.513, cuyo artículo 1º dispuso:

“Apruébese en todas sus partes el Convenio Marco de Colaboración

Interprovincial para la Prestación de Servicios celebrado en la provincia de

Córdoba, en fecha 27 de julio de 2004, entre la Provincia de Entre Ríos,

representada por el señor Gobernador, Dr. Jorge Pedro Busti y la Provincia de

San Juan, representada por el señor Gobernador, Ing. José Luis Gioja, que fuera

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ratificado por Decreto Nº 1.507/04, del Poder Ejecutivo, y que como anexo forma

parte integrante de la presente ley”.

En ese marco legal, se celebró el “CONVENIO GENERAL

INTERPROVINCIAL DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SEGURO DE

RIESGOS DEL TRABAJO LEY 24.557” en la Casa de San Juan en Buenos Aires

el día 01 de febrero del año 2005 entre el Sr. Gobernador de la Provincia de Entre

Ríos (Dr. Jorge Pedro Busti), la Presidenta del “Instituto Autárquico Provincial del

Seguro” (Sra. Lidia Isabel Miret) y el Sr. Gobernador de la Provincia de San Juan

(Ing. José Luis Gioja), por el cual el Instituto Autárquico (IAPSER) en su carácter

de Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) otorga cobertura por los riesgo del

trabajo y enfermedades profesionales a la totalidad de los agentes de la planta

permanente de la administración central y organismos descentralizados, como

así también a los funcionarios públicos provinciales.

Este Convenio no solo incluía la cobertura por Accidentes de

trabajo para la administración central, policía y servicio penitenciario, sino

también: 1- Las relaciones jurídicas comprendidas en el Plan Provincial de Becas

y las indicadas en el Decreto PEN Nº 491/97 (Pasantías); 2. Los exámenes

médicos preocupacionales de la administración central (Ley provincial Nº 8243);

3- Los exámenes preocupacionales de la policía y servicio penitenciario; 4- Los

exámenes médicos preocupacionales de los docentes dependientes del

Ministerio de Educación en todos sus niveles (éstos son diarios por la alta

rotación de docentes y aproximadamente son 20.000 anuales); 5- Se otorgaba

sin cargo el seguro de accidentes personales a más de 25.000 concurrentes a las

Colonias de Vacaciones y ese convenio tenía como vigencia Febrero a Diciembre

de cada año y se prorrogaba a Enero del año siguiente. Se encontraban incluidas

las Colonias no solamente de Verano sino también actividades de Invierno y

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viajes escolares (prima $20.000 por accidentes y cobertura de gastos médicos

por $8.500) que desarrollaban dos ministerios a saber: Desarrollo Humano y

Educación.

Hay que tener también presente como se constituían las

alícuotas del sistema de riesgo del trabajo. En general se puede decir que éstas

normalmente se constituían una parte variable, que se calcula sobre los salarios

sujetos a aportes y otra parte fija, que se abonaba por cada empleado ocupado,

independiente de cuantos días haya trabajado en el mes a aportar. La mayoría de

las ART tuvieron siempre este tipo de esquema tarifario combinado.

A partir del año 2002, se comenzó a verificar una mayor

propensión a utilizar alícuotas solamente en parte variable, reduciendo la parte

fija solo al fondo para fines específicos. Muchos contratos cambiaron las

condiciones de vigencia pasando a estar expresados en esta forma, aunque

originalmente fueran contratados con ambos componentes. Este posicionamiento

tuvo como argumento compensar los incrementos de costos que sufrían, según

expresaban por escrito las ART, por el impacto de los insumos importados en las

prestaciones médicas.

Ahora bien, continuando con el desarrollo del proceso en

cuestión, puedo decir que, si bien es cierto, dicha contratación fue realizada en

forma directa, no es verdad que lo fue de un modo arbitrario e ilegal como afirman

los denunciantes.

Éstos alegan que la administración del Gobernador José Luis

Gioja realizo dicha gestión en violación al artículo 98 de la Ley Nº 603-I (Nº 6905

antes del Digesto) denominada “Ley de Administración Financiera” que establece

como regla general “la licitación o remate público”, sin que se verifique ninguna

de las excepciones contenidas en el artículo 99 de la misma ley, cuando éste

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instrumento legal se encuentra suspendido hasta la fecha rigiendo en su lugar la

Nº2139 y Nº2153, hoy Ley 55-i denominada “Ley de Contabilidad de la

Provincia”. Dicho en pocas palabras, no es posible alegar violación a una ley no

vigente.

En efecto, la contratación se efectuó al amparo de la Ley 55-i

haciendo uso de la excepción que contempla el artículo 69 apartado cuarto inciso

“i” que establece que las contrataciones entre reparticiones públicas, o en las que

tiene participación el Estado Nacional o Provincial o Municipal podrán hacerse en

forma directa.

Es de destacar que, aún cuando el artículo 68 también consagra

como regla general la licitación o remate público, la ley otorga al órgano

administrativo la facultad de optar por las excepciones autorizadas, como en éste

caso ocurrió con la citada norma de la Ley de Contabilidad de la Provincia.

No ha de perderse de vista que el IAPSER es un “ente

autárquico” del Estado de la provincia de Entre Ríos específicamente incluido en

la “cláusula tercera” del Convenio Marco de fecha 27/07/2004 y, como tal,

alcanzado por la excepción legal ya mencionada.

El Gobierno de la provincia de San Juan optó por la forma

excepcional de contratación por considerarla plenamente conveniente a los

intereses de la provincia, en atención a la condiciones socioeconómicas vigentes

a la época y a las necesidades concretas del sector público, todo ello en ejercicio

de las facultades legales que derivan tanto de la ley ordinaria como de la

Constitución provincial.

Es obvio que los denunciante han presentado al hecho

administrativo de contratación con aquel ente autárquico como un acto

administrativo “reglado”, es de decir, aquel que se refiere a la simple ejecución de

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la ley y que no brinda a la autoridad la posibilidad de ejercer su libertad en cuanto

a la formación de la voluntad administrativa. De este modo presentan la regla

general de la “licitación pública” como el único mecanismo permitido por la ley

administrativa para la celebración de éste tipo de contratos cuando

expresamente dicen que: “..Por el monto de la contratación...y las características

de las mismas (seguros) no corresponde considerar aplicable ninguna de las

excepciones a las que se refiere la ley”.

Conforme a la ya expuesto y en atención a la legislación aún

vigente en este momento, se trató precisamente de un acto administrativo de

naturaleza “discrecional” que otorga al órgano administrativo cierto margen de

libertad necesario para el aseguramiento de una apreciación y comprensión

justas en la aplicación de la norma y en el marco del respeto al principio de

legalidad. Va de suyo que el fundamento de ésta facultad discrecional radica,

justamente, en la propia legislación y no en la voluntad del órgano, de ahí que se

afirme su apego al principio de legalidad; por lo que comporta, sin más, el

ejercicio de una facultad o una potestad otorgada por la propia ley.

Más aún, si la actual administración ha optado por la licitación

pública para efectuar la misma contratación, aún cuando la ley le brinda la

posibilidad de efectuar la contratación directa, se está igualmente frente al

ejercicio de una facultad discrecional que otorga la propia ley sin que quepa la

posibilidad de ver en ese ejercicio síntoma alguno de irregularidad en ésta o en

aquella gestión.

No hay lugar a dudas que los denunciantes han soslayado estos

principios básicos intentando criminalizar la gestión administrativa presentando

como “reglado” un acto ostensiblemente “discrecional”.

Se hace necesario insistir, entonces, que cuando se trata de

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contrataciones entre reparticiones públicas o en las que tiene participación el

Estado Nacional, o el Provincial o Municipal podrá realizarse por contratación

directa en el cual el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia,

puja u oposición de oferentes en los supuestos en que la ley lo habilita en forma

facultativa (discrecionalidad). Esta forma facultativa significa que, en éstos

supuestos, es facultativo para el Estado recurrir al procedimiento de la licitación

pública o privada o la contratación directa fundado en razones de conveniencia

administrativa o por atendibles razones de Estado y seguridad jurídica.

En ese orden de ideas y desde el punto de vista del Derecho

Administrativo, no hay lugar a dudas que el contrato celebrado con el IAPSER es

un “contrato administrativo” (art. 69 aparatado 4 inciso “i” Ley 55-i), es decir, un

negocio jurídico celebrado entre dos entidades públicas: por un lado, el Estado

de la provincia de San Juan, y por el otro, el Instituto Autárquico Provincial del

Seguro de la Provincia de Entre Ríos; se trata de un negocio jurídico celebrado

entre personas jurídicas públicas u organismos públicos con capacidad de

contratación que se rigen por el principio de “especialidad”, esto es, por la idea

de que su capacidad se encuentra limitada por el objeto de la respectiva persona

u órgano y, en ese orden conceptual, ni la persona pública ni el órgano con

capacidad de contratación podrán celebrar válidamente un contrato cuyo objeto

no tuviere relación directa con su propio objeto social.

De este modo, el carácter “administrativo” del negocio jurídico

surge por que ambas partes son “administración pública”. Huelga afirmar que el

IAPSER es un ente autárquico, prestador del servicio de seguro y que, como tal,

cuenta con el aval del Estado de la Provincia de Entre Ríos lo cual constituye, sin

lugar a dudas, una de las características más importantes de la relación negocial

que la gestión anterior tuvo en especial consideración al contratar ya que

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garantiza la efectiva prestación del servicio, a diferencia de lo ocurre con una

compañía privada que está sujeta a los vaivenes propios de la actividad y que

puede verse comprometida, sobre todo, en su capacidad financiera al momento

de responder por la siniestralidad en el caso concreto. Obsérvese que esta última

hipótesis es la menos pensada, pero no por ello la menos probable. En el terreno

de las hipótesis, la situación de crisis financiera de una compañía de seguros

puede llegar a constituir para el tomador del servicio un gravísimo perjuicio

económico y jurídico, ya que, ante una eventual cesación de pagos, quedaría sin

cobertura y con la imperiosa necesidad de contratar una nueva no obstante haber

ya desembolsado el importe por el mismo servicio. Baste como ejemplo de ello lo

recientemente ocurrido con la Compañía “Federal Seguros” que tenía el 3,5% del

mercado de seguros de autos, con 381.047 vehículos asegurados a riesgo y que

debió afrontar juicios por siniestros que superaban en más de 251 millones de

pesos su patrimonio lo cual significaba que, ni con la liquidación total de sus

activos y bienes, podía responder a los pagos. Esta situación determino que la

Superintendencia de Seguros de la Nación revocara su permiso para operar

como aseguradora el día 26 de Diciembre de 2016.

Esto estaba lejos de ocurrir en la hipótesis de contratación con

una entidad estatal, como en ocurrió con el IAPSER.

Concretamente, el artículo 5º de la Ley Nº 5.288 de la Provincia

de Entre Ríos establece que “...El capital y Fondo de Reserva de Instituto

constituyen la Garantía Especial de sus operaciones, lo que además tienen la

Garantía y Responsabilidad de la Provincia de Entre Ríos...”, con lo cual la

prestación del servicio se encuentra suficientemente garantizada por el respaldo

económico del Poder Ejecutivo de aquella provincia.

De otro lado, también cabe hacer somera referencia a la

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diferencia de cotización del IAPSER en el proceso licitatorio realizado por la

actual gestión administrativa en materia de seguros.

A cerca de ello sólo puede expresarse que la cotización que

aquel organismo efectúo en el período comprendido entre febrero del año 2005 a

enero del año 2017, obedeció al esquema económico imperante en función de la

calidad de prestación que se brindaba, en cuanto a los riesgos asegurados y al

universo comprendido y también por el índice de siniestralidad operado,

panorama que dista del que puede apreciarse a partir del año 2016 hasta la

fecha. Aún cuando escapa al conocimiento del presentante las condiciones y

demás pormenores de la contratación realizada por la actual gestión

administrativa en materia de seguros, no es difícil observar que un escenario

desflacionario, como el actual, con recesión y drástica disminución del consumo,

las estrategias de los oferentes de bienes y servicios pueden consistir en la

disminución de los precios de sus productos para su efectiva colocación en el

mercado, con renuncia de parte de sus ganancias, máxime en un escenario de

gran competencia donde el precio más atractivo (el más bajo, por cierto) tiene

serias posibilidades de triunfo en la puja. Tampoco hay que dejar de lado la

posibilidad de que las compañías hayan asumido esa estrategia de oferta frente

al inminente cambio de esquema fruto de la entrada en vigencia de la Ley Nº

23.348/20016 que brida a las provincias la posibilidad de organizar el llamado

“Autoseguro Público Provincial”. No me cabe ninguna duda que la entrada en

vigencia de esta nueva legislación produjo un notorio impacto en los importes de

las alícuotas ya que, la instrumentación de aquel sistema de Autoseguro, tiene

como finalidad reducir los costos de éste servicio y al crear la posibilidad que las

provincias (quienes son los clientes más importantes y apetecibles para las

compañías de ART) también se creaba la posibilidad de perder aquel universo de

19

demanda. Claramente, los denunciantes han pasado por alto estos detalles

dando por sentado que el escenario jurídico y socioeconómico imperantes

durante ambas gestiones administrativas son idénticas.

Es necesario también hacer referencia a un elemento de vital

importancia en este tema, cual es el del pago del servicio. Al proponer los

denunciantes la tesis del “sobre costo” en la contratación, están indudablemente

sugiriendo el desvío de los fondos a otros fines distintos e, incluso, para el

provecho de los funcionarios intervinientes, de lo contrario resultaría impensable

la invocación del artículo 174 inc. 5º del Código Penal.

Con relación a ello cabe decir que, tratándose de un tema

vinculado con la Seguridad Social, el Estado Provincial efectuó los pagos a

través del Ministerio de Hacienda y Finanza de la Provincia vía AFIP, siendo éste

el organismo fiscal que efectivamente abona al organismo asegurador,

modalidad que, sin lugar a dudas, le brinda el máximo de transparencia al

procedimiento. Dado este especial mecanismo de pago, resulta imposible

imaginar algún “desvío” o alguna “triquiñuela” administrativa para provecho de

algún funcionario público como temerariamente sugieren los denunciantes. Más

aún, por la Secretaría a mi cargo jamás se manejó dinero alguno ni en efectivo, ni

en cualquier otro valor como irresponsablemente se ha dicho por parte de los

Seguí y Arancibia.

La alícuota pactada se abonaba mensualmente con relación a los

agentes pertenecientes a la Administración Central, Organismos

Descentralizados, Servicio Penitenciario y Relaciones Jurídicas No Laborales,

cuya nómina surge de lo informado en las declaraciones juradas de AFIP

(Formulario Nº 931), en única CUIT Nº 30-99901516-2; y para la Policía de la

provincia el pago mensual en forma escindida del resto de la administración y

20

mediante la CUIT Nº 30-64699743-3.

Es menester señalar también que la Contaduría General de la

Provincia, organismo que ejerce por ley el control concomitante de la legalidad

del gasto público a través de sus Delegaciones Fiscales, verifica la legalidad del

contrato, es decir, si se ajusta a derecho en relación al sistema legal que rige las

contrataciones del Estado, caso contrario, lo observa impidiendo su ejecución

hasta tanto se subsanen los defectos observados.

Ahora bien, éste organismo de contralor del gasto público no

efectúo observación alguna por considerar que el proceso se ajustó a los

principios que rigen la contratación del Estado provincial aprobando lo ordenado

a pagar lo montos requeridos y ajustados en el contrato.

Como si ello fuera poco, el Tribunal de Cuentas de la provincia,

órgano que ejerce el control del gasto posterior a su ejecución, tampoco realizó

observación alguna durante todo el período en que se extendió la vinculación del

Estado provincial con el IAPSER, aprobando los ejercicios contables sin

inconvenientes.

Como puede observar V.S., se trató de un proceso

completamente transparente y ajustado plenamente a la legislación vigente.

Otro tanto cabe señalarse respecto del mentado “seguro escolar”

que constituyó el nudo de otra de las ampliaciones efectuadas por los

denunciantes.

Con relación a éste tópico es necesario comenzar afirmando que,

hasta el año 2006, ningún gobierno desde el año 1997, cumplió con la obligación

de contratar el seguro que exigía la ley Nº 24.830 (responsabilidad civil) para los

establecimientos educativos públicos, ni para el sector público en general, tal

como ya lo señalé.

21

Autoridades de la Compañía “La Caja” insistentemente afirmaban

que los alumnos tenían un seguro que era gratis pero, es necesario señalar, que

lo era sólo por accidentes personales y que no eximia al Estado provincial del

seguro de “responsabilidad civil” que exigía la ley Nº 24.830.

En efecto, “La Caja” ofrecía en forma gratuita un seguro por

accidentes personales sufridos por los alumnos (exclusivamente rama

Preescolar y Primaria) que no era el seguro que estableció como obligatorio la

Ley Nº 24,830 (responsabilidad civil) para el Estado Provincial, por lo que resulta

incorrecto el análisis realizado por los denunciantes al no mencionar, ni si quiera

tangencialmente, que se tratan de coberturas claramente distintas. Tampoco la

administración pudo contar con copia de póliza alguna que reflejara la gratuidad

de dicho seguro y, aunque resulte obvio, es necesario señalar que “La Caja” no

es un organismo público sino una Sociedad Anónima.

Aún cuando saltan a la vista las diferencias de prestaciones, es

necesario efectuar un análisis pormenorizado de ambas (“La Caja” y el

“IAPSER”) para que S.S. pueda rápidamente advertir la falsedad de las

afirmaciones efectuadas por los denunciantes. Para ello, dividirá la cuestión en

tres ítems: 1- Universo asegurable; 2- Cobertura y; 3- Otros seguros incluidos en

el contrato con el IAPSER.

1- Universo asegurable: “La Caja”: sólo comprende a los

alumnos regulares, desde los tres (3) años de edad, que cursen jardín de

infantes, preescolar y enseñanza primaria, en los institutos educacionales de

carácter oficial o privados incorporados a la enseñanza oficial, incluidos los que

concurran a establecimientos de enseñanza primaria especial.

IAPSER: Comprende la totalidad de los alumnos –regulares o

no- que asistan a los establecimientos educativos pertenecientes al sistema de

22

Educación Pública Formal y No Formal de gestión estatal en todos sus niveles.

Esto incluye los alumnos menores y mayores de edad que

concurren a los establecimientos de Nivel Inicial, Primaria, Educación en

Escuelas de Enseñanza Especial y de Adultos, Jardines de Infantes, Jardines

Maternales y/o Materno Infantiles, EGB1, 2 y 3, Polimodal, Educación Media y

Artística y Educación de Adultos, como así también Colonias, Viajes y Paseos

que las mismas realicen y cuenten con la debida autorización y control de las

autoridades educativas correspondientes. Comprende, además, el Seguro de

Responsabilidad Civil que instituyó la ley Nº 24.830, seguro que debía ser

contratado obligatoriamente por la totalidad de los directores de los

establecimientos educativos privados y estatales.

Tal como ya se señaló, el Poder Ejecutivo de la provincia de San

Juan hasta el año 2006 “nunca” contó con éste seguro, pese a que la ley fue

sancionada en el año 1997 (B.O. 07.07.97).

2- Cobertura: “La Caja”: Esta compañía cubría Accidentes

Personales: Muerte accidental, incapacidad total o parcial y permanente por

accidente y asistencia médica farmacéutica por accidente. Puntualmente sólo

rige en el año calendario escolar y comprende los riesgos ocurridos durante la

permanencia de lo alumnos menores en la escuela dentro de los horarios de

actividad escolar establecidos para los mismos, durante su traslado desde y

hasta su domicilio, cualquiera sea el medio normal de locomoción que emplearen

y durante la participación en actos, paseos, excursiones, desfiles, visitas o

cualquiera otra actividad organizadas y supervisadas por la respectiva autoridad

educacional. Para el año 2006, los capitales asegurados eran:

-Muerte por accidente........................................$ 1.470,00.-

-Incapacidad total y permanente........................$ 2.940,00.-

23

-Incapacidad parcial y permanente por

accidente hasta.................................................$ 2.940.00-

-Asistencia médica farmacéutica por

accidente hasta..................................................$ 735,00.-

El seguro ofrecido como gratuito por ésta compañía no

comprendía el Seguro de Responsabilidad Civil conforme lo exige la Ley Nº

24.830, seguro de contratación obligatoria por parte de los propietarios de

establecimientos de educación pública o privada.

IAPSER: Cubre Accidentes Personales: Muerte accidental,

incapacidad total o parcial permanente por accidente, asistencia médico

farmacéutico (sin franquicia). Incluye también todo acontecimiento súbito y

violento ocurrido en el trayecto entre el domicilio del alumno y el establecimiento

escolar, cualquiera sea el medio utilizado para el traslado, siempre y cuando el

damnificado no hubiere interrumpido o alterado tal trayecto. Se extiende además

dicha cobertura fuera del local educativo cuando los alumnos deban realizar

actividades estudiantiles, deportivas, culturales o sociales, siempre y cuando se

encuentren autorizados y representando al colegio y/o escuela bajo la custodia

del personal del colegio.

Quedan también comprendidos los viajes, tanto educativos como

los de fin de curso, siempre y cuando éstos se encuentren organizados y

autorizados por el colegio y/o escuela, custodiados por personal de los

establecimientos. Para el año 2006, que fue el primer año de contratación con el

IAPSER, el capital asegurado fue de:

-Muerte por accidente: la suma de $7.000,00.-

-Incapacidad total o parcial permanente por accidente

hasta la suma de $1.700,00.-

24

-Asistencia médico farmacéutica, hasta la suma de $1.700,00.-

Sin franquicia.

Responsabilidad Civil Ley Nº 24.830: Esta cobertura

comprende, además, los Adicionales de daños por incendio, rayo, explosión,

descargas eléctricas, escapes de gas y suministro de alimentos. Ampara a los

propietarios (Directores) de los colegios y/o escuelas pertenecientes al sistema

de Educación Pública Formal y No Formal de gestión estatal, por los daños

causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de

las autoridades educativas, salvo que se comprobare el caso fortuito.

Se extendió dicha cobertura fuera del local educativo cuando los

alumnos deban realizar actividades estudiantiles, deportivas, culturales o

sociales y cuando se encuentren autorizados y representando al colegio y/o

escuela bajo la custodia del personal del colegio.

También se incluyeron los viajes, tanto educativos como fin de

curso, siempre y cuando éstos se encuentren organizados y autorizados por el

colegio y/o escuela, custodiados siempre por personal de los establecimientos.

Para el año 2006, el límite máximo de indemnización por todo

acontecimiento era de $1.500.000, y la suma asegurada por acontecimiento de

$50.000.

3- Otros Seguros incluidos en el contrato con el IAPSER:

Cobertura de Pasantes Provinciales: Se incluyeron los pasantes provinciales

con una cobertura de seguro por accidentes personales para todos los

beneficiarios de los planes de empleo e inclusión social de gestión pública local,

administrados por la Unidad de Coordinación de Planes Jefas/ Jefes de Hogar y

Pasantías Provinciales, dependiente del Ministerio de Desarrollo Humano, hasta

el número de 3.500 beneficiarios y/o pasantes y/o becarios de dichos planes. El

25

Capital era el siguiente:

-Muerte por accidente: la suma de $10.000, 00 (Pesos Diez Mil)

cuya indemnización será abonada a los beneficiarios legales.

-Incapacidad permanente por accidente: hasta la suma de

$10.000,00 (Pesos Diez Mil).

-Asistencia médico farmacéutica: hasta la suma de $1.700,00

(Pesos Mil Setecientos). Sin franquicia.

Dicho esto, parece poco menos que temerario afirmar que la

anterior gestión decidió pagar por un servicio que se lo proporcionaba en forma

gratuita otra compañía. Con absoluta claridad, la provincia se hizo cargo de una

obligación que imponía desde el año 1997 la Ley Nº 24.830 (y que las anteriores

administraciones habían claramente incumplido), cobertura que no brindaba el

mentado “seguro gratuito de La Caja”.

También es necesario destacar que el “Convenio Marco”

celebrado entre las provincias de San Juan y Entre Ríos en el año 2004, fue

ratificado en todas sus partes por los Gobernadores José Luis Gioja y Sergio

Daniel Urribari (artículo primero) en fecha 10 de Marzo de 2015.

En la parte destinada a los antecedentes y objeto del Convenio,

se hizo hincapié en que el primigenio Convenio fue ratificado “por sendos

Decretos de los Poderes Ejecutivos de las Provincias (San Juan, Decreto PE Nº

1057,- 30.07.04 y Entre Ríos Decreto PE Nº 1039, - 17.03.05)” y aprobado por la

Legislatura de San Juan mediante la leyes Nº 7.513 y 7738/2006.

También se hizo referencia expresa a que “..la Provincia de Entre

Ríos, a través de su INSTITUTO AUTÁRQUICO PROVINCIAL DEL SEGURO DE

ENTRE RÍOS (I.A.P.S.E.R) en su condición de Aseguradora de Riesgos del

Trabajo (ART), viene otorgando la cobertura en materia de accidentes de trabajo

26

y enfermedades profesionales a la totalidad de agentes y funcionarios públicos

de San Juan, en cumplimiento de lo que establecen la leyes 24.557 y 26.773,

respectivamente”, y que, desde el año 2007, “dicho Instituto también se

encuentra brindando la cobertura de “Seguro Escolar” que establece la Ley

Nacional Nº 28.830, a la totalidad de los alumnos que concurren a los

establecimientos de educación pública de gestión estatal”.

En definitiva, las partes decidieron “...ratificar dicho acuerdo,

continuando con las acciones de cooperación mutua y ampliando su alcance a

otras materias tales como el Seguro Colectivo de Retiro y Seguro de Vida

Obligatorio (Decreto PEN Nº 1567/74), institutos éstos puestos a disposición para

una administración eficiente del Capital Humano que desarrolla actividades en el

sector público sanjuanino”, expresando asimismo la intención de “extender el

alcance de este CONVENIO, para una mejor optimización de los recursos

públicos, a los demás poderes del Estado, Municipios, Entidades Autárquicas,

Sociedades del Estado y Empresas Públicas de ambas jurisdicciones, siendo

este instrumento el idóneo para lograr las adhesiones a dicho cometido”.

Tal como ocurrió con el Convenio celebrado en 2004, el llevado a

cabo en 2015 fue ratificado por Decreto Nº 0425, de fecha 17/03/2015 y aprobado

por la Cámara de Diputados de la Provincia de San Juan mediante Ley Nº

1352-A, de fecha 10/09/2015.

En fecha 22 de Abril de 2015, el Gobierno de la provincia de San

Juan suscribió el “CONVENIO DE COBERTURA EN MATERIA DE RIESGOS

DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES PARA LA TOTALIAD DE

LOS EMPLEDOS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE SAN

JUAN – LEY NACIONAL Nº 24.557 y Complementaria 26.773- Período

2.015/2.016” con el IAPSER; convenio que fue ratificado por Decreto del PE de

27

San Juan Nº 0553 de fecha 14/04/2015.

En este Decreto se hace especial referencia a la cláusula décima

del acuerdo por la que el IAPSER “realizará, durante el término de vigencia de

dicho acuerdo, sin costo alguno para la provincia, los exámenes médicos

preocupacionales a los integrantes a la Administración Pública Provincial y

aquellos exámenes opcionales que, a criterio de la provincia, resultaren de

necesaria realización para el acceso a determinados puestos de trabajo”.

En cuanto al universo asegurable señala que “se encuentran

comprendidos el personal de Ministerio de Educación que preste funciones en el

escalafón de servicios generales y personal docente de todos los niveles, los

ingresantes al servicio de seguridad pública (Policía Provincial) y servicio

penitenciario, según lo establecido por Ley Provincial Nº 8243 (LP-1116-A),

Decreto Nº 0621/12 y lo que establece la Resolución SRT Nº 37/2010”.

En fecha 02 de Septiembre de 2015, se celebró entre el Gobierno

de la Provincia de San Juan (Ing. José Luis Gioja) y el Presidente del IAPSER (Sr.

Jorge Raúl Mencia) el “CONVENIO DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN

INTERPROVINCIAL”, por que el que se amplía el alcance de las materias objeto

de tratamiento indicadas en el “Convenio Marco” celebrado en el año 2004, en

todo lo concerniente a las coberturas del Seguro de Retiro Colectivo (Resolución

SSN Nº 19.106/19.620), Seguro de Vida Colectivo Facultativo, Seguro de Sepelio

y Seguro de Accidentes Personales por parte del IAPSER, a los agentes y

funcionarios públicos dependientes del Poder Ejecutivo de la provincia de San

Juan.

Este Convenio fue ratificado por Decreto del PE de San Juan Nº

1261, de fecha 07/10/2015.

Por último y culminando de esta manera todo el proceso de

28

contratación y ejecución del Convenio celebrado con el IAPSER, dentro del

esquema del Convenio Marco celebrado con la provincia de Entre Ríos, sólo

resta afirmar categóricamente que la provincia de San Juan nunca abonó importe

alguno en concepto de comisión por la contratación del servicio de ART, sólo se

limitó a abonar los montos acordados en los plazos y con las modalidades

establecidas sin que ésta haya asumido alguna obligación de naturaleza distinta

a lo vinculado estrictamente al servicio de seguro.

3- Las vicisitudes en la ejecución: En virtud de los establecido

por el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1694/2009, a partir de 2010, se

produjo un aumento sustancial de las alícuotas de ART en más de un 40%, ya

que se eliminaron los topes indemnizatorios, se incrementaron las prestaciones

dinerarias, se triplicó la suma de pago único por incapacidades superiores al 50%

y por ende de las indemnizaciones. Este Decreto Nacional fue motivado por la

alta tasa de judicialidad del sistema, que ya impactaba en la alícuota que se

pagaba a la ART.

A más de ello, la provincia de San Juan, desde el año 2007 al

2010, incrementó los índices de siniestralidad laboral en forma exponencial, en

especial, en el sector policial y servicio penitenciario por lo que se tomó la

decisión de asignar distintas alícuotas ya que la policía con solo 3.000 agentes

arrastraba con su siniestralidad a la totalidad de la masa de agentes de la

administración central.

En el año 2009, la Superintendencia de Riesgos del trabajo, dada

la siniestralidad de la provincia, dispuso que el Poder Ejecutivo Provincial

ingresara al “Programa de Rehabilitación para Empresas con establecimientos

que registren Alta Siniestralidad” (Resolución SRT Nº 559/09). Se inició con los

distintos PLANES DE REDUCCIÓN DE SINIESTRALIDAD, pero hasta tanto no

29

se saliera de dicho estado, la calificación asignada por la SRT impactaba en la

alícuota que pagaba la provincia a la ART.

Es preciso señalar que el sector policial nunca salió de ese

estado de alta siniestralidad y para el año 2012 presentaba un índice de

siniestralidad mayor a la media para esa actividad, a extremos tales que en el año

2014 nuevamente fue incluida en el Programa de la Resolución SRT 559/09.

Más aún, el Poder Ejecutivo (administración central) de la

provincia, a mediados del año 2014, también fue calificado como de Alta

Siniestralidad quedando incluido en la Resolución SRT Nº 559/09. Recién a fines

del año 2014 se logró salir de ese estado conforme los descargos e investigación

de accidente que se realizó desde la Secretaría General y que obran en el

Expediente de la SRT Nº 70193/14.

También corresponde mencionar de paso que, en el año 2013,

por Decreto Nº 0311 se creó el denominado “SISTEMA PROVINCIAL DE

COBERTURA DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO” con el cual se pretendía

colegir los índices de siniestralidad laboral por área, dependencia y sector de la

administración para poder realizar un abordaje en la prevención y poder bajar los

índices de siniestralidad. El desarrollo de éste sistema se dejó en manos de la

Lic. Vargas, gestión que nunca cumplió. No obstante ello, la prueba piloto

desarrollada en la Secretaría General, cuando se intentó replicar en las distintas

dependencias del Poder Ejecutivo, fue eliminada por decisión de aquella

funcionaria en el año 2015.

El convenio ratificado en el mes de marzo del año 2015, fue

dejado sin efecto por la actual administración (Dr. Sergio Uñac) y, en ejercicio de

su facultad discrecional que le otorga la ley 55-i (Ley de Contabilidad de la

Provincia) decidió llamar a licitación para la contratación del servicio de seguro,

30

resultando ganadora la Compañía “Provincia ART”, en condiciones que el

presentante desconoce completamente.

El hecho que la administración actual haya decidido dejar sin

efecto el convenio con el IAPSER, acudir a la licitación pública y no a la

contratación directa (aún cuando la Ley de Contabilidad le otorga esa facultad), y

celebrar un nuevo convenio con una compañía de naturaleza distinta al IAPSER,

está, lógicamente, dentro de las potestades que la ley le otorga y, para la

formación de esa decisión la autoridad administrativa debe haber ponderado

todas las alternativas posibles, dentro del actual esquema económico, de modo,

no sólo, de abaratar costos, sino, también, de asegurarse que el servicio sea

efectivamente prestado por el período de vigencia acordado. Más aún, la actual

administración ha decidido contratar los servicios de esta nueva compañía por el

término de dos (2) años, cuando el plazo establecido por la ley es de un (1) año

renovable por idénticos períodos de modo automático salvo la voluntad en

contrario de alguna de las partes.

Lejos estoy de pretender erigirme en un crítico de la estrategia y

metodología de la administración encarada por lo actual gestión, por el contrario,

sólo hago hincapié en que la producción de un acto administrativo se encuentra

precedido de las garantías objetivas y subjetivas que establece el ordenamiento

jurídico provincial, dentro del marco de las garantías constitucionales, por lo que,

fuera de las hipótesis de la existencia de un vicio manifiesto, no cabe afirmarse

que el ejercicio de su poder discrecional sea arbitrario e ilegal sólo por que la

metodología aplicada sea diferente a la de otra administración en idénticas

circunstancias.

4- La modificación del sistema ART en el orden Nacional: En

los meses de octubre y noviembre del año 2016, el Poder Ejecutivo nacional

31

había enviado a la Cámara de Senadores y Diputados el proyecto de ley de

modificación del sistema de riesgos del trabajo, habilitando la constitución del

AUTOSEGURO para las provincias, cuestión que tuvo gran repercusión

mediática debido a la intención del Poder Ejecutivo Nacional de poner en práctica

éste nuevo sistema vía Decreto de Necesidad y Urgencia de fecha 23/01/2016,

es decir, sin esperar el tratamiento y sanción vía parlamentaria.

A posteriori, en el mes de febrero de 2016, quedó sancionada la

Ley Nº 27.348 que ratificó el texto oportunamente enviado a las cámaras y lo

dispuesto en el citado DNU, poniendo en vigencia el denominado

AUTOSEGURO PÚBLICO PROVINCIAL.

Obsérvese que por el artículo 5º de la cita ley se crea “..el

Autoseguro Público Provincial destinado a que las provincias y sus municipios y

la Ciudad Autónoma de Buenos Aires puedan autoasegurar los riesgos del

trabajo definidos en la ley 24.557 y sus modificatorias, respecto de los regímenes

de empleo público provincial y municipal, de acuerdo a lo que establezca la

Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Para acceder al Autoseguro Público

Provincial, cada jurisdicción deberá garantizar la existencia de una estructura

suficiente para el adecuado otorgamiento de las prestaciones en especie de la

ley 24.557 y sus modificatoria, de acuerdo a las condiciones y requisitos que

establezca la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Las prestaciones

dinerarias deberán ser administradas mediante un régimen de gestión económica

y financiera separado del que corresponda a la contabilidad general provincial. El

Autoseguro Público Provincial deberá integrarse al sistema de registros y

establecer para cada dependencia o establecimiento con riesgo crítico, de

conformidad con lo que determine la Superintendencia de Riesgos del Trabajo,

un plan de acción específico. Los autoasegurados públicos provinciales tendrán

32

idénticas obligaciones que las Aseguradoras de Riesgos del trabajo y los

empleadores autoasegurados en materia de reportes e integración al Registro

Nacional de Incapacidades, según determine la Superintendencia de Riesgos del

Trabajo. El autoseguro público de cada provincia podrá admitir la incorporación

de sus municipios, los que pasarán a integrar el Autoseguro Público Provincial de

la respectiva provincia”.

Dado este nuevo panorama legal en materia de ART, bien podría

en el futuro algún ciudadano suspicaz plantear (tal como ocurre hoy con la

presente investigación) que la actual administración habría cometido perjuicio

fiscal al haber optado por contratar el servicio de una Compañía (como es hoy

Provincia ART), en vez de echar mano a la posibilidad de desarrollar el propio

“Autoseguro Público Provincial”, cuya alícuota será siempre inferior a la de

cualquier compañía cotizante del mercado. Para ello bastaría con acudir a la

técnica de “comparación de costos”, como hoy lo hacen los Sres. Arancibia y

Seguí, utilizando como muestreo la instrumentación del autoseguro por parte de

alguna provincia que haya decidido acudir este sistema para luego resaltar la

diferencia de montos como fundamento de alguna acusación contra la

administración de perjuicio fiscal o quebranto económico, nada más

descabellado por cierto.

5- Las razones jurídicas que demuestran la falsedad de la

denuncia: Aún cuando de la exposición precedente resulte claramente la

sinrazón de la denuncia que ha provocado éste expediente, creo necesario hacer

somera referencia a sendos principios jurídicos (obviamente no considerados

siquiera tangencialmente por los denunciantes) que gravitan sobre las

cuestiones aquí planteadas y cuyo eje lo constituye, sin dudas, la actividad

administrativa de una gestión gubernamental con mandato cumplido.

33

Claramente, los cuestionamientos efectuados por los

denunciantes tienen en la mira, puntualmente, la decisión de la gestión del Ing.

José Luis Gioja de contratar los servicios una ART en condiciones desventajosas

para la provincia empleando como método, conforme ya se observó, la

comparación con la contratación efectuada recientemente por la actual gestión

administrativa.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, es necesario

recordar un par de principios que, a más de las argumentaciones que brotan

naturalmente de la mera exposición de los hechos ya efectuada, contribuyen a

desbaratar el solapado propósito de los denunciantes de teñir de ilicitud este

aspecto de aquella gestión.

Dichos principios son: a- La presunción de legitimidad de los

actos administrativos y, b- El ejercicio legítimo de una autoridad o cargo, aspecto

abiertamente descuidado por los denunciantes al pretender someter a la decisión

de la competencia penal una cuestión ya fenecida en la órbita del Derecho

Administrativo.

a- La presunción de legitimidad de los actos

administrativos: Este principio, el de la presunción de legitimidad de los actos

administrativos, no es antojadizo ni mucho menos nuevo. Ya desde 1941 la Corte

Suprema de Justicia de la Nación ha tratado el tema en el famoso caso “Los

Lagos” (CSJN: Fallos: 190:142. JA 1962-II-474).

Dentro de un sistema de gobierno republicano y democrático, los

actos de la autoridad pública han de gozar, por lo menos, de un mínimo de

certeza en miras de afianzar la “seguridad jurídica” sobre todo en aquellas

relaciones jurídicas que el Estado, en cualquiera de sus formas, traba con

personas físicas o jurídicas de derecho público y privado. Esta relaciones

34

jurídicas se traban normalmente a través de los llamados “contratos

administrativos” (dentro del género “acto administrativo”) en los cuales se

establece una fuente de deberes y obligaciones recíprocas para las partes.

En el Derecho Público provincial La Ley 135-A consagra éste

principio en el artículo 12º (a semejanza de lo que ocurre con la ley 19.549/72 en

el orden Nacional) en los siguientes términos: “El acto administrativo goza de

presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a

ponerlo en práctica por sus propios medios –a menos que la Ley o la naturaleza

del acto exigieren la intervención judicial- e impide que los recursos que

interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una

norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de

oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución

por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o

cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”.

Claramente esta disposición establece como regla lo que en

Derecho Civil se conoce como la presunción de validez de los actos jurídicos. En

el derecho privado, justamente, rige la presunción de la presunción de validez de

los actos con vicio no manifiesto, es decir anulables – nulidad relativa (art. 388

CC), excluyendo aquellos que adolezcan de vicio manifiesto, es decir nulos –

nulidad absoluta (art 387 CC), por lo que, los actos que reúnan los requisitos

exigidos por la ley habrán de producir las consecuencias jurídicas que ésta

señala, consecuencias que en ciertos casos se realizan sin que la autoridad

pública haya de controlar preventivamente la legitimidad del acto (DIEZ, José

María: Manual de Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra, 1983, T.1, p. 224).

Aún cuando el señalado artículo 12 de la Ley provincial 135-A no

contiene esta distinción, el análisis de las consecuencias que se desprenden de

35

la estructura de la norma parece incluir ambas hipótesis. Lo que sí resulta claro

es que tal presunción se encuentra referida a los actos administrativos que, por lo

menos, se encuentren en vías de ejecución, de lo contrario carecería de sentido

la referencia puntual a la “suspensión” de ejecución y sus efectos; también está

fuera de toda duda la facultad de “suspensión de oficio” que la norma otorga a la

autoridad administrativa en la hipótesis de “nulidad absoluta”, es decir, cuando el

vicio que afecta al acto sea “manifiesto”.

Ahora bien, si este principio rige respecto de los actos

administrativos en ejecución, lo será mucho más respecto de un acto

administrativo ya ejecutado, es decir, que ya produjo de los efectos jurídicos para

el que fue creado.

Al primer contacto con la temática propuesta por los

denunciantes, salta a la vista que los cuestionamientos se refieren a un acto

administrativo perfecto (desde el punto de vista del proceso de su creación) y

ejecutado o cumplido (el proceso de ejecución finalizó con la decisión de la actual

administración de dejan sin efecto el convenio con el IAPSER), por lo que el

propósito develado de los denunciantes no es otro que el de ingresar a la órbita

penal la discusión de un claro tema de Derecho Administrativo.

Veamos sus implicancias: Tal como ya se ha relatado a lo largo

de ésta presentación, el primer contrato que ligó a la provincia de San Juan con el

IAPSER (de fecha 01 de Febrero del año 2005, ratificado por decreto PE Nº 0214

de fecha 08/02/2005) fue a consecuencia del “Convenio Marco” celebrado entre

ésta y la provincia de Entre Ríos el día 27 de Julio de 2004, acuerdo que fue

ratificado por ambas provincias mediante sendos Decretos de los respectivos

poderes ejecutivos de ambas administraciones: en San Juan, mediante el

Decreto PE Nº 1057, de fecha 30 de Julio de 2004, y, en Entre Ríos, mediante el

36

Decreto PE Nº 1039, de fecha 17 de Marzo de 2005.

Asimismo, el referido acuerdo recibió la correspondiente

aprobación por parte de la Cámara de Diputados de la provincia de San Juan

mediante las leyes Nº 7.513/2004 y 7.738/2006.

También se destacó que el “Convenio Marco” celebrado en 2004,

fue ratificado por ambas provincias el día 10 de Marzo de 2015 mediante el

denominado “CONVENIO DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN

INTERPROVINCIAL –GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN Y

GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RÍOS”, convenio que, en la provincia

de San Juan, fue ratificado mediante el decreto PE Nº 0425, de fecha 17 de

Marzo de 2015 y aprobado por la Cámara de Diputados de la provincia de San

Juan mediante la Ley Nº 1352-A, de fecha 10 de Septiembre de 2015.

Aquí es preciso señalar que la Ley Nº 1352-A no sólo se limito a

aprobar el “Convenio de Colaboración y Cooperación”, sino que, por éste

instrumento legal, la Cámara de Representantes instituyó “el Seguro Colectivo de

Vida Obligatorio (Decreto PEN Nº 1567/74) y el Seguro Colectivo de Retiro, para

todos los trabajadores dependientes del Poder Ejecutivo, organismos

descentralizados y autárquicos, empresas y sociedades del Estado” (Art. 3º)

indicando que éstos últimos “deberán suscribir las pólizas del Seguro Colectivo

de Vida Obligatorio (Decreto PEN Nº 1567/74) y el Seguro Colectivo de Retiro,

con el IAPSER, y IAPSER Seguro de Retiro S.A., de conformidad a lo que

establecen las leyes nacionales Nº 17418 y 20091, Resoluciones Nº 19106/97,

19620/88, 35333/10, sustitutivas, complementarias y concordantes de la

Superintendencia de Seguros de la Nación” (art. 4º), estableciendo que debe

instruirse al Ministerio de Hacienda y Finanzas “para que realice todas las

reservas y previsiones presupuestarias que exige el pago..” de los seguros que

37

por ésta ley se instituyen (art. 5º), propiciando la invitación a los municipios y

demás poderes del Estado provincial a adherir a ésta ley.

Como V.S. apreciará, se trata de un contrato administrativo

celebrado por la provincia de San Juan con otra provincia (Entre Ríos) en cuyo

proceso de formación no sólo ha intervenido el Poder Ejecutivo, sino también, el

Poder Legislativo, por lo que difícilmente pueda achacársele falta de

transparencia o manejos espurios de uno u otro en su concreción.

Lo mismo puede decirse de su ejecución, ya que los organismos

de control del gasto público no realizaron observación alguna durante el lapso en

que la relación jurídica tuvo vigencia, como ya me encargué de señalar a lo largo

de éste relato.

En esa dirección, insisto en señalar que la Contaduría General

de la provincia es el organismo investido de la función legal de efectuar el “control

concomitante de la legalidad del gasto público”, función que ejerce a través de

sus “Delegaciones Fiscales”, verificando la legalidad de las contrataciones que

realiza el Estado, es decir, si estas se ajustan o no a derecho de acuerdo a las

normas y al sistema que rigen la contrataciones del Estado, de suerte que, en

caso de observación, se impide su ejecución hasta tanto se remuevan los

obstáculos o se subsanen los defectos de que la contratación en particular pueda

adolecer, por el contrario, si no efectúa observación alguna, es el organismo

encargado de ordenar el pago de los montos requeridos y ajustados en el

contrato.

En el caso de la contratación con el IAPSER, este organismo de

control concomitante no efectúo ningún tipo de observación considerando que se

llevó a cabo conforme a derecho ordenando, consecuentemente, el pago de los

montos acordados, los cuales se efectuaron en tiempo y forma sin ningún tipo de

38

cuestionamiento por parte de los contratantes.

Lo mismo puede predicarse respecto del control del gasto

posterior a su ejecución que, como es de público conocimiento, es el que lleva a

cabo el Tribunal de Cuentas de la provincia. Este organismo ha aprobado todos y

cada uno de los ejercicios contables de la provincia durante toda la etapa en que

tuvo lugar su relación con el IAPSER, con lo cual puede colegirse que el contrato

se ejecutó de acuerdo a lo que las partes acordaron, tanto en lo que respecta a

los servicios ofrecidos por parte del ente asegurador, como en lo relativo a la

contraprestación a la que se obligo la provincia de San Juan.

Aún cuando pueda resultar ocioso, es preciso señalar que,

durante el período en que se extendió su vigencia, nunca se registró litigio alguno

en el ámbito administrativo como tampoco en el contencioso administrativo en

relación a algún aspecto contractual por parte de la provincia de San Juan o de la

provincia de Entre Ríos, ni mucho menos por el ente prestador del servicio

(IAPSER). Dicho de otro modo, si la competencia contenciosa administrativa no

intervino es por que no hubo causal de intervención (sic).

Tras éstas consideraciones, es fácil advertir que en el presente

caso se está frente a un acto administrativo perfecto, por cuanto reunió todos y

cada uno de los requisitos previstos por la ley para su nacimiento, y eficaz, ya

que, creado con sujeción al principio de legalidad, produjo los efectos a los que

estaba destinado.

En ese orden de ideas, puede válidamente afirmarse que el

convenio que ligó a la provincia de San Juan con el IAPSER es un acto

administrativo que goza del principio de “presunción de legitimidad”, es decir, se

trata de un acto “legitimo” nacido de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente que

otorga plena validez a las consecuencias jurídicas que está destinado a producir

39

y que, de hecho, produjo.

Es dable considerar también que, no adoleciendo de ningún vicio

evidente y manifiesto, se trató de un acto administrativo “regular” y “válido” que

goza del amparo de aquella presunción. Nótese que, sobre el particular, el Alto

Tribunal de la Nación señala: “Que dicha presunción de legitimidad de los actos

administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que

adolecen de una invalidez evidente y manifiesta” (CSJN: “Pustelnik”, Fallos:

293:133, Considerando Nº 2º), por lo que, “..no priva de su carácter regular al

acto administrativo una causa de invalidez no manifiesta” (CSJN: ibid. Cons. Nº

15º).

La denuncia que da lugar a este legajo de investigación, se

dirige, entonces, a cuestionar la regularidad y validez de un acto administrativo

no sólo formado de acuerdo a la ley, sino “ejecutado” también de acuerdo a ella,

es decir, que ya ha producido los efectos para los cuales fue creado. Es más,

tampoco adoleció de un vicio no manifiesto que hubiera excitado la jurisdicción

judicial en materia contenciosa administrativa y mucho menos la competencia

penal.

El planteo de esta cuestión es traída a ésta última (la

competencia penal) con el propósito de conmover o poner en crisis el principio de

“presunción de legitimidad” soslayando la competencia administrativa y/o

contenciosa administrativa (que no intervino por inexistencia de cuestión

revisable) sin alegar la existencia de algún vicio patente o manifiesto que haga

presumir su ilegitimidad o irregularidad, desde el punto del Derecho

Administrativo, ni mucho menos de algún elemento que permita la intervención

de la justicia penal. El planteo sólo se contenta con señalar diferencias de costos

entre dos administraciones en idéntico tema, pero sin siquiera brindar a la

40

competencia excitada algún elemento objetivo que permita dejar de lado la

presunción de legitimidad en aras de la búsqueda de la verdad que aquellos

mismos se permiten definir arbitrariamente.

Salta a la vista que los denunciantes han acudido a los estrados

de V.S. con una hipótesis sólo sostenible en el ámbito de la opinión de café con el

propósito de que la justicia “por su cuenta” se avoque a la investigación de un

conjunto lúdico de suposiciones, más allá de la vigencia de cualquier principio

jurídico, lo que en el lenguaje pedestre se representa con el aforismo “tirarle el

fardo a la justicia”, si se me permite la expresión.

Tenga presente S.S. que la intención de la denunciante no es

otra que la de lograr la revisión de un acto administrativo perfecto y eficaz, ya

ejecutado y cumplido de acuerdo a la ley, aprobado por los mecanismos de

control pertinentes y que no ha dado lugar a ninguna contienda judicial en ningún

plano, sea administrativo o judicial.

Aquí es preciso recordar lo que la Corte Suprema de Justicia de

la Nación ha dicho en relación al tema: “...no le es dable al poder jurisdiccional

calificar retroactivamente como irregular un acto que aunque los jueces valoren

inválido en sus sentencias era aparentemente válido y regular al momento de

dictarse” (CSJN, ibid., Cons. Nº 16) afirmación que, por su valor definitorio de la

cuestión, nos exime de mayores comentarios.

No obstante ello, debo insistir en que el invocado principio, a más

de brindar un margen de acción razonable a la gestión pública, contribuye a dar

fuerza a la seguridad jurídica que crea un clima de confianza en el orden jurídico,

fundada en pautas razonables de previsibilidad en un Estado democrático y de

derecho. Un Estado democrático necesita de la expectativa de estabilidad

jurídica.

41

Dicho esto, no puedo dejar de observar que, el hecho que exista

un proceso de investigación para determinar la existencia de una mera hipótesis

que empañaría a un acto administrativo ya ejecutado, de algún modo ya esta

afectando la seguridad jurídica al crear la duda acerca de su validez y abriendo la

puerta a una serie de cuestiones que, en definitiva, en nada contribuiría a la

estabilidad del ordenamiento jurídico al relativizar el sentido y alcance de un

principio arraigado definitivamente en el Derecho Público en general, y mucho

más cuando estamos frente a cuestiones que están muy lejos de constituir,

siquiera tímidamente, algún supuesto de nulidad manifiesta.

La consecuencia será, y no tengo dudas, la criminalización de la

gestión pública en todas sus formas al admitir la posibilidad de cuestionar no ya

actos no ejecutados o en trámite de ejecución, sino actos cumplidos al amparo de

la legislación vigente. Esa mera posibilidad puede poco menos que crear temor

en los administrados.

b- El ejercicio legítimo de una autoridad o cargo: Esta

cuestión se trae a ruedo a propósito de la afirmación realizada por los

denunciantes en el sentido de que la administración anterior, desde el año 2005

hasta enero de 2017, renovó automáticamente el contrato de seguros “a

sabiendas que el mismo debía se contratado mediante la regla general de la

licitación pública” por aplicación del artículo 98 de la Ley Nº 603-I, afirmando

falsamente que, por el monto de la contratación y las características de las

mismas (seguros) no corresponde considerar aplicable ninguna de las

excepciones a las que refiere el artículo 99 de aquella ley, es decir, la Nº 603-I.

No escapa a la observación del lector que semejante afirmación

falsa tiene, dentro de la lógica propuesta por los denunciantes, la fuerza

suficiente para provocar la sospecha acerca de la legalidad del acto ya que si,

42

por imperio legal, la autoridad administrativa “debió” llamar a licitación pública y

no lo hizo, la contratación directa aparece como el “síntoma clave” de corrupción

y, de paso, como la llave maestra que abrirá la competencia penal para calificar

retroactivamente como “irregular” un acto ya ejecutado y que no ha dado lugar a

ningún tipo de controversia administrativa o judicial. Nada más alejado del

derecho, de la lógica y el sentido común.

Ya se mencionó a lo largo de éste escrito el yerro de la

invocación legal en la que incurren los denunciantes al invocar una ley “no

vigente” ya que, justamente, la Ley Nº 603-I, denominada “Ley de Administración

Financiera”, se encuentra suspendida sine die rigiendo en su lugar la ley 55-i “ley

de Contabilidad de la Provincia”, bajo cuyas disposiciones se llevo a cabo todo el

proceso de contratación con el IAPSER (arts. 68 y 69, apartado CUARTO, Incisio

“I”), consideraciones a las que remite brevitatis causae.

La modalidad de contratación se trató, entonces, del ejercicio de

las facultades que la propia ley otorga a la autoridad administrativa las que, en

éste caso concreto, consistió en la posibilidad de optar entre la “regla general”

(licitación o remate público, art. 68 Ley Nº 55-i) o la excepción expresa

(contratación directa, art. 69 ap. 4º Inc. “I”), habiéndose inclinado por la segunda.

Claramente esta conducta significó el ejercicio de las facultades

expresamente reconocidas por la ley (art. 69, ap. 4º, Inc. “I”) por lo que no puede

soslayarse que se trata de un acto justificado (art. 34 inc. 4º del Código Penal) ya

que, el funcionario que actúa ejercitando una facultad, justamente está obrando

en “cumplimiento de la ley”, por lo que esa conducta jamás puede ser reputada

como ilícita o como contraria al ordenamiento jurídico, como supinamente afirman

los denunciantes.

Aún cuando los conceptos enunciados brindan per se las

43

razones por las que la denuncia debe ser desestimada, es la ocasión de recordar

el pensamiento de Creus cuando sostiene que: “Lo antijurídico es lo

jurídicamente prohibido y lo que el derecho prohíbe es siempre el ataque a los

bienes jurídicos; en principio, pues, antijurídica es la conducta que realiza lo

prohibido; no podremos pensar en una conducta antijurídica cuando ella no

realiza lo prohibido sea por que no constituye un ataque al bien jurídico, sea por

que el ataque que constituye está permitido” (CREUS, Carlos: Derecho Penal,

Parte General, 3º Edición, Astrea, p. 308).

Más aún, si se trata, entonces, de la ejecución de deberes

derivados de una autoridad o cargo por cumplimiento de un deber o de facultades

reconocidas por la ley, siendo éstas actividades fomentadas por el derecho, se

estaría frente a una clara hipótesis de “atipicidad” por que en ninguna de las

hipótesis (cumplimiento de un deber o ejercicio de facultades) se da el conflicto

con el bien jurídico protegido por la norma, es decir, difícilmente si se trata de un

legítimo ejercicio éste ejercicio podrá siquiera poner en peligro la incolumidad del

bien jurídico.

Ahora bien, si ello no ocurriera (como el código y la ciencia penal

definen) cada acto de la autoridad quedaría expuesto al embate y a la discusión

poniendo en crisis el funcionamiento del propio Estado, de suerte que cada

ejercicio de la autoridad seria una posibilidad de corrupción, como hoy proponen

alegremente los Sres. Arancibia y Seguí.

c- En cuanto a los posibles delitos cometidos por la

administración: Evidenciar, como aquí se ha hecho, que un acto administrativo

creado y ejecutado de acuerdo al principio de legalidad y, por ende, amparado en

la presunción de legitimidad, es el resultado del ejercicio de una facultad que

deriva de la propia ley (art. 34 inc. 4º del CP), hace tremendamente dificultoso

44

(sino imposible) que aquella conducta pueda ser considerada como “abuso de

autoridad” o “violación a los deberes de los funcionarios públicos” (art. 248 del

CP) y, mucho menos, que aquella contratación pueda llegar a constituir algún

“fraude en perjuicio de la administración pública” (art. 174 inc. 5º del CPP) como

pomposamente afirman los denunciantes.

Observe V.S. que los denunciantes se limitan a entender que se

hallan frente a un “fraude en perjuicio de la administración pública”, haciendo

algunas consideraciones, si se quiere, dogmáticas en cuanto a los elementos

típicos de aquella figura penal (art. 174 inc. 5º del CP), pero centrando el exiguo

análisis en una afirmación tan general como falsa: “Es decir, nos encontramos

ante un abanico defraudatorio amplio, que no solo se limita a la estafa, sino que

incluye a toda forma hábil de defraudación conocida. El autor de este delito

puede ser cualquier persona” (sic).

Notoriamente, tales especulaciones sólo funcionan dentro del

esquema laxo que los denunciantes exponen como “Hechos”, sin indicar ningún

tipo de elemento objetivo demostrativo de la posible comisión de tal ilícito penal,

dejando librado al órgano jurisdiccional la tarea de fundamentar tales

suposiciones.

Cualquier observador puede advertir rápidamente que se

denuncia “toda forma hábil de defraudación conocida” pero sin indicar

concretamente siquiera una de ellas de modo que el juez o el agente fiscal

puedan contar con algún elemento de juicio serio que les permita encarar la

reconstrucción histórica del supuesto “iter criminis” estafatorio que los

denunciantes imaginan. Sobre valoran a ultranza el único dato que, según se

observa, constituyó para ellos “el hilo de la madeja” de toda esta cuestión que no

es otro que la diferencia de los montos de las contrataciones entre ambas

45

gestiones gubernamentales, que se permiten calificar como “sobre costo”, el que

funciona como el cimiento de una superestructura falsa que ellos mismos edifican

sin ningún tipo de sustento objetivo.

Obviamente, si no se han molestado en indicar algún artificio,

engaño o ardid concreto y objetivo es por que sencillamente no existe ninguno,

no obstante lo cual, y de modo temerario, dejan librado a la justicia penal la

pesada tarea de detectarlos y unirlos a la trama que ellos imaginan, librándose de

éste modo de todo tipo de responsabilidad en la investigación.

No hay que profundizar mucho en el análisis de la denuncia para

advertir que la intención es no sólo la de colocar en el banquillo de los acusados

a la gestión de la Gobernación con mandato cumplido, sino, también a todos los

organismos que, de uno u otro modo, tuvieron intervención en el proceso de

elaboración y ejecución del mentado convenio con el IAPSE (Cámara de

Diputados de la Provincia, las Delegaciones Fiscales de la Contaduría General

de la Provincia, el Tribunal de Cuentas de la Provincia, todas las asesorías

letradas de cada una de ésta reparticiones y, también, a la AFIP a través de la

cual se efectuaban los pagos), incluyendo también a los funcionarios de las

distintas jerarquías de la Provincia de Entre Ríos, desde la Gestión de Jorge

Pedro Busti a la de Sergio Daniel Urribarri; sin contar por supuesto, a los

funcionarios que aún se desempeñan como tales en la actual gestión de la

provincia de San Juan.

El resultado que se denuncia (el perjuicio patrimonial a la

provincia de San Juan) claramente no podría llevarse a cabo en solitario por

algún funcionario; se trata de un acto administrativo complejo que requirió del

acuerdo de los funcionarios de dos Estados provinciales (tanto en la esfera del

Poder Ejecutivo como del Legislativo) y para cuya formación y ejecución

46

requirieron de los organismos de control y gestión que la ley tiene destinado para

este tipo de contrataciones. Si algún asidero cabe otorgarle a tamaña hipótesis

propuesta en la denuncia, de cualquier análisis no sería posible escindir la trama

de incumbencias específicas de cada uno de los organismos públicos que

intervinieron, o, para decirlo en términos de la ciencia penal, se trataría de un

curso causal que jamás pudo estar bajo el dominio de un solo sujeto activo, sino

de varios y cuyo aporte individual posea la relevancia suficiente para lograr que

el proceso ejecutivo típico logre producir el resultado, es decir, el perjuicio

patrimonial, de modo tal que todos resulten necesarios para agotarlo

exitosamente. Lo mismo puede razonarse de los mecanismos de control (tanto ex

ante como ex post) de la ejecución de la contratación en cuestión, tanto en las

hipótesis comisivas como omisivas, por cierto.

Resulta harto difícil afirmar que los denunciantes no tuvieron

presente éstas implicancias, aún cuando enmascaren su dedo acusador con el

delito de estafa apuntando, sin lugar a dudas, al primer mandatario de la

provincia. Si bien los motivos políticos de ésta actitud saltan a la vista, no es éste

el ámbito en el que corresponde analizarlos. Empero, lo cierto es que obviaron

intencionalmente estas circunstancia al no contar con ningún elemento

probatorio y confiando en que la “justicia penal” abone su corazonada llevándose

por delante todos los principios jurídicos a los que se hizo alusión a lo largo de

esta presentación.

Observe V.S. también que, de resultar verosímil, siquiera, la

hipótesis mínima del delito de defraudación, se estaría frente a una hipótesis

complejísima desde el punto de vista de la teoría de la participación criminal que

exige, por lo menos, un dato objetivo de “convergencia intencional” para que

pueda comenzar a analizarse en ese plano, cuestión que exigiría el análisis

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pormenorizado del rol y función que cada funcionario cumplió (en ambas

provincias, por cierto) para determinar la relevancia jurídico penal del aporte

típico de cada uno de ellos en la producción del resultado: el perjuicio económico

a la administración pública sanjuanina. Imagine S.S. que para lograr éste

resultado puntual hemos de plantearnos, más no sea para el simple análisis, una

compleja trama de connivencias dolosas, no sólo de los gobernadores de ambas

provincias, sino también sus respectivas legislaturas que la aprobaron mediante

ley, de los equipos técnicos y funcionarios que intervinieron en todo ese proceso

contractual, a lo cual habría también que sumarles los funcionarios que

intervinieron en el trámite de ejecución y pago de los importes acordados, entre

los cuales se encuentra la AFIP, que es un organismo federal (sic).

Con esto se quiere significar que es muy temerario edificar una

hipótesis delictiva sobre un solo “sujeto activo” en un proceso ejecutivo típico

complejo ya que es empíricamente imposible demostrar que aquel sujeto solitario

tuviera el absoluto “dominio del hecho”, cosa que sería posible en el ámbito de

los delitos denominados de lesa humanidad (con la teoría del autor mediato o del

autor detrás del escritorio), pero que en el Derecho Penal interno es

absolutamente impensado.

Queda también la sospecha de que la denuncia tiene como

finalidad erosionar la figura del ex mandatario provincial (como ya lo he señalado

a lo largo de esta presentación) al intentar limitar sus efectos o la repercusión del

tema únicamente a su persona excluyendo del análisis al resto de los

intervinientes del proceso público, sabiendo o debiendo saber que la sola

probabilidad de apertura de una investigación creará la posibilidad de

involucrarlos. De hecho, hoy me encuentro ante V.S. dando explicaciones sobre

las cuestiones planteadas por los denunciantes por haberme desempeñado en la

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Secretaría General de la Gobernación ya que, si V.S. o el Agente Fiscal deciden

avocarse a la investigación de tales hechos, no solo yo quedaría salpicado por la

sospecha y se vería compelido a salir a salvaguardar su buen nombre y honor

como hoy lo hago sin temor alguno. Más allá de las cuestiones personales que

planteo y que son plenamente válidas, está la relativa a toda una gestión

administrativa, cumplida por años, que ha sido exitosa, no cuestionada durante

su desarrollo, ejecutada con extremada diligencia y cuidado, honesta y

eficientemente pero que hoy se encuentra en el tapete de la opinión ligera

fogoneada por intereses mezquinos.

Irónicamente hoy que debiéramos estar destacando la gestión de

la actual administración en su esfuerzo por abaratar costos en las contrataciones

del Estado, nos encontramos debatiendo si este hecho puede llegar a constituir o

no un síntoma de corrupción de la anterior por la vía comparativa (sic). Qué

pérdida de tiempo!.

De alimentar la línea argumentativa que proponen los Sres.

Seguí y Arancibia, sin dudas avizoro un futuro plagado de criminalizaciones por

“comparación de gestión”, transformando a la administración pública en una

fuente interminable de sospechas de la cuales no se encontraría exenta ninguna

administración constitucional.

Aún cuando, a mi juicio, las circunstancias aquí expuestas y

desarrolladas son suficientes para despejar toda posible duda acerca de los

hechos, me pongo a disposición de V.S. para brindar todas las explicaciones que

se estimen necesarias a los efectos de la consecución de la verdad real.

III) DOCUMENTAL: Acompaño con el presente escrito las

siguientes piezas documentales en copia:

1- Decreto Nº 1057, de fecha 30/06/2004, en dos (2) fojas.

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2- Ley provincial Nº 7.513, en una (1) foja.

3- Decreto Nº 0214, de fecha 08/02/2005, en una (1) foja.

4- Convenio General Interprovincial de Prestación del Servicio de

Seguro de Riesgos del Trabajo Ley 24.557, correspondiente al Decreto Nº 1039

de la Gobernación de Entre Ríos, en cuatro (4) fojas.

5- Decreto Nº 0425, de fecha 17/03/2015, en cinco (5) fojas.

6- Decreto Nº 0553, de fecha 28/04/2015, en siete (7) fojas.

7- Ley provincial Nº 1352-A, en dos (2) fojas.

IV) PETITORIO: Por lo expresado, de S.S. solicita:

1- Tenga por presentada declaración informativa en el marco del

artículo 97 del C.P.P.

2- Tenga presente mi voluntad expresada de brindar a V.S. todas

las explicaciones que estime pertinente en función de los hechos expuestos en el

presente líbelo.

Lo que solicita sea proveído de conformidad POR SER DE LEY

Y JUSTO.-