DESCENTRALIZACIÓN

Tratamiento Constitucional de la Descentralización y Garantías Constitucionales

CAPÍTULO I

DESCENTRALIZACIÓN

1. DESCENTRALIZACIÓN1.1 CONCEPTO

La descentralización constituye un proceso destinado a alcanzar un

buen gobierno; es decir, un gobierno efectivo, eficiente y al servicio de

las personas. El Proceso de Descentralización forma parte de la

reforma del Estado peruano y tiene como finalidad el desarrollo integral,

armónico y sostenible del país en beneficio de la población1. Para ello,

se distribuyen competencias, funciones y recursos entre los Tres

Niveles de gobierno (Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y

Gobiernos Locales) para el ejercicio equilibrado del poder estatal. Se

busca organizar el territorio de manera racional para garantizar la

adecuada prestación de servicios a la ciudadanía2.

Es decir, la descentralización no es un fin sino un medio para hacer que

el Estado brinde mejores servicios a la ciudadanía asegurando el

desarrollo del país.

1.2 IMPORTANCIA DE LA DESCENTRALIZACIÓN Promover un Modelo de Desarrollo Equitativo e Incluyente

Frente a las desigualdades existentes en el país se debe promover

un modelo de desarrollo equilibrado, que reduzca las brechas o

diferencias sociales y económicas internas.

Fortalecer la DemocraciaMediante la ampliación de la base de la toma de decisiones en el

país, es decir, redistribuyendo el poder político. Si antes las grandes

decisiones sobre el futuro del Perú eran tomadas por algunos

sectores, la descentralización permite que la mayoría de ciudadanos

1 Ley de Bases de la Descentralización – Ley N° 27783; Titulo II: Principios, Finalidad y Objetivos de la Descentralización, Capítulo I: Finalidad, Artículo 3°.2 LIZZARRAGA BOBBIO, Raúl; “Descentralización y Desarrollo Regional”, Lima, CARE Perú, 2007, Pág. 23.

1


y ciudadanas estén informados y participen en esa toma de

decisiones.

Construir CiudadaníaLa descentralización promueve el derecho de los ciudadanos y

ciudadanas para decidir sobre aquellos aspectos que afectan

directamente su desarrollo individual y colectivo. También significa

promover su corresponsabilidad en el desarrollo del país3.

Crear Nuevas Oportunidades para el Desarrollo EconómicoLas cuales se lograrán con el fortalecimiento y articulación de los

mercados regionales, en el marco de una estrategia de desarrollo del

país, con proyección al mundo y a la región latinoamericana.

1.3 OBJETIVOS4

a) OBJETIVOS GENERALES Que cada Gobierno Regional y Local decida sobre sus recursos.

Que los trabajos realizados por diferentes sectores (agricultura,

salud, educación, etc.) se complementen a los objetivos de

desarrollo de la región y la localidad.

Participación de la sociedad civil: mediante opiniones, la

concordancia entre los miembros, y la vigilancia del Estado.

Integración entre el Estado y la Sociedad Civil: que los

ciudadanos y ciudadanas participen en la toma de decisiones

sobre la marcha de asuntos públicos.

b) OBJETIVOS POLÍTICOS La Transferencia ordenada de competencias públicas del

Gobierno Nacional a los Gobiernos Regionales y Locales.

3 “Descentralización”; Lima, CARE Perú, 2005, Pág.24 Ley de Bases de la Descentralización – Ley N° 27783; Titulo II: Principios, Finalidad y Objetivos de la Descentralización, Capítulo I: Finalidad, Artículo 6°.

2


Representación política y de intermediación hacia los órganos

de Gobierno Nacional, Regional y Local, constituidos por elección

democrática.

Participación y fiscalización de los ciudadanos en la gestión de

los asuntos públicos de cada región y localidad.

Institucionalización de sólidos Gobiernos Regionales y Locales.

c) OBJETIVOS ECONÓMICOS

Desarrollo económico, autosostenido y de la competitividad de

las diferentes regiones y localidades del país.

Cobertura y abastecimiento de servicios sociales básicos en todo

el Territorio Nacional.

Disposición de la Infraestructura económica y social necesaria

para promover la inversión en las diferentes circunstancias del

país.

Redistribución equitativa de los Recursos del Estado.

Potenciación del financiamiento regional y local.

d) OBJETIVOS SOCIALES Educación y capacitación orientadas a forjar un capital humano,

la competitividad nacional e internacional.

Participación ciudadana en todas sus formas de organización y

control social.

Incorporarla participación de las comunidades campesinas y

nativas, reconociendo la interculturalidad y superando toda clase

de exclusión y discriminación.

Promover el desarrollo humano y la mejora progresiva y

sostenida de las condiciones de vida de la población para la

superación de la pobreza

e) OBJETIVOS ADMINISTRATIVOS

3


Modernización y eficiencia de los procesos y sistemas de

administración que aseguren la adecuada provisión de los

servicios públicos.

Simplificación de trámites en las dependencias públicas

nacionales, regionales y locales.

Asignación de competencias que evite la innecesaria duplicidad

de funciones y recursos, y la duplicidad de responsabilidades en

la prestación de servicios.

f) OBJETIVOS A NIVEL AMBIENTAL Ordenamiento territorial y del entorno ambiental, desde los

enfoques de la sostenibilidad del desarrollo.

Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de

la calidad ambiental.

Coordinación y concertación interinstitucional y participación

ciudadana en todos los niveles del Sistema Nacional de Gestión

Ambiental.

2. DESCENTRALIZACIÓN EN LAS CONSTITUCIONES PERUANAS5

2.1 CONSTITUCIÓN DE 1823 Y 1826Ninguna de estas constituciones tuvo vigencia efectiva, por la guerra y

los desórdenes que hubo en los inicios. Sin embargo, la Constitución de

1823 estableció la existencia de “Juntas Departamentales”, que no

llegaron a funcionar. Fueron nominales, y más bien fueron reiteradas en

la Constitución de 18286.

Las Características de estas Juntas Departamentales son:

Constituían un eslabón entre el Estado y los municipios, y que

coincidían con los departamentos existentes,

Eran elegidas por el voto popular.

5 LIRA, Luis Alberto, “La Descentralización en la Constitución Peruana”, 2008, Pág. 7.6 Constitución Política del Perú de 1828, desde el Artículo 66° al 81°, en donde el Artículo 67° establece: El objetivos de estas Juntas Departamentales es promover los intereses del Departamento en general, y de las provincias en particular.

4


Apoyaban a las autoridades locales, y promovían los intereses del

departamento.

Emitían opinión, obligatoria algunas veces y otras no, sobre aspectos

de desarrollo del respectivo departamento.

2.2 CONSTITUCIÓN DE 19207

Al entrar en vigencia esta nueva constitución, propició un régimen

autoritario que regiría durante once años. La Constitución de ese año,

creo Congresos Regionales, que fueron el Congreso Regional del

Norte, del Centro y del Sur. Tenían capacidad para dictar leyes, y sus

miembros eran designados por elección popular; pero el problema es

que no tenían rentas y sus leyes tenían que pasar por el visto bueno del

Poder Ejecutivo nacional, que las podía vetar. Por otro lado, el régimen

se fue afirmando poco a poco en forma autoritaria, y las elecciones

amañadas dieron origen a parlamentos regionales complacientes, que

se reunían con el solo propósito de pronunciar discursos de ocasión.

2.3 CONSTITUCIÓN DE 1933En la Constitución de 1933, se hizo un verdadero esfuerzo doctrinario y

político para lograr una efectiva descentralización, y así se diseñaron

los Consejos Departamentales, sobre la base de los departamentos

existentes, con amplias facultades de todo tipo, cuyos representantes

eran elegidos por elección popular, quienes tenían competencias en

materia agrícola, minera, industrial, comercial, educativa, etc.

Este proyecto fue aprobado en la Constitución de 1933; sin embargo,

los sucesivos gobiernos que se instalaron en el Perú, jamás hicieron

nada efectivo para poder ejecutar este esquema descentralizador.

Durante todo este periodo funcionaron, en forma limitada, los

municipios, si bien durante un largo periodo (1920-1963 y 1968-1980) 7 La Constitución de 1920 en su Artículo 140° hace referencia a los Congresos Regionales, estableciendo: Habrá tres Legislaturas Regionales, correspondientes al Norte, Centro y Sur de la República, con Diputados elegidos por las provincias (…). Por otra parte, en su Artículo 141°, hace referencia a la Administración Municipales, estableciendo: Habrá Municipalidades en los lugares que designe la ley, la cual determinará sus funciones, responsabilidad, calidades de sus miembros y el modo de elegirlos.

5


sus miembros no fueron designados por el voto popular, sino por el

Poder Político de turno.

2.4 CONSTITUCIÓN DE 1979Con esta Carta Política el tema de la Descentralización, se abordó

desde dos ángulos: por un lado, se reafirmó el Municipio Democrático

que venía desde atrás, y al cual dotó de gran cantidad de

competencias. Por otro lado, creó las regiones, como unidades neo

económicas, con competencias amplias; asimismo, creo una Asamblea

Regional al frente de cada región, que tenía una composición

parlamentaria (ella elegía al presidente de la región)8.

Por tanto, la Constitución de 1979 acertó al diseñar el municipio

democrático, pero no diseñó un modelo regional, sino que lo dejó a la

decisión del legislador futuro, estableciendo plazos para hacer un Plan

Nacional de Regionalización y desarrollos posteriores, que haría muy

largo el camino de su instalación. Demoró mucho tiempo que el

legislador adoptase como criterio cuáles eran las verdaderas

competencias de las asambleas regionales, cómo se integraban y,

sobre todo, cuáles eran sus límites y con qué rentas contaban.

2.5 CONSTITUCIÓN DE 1993Esta Constitución consistió básicamente en una puesta a punto de la

Constitución de 1979, a la que adelgazó en sus grandes tramos, entre

ellos: A) Lo relacionado con los derechos humanos; b) Con los poderes

del Estado, así como ciertas instituciones, estableciendo una Cámara

única, y C) Eliminando totalmente cualquier propósito descentralizante.

Es cierto que la Constitución de 1993 consagró las regiones, pero lo

hizo en el papel, sin autoridades, sin competencias, sin órganos de

dirección y sin recursos. A través del Ministerio de la Presidencia se

inició un proceso de centralización del país, dependiendo del Poder

8 La Constitución de 1979, hace referencia a la Descentralización, en su Capítulo XII: De la Descentralización, Gobiernos Locales y Gobiernos Regionales, desde el Artículo 252° al 268°.

6


Ejecutivo. En mayo de 2002, mediante Ley Nº 27680, se modifica el

título sobre la descentralización de la Constitución vigente de 1993,

modificándolo sustancialmente, estableciendo un modelo regional más

definido. En síntesis, esta modificación constitucional ha afinado el

modelo municipal, y precisando las regiones, que antes existían sólo en

el papel. Esta modalidad adoptada es la siguiente: división en 24

Departamentos y la Provincia del Callao, sumando 25 regiones9.

3. NORMAS JURÍDICAS DE LA DESCENTRALIZACIÓN3.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA

En nuestra Constitución Política de 1993 se encuentra regulada en los

Artículos 188° a 193° y el 199°, del Título IV, de la Estructura del

Estado, Capítulo XIV referido al Ámbito de la Descentralización.

3.2 LEY DE ELECCIONES REGIONALES – LEY N° 27683

En esta Ley se regula la organización y ejecución de las elecciones

regionales, en armonía con la Constitución Política del Perú y la Ley

Orgánica de Elecciones. Dispone el lapso dentro del cual se desarrollan

las elecciones para elegir las autoridades de los gobiernos regionales,

cuyo mandato proviene de la voluntad popular. Siendo las autoridades a

elegirse: a) El Presidente y el Vicepresidente, y b) Los miembros del

Consejo Regional que se denominarán consejeros.

3.3 LEY DE BASES DE DESCENTRALIZACIÓN – LEY N° 27783Esta ley establece la estructura del gobierno nacional y de los gobiernos

regionales, por tanto la estructura del gobierno se organiza en tres

niveles, que son:

Gobierno nacional

Gobiernos regionales

Gobiernos locales

9 El Artículo 188°, de la Constitución Política, define a la Descentralización como: “Una forma de organización democrática, la cual constituye una política de Estado, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país.”

7


La nueva estructura del estado esta conformada por los Gobiernos

Municipales, los Gobiernos Regionales y el Gobierno Central. Los

Gobiernos Municipales, en coordinación con el Gobierno regional, son

los que están en las provincias y los distritos y se encargan de trabajar

por el desarrollo de las comunidades que los conforman.

Esta Ley aborda los aspectos necesarios para implementar dicho

proceso como son la finalidad, principios y objetivos de la

descentralización, las competencias del Gobierno Nacional, Regional y

Local, los planes y presupuestos participativos, la participación

ciudadana, la conducción e implementación del proceso, etc.

3.4 LEY DE DEMARCACIÓN Y ORGANIZACIÓN TERRITORIAL – LEY N° 27795Esta Ley tiene por objeto: Definir circunscripciones territoriales de Nivel

Distrital, Provincial y Departamental, que garanticen el ejercicio del

gobierno y la administración, y facilitan la conformación de las regiones.

Así como de generar información de carácter técnico-cartográfica que

contribuya en la elaboración de los planes de desarrollo de nivel local,

regional y nacional. Asimismo define los siguientes procedimientos:

Demarcación Territorial: Es el proceso técnico - geográfico

mediante el cual se organiza el territorio a partir de la definición y

delimitación de las circunscripciones político-administrativas a

nivel nacional.

Organización del Territorio: Es el conjunto de lineamientos

técnicos y normativos orientados a la adecuación de las

circunscripciones territoriales a la dinámica de los procesos

políticos, económicos, sociales y físico-ambientales.

Circunscripciones Político-Administrativos: Son las regiones,

departamentos, provincias y distritos, que de acuerdo a su nivel

determinan el ámbito territorial de gobierno y administración.

8


Límites Territoriales: Son los límites de las circunscripciones

político-administrativas debidamente representadas en la

Cartografía Nacional, que determinan el ámbito de jurisdicción de

los diferentes niveles de gobierno.

Acciones Técnicas de Demarcación Territorial: Son las

creaciones, fusiones, delimitaciones y re delimitaciones

territoriales, traslados de capital, centros poblados.

Diagnostico y zonificación para fines de Demarcación Territorial: Son estudios territoriales de evaluación y análisis de

las interacciones físicas, culturales y económicas, las cuales

transforman, estructuran y finalmente organizan la dimensión

espacial y/o geográfica de las circunscripciones político-

administrativas. Estos estudios forman parte de los instrumentos

técnicos normativos.

3.5 LEY ÓRGANICA DE GOBIERNOS REGIONALES – LEY N° 26877La misma que establece y norma la estructura, organización,

competencias y funciones de los gobiernos regionales. Define la

organización democrática, descentralizada y desconcentrada del

Gobierno Regional conforme a la Constitución y a la Ley de Bases de la

Descentralización. Dando a conocer la finalidad esencial del Gobierno

regional, cual es la de fomentar el desarrollo regional integral

sostenible, promoviendo la inversión pública y privada y el empleo, y

garantizar el ejercicio pleno de los derechos y la igualdad de

oportunidades de sus habitantes, de acuerdo con los planes y

programas nacionales, regionales y locales de desarrollo10.

3.6 LEY ÓRGANICA DE MUNICIPALIDADES – LEY N° 27972Esta Ley reemplaza a la anterior Ley de Municipalidades, estableciendo

y delimitando los objetivos, funciones y formas de organización de las

Municipalidades, de acuerdo al nuevo marco institucional y normativo.10 Se encuentra establecido el Título I: Disposiciones Generales, de la Ley Orgánica de Gobiernos Regiones, precisamente en el Artículo 4°, el cual hace referencia a la función que cumplen los Gobiernos Regionales y el gran medio que constituyen para la descentralización del País.

9


3.7 LEY DE LA PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN DESCENTRALIZADA Esta Ley establece la Inversión Descentralizada, estableciendo alianzas

entre el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales, los

inversionistas privados y la sociedad civil para promover el desarrollo

equitativo y sostenible. En la ley se establecen las garantías para la

inversión privada, las funciones del gobierno central, regionales y

locales, así como los instrumentos para la promoción de la inversión.

4. DIMENSIONES DEL PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓN11

La Descentralización puede ser examinada a partir de 8 dimensiones.

a) TRANSFERENCIA DE RESPONSABILIDADES Y GESTIÓN DESCENTRALIZADASupone la transferencia de responsabilidades del Gobierno Nacional a

los Gobiernos Regionales y Locales para redibujar el reparto de

competencias estatales entre el Nivel Nacional, el Regional, el Provincial

y el Distrital, con el objetivo de acercar la toma de decisiones y la

gestión de los bienes y servicios que presta el Estado a la población.

b) DEMARCACIÓN Y ORGANIZACIÓN TERRITORIALSe refiere a la necesidad de ordenar el territorio del Estado de manera

racional a través de la conformación de bloques políticos y económicos

que hagan contrapeso a la fuerza de la capital. Se trata también de

repensar la vinculación de las provincias y distritos con los espacios

regionales, así como determinar sus límites para erradicar los repetidos

conflictos que se presentan al respecto. Todo ello con el objetivo de

superar las limitaciones de escala de los actuales departamentos

promoviendo su integración en regiones.

c) DEMOCRATIZACIÓN DE LAS DESICIONES PÚBLICAS

11 USAID / Perú Pro Descentralización; “El ABC de la Descentralización”, Lima, Neva Estudios S.A.C, 2010, Pág. 11.

10


Se trata de la promoción del proceso de descentralización a través de la

participación de la ciudadanía en la planificación de su desarrollo, plan

de desarrollo concertado y presupuesto participativo, y en la vigilancia

de sus autoridades, mediante prácticas de transparencia y mecanismos

de rendición de cuentas.

d) FORTALECIMIENTO INSTITUCIONALAlude al desarrollo de capacidades y prestación de asistencia técnica al

Gobierno Nacional, Regional y Local, así como a los representantes de

la Sociedad Civil que participan en la gestión descentralizada. Su

finalidad es fortalecer a los tres niveles de gobierno para el cumplimiento

de las nuevas tareas que gradualmente vienen asumiendo.

e) IMPLEMENTACIÓN DE SISTEMAS ADMINISTRATIVOSIndica la necesidad de que los Sistemas Administrativos del Estado,

que son de aplicación de los Tres Niveles de Gobierno, respondiendo a

la realidad de los Gobiernos Regionales y Municipalidades del país.

Tiene por objetivo que los Sistemas Administrativos, como son los de

presupuesto, abastecimiento, inversión pública, se vuelvan herramientas

de gestión del Estado descentralizado.

f) DESCENTRALIZACIÓN FISCALSe refiere a la autonomía financiera de los Gobiernos descentralizados

para cumplir con sus responsabilidades, asignándoles lo recaudado por

determinados tributos en su zona, y definiendo un sistema de

transferencias intergubernamentales para que se de la recaudación

financiera en zonas pobres y de bajo desarrollo.

g) INFORMACIÓN PARA LA DESCENTRALIZACIÓNLa descentralización requiere que los actores de los Niveles de

Gobierno reciban información constante sobre los avances y nuevos

pasos del proceso. Sólo de esta manera se podrá mantener su

11


compromiso e interés en el proceso de descentralización, así como la

legitimidad de los ajustes y precisiones que se adopten sobre el mismo

h) DESCENTRALIZACIÓN ECONÓMICALa descentralización requiere que los actores de los distintos niveles de

gobierno reciban información constante sobre los avances y nuevos

pasos del proceso. Sólo de esta manera se podrá mantener su

compromiso e interés en el proceso de descentralización, así como la

legitimidad de los ajustes y precisiones que se adopten sobre el mismo.

La descentralización requiere que los actores de los distintos niveles de

gobierno reciban información constante sobre los avances y nuevos pasos

del proceso. Sólo de esta manera se podrá mantener su compromiso e

interés en el proceso de descentralización, así como la legitimidad de los

ajustes y precisiones que se adopten sobre el mismo.

5. ESTADO DESCENTRALIZADO Un Estado descentralizado es un tipo de Estado que ha distribuido

territorialmente su poder en niveles de gobierno y cada nivel de gobierno

cuenta con autonomía política, económica y administrativa; para el ejercicio

de sus competencias y funciones

5.1 DISTRIBUCIÓN DEL PODERLa distribución del Poder en un Estado Descentralizados, se realiza en

dos sentidos:

a) DISTRIBUCIÓN FUNCIONAL DEL PODER: Consiste en distribuir

el poder del Estado en base a competencias y funciones que deben

ser cumplidas por las distintas entidades y niveles de gobierno del

Estado. Por ejemplo: El Poder Judicial debe cumplir funciones

jurisdiccionales, el Congreso de la República debe cumplir

funciones legislativas y de fiscalización, y los Gobiernos

Descentralizados deben cumplir funciones ejecutivas y de gestión

en sus territorios.

12


A partir de la distribución funcional del Poder del Estado, es posible

identificar las entidades cuyas funciones se concretan en todo el

territorio del Estado.

Poder Ejecutivo: Encargado del diseño y supervisión de las

políticas, que guían la gestión de todo el país.

Poder Legislativo: A cargo de la elaboración y modificación del

marco normativo de un Estado, en el cual se basan las políticas

nacionales, así como las funciones de fiscalización y

representación.

Poder Judicial: Encargado de administrar justicia en la

sociedad, mediante la aplicación de normas jurídicas.

Órganos Constitucionales: Tribunal Constitucional (TC),

Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), Jurado

Nacional de Elecciones (JNE), Contraloría General de la

República, Defensoría del Pueblo, Ministerio Público

(Fiscalía), Consejo Nacional de la Magistratura, etc.

b) DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER: Consiste en el

reconocimiento de la autonomía política, económica y administrativa

a entidades territoriales que tienen la capacidad de decidir y

administrar sus propios asuntos. Es decir, se descentraliza la

decisión y la gestión en cuanto al cumplimiento de competencias y

funciones ligadas a la provisión de bienes y servicios a la población.

6. NIVELES DEL GOBIERNOLa Constitución Política del Perú establece que el Estado Peruano es

unitario y descentralizados, y cuyo gobierno se ejerce en tres niveles:

Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local.

6.1 GOBIERNO NACIONALEl Gobierno Nacional cumple competencias y funciones en todo el

territorio del país. También le corresponde diseñar y formular políticas

de carácter nacional y sectorial que son de cumplimiento obligatorio de

13


parte de todas las entidades del Estado. Estas políticas se formulan en

coordinación con los Gobiernos Regionales y Locales, y al Gobierno

Nacional le corresponde el papel rector de las mismas.

6.1.1 ROL RECTOR DE LOS GOBIERNOS NACIONALESAl Gobierno Nacional le corresponde el rol rector de las políticas

nacionales y sectoriales que se derivan de las competencias que

comparte con los gobiernos regionales y locales. Este rol rector

involucra las siguientes responsabilidades:

Formular, junto a los Gobiernos Descentralizados, las

políticas públicas nacionales y sectoriales.

Prestar asistencia técnica, capacitación y el adecuado

traslado de información a los gobiernos descentralizados.

Monitorear el cumplimiento de las competencias y

funciones que transfiera a los gobiernos descentralizados.

Establecer lineamientos o regulaciones específicas para la

provisión de bienes y servicios que forman parte de las

competencias y funciones transferidas a los Gobiernos

Descentralizados.

6.1.2 SECRETARIA DE DESCENTRALIZACIÓNEl Gobierno Nacional cuenta con una Secretaria de

Descentralización para cumplir con sus funciones en el marco del

proceso de Descentralización.

La Secretaría de Descentralización, es aquel órgano que

pertenece a la Presidencia del Consejo de Ministros,

dependiendo jerárquicamente de su Secretaría General y al que

le corresponde cumplir las siguientes funciones respecto al

proceso de Descentralización:

Brindar asistencia técnica para el fortalecimiento de

capacidades en gestión a los gobiernos regionales y

locales.

14


Conducir la inversión descentralizada destinada al

desarrollo e integración regional.

Conducir, ejecutar, monitorear y evaluar la transferencia

de competencias y recursos del Gobierno Nacional a los

Gobiernos Regionales y Locales.

Promover la integración regional y local, y su

fortalecimiento.

Coordinar y articular políticas y planes de gestión

descentralizada.

Articular y fortalecer la coordinación entre el Gobierno

Nacional y los gobiernos descentralizados en el marco del

diálogo y la concertación.

Aprobar y proponer normas en materia de

descentralización.

Desarrollar y conducir el sistema de información para el

proceso de Descentralización.

6.2 GOBIERNO REGIONAL6.2.1 DEFINICIÓN DE REGIÓN

Son aquellas unidades territoriales geoeconómicas, con diversidad

de recursos, naturales, sociales e institucionales, integradas

histórica, económica, administrativa, ambiental y culturalmente,

que comportan distintos niveles de desarrollo, especialización y

competitividad productiva, sobre cuyas circunscripciones se

organizan Gobiernos Regionales.

6.2.1.1 CONFORMACIÓN DE LAS REGIONES Para su conformación se requiere que se integren dos o

más circunscripciones departamentales colindantes, y

que la propuesta sea aprobada por las poblaciones

mediante referéndum.

15


El primer referéndum para dicho fin se realiza dentro del

segundo semestre del año 2004, y sucesivamente

hasta que se conformen todas las regiones. El JNE,

convoca la consulta popular, y la ONPE organiza el

proceso.

Las provincias y distritos contiguos a una futura región,

podrán cambiar de circunscripción por única vez en el

mismo proceso de consulta.

El referéndum surte efecto cuando alcanza un

resultado favorable de cincuenta por ciento (50%) más

uno de electores.

Las regiones son creadas mediante Ley, cuyas

autoridades son elegidas en las siguientes elecciones.

No procede un nuevo referéndum para la misma

consulta, sino hasta después de seis años.

6.2.1.2 PROCESO DE REGIONALIZACIÓNLa regionalización se orienta a la constitución de regiones

sostenidas, en base al sistema de cuencas y corredores

económicos naturales, articulación, infraestructura y

servicios básicos, generación efectiva de rentas, y que

reúnan los elementos y requisitos señalados en los

Artículos 28 y 29 de la Ley de Bases de Descentralización.

6.2.2 GOBIERNOS REGIONALESSon aquellas Personas Jurídicas de Derecho Público con

autonomía económica, política y administrativa en asuntos de su

competencia; constituyendo el segundo nivel del Estado Peruano,

elegidos a través de voto popular. Están constituidos sobre la base

16


de Departamentos para organizar y conducir la gestión pública

regional, en coordinación con los objetivos nacionales, y en

coordinación con los Gobiernos Locales. Sus principales funciones

son:

Fomentar el desarrollo regional integral sostenible.

Promover la inversión pública y privada, y el empleo.

Garantizar el ejercicio pleno de los derechos y la igualdad

de oportunidades de sus habitantes.

Promueve la participación ciudadana y realiza rendición de

cuentas de su gestión.

6.2.2.1 COMPOSICIÓN DE LOS GOBIERNOS REGIONALESLa estructura básica de los Gobiernos Regionales está

conformada por los siguientes órganos:

a) CONSEJO REGIONAL: es el órgano normativo y

fiscalizador del gobierno regional y está integrado por

Consejeros regionales, elegidos por sufragio directo

por un periodo de cuatro años. Entre las principales

atribuciones del Consejo Regional se encuentran:

Aprobar, modificar o derogar las normas

(Acuerdos y Ordenanzas Regionales), referentes a

las funciones de los Gobiernos Regionales.

Que se apruebe el: El Plan de Desarrollo

Concertado Regional (PDC Regional); En el marco

del PDC, el plan anual y el presupuesto regional

participativo; Los estados financieros y

presupuestarios; y el Reglamento interno.

Declarar la vacancia y suspensión del

Presidente, Vicepresidente y los Consejeros.

Fiscalizar la gestión y conducta pública de los

funcionarios del gobierno regional.

17


Proponer la creación, modificación o supresión de

tributos regionales o exoneraciones, conforme a la

Constitución y la Ley Orgánica de los Gobiernos

Regionales.

Proponer ante el Congreso de la República las

iniciativas legislativas en materias y asuntos de su

competencia

b) PRESIDENCIA REGIONAL: Es el Órgano Ejecutivo

del Gobierno Regional. El Presidente o presidenta es

elegido por sufragio directo conjuntamente con un

vicepresidente por un periodo de cuatro años. Entre

las principales atribuciones de la Presidencia Regional

se encuentran:

Dirigir la marcha del Gobierno Regional.

Proponer y ejecutar el Presupuesto Participativo

Regional

Dictar Decretos y Resoluciones Regionales.

Aprobar las normas de las dependencias

administrativas del Gobierno Regional.

Administrar los bienes y rentas del Gobierno

Regional.

Suscribir convenios para la ejecución de obras y

proyectos de inversión.

Convocar y presidir las sesiones del Consejo de

Coordinación Regional.

Presentar su informe anual al Consejo Regional.

Presentar la memoria y el informe de los estados

presupuestarios y financieros del Gobierno

Regional al Consejo Regional.

18


c) CONSEJO DE COORDINACIÓN REGIONAL: Es un

Órgano consultivo y de coordinación del Gobierno

Regional con las municipalidades, así como con la

sociedad civil. Está integrado por los alcaldes

provinciales y por representantes de la sociedad civil,

con las funciones y atribuciones que le señala la Ley

Orgánica de Gobiernos Regionales. Entre las

principales atribuciones del Consejo de Coordinación

Regional se encuentran:

Opinar en torno a los aspectos de planeamiento y

gestión regional.

Emitir opinión consultiva sobre: El Plan Anual y el

Presupuesto Participativo Anual; El Plan de

Desarrollo Concertado Regional; La visión general

y los lineamientos estratégicos de los programas

componentes del Plan de Desarrollo Concertado

Regional; Otras que le encargue o solicite el

consejo regional.

6.2.2.2 INSTRUMENTOS NORMATIVOS DEL GOBIERNO REGIONALLa Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, señala los

tipos de norma a través de las cuales los Gobiernos

Regionales ejercen sus competencias y funciones. Estas

normas se rigen por los Principios de Exclusividad,

Legalidad, Territorialidad, y Simplificación Administrativa.

a) Ordenanzas Regionales: Norman asuntos de carácter

general, la organización y la administración de los

Gobiernos Regionales y reglamentan materias de su

competencia. Son dictadas y aprobadas por el Consejo

Regional y remitidas a la presidencia para su

promulgación.

19


b) Acuerdos Regionales: Expresan la decisión del

Consejo Regional sobre sus asuntos internos, asuntos

de interés público, ciudadano o institucional, y declaran

su voluntad de practicar un determinado acto o de

sujetarse a una conducta o norma institucional.

c) Decretos Regionales: Establecen normas

reglamentarias para la ejecución de las ordenanzas

regionales, así como los procedimientos necesarios

para la administración regional. También regulan o

resuelven asuntos de orden general y de interés

ciudadano. Aprobados y suscritos por la presidencia

regional.

d) Resoluciones Regionales: Norman asuntos de

carácter administrativo. Pueden ser de Tres Niveles: a)

Ejecutiva Regional, b) Gerencial General Regional, y

c) Gerencial Regional.

6.3 GOBIERNOS LOCALES6.3.1 DEFINICIÓN DE MUNICIPALIDADES

Las Municipalidades son órganos de gobierno local que se ejercen

en las circunscripciones provinciales y distritales de cada una de

las regiones del país, con las atribuciones, competencias y

funciones que les asigna la Constitución Política, la Ley Orgánica

de Municipalidades y la presente Ley.

6.3.2 GOBIERNOS LOCALESLos Gobiernos Locales constituyen el Tercer Nivel de Gobierno del

Estado elegidos a través del voto popular y constituyen las

entidades básicas de la Organización Territorial del Estado. Los

20


Gobiernos Locales se denominan Municipalidades, y pueden ser

Provinciales y Distritales. Entre sus principales atribuciones se

encuentran:

Son los canales inmediatos de participación vecinal en los

asuntos públicos porque son el nivel más cercano a la

población.

Deben promover la participación ciudadana y realizar

rendición de cuentas. Institucionalizan y gestionan con

autonomía los intereses propios de las colectividades, y

promueven el desarrollo local.

6.3.2.1 COMPOSICIÓN DE LOS GOBIERNOS LOCALESLa Estructura Orgánica básica de las Municipalidades está

compuesta por el Concejo Municipal, la Alcaldía, y los

Órganos de Coordinación.

a) CONSEJO MUNICIPAL: Conformado por el Alcalde y

sus Regidores, ejerciendo funciones normativas y

fiscalizadoras. Entre las principales atribuciones del

Consejo Municipal se encuentran:

Aprobar los Planes de Desarrollo Municipal y el

presupuesto participativo.

Aprobar el régimen de organización interior y

funcionamiento del Gobierno Local, así como el

reglamento del Concejo Municipal.

Declara la vacancia o suspensión de los cargos de

Alcalde y Regidor.

Aprobar, monitorear y controlar el Plan de Desarrollo

Institucional y el Programa de Inversiones.

Aprobar el Plan de Acondicionamiento territorial de

Nivel Provincial.

Aprobar normas que garanticen una adecuada

Participación Vecinal.

21


Aprobar, modificar o derogar ordenanzas y dejar sin

efecto los acuerdos.

Aprobar endeudamientos internos y externos, para

obras y servicios públicos, por mayoría calificada y

conforme a Ley.

b) ALCALDÍA: Es el Órgano Ejecutivo del Gobierno

Local. El Alcalde es el representante legal de la

Municipalidad y su máxima autoridad administrativa.

Entre las principales atribuciones de la Alcaldía se

encuentran:

Defender y cautelar los derechos e intereses de la

Municipalidad y los vecinos.

Ejecutar los acuerdos del Concejo Municipal.

Proponer al Concejo Municipal la realización de

proyectos de Ordenanzas y Acuerdos.

Dirigir la formulación y someter a aprobación del

Concejo Municipal el Plan Integral de Desarrollo

Sostenible Local.

Someter al Concejo Municipal la aprobación del

Presupuesto Municipal Participativo.

Informar mensualmente al Concejo Municipal sobre

el

Control de la Recaudación de los ingresos

municipales.

c) ÓRGANOS DE COORDINACIÓN: Son mecanismos

de participación que aseguran una permanente

comunicación entre la población y las autoridades

municipales; entre ellos se encuentran:

El Consejo de Coordinación Provincial: Coordina

el Plan de Desarrollo Concertado Provincial y el

22


Presupuesto Participativo; Propone prioridades en

las inversiones de infraestructura; y Promueve la

formación de fondos de inversión con apoyo del

sector privado.

El Consejo de Coordinación Local: Coordina el

Plan de Desarrollo Concertado y Presupuesto

Participativo Distrital; Elabora convenios de

cooperación distrital para la prestación de servicios;

y Propone la elaboración de proyectos de inversión

y la prestación de servicios públicos.

Juntas De Delegados Vecinales: Concertar las

prioridades de gasto e inversión dentro del distrito y

los centros poblados; Apoya la seguridad

ciudadana; y Fiscaliza la ejecución de los Planes de

Desarrollo Municipal.

6.3.2.2 INSTRUMENTOS NORMATIVOS DEL GOBIERNO LOCALLa Ley Orgánica de Municipalidades establece los tipos de

normas a través de las cuales las Municipalidades ejercen

sus competencias y funciones, en el marco del

ordenamiento jurídico nacional y regional.

a) Ordenanzas: Son las normas de carácter general y de

mayor jerarquía en la estructura normativa municipal. A

través de ellas, se aprueba la organización interna, la

regulación, la administración y la supervisión de los

servicios públicos, así como las materias en las que la

Municipalidad tiene competencia.

b) Acuerdos: Son decisiones que toma el Concejo

Municipal sobre asuntos específicos de interés público,

23


vecinal o institucional, que expresan la voluntad de

dicho órgano.

c) Decretos de alcaldía: Establecen normas

reglamentarias y de Aplicación; asimismo, establecen

los procedimientos para la correcta y eficiente

administración municipal.

d) Resoluciones de alcaldía: Aprueban y resuelven los

asuntos de carácter administrativo.

7. COMPETENCIAS DE LOS TRES NIVELES DE GOBIERNOLa Ley de Bases de Descentralización clasifica las competencias de los

Tres Niveles de Gobierno.

7.1 COMPETENCIAS EXCLUSIVASSon aquellas competencias cuyo ejercicio corresponde de manera

exclusiva y excluyente a cada Nivel de Gobierno conforme a lo

establecido en la Constitución y la Ley.

a) GOBIERNO NACIONAL Diseño de políticas nacionales y sectoriales.

Defensa, Seguridad Nacional y Fuerzas Armadas.

Relaciones Exteriores.

Orden Interno, policía nacional, de fronteras y de prevención

de delitos.

Justicia.

Tributación y endeudamiento público nacional.

Régimen de comercio y aranceles.

Regulación y gestión de la marina mercante y la aviación

comercial.

Regulación de los servicios públicos de su responsabilidad.

24


Regulación y gestión de la Infraestructura pública de carácter

y alcance nacional.

b) GOBIERNO REGIONAL Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los

programas socioeconómicos correspondientes.

Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado

con las municipalidades y la sociedad civil de su región.

Aprobar su Organización Interna y su Presupuesto

Institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del

Estado y las Leyes anuales de Presupuesto.

Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito

regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de

comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional,

con las estrategias de Sostenibilidad, Competitividad,

Oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y

rentabilizar actividades.

Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas,

corredores económicos y de ciudades intermedias.

Promover la formación de empresas y unidades económicas

regionales para concertar sistemas productivos y de servicios.

Facilitar los procesos orientados a los mercados

internacionales para la agricultura, la agroindustria, la

artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos.

Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en

ejes de desarrollo.

Concretar alianzas y acuerdos con otras regiones para el

fomento del desarrollo económico, social y ambiental.

Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de

propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los

terrenos de propiedad municipal.

25


Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones

de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley

de la materia.

Promover la modernización de la pequeña y mediana

empresa regional, articuladas con las tareas de educación,

empleo y a la actualización e innovación tecnológica.

Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de

biodiversidad.

c) GOBIERNO LOCAL Planificar y promover el desarrollo urbano y rural de su

circunscripción, y ejecutar los planes correspondientes.

Normar la zonificación, urbanismo, acondicionamiento

territorial y asentamientos humanos.

Administrar y reglamentar los servicios públicos locales

destinados a satisfacer necesidades colectivas de carácter

local.

Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional

conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las

Leyes Anuales de Presupuesto.

Aprobar y facilitar los mecanismos y espacios de

participación, concertación y fiscalización de la comunidad en

la gestión municipal.

Otras que se deriven de sus atribuciones y funciones propias,

y las que señale la Ley.

7.2 COMPETENCIAS COMPARTIDASSon aquellas competencias en las que intervienen dos o más Niveles

de Gobierno que comparten funciones que se concretan en fases

sucesivas de procesos. La ley señala la función específica y las

responsabilidades que corresponden a cada nivel.

a) GOBIERNO NACIONAL

26


Las Competencias Compartidas del Gobierno Nacional, de acuerdo

a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, están regidas por la

Constitución, la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, la Ley

Orgánica de Municipalidades, así como por las Leyes de

Organización y funciones de los Ministerios y las entidades que

conforman el Poder Ejecutivo.

b) GOBIERNO REGIONAL Educación, la cual consiste en la gestión del servicio

educativo a nivel inicial, primario, secundario y superior no

universitario, con criterios de interculturalidad orientados a

potenciar la formación para el desarrollo.

Salud pública.

Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y

productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los

sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo,

energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y

medio ambiente.

Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento

de la calidad ambiental.

Preservación y administración de las reservas y áreas

naturales protegidas regionales.

Competitividad regional y la promoción de empleo productivo

en todos los niveles, concertando los recursos públicos y

privados.

Participación ciudadana, alentando la concertación entre los

intereses públicos y privados en todos los niveles.

c) GOBIERNO LOCAL Educación, participación en la gestión educativa conforme lo

determine la ley de la materia.

Salud pública.

27


Cultura, turismo, recreación y deportes.

Preservación y administración de las reservas y áreas

naturales protegidas locales, la defensa y protección del

ambiente.

Seguridad ciudadana.

Vivienda y renovación urbana.

Atención y administración de programas sociales.

Gestión de residuos sólidos.

7.3 COMPETENCIAS DELEGABLESSon aquellas competencias que un Nivel de Gobierno delega a otro

de distinto nivel, por mutuo acuerdo y conforme al procedimiento

establecido en la ley

8. PARTICIPACIÓN CIUDADANALos gobiernos regionales y locales están obligados a promover la

participación ciudadana en la formulación, debate y concertación de sus

planes de desarrollo y presupuestos, y en la gestión pública. Para este

efecto deberán garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la

información pública, con las excepciones que señala la ley, así como la

conformación y funcionamiento de espacios y mecanismos de consulta,

concertación, control, evaluación y rendición de cuentas.

8.1 RELACIÓN ENTRE PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y PROCESO DE DESCENTRALIZACIÓNLa Participación Ciudadana es el medio eficaz que permitirá concretar

el Proceso de Descentralización como una forma de organización

democrática que busca acercar el Estado a la población y, con ello,

alcanzar el desarrollo integral del país.

8.2 IMPORTANCIA DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANAA través de la Participación Ciudadana en el ejercicio de la gestión

pública descentralizada se pueden alcanzar los siguientes logros:

28


Mejorar la calidad de las decisiones públicas y de los servicios.

Incrementar la eficacia de la gestión pública.

Reducir los costos asociados a la gestión pública.

Vigilar la adecuada utilización de los fondos públicos.

Establecer nuevos vínculos entre la sociedad y el Estado

CAPÍTULO II

“GARANTÍAS CONSTITUCIONALES”

1. NOCIONES GENERALES1.1 DEFINICIÓN DE GARANTÍA

Institución procedimental de seguridad y de protección a favor del

individuo, la sociedad o el Estado para que dispongan de medios que

hagan efectivo el goce de los derechos subjetivos frente al peligro o

29


riesgo de que sean desconocidos. Una garantía puede proteger al

individuo de castigo del Estado, o puede también proteger a la sociedad

o al Estado de las actitudes del individuo que pudieran desestabilizar el

régimen establecido. Constituye un mecanismo jurídico dirigido a hacer

realidad el cumplimento efectivo de toda la constitución como un todo

unitario en general (garantías Constitucionales), y el cumplimiento

efectivo sólo de una parte de la misma, precisamente recoge los

derechos de las personas (garantías de derechos constitucionales).

1.2 DEFINICIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALESLas garantías constitucionales son los derechos de las personas

establecidos en la constitución de cada país. Como son constitucionales

no hay leyes, decretos ni resoluciones que puedan atentar contra ellos,

solo penas de ser declarados inconstitucionales. Conjunto de

declaraciones, medios y recursos con que los textos constitucionales

aseguran a todos los individuos o ciudadanos el ejercicio de los

derechos públicos y privados que se les reconoce.

Son los presupuestos procedimentales, materiales, institucionales y

legales que posibilitan el ejercicio y la defensa de los derechos

tutelados por la Ley de Leyes.

1.2.1 DEFINICIONES POR DISTINTOS AUTORESA) FIX ZAMUDIO

Conjunto de medidas técnicas e instituciones que tutelan los

valores recogidos en los derechos y libertades enunciadas

por la Constitución, que son necesarios para la adecuada

integración en la convivencia política de los individuos y

grupos sociales.

30


B) AGUILAR DE LUQUESon los mecanismos jurídicos de seguridad que el

ordenamiento constitucional establece a fin de salvaguardar y

defender la integridad de su valor normativo. Vistas además

como las condiciones generales de contenido económico,

social, espiritual, y político que están creadas en cada país y

que co ayudan a la existencia real de los derechos, así como

las medidas especiales de contenido jurídico que garantizan

la posibilidad real de ejercerlos y protegerlos de una forma

segura por medio de actos legales.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES2.1 ACCIÓN DE HABEAS CORPUS

2.1.1 NATURALEZALa Acción de Habeas Corpus es una institución de derecho

público que tiende a garantizar y hacer efectivo del ejercicio del

derecho a la libertad y a la seguridad humana y aun cuando

comúnmente se le denomina recurso constituye una verdadera

acción pues su finalidad es hacer cesar no sólo las restricciones a

los derechos indicados provenientes de personas que detentan la

autoridad, sino también de personas que no la detentan, en tanto

que, como es sabido, los recursos únicamente pueden ser

ejercidos contra los actos de la autoridad y nunca contra los de los

particulares.

2.1.2 DEFINICIÓNEs el derecho de todo ciudadano, detenido o preso, a comparecer

inmediata y públicamente ante un juez o tribunal para que,

oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal, y si debe alzarse o

mantenerse. Procede contra los excesos de la autoridad y los

abusos de los particulares. Cuando un individuo comete un

atentado contra la libertad individual, en vez de denunciarlo por

este delito y seguir un largo proceso penal, costoso y a veces

31


infructuoso, la Constitución permite interponer un Habeas Corpus

para hacer cesar el abuso y sancionar al autor. En esta forma la

acción protege la libertad de tránsito y la inviolabilidad del

domicilio. Protege contra el hecho dañoso y contra la amenaza. Es

decir no solamente el hacer que ocasiona perjuicio sino también

protege a la persona contra quien le promete un daño futuro, que

es lo que caracteriza a la amenaza.

Aunque el hecho haya cesado, siempre procede esta acción como

medio de sancionar a los autores del abuso y de la arbitrariedad,

sin necesidad de recurrir a un dispendioso proceso civil. En su

nueva conformación el Habeas Corpus constituye un eficiente

medio de defensa en la libertad personal.

El Habeas Corpus, para ser eficaz, requiere de un procedimiento

de sumario en juicio no contradictorio. La autoridad requerida no

tiene obligación de presentar inmediatamente al detenido, sino

también sobre los motivos de su detención.

2.1.3 ANTECEDENTESLos antecedentes del Hábeas Corpus se retoman hasta la

antigüedad, cuando una persona era privada de su libertad sin

justificación, en ese contexto histórico la significación que se le

daba era "Traedme el cuerpo" (habeas corpus).

El primer documento, que establece la necesidad de justificar la

detención de un súbdito, bajo las restricciones siguientes:

mediante un proceso público, controlado y sólo por voluntad del

Monarca; fue la Carta Magna.

El primer registro del uso de este recurso contra una autoridad

establecida data de 1305, durante el reinado de Eduardo I de

Inglaterra, cuando se exigió al rey que rindiera cuentas de la razón

por la cual la libertad de un sujeto era restringida donde quiera que

esta restricción se aplicara.

32


Aparece en el derecho histórico español como el denominado

«recurso de manifestación de personas» del Reino de Aragón en

el Fuero de Aragón de 1428, y en las referencias que sobre

presuntos supuestos de detenciones ilegales se contienen en el

Fuero de Vizcaya de 1527, más tarde en la Ley Inglesa de 1640 y

en el Acta Hábeas Corpus de 1679. La institución del Hábeas

corpus estaba concebida como una forma de evitar agravios e

injusticias cometidas por los señores feudales contra sus súbditos

o personas de clase social inferior.

La Constitución de 1920: Fue la primera que dio al Habeas Corpus

categoría constitucional llamándolo “recurso” y restringiéndolo al

ámbito de libertad personal. Así lo establece en su artículo 24°:

“Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito del juez

competente o de las autoridades encargadas de conservar el

orden público, excepto in fraganti delito. Las personas

aprehendidas o cualquier otra, podrán interponer, conforme a ley,

el recurso de Habeas Corpus por prisión indebida”.

2.1.4 DERECHOS QUE PORTEGE EL HABEAS CORPUSSe vulnera o amenaza la libertad individual y en consecuencia

procede la acción de Habeas Corpus, enunciativamente en los

siguientes casos:

1) Guardar reserva sobre sus convicciones políticas, religiosas, filosóficas o de índole cualquier otra: Ejemplo,

cuando uno concurre a una diligencia oficial o judicial, al

tomarse las generales de la ley al compareciente se pregunta

normalmente acerca de su profesión religiosa. En estos casos,

el procesado tiene derecho a guardar debidamente reserva.

2) De la libertad de conciencia y de creencia: Un

adoctrinamiento compulsivo de una persona o grupo de

personas con recursos psicológicos y otras variables

33


concurrentes, configurarían el atentado y darían lugar a la

acción de Habeas Corpus.

3) El de no ser violentado para obtener declaraciones: Este es

uno de los componentes de la libertad y seguridad personal

que se encuentra debida y expresamente previsto en la

Constitución Política. Esta es una de las formas más comunes

de violación de los Derechos Humanos.

4) El de no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme: A partir de este inciso, la Ley 23506 empieza

a referir una serie de derechos de libertad de movimiento cuya

trasgresión produce la violación de la Constitución y da lugar a

la acción de Habeas Corpus.

5) El de no ser expatriado ni separado del lugar de su residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería: Aquí existe una referencia fundamental de

la Ley de Extranjería que actúa como norma de excepción y

que permitiría una válvula de escape de este artículo.

6) El de no ser secuestrado: El secuestro puede ser perpetrado

tanto por funcionarios o dependientes del Estado cuando por

terceros, no teniendo mayor trascendencia para la procedencia

de la acción como ya se ha visto, que se trate de uno u otro

caso. En ambos casos habrá de hacerse lugar a la misma. La

gravedad de este hecho, está en que no solamente se atenta

contra el derecho de libertad personal, sino también contra el

principio de Seguridad Personal que está consagrado en la

Constitución vigente.

7) El de no ser detenido por deudas, salvo los casos de obligaciones alimentarías: La Constitución establece una

única excepción y es la referida a las deudas alimentarías,

pero la razón de ser fundamental del dispositivo no es el de la

34


existencia de una deuda, cuanto el incumplimiento de una

obligación de naturaleza profundamente humanitaria.

8) El de no ser privado del pasaporte, dentro o fuera de la República: La privación del Pasaporte causa graves

problemas al ciudadano que es víctima de dicha agresión

puesto que prácticamente lo convierte en un indocumentado

inerme en un país ajeno, no pudiendo realizar su libertad de

locomoción por ese motivo. La privación del Pasaporte dentro

o fuera de la República da lugar a la acción de Hábeas Corpus

por la violación mediante omisión de un acto

constitucionalmente debido.

9) El de ser asistido por un abogado defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad: Este

artículo es fundamental para hacer prevalecer la justicia en un

país, dado que ésta se maneja a través de instrumentos y

fórmulas y hasta planteamientos que son la más de las veces

desconocidos para el ciudadano común y corriente, pudiendo,

en caso de no consagrarse este principio como derecho

fundamental, a través de una serie de tácticas intimidatorias,

lograr que una persona declare lo contrario a lo que ello

piensa, pudiendo incluso tergiversarse los términos reales de

las ocurrencias o de los sucesos como resultado de este

desconocimiento del sistema.

2.1.5 PROCEDIMIENTOPuede ejercer la acción del Habeas Corpus la persona perjudicada

o cualquier otra persona en su nombre, sin necesidad de

derechos, derechos de pagos, firma del abogado o formalidad

alguna. La acción puede ser ejercida por escrito o de manera

verbal. En este último caso, levantando acta ante el juez o

35


secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta

relación de los hechos para darle curso.

2.1.6 JUEZ COMPETENTEEn la capital de la república es el juez Especializado de Derecho

Público, y en los demás distritos judiciales son responsables los

jueces especializados penales.

2.1.7 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓNCuando el recurrente tenga instrucción abierta o se haya sometido

al juicio por los hechos que originan la acción de garantía.

Cuando la acción que motiva la acción de recurso ha sido

ordenada por el Juez competente, dentro de un proceso regular.

En materia de liberación al detenido, cuando el recurrente sea

prófugo de la Justicia, o desertor de la FF.AA o P.N.P o evasor de

conscripción militar o militar en servicio arrestado por sus jefes o

esté cumpliendo una pena privativa de libertar ordenada por los

Jueces.

2.2 ACCIÓN DE AMPARO2.2.1NATURALEZA

La necesidad de agotar la vía judicial previa para poder suscitar el

recurso de amparo ante el Tribunal constitucional ha planteado la

duda en la doctrina, consistente en determinar cuál sea su

naturaleza jurídica. Para un primer sector doctrinal, el recurso de

amparo constituiría un recurso extraordinario, en virtud del cual el

Tribunal Constitucional vendría a conocer en segunda y última

instancia de las infracciones a los derechos fundamentales

cometidos por los poderes públicos, cuando las tales infracciones

no hayan sido ya restablecidas mediante el denominado o por la

Constitución proceso preferente y sumario, que previamente ha de

suscitarse ante los Tribunales ordinarios. De seguir, pues, la

36


mencionada tesis, habría que distinguir un amparo ordinario, del

que son competentes en primera instancia, para su conocimiento,

los Tribunales de lo contencioso administrativo, y un amparo

especial, cuyo conocimiento compete en segunda instancia al

Tribunal Constitucional. Frente a dicha interpretación se han

alzado las de GONZÁLEZ PÉREZ y ALMAGRO, para quienes la

vía judicial ordinaria previa y la constitucional constituyen dos

procesos distintos, llegando bajo tal prisma este último autor a

reputar como inadecuada la propia denominación de recurso de

amparo, del mismo modo que también lo es la de recurso

contencioso administrativo.

En realidad, nos dice GONZÁLEZ PÉREZ, se trata el recurso de

amparo de un verdadero proceso que mantiene como

especialidades el fundamento de la pretensión, la cual ha de

basarse necesariamente en normas del Derecho Constitucional, y

el órgano jurisdiccional, ante el que se deduce el Tribunal

constitucional, que constituye una jurisdicción especial netamente

diferenciada de la ordinaria. Así, vistas las cosas, el recurso de

amparo constituirá un verdadero proceso constitucional, y la

naturaleza del proceso preferente y sumario quedará reducida a la

de los presupuestos procesales, viniendo a cumplir similar función

a la del recurso de reposición en el proceso contencioso

administrativo.

No obstante la distinta entidad de ambas tesis, un examen más

atento de las conclusiones a las que llegan nos revela que la

divergencia es tan sólo aparente, si se piensa que la calificación

de recurso o de proceso constitucional para designar al de amparo

es indiferente, toda vez que cualquier recurso jurisdiccional

encierra es sí mismo un proceso, al contener una pretensión y una

resistencia que el órgano jurisdiccional ha de satisfacer mediante

la instauración del contradictorio.

37


Para determinar la naturaleza jurídica del recurso de amparo, la

cuestión no estriba, pues, en decidirse por la alternativa proceso

recurso, sino en diferenciar si el proceso que transcurre ante el

Tribunal Constitucional posee, o no, una naturaleza distinta a la de

cualquier proceso jurisdiccional, y, en este sentido, la contestación

a la enunciada pregunta nos la dará, de un lado, el estudio de su

objeto litigioso, es decir, de la pretensión y, de otro, el examen del

órgano jurisdiccional de quien deba aquélla recibir satisfacción.

2.2.2DEFINICIÓNEl amparo es una acción o un recurso, que tutela los derechos

constitucionales del ciudadano. El amparo cumple una doble

función: de protección al ciudadano en sus garantías

fundamentales y a la propia constitución al garantizar la

inviolabilidad de sus preceptos ya sea por normas generales

contrarias a dichos preceptos o por actos de autoridad que

vulneren el contenido o los derechos fundamentales reconocidos

en la Constitución. Protege todos los derechos constitucionales

que no sean cautelados ni por el Habeas Corpus, ni por el Habeas

Data. Procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier

autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los

derechos reconocidos en la Constitución; no procede contra

normas legales ni resoluciones judiciales emanadas de

procedimientos regulares. La acción de Amparo solo puede

iniciarse cuando no existe otro camino legal para hacer valer el

derecho violado o amenazado.

2.2.3ANTECEDENTESa) ESPAÑA

La Constitución de Cádiz de 1812 contenía ya algunas

referencias de derechos protegidos por la Acción de Amparo,

como los relativos a la audiencia, a la inviolabilidad de

domicilio, a la propiedad privada, entre otros.

38


b) INGLETERRALa Carta Magna de 1212: Ningún hombre libre puede ser

arrestado, expulsado o privado de sus propiedades sino

mediante juicio de sus pares y por la “ley de la tierra” (Common

Law).

c) FRANCIALa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,

de 1789, inspirada en la teoría del contrato social de Juan

Jacobo Rousseau: “El principio de toda soberanía reside

esencialmente en la Nación. Ningún individuo ni corporación

puede ejercitar autoridad que no emane expresamente de ella”.

2.2.4DERECHOS QUE PROTEGE LA ACCIÓN DE AMPAROAquellos a los que se refiere el Artículo 3° de la Constitución como

"otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del

hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado

Democrático de Derecho y de la forma Republicana de gobierno".

Probablemente determinar estos derechos pueda ser problemático

en muchos caso: empero, la garantía del Amparo procederá

porque este artículo les da rango constitucional.

Aquellos derechos que, escritos en nuestro texto constitucional,

adquieran un significado específico, o una más amplia, por

aplicación interpretativa de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos de Naciones Unidas así como por otros

tratados y acuerdos válidos en el Perú, en cumplimiento de la

Cuarta Disposición Final que dice: "Las normas relativas a los

derechos y las libertades que la Constitución reconoce se

interpretan de conformidad con la Declaración Universal de

Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales

sobre las mismas materias ratificadas por el Perú"

39


Aquellos derechos contenidos en los tratados que se aprueben por

el procedimiento de modificación constitucional, según el segundo

párrafo del Artículo 57° de la Constitución.

2.2.5PROCEDIMIENTOTiene derecho a ejercer la acción de amparo, el afectado, su

representante, o el representado de la entidad afectada.

Solo en casos explícitamente señalados, podrá ser ejercida por

tercera persona, sin necesidad de poder, debiendo el afectado

rectificarse.

2.2.6JUEZ COMPETENTEEs competente para conocer la Acción de amparo en la Capital de

la República; y en los demás distritos son competentes, los jueces

civiles o mixtos.

2.3 ACCIÓN DE HABEAS DATA2.3.1 DEFINICIÓN

La Constitución de 1993 incorpora por primera vez la garantía

constitucional del Habeas Data. Es un proceso judicial de carácter

constitucional que tiene como finalidad proteger el derecho de las

personas de acceder a determinada información por parte de

cualquier entidad pública y el derecho a que los bancos de

información (públicos o privados) no suministren informaciones

que afecten a la intimidad personal y familiar. Lo puede presentar

el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre; si el

Juez comprueba que, efectivamente, se está atentando contra

estos derechos, ordena que se permita acceder a la información

denegada al demandante o, en su caso, se proceda a impedir que

se suministre determinada información. Es una garantía

constitucional o legal que tiene cualquier persona que figura en un

registro o banco de datos, de acceder a tal registro para conocer

40


qué información existe sobre su persona, y de solicitar la

corrección de esa información si le causara algún perjuicio.

Tiene por finalidad dar a las personas el derecho a recurrir a los

tribunales para que se obligue a actuar de acuerdo a derecho, a

toda autoridad, funcionario o persona que por acción u omisión,

amenaza o vulnera cualquiera de los derechos.

2.3.2 NATURELEZASegún el Tratadista Carlos Mesías, el Proceso Constitucional de

Hábeas Data tiene triple naturaleza jurídica:

ES UNA GARANTÍA: La acción de Hábeas Data es una

garantía (Derecho Humano) de tercera generación, un

instrumento procesal para la protección de determinados

derechos humanos.

ES UNA ACCIÓN: Es una acción, porque, no es un medio

impugnativo o incidente dentro de un proceso determinado.

ES UN PROCESO: Es un conjunto sistematizado de actos

jurídicos procesales sucesivos concatenados entre sí.

2.3.3 INCORPORACIÓN DEL HABEAS DATA AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL PERUANOCarlos Torres y Torres Lara, tomando como referencia la

Constitución Brasileña de 1988, incorporaron la Acción de Habeas

Data en el Ordenamiento Constitucional Peruano. Quedando

regulado en el Inciso 3) del Artículo 200° de la Constitución de

1993, encargándole la protección de tres derechos fundamentales:

a) Solicitar y obtener información de entidades públicas (Artículo

2°, Inciso 5 de la Constitución Política del Perú).

b) Que los servicios informáticos, sean públicos o privados, no

suministren informaciones que afecten la intimidad personal y

41


familiar (Artículo 2°, Inciso 6 de la Constitución Política del

Perú).

c) Al honor y buena reputación, a la intimidad personal y familiar,

a la voz y la imagen propias, a rectificar afirmaciones

inexactas o agraviantes difundidas por un medio de

comunicación social (Artículo 2°, Inciso 7 de la Constitución

Política del Perú).

Sin embargo, en 1995 se produjo una reforma constitucional

mediante Ley 26470, eliminando del ámbito de protección del

Hábeas Data el derecho a la rectificación en los medios de

comunicación (Artículo 2°, Inciso 7), con lo cual se daba a

entender que no formaban parte de la función tutelar del Hábeas

Data, los derechos de la persona como ser libre (honor, buena

reputación, intimidad, voz e imagen propia) cuando hubieren sido

objeto de afectación por los diferentes medios de comunicación

social. A partir de ese momento el ámbito de protección de estos

derechos quedó enlazado al amparo.

Por otro lado, la Regulación Constitucional del Hábeas Data

propició que la doctrina se pronunciara sobre la innecesaria

aparición de este instituto procesal, por considerar que el Proceso

Constitucional de Amparo podía cumplir a cabalidad esta función.

2.3.4 CONTENIDO Y ALCANCES DEL HÁBEAS DATAUna interpretación in extenso de la expresión Hábeas Data nos

acerca a su contenido y alcances. Mediante este Proceso

Constitucional toda persona tiene:

DERECHO AL ACCESO: Para obtener información de su

interés o a conocer datos personales que se encuentren

registrados en archivos.

42


DERECHO A LA ACTUALIZACIÓN: Permite que la

persona logre que los datos relativos a ella sean

actualizadas en cada momento (Por ejemplo: si figuraba en

el banco de datos como deudor, que se registre que ya

cumplió con su obligación).

DERECHO A LA RECTIFICACIÓN: Para procurar que se

corrija información inexacta.

DERECHO A LA CONFIDENCIALIDAD: La persona exige

que la información que proporciona permanezca en

reserva frente a terceros, no permitiendo su difusión (Por

ejemplo: el secreto bancario, secreto tributario o secreto

médico).

DERECHO A LA EXCLUSIÓN: Hace referencia a la

supresión de la información sensible, ya que por su

carácter personal no debe ser objeto de almacenamiento,

salvaguardando de esta manera la intimidad personal.

2.3.5 DERECHOS PROTEGIDOSSegún lo establecido por el Artículo 61°, la Acción de Habeas Data

procede en defensa de los Derechos Constitucionales reconocidos

en los Incisos 5) y 6) de la Constitución Política. En consecuencia

toda persona puede acudir a dicho proceso para:

a) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad

pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o

posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en

trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos,

informes técnicos y cualquier otro documento que la

administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea

la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual,

electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte

material.

43


b) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información

o datos referidos a su persona que se encuentren

almacenados o registrados en forma manual, mecánica o

informática, en archivos, bancos de datos o registros de

entidades públicas o de instituciones privadas que brinden

servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o

impedir que se suministren datos o informaciones de carácter

sensible o privado que afecten derechos constitucionales.”

2.3.6 DEMANDA DE ACCIÓN DE HABEAS DATA

De acuerdo a lo establecido por el Artículo 62°, para la

procedencia de la Demanda de Hábeas Data se requerirá que el

demandante previamente haya reclamado, por documento de

fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el Artículo

Anterior mediante Conducta Notarial, y que el Demandado se

haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro

de los 10 días útiles siguientes tratándose del derecho reconocido

por el Artículo 2º Inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos

días si se trata del derecho reconocido en el Artículo 2º Inciso 6)

de la Constitución. Se prescindirá de este requisito si esta

exigencia genera el inminente peligro de sufrir un daño irreparable,

el que deberá ser acreditado por el demandante.

2.3.7 JUEZ COMPETENTEEl Juez de Primera Instancia en lo Civil de turno, donde el

demandante tiene su domicilio, o en donde se encuentran

ubicados los archivos mecánicos, telemáticos, informáticos o

similares, o en el que corresponda el domicilio del demandado.

2.4 ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD2.4.1 NATURALEZA

Se trata de un control abstracto de normas que se origina no en

función de un conflicto de intereses concretos, para cuya solución

44


sea menester dilucidar con carácter previo el acomodo a la

Constitución de la norma de decisión, sino simplemente en una

discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto

constitucional en relación a su compatibilidad con una ley singular.

En consecuencia, la naturaleza de este proceso es objetiva, ya

que los legitimados para iniciarlo no adoptan la posición procesal

estricta del recurrente que llega a la instancia a pedir la defensa

de un derecho subjetivo, sino que por el contrario actúan de

alguna manera como defensores abstractos de la Constitución. Es

decir, estamos ante un procedimiento unilateral y no de contienda,

que busca fundamentalmente el respeto de la regularidad del

ordenamiento jurídico.

2.4.2 DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDADSon procedimientos que se llevan, en única instancia ante la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, por órganos legislativos

minoritarios, partidos políticos con registro federal o estatal, o por

el Procurador General de la República. A través de ésta, se

denuncia la posible contradicción entre una ley o un tratado

internacional por una parte, y la Constitución por la otra, con el

objeto de invalidar la ley o el tratado impugnados para que

prevalezcan los mandatos constitucionales.

Procede contra las normas que tienen rango de ley, leyes,

Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, tratados,

reglamentos del Congreso, normas regionales, ordenanzas

municipales que contradigan la Constitución en el fondo, o cuando

no haya sido aprobadas, promulgadas o publicadas en la forma

indicada por la Constitución.

La Inconstitucionalidad formal, consiste en que una norma haya

sido sancionada sin observarse el procedimiento que la

Constitución señala, o por algún órgano distinto al que tiene la

atribución pertinente.

45


La Inconstitucionalidad material, consiste en el hecho de que el

precepto infrinja alguno de los derechos individuales o sociales

que la constitución ampara; esta es la modalidad más grave y el

verdadero objeto del control.

2.4.3 ANTECEDENTESLa problemática de la inconstitucionalidad de las normas no

estaba resuelta en las Constituciones anteriores a la de 1979. Fue

el Código Civil de 1936, que en su Título Preliminar Art. XXII,

consignaba el siguiente principio: “cuando hay incompatibilidad

entre una disposición constitucional y una norma legal se prefiere

la primera”. El referido principio que constituía un reflejo del

sistema difuso norteamericano, fue de muy limitada aplicación, ya

que los jueces y magistrados en una actividad tímida de no

contradecir al legislador, alegaron que tal principio no estaba

reglamentado y en todo caso, que sería de aplicación únicamente

para materia civil.

Fue la constitución de 1979, que además de mantener el principio

de inaplicabilidad de una ley inconstitucional (Art. 236) estableció

como atribución del Tribunal de Garantías constitucionales, la de

declarar la inconstitucionalidad de leyes, decretos legislativos,

normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales

que contravinieran la

Constitución por la forma o por el fondo. Y fue la Ley 23385,

LOTGC, la que estableció el correspondiente procedimiento para

la acción de inconstitucionalidad.

En conclusión, una de las más importantes innovaciones que trajo

la Constitución de 1979, fue la consagración de la jurisdicción

constitucional. Así, en su Título V, de las Garantías

Constitucionales, diseñó todo un sistema de protección procesal

de la Constitución y de los derechos humanos.

46


En virtud del artículo 296, se creó el Tribunal de Garantías

Constitucionales como órgano de control de la Constitución y en el

artículo 299 se estableció quiénes estaban facultados para la

interposición de inconstitucionalidad.

Al lado de este modelo concentrado de control de

constitucionalidad se colocó el modelo difuso, de naturaleza

incidental y con efectos Inter Partes, llegándose a definir al modelo

de jurisdicción diseñado por la Constitución como uno de

naturaleza dual o paralela.

La Constitución de 1993, buscó también la defensa efectiva de los

derechos fundamentales y la vigencia del principio de supremacía

constitucional y repitió, mutatis mutandi, la fórmula establecida en

la Constitución de 1979, salvo la incorporación de nuevos

institutos procesales, entre ellos el corpus data y la acción de

cumplimiento.

2.4.4 LEGISLACIÓN QUE REGULA EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDADa) LA CONSTITUCIÓN DE 1993

La primera referencia normativa para el estudio de la acción de

inconstitucionalidad es la Constitución, la cual precisa los

siguientes aspectos: Artículo 200.- Que señala las normas que

pueden ser cuestionadas a través del proceso de

inconstitucionalidad (inciso 4). Establece asimismo que este

proceso, así como los efectos de las sentencias que declaran

la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, deben de

regularse mediante una ley orgánica.

b) LEY DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD: DE LA LEY ORGÁNICA DEL T.C. AL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

47


La regulación de los procesos constitucionales a través de una

sola ley orgánica tuvo que esperar casi una década. Mientras

tanto se tuvo una normativa dispersa. En el caso del proceso

de inconstitucionalidad, su desarrollo legal se encontraba

previsto en el Título II de la anterior Ley Orgánica del T.C. (Ley

N° 26435, publicada el 10 de enero de 1005). Es decir, los

alcances de acción, fueron precisados en una norma cuyo

objetivo era establecer los aspectos orgánicos de esta

institución, a diferencia de la actual L.O.T.C. Ley N° 28301

publicada el 23 de julio del 2004, la cual no aborda el tema del

proceso de inconstitucionalidad.

c) NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALLa Ley N° 28237 publicada el 31 de mayo del 2004, CPC en

adelante, se encuentra la actual regulación sobre el proceso de

inconstitucionalidad. En este nuevo cuerpo normativo se

establece una sección común (título VI, artículos 75 al 83)

dedicada al proceso de inconstitucionalidad y al proceso de

acción popular, lo cual se explica por cuanto se trata de 2

procesos similares respecto a sus alcances: defender la

supremacía normativa de la Constitución. En esta sección hay

aspectos generales de especial importancia, tales como los

efectos en el tiempo de las decisiones emitidas en este tipo de

procesos, el carácter de cosa juzgada de las mismas, entre

otros. Así mismo el Código establece un conjunto de normas

específicas sobre el proceso de inconstitucionalidad en su

título VIII (Artículos 98 al 108).

2.4.5 NORMAS OBJETO DE CONTROLEl Artículo 200° Inciso) 4 de la Constitución de 1993 señala que el

proceso de inconstitucionalidad procede contra las siguientes

48


normas: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,

tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de

carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la

Constitución en la forma o en el fondo (el artículo 77 del CPC

reitera el conjunto de normas susceptible de ser sometidas a

control a través del proceso de inconstitucionalidad). En

comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el número

de disposiciones que pueden ser cuestionadas a través de un

proceso de inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente

cuadro.

2.4.6 LEGITIMIDAD PARA INICIAR EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDADAl ser el proceso de inconstitucionalidad un mecanismo de

defensa de la Constitución, el tema de la legitimidad para

presentar la demanda respectiva tiene una especial importancia.

Al establecer quiénes son los sujetos facultados para presentar

una demanda de inconstitucionalidad, se está al mismo tiempo

determinando el grado de protección de la Constitución. En

comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el número

de sujetos legitimados para presentar estas demandas como se

aprecia en el siguiente cuadro.

2.5 ACCIÓN POPULAR2.5.1 NATURALEZA

Las Acciones Populares son de naturaleza preventiva. Esto

significa que su ejercicio o promoción judicial no está supeditado o

condicionado a que exista un daño o perjuicio de los derechos o

intereses que se buscan proteger. Es suficiente que se presente la

amenaza o el riesgo de que se produzca el daño, para que pueda

activarse el mecanismo de la acción popular. Esto, en razón a que

desde sus orígenes, las acciones populares fueron concebidas

49


para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden

intereses superiores de carácter público.

2.5.2 DEFINICIÓNTiene como finalidad impedir las transgresiones, desviaciones y

excesos del poder, con arreglo al principio de limitación de

poderes. Existen muchos reglamentos, decretos y resoluciones

(además de las normas con rango de ley) que expiden varios

órganos del Estado, ninguna de estas normas de carácter general

pueden contradecir ni a la Constitución ni a las normas con rango

de ley. Cuando ocurra la contradicción puede utilizarse la Acción

Popular para que los tribunales ordinarios (es tramitada ante el

Poder Judicial) declaren o no su invalidez.

La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución

y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y

resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la

autoridad de la que emanen. Es la atribución de legitimación activa

para que un ciudadano pueda personarse en un proceso sin

necesidad de invocar la lesión de un interés propio, sino en

defensa de la legalidad. Se trata, por tanto, de una manifestación

del derecho público subjetivo al libre acceso a los Tribunales en

que las pretensiones que se mantengan sean de interés público.

Por tanto, la acción popular se enmarca dentro del más amplio

espacio del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la

Constitución.

2.5.3 ANTECEDENTESEn el Perú los primeros antecedentes del proceso de acción

popular son de naturaleza jurídico penal. En el artículo 127° de la

Constitución de 1920 se leía: "Producen acción popular contra

magistrados y jueces, la prevaricación, el cohecho, la abreviación

o suspensión de las formas judiciales, el procedimiento ilegal

50


contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los

procesos sumarios. Con alcances diferentes pero siempre en el

marco de lo jurídico penal, la Constitución de 1933 detallaba en su

artículo 231° que "Hay acción popular para denunciar los delitos

contra los deberes de función y cualquier otro que cometan los

miembros del Poder Judicial, en ejercicio de sus funciones.

También la hay para denunciar los delitos contra la ejecución de

las resoluciones judiciales que cometan los funcionarios del Poder

Ejecutivo.

Este carácter procesal penal se mantuvo en la Constitución de

1979 y aún sigue vigente en el artículo 11° del Decreto Legislativo

052 que regula las atribuciones y competencias del Ministerio

Público. Se dice en este artículo que el Ministerio Público es el

titular de la acción penal que se ejercita de oficio, a instancia de

parte agraviada o mediante acción popular, si se trata de delito de

comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la

concede expresamente.

Pero la acción popular como un proceso orientado al control de la

constitucionalidad de las normas generales con rango inferior a la

ley se ubica en la Constitución de 1933. El artículo 133° de esta

Constitución puntualizaba: "Hay acción popular ante el Poder

Judicial contra los reglamentos, contra las resoluciones y decretos

gubernamentales de carácter general y que inflijan la Constitución

o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad política de los

ministros".

Recién con la Constitución de 1979 - que la incorpora entre las

garantías constitucionales orientadas a la defensa objetiva de la

Constitución - y tras la aprobación de la ley que reglamenta su

tramitación, la ley 24968, hoy derogada por el Código Procesal

Constitucional, la acción popular adquiere su verdadera

51


gravitación constitucional como una efectiva defensa jurídica de la

Constitución y la ley.

No importa la autoridad de la que emana, pudiendo tratarse de un

funcionario público del gobierno central, regional o local. El

término "autoridad" en nuestra opinión, debe ser interpretado de

modo amplio, incluyendo en él a las normas de carácter general

emanadas también de autoridades privadas en ejercicio de

funciones públicas o cuyo poder normativo con alcances

generales constituye un agravio o violación de la Constitución o la

ley (disposiciones de los colegios profesionales, asociaciones

sindícales, clubes privados o de alguna persona jurídica tanto de

derecho público o privado).

2.5.4 CAPACIDAD DE EJERCICIOPor su carácter de acción pública, por definición, cualquier

ciudadano puede interponer demanda de Acción Popular, salvo

incapacidad relativa o absoluta. El artículo 4 de la Ley Nro. 24968,

por extensión asigna capacidad procesal para interponer la

demanda inclusive a los ciudadanos extranjeros residentes en el

Perú y a las personas Jurídicas constituidas en el país, a través de

sus representantes legales. Se tiene conocimiento que la primera

demanda de Acción Popular, presentada a partir de la vigencia de

la Ley Nro. 24968, fue interpuesta por una Asociación Civil contra

un artículo de un Reglamento que fuera aprobado mediante

Decreto Supremo.

El término ciudadano en nuestro ordenamiento jurídico, ilude al

nacional -varón o mujer- mayor de dieciocho años. Por la vía de la

Acción Popular, se le permite al ciudadano estar vigilante del

comportamiento de los órganos del poder político, otorgándole el

derecho de controvertir los actos normativos arbitrarios de dichos

órganos. Por ello resulta singular comentar que en Colombia,

primera nación que consagró la Acción Popular como

52


procedimiento constitucional, pero dirigida al control de las normas

con rango de ley (1910), no se le concede titularidad a los

extranjeros ni a las personas jurídicas, porque se sostiene que los

intereses particulares de las personas jurídicas y de los

extranjeros pueden ser protegidos por la vía del control de

inaplicabilidad, respecto de las normas jurídicas que los afecten en

casos particulares y concretos.

Asimismo el artículo 4 de la Ley 24968, concede facultades al

Ministerio Público para que pueda incoar Acción Popular, en el

ejercicio de las funciones que tiene asignados por el inciso 1) del

artículo 250 de la Carta de 1979, sobre defensa de la legalidad, de

los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tutelados por

la ley. Consideramos que su naturaleza de acción de orden

público constitucional, en la que predomina el principio inquisitivo,

se desprende de varios de los dispositivos de la ley 24968; así

entre otros de su artículo 23, que permite declarar la

inconstitucionalidad o ilegalidad no sólo de los preceptos

impugnados sino también, en su caso, la de aquellos a los que

deba extenderse por conexión o consecuencia.

2.6 ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO2.6.1 NATURALEZA

La acción de cumplimiento se encuentra regulada en la

Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 200 inciso 6,

que señala: "Son garantías constitucionales: La Acción de

Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o

funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto

administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley."

El Código Procesal Constitucional en sus artículos 66 al 74, se ha

encargado del desarrollo del contenido constitucional de la acción

de cumplimiento, indicando los mecanismos procedimentales

necesarios para su materialización.

53


En el ámbito teórico, se ha destacado que su introducción habría

sido innecesaria; pues su objeto estaría en cierta forma cubierto

por el Amparo que, como se sabe, tiene como finalidad proteger

derechos constitucionales en los casos que se violen o amenacen

de violarse, ya sea por acciones u omisiones de funcionarios,

autoridades o particulares.

Por cierto, no sólo se le ha emparentado con el Amparo por

omisión. Otro tanto se ha hecho con la Acción de la

inconstitucionalidad por omisión, proceso constitucional existente

en los ordenamientos de Portugal y Brasil, que en determinado

momento también se ha pretendido subsumir en el ámbito de la

Acción de Cumplimiento.

En suma, la naturaleza del proceso no puede derivarse del hecho

que haya sido creado por la Constitución, sino de la materia que

en su seno se resuelve, y que no es otro que el control de la

inactividad administrativa, donde la controversia no gira en

términos de derecho constitucional, si no en términos de derecho

administrativo, según se ha expuesto.

2.6.2 DEFINICIÓNEs objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario

o autoridad pública renuente de cumplimiento a una norma legal o

ejecute un acto administrativo firme; o se pronuncie expresamente

cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución

administrativa o dictar un reglamento.

Busca hacer cumplir las disposiciones jurídicas y las resoluciones

a favor de las personas sin demora. Es una garantía para el ser

humano particular contra la posible arbitrariedad que quieran

ejercer en su contra las autoridades y funcionarios del Estado.

Que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a

acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de

las responsabilidades de ley. Una ley orgánica regula el ejercicio

54


de estas garantías y los efectos de la declaración de

inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las

acciones de habeas corpus y de amparo no se suspende durante

la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el

artículo 137º de la Constitución. Cuando se interponen acciones

de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o

suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la

razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No

corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de

emergencia ni de sitio.

2.6.3 CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE INCUMPLIMIENTO Procede contra cualquier autoridad o funcionario, sin

distinción de jerarquías.

En cuanto al nivel de la norma no acatada, debe

interpretarse que no importa la jerarquía de la misma, por lo

que están comprendidas las leyes en sentido formal y

material. Significa, entonces, que se intentará esta acción

frente al incumplimiento de lo dispuesto en una Ley

Orgánica, Ley, Decretos Legislativos, Decreto-Leyes,

Decretos Supremos, Reglamentos, normas emanadas de

los Gobiernos locales, así como de los regionales".

Esta acción significa que el Estado de Derecho, no sea

meramente declarativo, al reconocer la existencia de un

sistema de fuentes del derecho -Constitución, ley,

reglamento y contratos, entre otros-, sino que sea eficaz

mediante la justicia constitucional en caso de su

incumplimiento.

En otras palabras, el cumplimiento de los mandatos legales

y administrativos si bien son una obligación jurídica

concreta de las autoridades y funcionarios estatales y

eventualmente privados encargados de los asuntos

55


públicos en el Estado de Derecho, ahora en la versión del

Estado democrático constitucional se convierten también en

un derecho subjetivo de los ciudadanos, con la suficiente

validez como para demandar judicialmente la expedición de

una orden que compela tanto a las autoridades y

funcionarios públicos como a los particulares renuentes, a

que apliquen las normas legales y los actos administrativos

dictados constitucionalmente.

3. REGIMEN DE EXCEPCIÓNEl presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede

decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de

él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de

excepción que se contemplan en el artículo 137 de la Constitución Política

del Perú.

3.1 DEFINICIÓNEl régimen de excepción consiste en la restricción o suspensión del

ejercicio de los derechos constitucionales, dando poderes

extraordinarios al Poder Ejecutivo para que pueda tener un mejor y

enérgico control de la paz y del orden interno, ya que estos regímenes

se aplican en circunstancias graves de intranquilidad, conflicto interno, o

de catástrofes naturales que puedan conducir a la alteración del

desenvolvimiento normal de la sociedad.

Al presentarse estas situaciones el poder legislativo debe ser informado

de manera inmediata, para que este en ejercicio de la representación

popular, tome las medidas pertinentes. Como señala Marcial Rubio

estos regímenes son en realidad la constitucionalizarían de una forma

de dictadura temporal, para hacer frente a situaciones sociales,

naturales y políticas realmente graves. Durante el régimen de excepción

corresponde al Presidente de la República el ejercicio de la acción de

Habeas Corpus y de amparo, estas no se suspenden.

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3.2 CLASESDentro del régimen de excepción podemos encontrar dos clases, estas

son: el estado de emergencia y el estado de sitio.

3.2.1 ESTADO DE MERGENCIAEs el más leve de los dos regímenes. Este aparece cuando hay

perturbación de la paz o del orden interno; de catástrofe o de

graves circunstancias que afecten la vida de la nación. Como

vemos este estado solo se da frente a determinadas

circunstancias. En este supuesto se restringen determinados

derechos como lo son los derechos a la libertad y a la seguridad

personal, la inviolabilidad del domicilio y la libertad de reunión y de

tránsito.

Esto quiere decir que las personas pueden ser detenidas,

prohibidas de viajar, impedidas de reunirse en lugares públicos o

privados y que las autoridades puedan allanar los domicilios sin

presentar una orden judicial como se debería hacer normalmente.

También apreciamos que el decreto supremo que declara el

estado de emergencia no necesita la prórroga de esta. Esto se da

para que no se vean invadidos los fueros constitucionales del

Presidente de la República y como señala Enrique Chirinos Soto,

para que no se configure un golpe de estado parlamentario,

entendido golpe de estado como la medida que toma uno de los

poderes del estado, usurpando las atribuciones de otro.

3.2.2 ESTADO DE SITIOEste estado se da en situaciones más graves como es en el caso

de la invasión, guerra exterior o guerra civil. Aquí también al igual

que en el anterior estado se suprimen derechos. Aquí se

suprimen todos los derechos constitucionales, salvo los que se

dicen expresamente que no serán suprimidos. Cabe mencionar,

que según el artículo 21 de la Convención Americana de los

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Derechos Humanos de San José de Costa Rica, no se pueden

suspender ninguno de los siguientes derechos:

Al reconocimiento de la personalidad jurídica

A la vida

A la integridad personal

Prohibición de esclavitud y la servidumbre

Principio de Legalidad y Retroactividad

Libertad de conciencia y religión

Protección a la familia

Derecho al nombre

Derechos del niño

Derecho a la nacionalidad

Derechos políticos ni las garantías que les corresponden

Debido a que en este estado el ejecutivo adquiere un gran poder,

el congreso, ni bien se implante el estado de sitio se reúne de

Pleno derecho para que se haga una vigilancia de las conductas

del ejecutivo y sean sancionados los excesos.

El plazo de duración de este estado es menor que en el estado de

emergencia, ya que no se puede tener suspendidos los derechos

de los ciudadanos durante tanto tiempo. En este caso la prorroga

requiere ser discutida y aprobada por el congreso, si no se da esto

se caería en una dictadura permanente. Estos estados pueden ser

aplicados en todo el territorio nacional, o solo en una parte de él.

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