Tema 6. Introducción histórica al Sistema jurídico del Common Law: el derecho como sistema de resolución de conflictos

ÍNDICE

1. Proceso y jueces en la etapa de los reinos germánicos. 1.1 De la justicia colectiva a la justicia real. 1.2 Rasgos de la administración de justicia en los reinos germánicos: el caso visigodo 1.3 El monopolio de la jurisdicción regia visigoda 2. La etapa altomedieval y la dispersión jurisdiccional. 2.1 La dispersión jurisdiccional. 2.2 La aparición del principio del stare decisis. b) El nuevo sentido del término “jurisprudencia”. 2.3 La creación judicial como nueva fuente del derecho (“case law”). a) El surgimiento del “case law” en Inglaterra. b) La expansión europea del “stare decisis”. c) La excepción francesa. 2.4 Conjuntos normativos de origen judicial. a) La aparición del derecho feudal: recopilación de sentencias de los tribunales feudales. b) El desarrollo del derecho municipal: recopilación de sentencias de los jueces locales. c) El derecho canónico de origen judicial. d) Los orígenes del derecho mercantil: recopilación de sentencias de los tribunales mercantiles (consulados). 2.5 El derecho académico y la legislación regia como causas de la decadencia del stare decisis en la Europa continental. 3. La expansión de la justicia real en Inglaterra y el surgimiento del “Common law”. 3.1 La función jurisdiccional como vía de reforzar el poder del rey. 3.2 Enrique II y la expansión de la justicia real en Inglaterra. 3.3. El surgimiento del “common law”. 3.3 La “Equity” como vía complementaria del “common law” inspirada en el derecho académico continental. 3.4 Estabilidad del sistema jurídico inglés. 4. La creación judicial del derecho en la Europa continental antes de la Revolución francesa. 4.1 La expansión de la justicia real en la Europa continental: la centralización jurisdiccional. a) El rey como base de la Administración de Justicia: Justicia delegada y Justicia retenida. b) La centralización jurisdiccional en la Europa continental La centralización procesal del derecho canónico: el caso del Tribunal de la Rota Romana. c) Los Países Bajos. d) El Sacro Imperio Romano Germánico. e) Los reinos hispánicos. 4.2 Las consecuencias de la centralización jurisdiccional en la Europa continental. a) La estatalización de la función jurisdiccional. b) La “estatalización del proceso”: del proceso acusatorio al proceso inquisitivo. c) La profesionalización de los jueces. d) La tecnificación del proceso. 4.3 La jurisprudencia en la Europa continental del Antiguo régimen sigue siendo por regla general fuente del derecho. 4.4 La excepción francesa. a) Los parlamentos como obstáculo a la centralización del sistema judicial en Francia. b) Los parlamentos franceses frente al rey. c) La intervención real en la ampliación de la costumbre. d) El rechazo francés del stare decisis. 5. La dimensión procesal del derecho en la Europa continental después de la Revolución francesa. 5.1 La Revolución francesa y la sumisión de los jueces al Poder legislativo. 5.2. El Poder Ejecutivo frente a los jueces: Napoleón y el surgimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa. 5.3 El surgimiento de la jurisdicción laboral: un nuevo paso del Estado en el control de la dimensión procesal del derecho. 5.4 ¿En los sistemas jurídicos continentales la jurisprudencia es hoy fuente del derecho? 6. El “regreso” de los jueces en los sistemas jurídicos de la Europa continentales. 6.1 La jurisdicción constitucional como un límite judicial al legislador. 6.2 Consecuencias procesales de la integración europea : el principio de convencionalidad como excepción al principio de la sumisión del juez a la ley nacional. 7. El Common Law en la era de la hegemonía legislativa

TEXTO:

Una de las tres dimensiones esenciales del derecho es la dimensión procesal, con arreglo a la cual el derecho es en un instrumento para resolver los conflictos en una sociedad determinada sin que degeneren en una guerra de represalias. En el Tema 5 hemos examinado como en los sistemas jurídicos continentales (que los juristas anglosajones llaman del civil law) a partir de la Baja Edad Media acaban prevaleciendo sucesivamente la dimensión doctrinal, gracias a la aparición del “derecho académico”, y la dimensión normativa según la cual la creación del derecho queda en manos del poder (del Estado) que monopoliza la creación normativa. En el presente tema vamos a ver como existe una alternativa al “legicentrismo” continental, el sistema jurídico llamado del common law, surgido en la Inglaterra bajomedieval y que se extendió a los Estados Unidos de América, incluso después de que estos declarasen su independencia de la Corona británica.

El estudio del surgimiento y desarrollo del “common law”, para mayor claridad, se hace en comparación con el desarrollo del sistema continental en el ámbito procesal, desde el momento en el que ambos divergen. Un proceso que se inicia en la etapa bajomedieval, concretamente a partir del momento de la expansión de la jurisdicción regia, cuando los monarcas extienden su poder como jueces supremos, según la concepción tradicional de la monarquía de derecho divino, que los convertía en representantes de Dios en la tierra. No obstante la escisión entre el sistema jurídico continental y el sistema del common law solo se consolida del todo tras la Revolución francesa, pues es a partir de entonces cuando los jueces pierden su protagonismo frente al legislador porque los Estados continentales se adueñan del proceso, como ya habían monopolizado por la vía legislativa la creación del derecho. Solo en la época contemporánea tras el paso del Estado legislativo al Estado constitucional en la Europa continental, a partir de 1945, y desde que se inicia en 1950 el proceso de integración europea los jueces continentales han recuperado un cierto protagonismo en la creación del derecho.

1. Proceso y jueces en la etapa de los reinos germánicos

1.1 De la justicia colectiva a la justicia real

Los pueblos germánicos que irrumpen en el Imperio de occidente desde finales del siglo IV d. C. tenían un derecho radicalmente distinto del romano. No era un derecho controlado por el poder público, por la autoridad política del emperador (monarquía), sino un derecho forjado por la colectividad. Pues era la colectividad, inicialmente representada por la asamblea de guerreros (mallus), la que resolvía los conflictos internos de cada pueblo concretando, caso por caso, la costumbre tradicional.

Tras el asentamiento en el Imperio de Oriente, los distintos reyes germánicos trataron sin embargo de emular a los emperadores del Dominado y procuraron controlar el derecho. Se volvieron legisladores y prohibieron a los juristas interpretar las leyes creadas por ellos, siguiendo la tendencia manifestada por Justiniano en la Constitución Tanta (Tema 4). Y en el ámbito “jurisdiccional”, trataron de monopolizar la resolución de conflictos. La jurisdicción regia se convirtió en el único cauce procesal del que disponían romanos y germanos para resolver sus diferencias.

El principio consuetudinario germánico de la justicia colectiva, ejercido por el conjunto de los guerreros en el mallus, quedó reducido a una asamblea restringida, integrada por los consejeros del rey, el aula regia. A pesar de lo cual el principio de la justicia popular sobreviviría en la institución del jurado, en virtud de la cual los particulares sin formación jurídica deciden el resultado del litigio sobre la base de su sentido de la justicia (equidad).

1.2 Rasgos de la administración de justicia en los reinos germánicos: el caso visigodo

Por las razones mencionadas en los reinos germánicos acaba prevaleciendo el modelo romano de administración de justicia característico de la época del Dominado. Un modelo claramente controlado por el Estado. Ello puede deducirse de los siguientes rasgos del sistema jurisdiccional de los reinos germánicos:

a) Los jueces son agentes reales. No les hace falta cualificación profesional sino solo ser nombrados por el rey.

b) Los jueces no crean derecho. Se sigue el principio establecido por Justiniano en la Constitución “Tanta”, de que las dudas que suscite la aplicación de un precepto legal deben ser resueltas por el rey. Los jueces deben remitirse a él que es quien decide. (Liber Iudiciorum II, 1, 11).

c) En última instancia, el rey es la autoridad suprema y las partes pueden apelar a él. De hecho el rey, junto al aula regia, puede intervenir directamente en cualquier proceso si lo juzga conveniente (Jurisdicción retenida). Leovigildo abunda en el mismo sentido, al ordenar legalmente que se sancione al juez corrupto o ignorante.

1.3 El monopolio de la jurisdicción regia visigoda

En el Estado visigodo hispánico (Reino de Toledo) los reyes trataron de recabar para sí la función jurisdiccional. En este último ámbito en principio la legislación regia visigoda no reconocía más jurisdicción que la del Estado (la del rey). Hubo sin embargo algunas excepciones. La primera la jurisdicción eclesiástica, que podía juzgar en materias de fe y de disciplina eclesiástica e incluso intervenir en los litigios privados de los clérigos. En la legislación regia visigoda también se otorgaba carácter público a

la jurisdicción mercantil, confiada a unos jueces especiales (telonarii), que conocían de los litigios suscitados entre mercaderes extranjeros y aplicaban sus leyes. Sin embargo, hay que poner de relieve que tanto los jueces eclesiásticos como los mercantiles podían resolver litigios por autorización regia, en la medida en que eran delegados del monarca. Era la autoridad real la que legitimaba al juez.

A pesar de este propósito de los reyes de controlar todo lo jurídico, en la práctica, el poder público de la Monarquía toledana no pudo impedir que los grandes propietarios territoriales, los “señores” o “magnates” ejerciesen en algunos casos funciones jurisdiccionales sobre los habitantes de sus tierras. Recordad lo apuntado sobre el “protofeudalismo” visigodo. Esta tendencia se consolidaría como consecuencia del hundimiento del poder público en la etapa feudal.

2. La etapa altomedieval y la dispersión jurisdiccional

La generalización del orden feudal incide decisivamente en la pérdida por parte de los reyes germánicos del monopolio jurisdiccional. No desaparece formalmente la jurisdicción regia, pero los reyes no tienen poder para impedir que aparezcan otros cauces de resolución de conflictos. Lo que, dicho de otro modo, significa que en la Europa feudal, la función jurisdiccional se dispersa, porque ante el debilitamiento del poder regio, la sociedad desarrolla vías alternativas para resolver los litigios.

2.1 La dispersión jurisdiccional

El hecho de que en la relación feudal el rey pierde su superioridad jerárquica y se convierte por la vía contractual del pacto feudal en un primum inter pares, de entrada favorece la aparición de unos tribunales feudales en los que los diversos señores se reúnen para juzgar cuestiones relacionadas con sus vasallos. Es el origen por ejemplo de la “corte de los pares”, (corte en el sentido de “tribunal” –hoy aún en inglés “court” tiene este significado, los mismo que el término francés “cour”- y “pares” en el sentido de “iguales”). De ahí que en la leyenda del rey Arturo, este se reuniese con sus caballeros alrededor de una “mesa redonda”, pues en una mesa redonda no hay presidencia y todos tienen la misma jerarquía.

En aquellos territorios en los que el feudalismo no se convierte en el modelo de organización social dominante, son las comunidades locales las que asumen autónomamente la función jurisdiccional. Esta se encomienda a unos jueces “locales” que son personas sin especiales conocimientos jurídicos, a los que los vecinos otorgan autoridad para resolver los litigios por ser personas respetadas en la comunidad. Son “hombres buenos”, componedores, conciliadores. Personas que resuelven los litigios con arreglo a su sentido de la justicia (equidad), lo que en castellano antiguo se llamaba “albedrío”.

2.2 La aparición del principio del stare decisis

Pero estos jueces no solo resuelven conflictos. Como son las únicas autoridades jurídicas estos jueces y tribunales autónomos que aparecen en la Alta Edad Media crean derecho. Porque sus sentencias o “fallos” tienen valor de “precedente”. Lo que significa que sus veredictos podían ser tenidos en cuenta para resolver casos futuros similares. Es lo que se conoce técnicamente como el principio del stare decisis, expresión latina que literalmente significa “estar a lo decidido”.

a) Una “revolución” jurídica

El principio del stare decisis constituye una auténtica revolución jurídica ya que los jueces, por primera vez en la historia de Occidente, se convierten en los grandes protagonistas de la creación jurídica. En la etapa del proceso romano clásico quienes creaban derecho eran los pretores con sus fórmulas procesales. En la etapa bajo imperial, en la justinianea, e incluso en la de los reinos germánicos quienes creaban derecho, por la vía de resolver las dudas interpretativas de un precepto, o para colmar una laguna normativa, eran los emperadores o los reyes, pues la ley (recordad la Constitución Tanta de Justiniano) obligaba al juez a remitirse a la autoridad estatal en caso de que tuviese dudas sobre qué norma aplicar o no hubiese norma porque se tratara de un caso nuevo. Sin embargo en la Alta Edad Media como resultado de hundimiento de la autoridad real el papel creador del derecho se desplaza a los jueces.

b) El nuevo sentido del término “jurisprudencia”

Con la aparición del principio del stare decisis cambia en la tradición jurídica occidental el sentido del término “jurisprudencia”. Una palabra que, como recordaréis, en derecho romano designaba la obra de los “juristas”. No obstante, desde la aparición del principio del stare decisis el vocablo jurisprudencia se utiliza para referirse a las sentencias judiciales que crean derecho. La obra de los juristas pasa a ser simplemente “doctrina”, “ciencia jurídica” o “literatura jurídica”. Ello tiene importantes consecuencias. De entrada propicia la aparición de cuerpos de normas integrados por decisiones judiciales.

2.3 La creación judicial como nueva fuente del derecho (“case law”)

La consecuencia más importante del stare decisis es el surgimiento de un nuevo derecho, que no es producto de los juristas, ni del legislador, sino de los jueces que resuelven caso por caso. De ahí que este tipo de derecho reciba también el nombre de “derecho de casos” (case law). A este respecto, resulta profundamente significativo que por vez primera las decisiones judiciales, que concretan los usos o costumbres por la vía

de resolver litigios concretos, empiecen a ponerse por escrito, por su utilidad para resolver casos futuros similares. El derecho de origen judicial es el derecho que predomina en el Occidente europeo, al menos hasta que aparece el derecho académico, el creado por los profesores de las universidades europeas. Un derecho común romano-canónico que acabará arrebatando el protagonismo al derecho de casos en toda Europa, salvo en Inglaterra, donde la creación judicial del derecho persiste hasta nuestros días.

a) El surgimiento del “case law” en Inglaterra

Es sin duda en Inglaterra donde el derecho judicial alcanza su máxima expresión, en la medida hasta nuestros días los jueces son en Inglaterra la fuente esencial de creación del derecho. Es lo que diferencia al derecho inglés de nuestro derecho continental, primero basado en las elaboraciones doctrinales de los profesores de universidad y después centrado en la creación legislativa, tan pronto como el poder político monopoliza la función jurídica. En Inglaterra en cambio desde una época relativamente temprana se generaliza la práctica de recopilar sistemáticamente las sentencias de los tribunales más importantes: los del rey. Concretamente desde la segunda mitad del siglo XII los veredictos de los jueces regios se recogen en “rollos” (rolls) que se guardan en archivos oficiales. Poco después se forman colecciones privadas, para uso de los abogados, que recogen las sentencias de todo un año. Son los llamados “libros anuales” (year books), que empiezan a recopilarse a partir del siglo XIII. En ellos las transcripciones son bastante minuciosas pues repiten palabra por palabra los argumentos presentados ante el tribunal, así como los intercambios mantenidos entre jueces y abogados. A partir del siglo XV, los libros anuales se reestructuran en colecciones sistemáticas, en las que los casos aparecen agrupados por materias. Este tipo de compilaciones, que reciben el nombre de abridgements, tenían también una función didáctica, pues se destinaban a la formación de abogados. A partir del mediados del siglo XVI los abridgements fueron sustituidos por “relaciones de derecho” (law reports) que incluían comentarios explicativos.

La esencia judicial del derecho inglés explica el contenido esencialmente procesal de los dos únicos tratados de derecho que aparecen en la etapa medieval: el de Sir Ranulf de Glanville, su Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae (Treatise on the laws and customs of the Kingdom of England), escrito a finales del siglo XII, y el de Henry Bracton, De Legibus et Consuetudinis Angliae (On the laws and customs of England), compuesto a mediados del siglo XIII. Ambos, a pesar de sus títulos, y de que sus autores tenían una formación universitaria en derecho romano-canónico, son esencialmente una compilación de las “acciones” que los abogados presentaban en Inglaterra ante los tribunales del rey.

Las obras de Glanville y Bracton serían las únicas guías de la práctica jurídica en Inglaterra hasta que ya en el siglo XVIII William Blackstone publicara en cuatro monumentales volúmenes sus Commentaries on the Law of England (1765-1769), en los que recogía con comentarios la práctica judicial inglesa de su tiempo. Una obra que

sería tenida muy en cuenta por los colonos norteamericanos, cuando tras la Guerra del Independencia (1776-1783) acabaron adoptando el modelo del common law como la base del sistema jurídico de los Estados Unidos que aparecen en 1783.

b) La expansión europea del “stare decisis”

Inglaterra sin embargo no era el único lugar de Europa en el que se recopilaban las sentencia judiciales. El derecho judicial tuvo también suma importancia en el ámbito del derecho canónico gracias a las recopilaciones de sentencias del tribunal superior de la Iglesia católica: la Rota romana. Igual ocurre en los Países Bajos donde aparecen recopiladores profesionales de sentencias (arrêtistes), que forman compilaciones oficiales de sentencias, recopilaciones privadas y libros de derecho basados en decisiones judiciales (rechtsboeken), para uso de los abogados.

En España , como veremos, hay extensas áreas jurídicas en las que el derecho, al menos hasta que se produce la recepción del derecho común, tiene esencialmente un origen judicial. Es el caso de Cataluña donde el núcleo esencial del derecho tradicional es una colección de usos feudales concretados por los tribunales nobiliarios catalanes, los Usatges. También en los territorios de reconquista (Castilla, Aragón, Navarra) donde son los jueces locales los que emiten sentencias, que reciben el nombre de “fazañas” que acaban integrándose en extensos cuerpos normativos generalmente de vigencia comarcal o local, como por ejemplo el llamado “derecho territorial de Castilla” (Libro de los Fueros de Castilla, o el Fuero Viejo de Castilla), aunque también se incorporan “fazañas” en los fueros extensos.

c) La excepción francesa

Francia es un caso peculiar porque no se aplica el principio del stare decisis, ya que las decisiones judiciales no tienen fuerza vinculante. A pesar de ello, en Francia las sentencias no crean derecho, pues los tribunales no se sienten vinculados por el precedente. Y ello por la manifiesta consolidación del poder regio desde finales del siglo XII. La única excepción son los arrêts de réglement (literalmente “sentencias de reglamento”) que eran decisiones judiciales adoptadas en un proceso concreto pero que establecían principios aplicables con carácter general en la jurisdicción del parlamento que las pronunciaba. Tenían pues casi un valor legislativo, aunque fuesen dictadas por un tribunal.

Que los jueces franceses no se encontrasen vinculados por decisiones judiciales anteriores no impide que las sentencias fueran fuente de inspiración en la práctica jurídica. Por ello desde el siglo XIII empiezan a archivarse oficialmente las actuaciones de los tribunales más relevantes (el Parlamento de París o el tribunal del Châtelet). Esta función informativa explica que se transcriban no solo las sentencias finales, sino también las decisiones judiciales de trámite (interlocutorias), las

discusiones de los jueces entre sí y las argumentaciones de los abogados. La creación de archivos oficiales favoreció la aparición de recopilaciones privadas de jurisprudencia para uso de los abogados. Son las recopilaciones de decisiones notables (Recueils d’arrêts notables), así llamadas porque constatan la existencia de una costumbre o resuelven un caso nuevo. La tarea de transcribir procesos se convierte pronto en una profesión ya que, como en los Países Bajos, aparecen en Francia personas especializadas en copiar y comentar sentencias (arrêts) los “arrêtistes”.

2.4 Conjuntos normativos de origen judicial

El stare decisis favorece la aparición de grandes textos normativos integrados por las decisiones judiciales adoptadas en áreas jurisdiccionales determinadas. Así, por ejemplo, los tribunales feudales generan colecciones de un nuevo derecho: el que regula los litigios que enfrentan a señores y vasallos (usos feudales). Los jueces locales van conformando el derecho consuetudinario del lugar en textos como los “fueros extensos” de la España de la reconquista, o las “coûtumes” francesas. Los jueces eclesiásticos dan lugar a compilaciones procesales canónicas. Y, finalmente, los jueces que resuelven litigios en el ámbito de las operaciones comerciales generan los primeros textos de un nuevo ámbito normativo: el derecho mercantil.

a) La aparición del derecho feudal: recopilación de sentencias de los tribunales feudales

Los litigios feudales eran resueltos en el seno de la curia regis integrada por condes, duques, obispos o abades, que carecían de formación jurídica pero que adquirían experiencia jurídica a base de asistir a las reuniones de la curia en las que entre otras cuestiones se resolvían las diferencias entre vasallos o entre señores y vasallos. Las decisiones de la curia en estas cuestiones constituyeron la fuente esencial de la que acabó surgiendo un derecho consuetudinario nuevo: el feudal, cuyos primeros textos normativos son recopilaciones de sentencias. El ejemplo más conocido son los Libri feudorum, una recopilación de usos feudales que aparece en la región de Lombardía, en el Norte de Italia. En España la recopilación feudal por excelencia son los Usatges, inicialmente formados por las sentencias del tribunal (feudal) presidido por el conde de Barcelona. Un texto jurídico esencial por cuanto a partir de mediados del siglo XIII acabaría siendo el derecho “territorial” de Cataluña (esto es: aplicable en todo el territorio del Principado).

b) El desarrollo del derecho municipal: recopilación de sentencias de los jueces locales

Las sentencias de los jueces locales acaban engrosando las normas privilegiadas locales. En la medida en que estos jueces municipales concretan los usos locales a

golpe de veredicto, sus resoluciones se recopilan. En España, estas sentencias de los jueces locales, que ya sabéis que aquí se llamaban “alcaldes”, reciben significativamente el nombre de fazañas. Seguro que no ignoráis lo que es en castellano actual una “hazaña”, un hecho memorable que merece ser recordado. Pues bien las sentencias de los alcaldes se llamaban fazañas precisamente porque merecían ser recordadas. Y no solo eso, sino que a la postre acababan convertidas en preceptos legales que se incluían en grandes cuerpos jurídicos. De hecho la mayor parte de los “Fueros extensos” en León y Castilla (por ejemplo el Fuero de Cáceres), Aragón (por ejemplo el Fuero de Jaca), Navarra (el propio Fuero General de Navarra) contienen numerosas “fazañas”.

c) El derecho canónico de origen judicial

Los tribunales eclesiásticos reconocen pronto el principio del stare decisis y por ello pronto aparecen recopilaciones de sentencias, sobre todo a partir del momento en el que la actividad legislativa de los papas, concretada en las decretales, disminuye. Ello ocurre en el curso del siglo XIV, lo que sin duda explica que, significativamente en el mismo momento, empiecen a ser recopiladas las sentencias del tribunal superior de la jurisdicción eclesiástica católica la Rota romana, en cientos de manuscritos que acabaron integrándose en “compilaciones” jurisprudenciales. Gracias a la jurisprudencia del Tribunal de la Rota, el derecho canónico procesal tuvo una gran influencia en toda Europa.

d) Los orígenes del derecho mercantil: recopilación de sentencias de los tribunales mercantiles (consulados)

El desarrollo de las operaciones comerciales que provoca la gran expansión económica que caracteriza la Baja Edad Media en Europa impuso también la necesidad de crear tribunales especializados para resolver los litigios generados por la práctica mercantil. Estos tribunales estaban formados por comerciantes que conocían los “usos mercantiles” y que, en consecuencia, podían resolverlos con arreglo a su experiencia comercial y a su sentido de la equidad. El derecho mercantil es inicialmente un derecho de jueces porque el derecho romano que se estudiaba en las universidades no contenía preceptos aplicables a las nuevas operaciones mercantiles. Por eso no hay tratados académicos de derecho mercantil en la Edad Media. Hay que esperar al siglo XVI. La consecuencia es que los primeros textos normativos medievales de derecho mercantil son colecciones de sentencias de los tribunales consulares, que tenían un status extraterritorial ya que los comerciantes eran por lo general extranjeros –de ahí el significado actual del agente diplomático llamado “cónsul”, que se encarga de los problemas de los nacionales oriundos en el extranjero-. En España, por ejemplo, es el caso del “Libro del consulado del Mar”, que recoge las sentencias del consulado de la ciudad condal (Barcelona) en materia de derecho marítimo, o

de los “Fueros de Olerón” (o Fuero de Layron), un conjunto de sentencias de los jueces de la isla francesa de Olerón, que pasa a ser una referencia en el derecho mercantil marítimo del Atlántico, motivo por el que acabó aplicándose en la Corona de Castilla.

2.5 El derecho académico y la legislación regia como causas de la decadencia del stare decisis en la Europa continental

El principio de la creación judicial del derecho entra en decadencia en la Europa continental como consecuencia del triunfo del “derecho académico”. No así en Inglaterra donde a partir del siglo XII se consolida el derecho judicial del “Common Law”. Glanville y Bracton , los dos sistematizadores del nuevo sistema jurídico inglés tenían una formación universitaria y conocían el derecho romano-canónico, aunque utilizaron sus conocimientos de derecho académico para sistematizar el nuevo derecho inglés. Sin embargo, en la Europa continental los jueces pierden en gran parte su protagonismo como creadores del derecho, en la medida en que para resolver los procesos empezarán a basarse en las elaboraciones doctrinales del derecho forjado en las aulas. En la medida en que, como sabemos (Tema 5), el derecho se crea en las universidades, por profesores de derecho que se convierten en las grandes “autoridades” jurídicas.

Tampoco es ajeno a la decadencia del derecho de origen judicial el hecho de que los reyes, a partir de la Baja Edad Media, empiezan a legislar con las asambleas estamentales. La consolidación política de las grandes monarquías europeas (castellana, francesa, inglesa) va a restringir el papel de los jueces a la hora de crear derecho, en una tendencia que se acentúa manifiestamente en la etapa de la monarquía absoluta, cuando los reyes empiezan a legislar sin necesidad de contar con las asambleas estamentales.

Aunque, como veremos, la centralización de la Administración de Justicia en los tribunales del rey mantendrá en los siglos XVI y XVII el valor de la jurisprudencia como fuente del derecho, pero no por los jueces en sí, sino porque estos ejercen la justicia en nombre del rey (Jurisdicción delegada).

Como consecuencia de ello en los sistemas jurídicos de la Europa continental el principio de la creación judicial del derecho, aunque no desaparece del todo, queda poco a poco postergado, pasa a un segundo plano, al ceder el protagonismo jurídico a la creación académica y legislativa. Aunque esta tendencia no se consolidaría plenamente hasta la Revolución francesa. Con la notable excepción, ya señalada, de Inglaterra, donde gracias a la iniciativa regia el derecho creado por los tribunales reales se consolida como fuente esencial del ordenamiento jurídico. Lo que permite la unificación de las costumbres locales en un solo derecho consuetudinario común: el “common law”. Ello es consecuencia de la iniciativa de un monarca concreto Enrique II

(1154-1189), que logra consolidar su poder extendiendo la jurisdicción real a todo el reino. Como lo logra es interesante.

3. La expansión de la justicia real en Inglaterra y el surgimiento del “common law”.

3.1 La función jurisdiccional como vía de reforzar el poder del rey

El rey feudal es un primum inter pares, al estar vinculado a sus principales súbditos, sus grandes vasallos, por un contrato: el pacto feudal. Sin embargo también es un representante de Dios en la tierra, razón por la que los monarcas son coronados o consagrados por la Iglesia al acceder al trono. Por eso aunque los reyes inicialmente no pueden crear derecho, ya que la organización jurídica es parte del orden social creado por Dios, lo que si pueden -y deben- hacer los monarcas es mantener ese orden jurídico. Algo natural, porque ir en consonancia con el papel que se atribuía a los monarcas en una sociedad esencialmente teocéntrica. De ahí que administrar justicia fuese la función más importante de los reyes feudales.

No es por ello extraño que a partir de la Baja Edad Media los reyes traten de recuperar el poder perdido en la etapa feudal por la vía de extender su jurisdicción. Uno de los rasgos comunes a los reyes medievales, al menos en los reinos europeos más importantes, es el de tratar de expandir la jurisdicción real en detrimento de los otros cauces jurisdiccionales (feudal, municipal) surgidos como consecuencia de la feudalización de la monarquía.

En unos casos, los reyes consiguen centralizar completamente la administración de justicia, como, por ejemplo, ocurre en Inglaterra. En otros, aunque la centralización jurisdiccional regia no es total, es sin embargo considerablemente eficaz, como pasa en el caso de la jurisdicción eclesiástica, gracias al Tribunal de la Rota, o en los reinos ibéricos – especialmente en Castilla y León- en los Países Bajos o incluso en el Sacro Imperio Romano Germánico. Finalmente, en otros casos los reyes no logran imponer su hegemonía jurisdiccional de modo rotundo. Es lo que ocurre en Francia, donde los tribunales inicialmente creados por los reyes (parlamentos) acaban cobrando una indiscutible autonomía frente al poder real, al menos en el ámbito del derecho privado.

En el presente epígrafe nos centraremos en estudiar el crecimiento de la jurisdicción real en Inglaterra, que fue un fenómeno totalmente singular en la medida en que propició el surgimiento del sistema del “common law” que desde entonces diferenciaa Inglaterra y al Reino unido del resto de los sistemas jurídicos europeos continentales.

3.2 Enrique II y la expansión de la justicia real en Inglaterra

El proceso de centralización de la Justicia comienza en Inglaterra con Enrique II Plantagenet (1154-1189), quien promueve la aprobación de importantes leyes pactadas (Ver Tema 5), como las contenidas en las “constituciones” aprobadas en la Asamblea (assize) de Clarendon” (1166). Con todo, la reforma más importante que lleva a cabo Enrique II en el ámbito del derecho es el reforzamiento de la jurisdicción real.

Tradicionalmente existía en Inglaterra un tribunal regio, el “Court of King’s Bench”, ante el que podía recurrirse en apelación contra las sentencias dadas en primera instancia por los tribunales locales. Enrique II dio un paso importante para extender el papel jurisdiccional de la monarquía al crear otro tribunal central más en Westminster: la “Court of Common Pleas” (Tribunal de demandas comunes), en el que los particulares por vez primera podían interponer en “primera instancia” acciones creadas por el rey por medio de “cartas reales” (writs). Un poco como las fórmulas procesales (derecho honorario) con las que los pretores fueron ampliando el viejo ius civile (ver Tema 3), solo que en este caso no era un magistrado sino el propio rey el que abría el nuevo cauce procesal.

El término “writ”, que en el derecho inglés actual designa una orden judicial escrita por la que o se ordena la realización de un acto determinado, o se otorga poder a una autoridad determinada para llevarlo a cabo, tenía un significado totalmente distinto en la Inglaterra del siglo XII. Entonces era esencialmente una carta que contenía una orden real por la que el monarca creaba una acción judicial con arreglo al derecho del reino Esto es: otorgaba a los súbditos la posibilidad de recabar la protección de un derecho ante un tribunal regio.

Es importante poner de relieve que Enrique II no impuso a los particulares la obligación de acudir a su tribunal. Ahí fue inteligente porque evitó un enfrentamiento político con los nobles y los obispos, como el que llevaría a la imposición a Juan sin Tierra de la Carta Magna en 1215. Enrique II se limitó a otorgar a los hombres libres la posibilidad de acudir directamente a la justicia del rey, sin pasar por los tribunales o jueces locales.

A pesar de ello la iniciativa real fue afortunada pues los particulares empezaron a acudir con frecuencia al nuevo tribunal regio, sobre todo para resolver controversias de derechos sobre tierras. Y ello porque pronto pudieron constatar la mayor objetividad y profesionalidad de los jueces regios frente a de las cortes feudales o señoriales o a los jueces locales. Esta “superioridad técnica” de la justicia regia acabó provocando una auténtica avalancha de demandas que fue relegando en la práctica poco a poco a los otros jueces locales resolver únicamente asuntos poco importantes.

La multiplicación del número de casos que se presentaban ante los jueces reales sin embargo colapsó la Court of Common Pleas que tenía su sede en Westminster y Enrique II se vio obligado a nombrar unos jueces reales itinerantes (circuit judges) que viajaban por toda Inglaterra. El sistema resultaba operativo porque el juez real se

limitaba a supervisar la objetividad y regularidad del procedimiento dejando la decisión final, la sentencia, en manos de los “jurados locales” de cada condado. El aumento del número de casos que se sustanciaban ante la jurisdicción regia propició también una especialización procesal que se tradujo en la creación de nuevos tribunales regios especializados como la “Court of Exchequer” que tenía competencias en asuntos relacionados con la Hacienda real.

3.3. El surgimiento del “common law”.

El exorbitante crecimiento de la jurisdicción regia en Inglaterra, además de reforzar el poder del rey, tuvo otra consecuencia esencial, que marcaría para siempre desde entonces el sistema jurídico inglés con un sello indeleble. Concretamente, permitió la homogeneización de la costumbre al favorecer el surgimiento de un mismo derecho procesal para todo el reino.

Aunque los jueces reales aplicaban en principio el derecho local de los demandantes y demandados, el hecho de que estos fuesen aplicados e interpretados por el mismo tribunal determinó que con el tiempo el derecho inglés acabaran homogeneizándose hasta formar un solo derecho consuetudinario “común”. Este fue el sentido originario de la expresión “common law”, que no debe confundirse con el “ius commune” (Tema 5), término que alude al derecho académico de las universidades, al derecho romano-canónico que se convierte desde el siglo XII en la base jurídica común de los sistemas jurídicos continentales (sistemas del civil law, para los británicos).

En Inglaterra la unificación jurisdiccional propiciada por la monarquía ni supuso la sumisión de los jueces al rey, ni el triunfo de la creación legislativa del derecho sobre la creación judicial. Más bien fue al contrario: la intervención real consolidó el principio del “stare decisis” y la creación judicial del derecho se convirtió en la base del sistema jurídico inglés, gracias a, como hemos visto, la generalización de la transcripción escrita de los procesos (“law reporting”), desde la segunda mitad del siglo XII. Los procesos se recogieron primero en “rolls”, luego en “year books”, para acabar reuniéndose en “abridgements” y “law reports”. Gracias a ello el case law (derecho jurisprudencial) se convirtió en la base del derecho inglés. Y el sistema se vio dotado de coherencia gracias a las obras de Glanville y Bracton, juristas cultos educados en el derecho romano-canónico que pusieron sus conocimientos de derecho académico al servicio de la definición del sistema jurídico inglés.

3.3 La “Equity” como vía complementaria del “common law” inspirada en el derecho académico continental.

Si a partir de Enrique II la práctica jurídica en Inglaterra se hubiese limitado a aplicar las fórmulas procesales contenidas en los writs reales es posible que el sistema del common law” hubiera acabado controlado por la Corona, como ocurriría

progresivamente con los sistemas jurídicos continentales. No obstante este monopolio jurisdiccional regio no llegó a consolidarse del todo porque el rey Eduardo I (1272-1307), el Justiniano inglés, creó un nuevo tribunal regio, el Tribunal del Canciller Real (Court of Chancery), que intervenía cuando una “acción” era rechazada por los jueces reales ordinarios por no ajustarse a las estrictas reglas formales del “common law”, ni estar contemplada en un “writ” regio. Entonces los litigantes tenían abierta la posibilidad de recurrir al Tribunal del Canciller Real, que tenía poder para juzgar basándose no en el derecho preexistente sino en la equidad (equity), gracias a que el rey le había concedido el “privilegio de gracia” que le permitía crear derecho por delegación regia (Jurisdicción delegada).

De este modo la Court of Chancery acabó desempeñando la tarea esencial de perfeccionar, ampliar y adaptar el “common law” a los tiempos flexibilizando el sistema jurídico inglés. Algo que, por cierto, los jueces del Tribunal del Canciller hicieron en gran medida acogiendo principios procedentes del derecho académico romano-canónico que se enseñaba en la mayoría de las universidades europeas. Surgió así un nuevo derecho que acabó recibiendo el nombre de “rule of equity”, cuya existencia fue inicialmente paralela a la del “common law”, aunque con el tiempo acabaría refundiéndose con él en gran medida. El proceso de fusión nunca llegó sin embargo a realizarse por completo y aún en nuestros días sigue manteniéndose este dualismo peculiar del sistema jurídico inglés.

3.4 Estabilidad del sistema jurídico inglés

Los rasgos generales del sistema jurisdiccional británico fijados en la etapa medieval, se mantienen prácticamente hasta nuestros días. Lo que demuestra entre otras cosas una innegable independencia de los tribunales británicos, garantizada por el hecho de que los jueces no son nombrados por oposición sino escogidos por los propios jueces entre los abogados de mayor experiencia y prestigio. Si en España, Alemania, Francia o Italia se puede estudiar para ser juez, en Inglaterra uno no sabe de antemano si podrá llegar a ser juez. Ya que no depende de él sino de sus fellow judges.

Es cierto, sin embargo, que en el curso de los siglos XIX y XX, la multiplicación del número de asuntos judiciales acabó imponiendo una cierta descentralización jurisdiccional que fue impuesta a golpe de ley por el Parlamento. Tras las capitales reformas de los años 1873 y 1875, el sistema jurisdiccional británico sufrió importantes reformas a partir de la década de 1980 con normas como la Magistrate’s Court Act de 1980, la Senior Court’s Act de 1981 o la County Courts Acts de 1984, y, muy especialmente, la Constitutional reform de 2005 por la que se crea el Tribunal Supremo del Reino Unido (Supreme Court of the United Kingdom) y desaparecen las atribuciones judiciales que hasta entonces tenía la Cámara de los Lores que ejerció como tribunal superior del Reino hasta 2009 (la reforma de 2005 estableció una vacatio legis de 4 años). Las reformas legislativas descritas afectaron también al procedimiento a partir de The Crime and Courts Act de 2013 y de The Civil Procedure Rules de 2014.

Hoy existen en el Reino Unido dos tipos de tribunales: las Inferior Courts y los Superior Courts.

Tribunales inferiores

Hay dos tipos de Tribunales inferiores: los Magistrate Courts y el County Court. Los primeros se ocupan de los asuntos penales menos graves y el segundo de la primera instancia en litigios civiles. Los Tribunales de magistrados a pesar de su nombre no están integrados por jueces profesionales sino por civiles asesorados por técnicos en derecho (clerks). El Tribunal del condado –hay uno solo porque tras las reformas procesales de 2013 y 2014 (The Crime and Courts Act de 2013 y The Civil Procedure Rules de 2014) se suprimieron los 173 existentes hasta entonces- actúa territorialmente a través de Centros de audiencia (County Court Hearing Centres). En el County Court si que hay ya jueces profesionales que son de dos tipos: jueces itinerantes (circuit judges) y jueces de distrito (district judges)

Tribunales superiores

Los Tribunales superiores del Reino unido son tres: el Tribunal de la Corona (Crown Court), El Tribunal Superior de Justicia (High Court of Justice) y el Tribunal de Apelación (The Court of Appeal).

El Crown Court tiene 77 delegaciones en Inglaterra y Gales, conoce en primera instancia los procesos penales graves y es la segunda instancia de los Tribunales de magistrados.

El High Court of Justice es el heredero de los viejos tribunales reales ya que en él se refunde el dualismo jurisdiccional tradicional entre common law y equity. Como sabemos desde finales del siglo XIII existieron en Inglaterra dos sistemas procesales: el common law que se sustanciaba ante los Tribunales reales: Kings Bench , Queens Bench y Court of Common Pleas y la vía de la Equity a la que podían acudir los súbditos del rey inglés ante la Court of Chancery. Ambos sistemas convivieron en Inglaterra hasta el siglo XIX cuando se unificaron tras la aprobación de las Supreme Court Judicature Acts de 1873 y 1875. Hoy el dualismo se mantiene en la High Court of Justice pues la Queen’s Bench Division o Sala de Justicia de la Reina se ocupa del common law y ante la Chancery Division, Sala de la Cancillería, heredera de la vieja Court of Chancery se sustancian los procedimientos por la vía de la Equity. La más importante sin embargo es la Queen’s Bench Division  cuyas causas penales se apelan directamente ante el Tribunal Supremo sin pasar por el Court of Appeal.

Junto a las dos mencionadas en la High Court of Justice hay una tercera sala que se ocupa esencialmente del derecho de familia incluyendo sucesiones (Family Division).

El High Court of Justice conoce los litigios más importantes, tanto civiles como penales, en primera y en segunda instancias, e incluso conoce algunos recursos de apelación frente a determinadas sentencias del Crown Court. Los jueces del High Court

of Justice son, después de los doce jueces del Tribunal Supremo del Reino Unido, los más elevados en la jerarquía jurisdiccional británica.

El tercero de los Tribunales superiores es el Tribunal de Apelación (Court of Appeal) con sus dos salas (divisions) de civil y penal. La Civil Division recibe las apelaciones procedentes del County Court y de cualquiera de las salas del High Court of Justice. También conoce las apelaciones de los tribunales administrativos que se ocupan de asuntos como el Empleo, la Inmigración o la Seguridad Social, entre otros. En cambio la Criminal Division solo recibe las apelaciones procedentes del Crown Court.

El Tribunal Supremo del Reino Unido

La reforma reciente más trascendental en el esquema jurisdiccional británico se introduce sin duda a través de la Reforma constitucional de 2005 (Constitutional Reform Act) que, tras su entrada en vigor el 1 de octubre de 2009, abole el Comité de apelación de la Cámara de los Lores (Appellate Committee of the House of Lords) que hasta entonces ejercía como última instancia judicial, aunque a través de un comité integrado por jueces profesionales y por ello ejercía las funciones de cualquier Tribunal supremo. La Reforma constitucional de 2005 logra la plena separación de poderes al desvincular al Parlamento de la Administración de Justicia y crear El Tribunal Supremo del Reino Unido (Supreme Court of the United Kingdom), cuyas sentencias son vinculantes para el resto de los tribunales británicos, tanto en asuntos civiles como penales, salvo en Escocia en el ámbito de la jurisdicción penal, ya que allí la última instancia es la escocesa High Court of Judiciary. Con esta excepción el Tribunal Supremo asume la función de homogeneizar el case law en el Reino Unido ya que puede anular sentencias de tribunales inferiores. Gracias a la reforma de 2005 el sistema británico de tribunales ha adquirido mayor coherencia jerárquica.

La integración jurisdiccional de la Commonwealth y los territorios de ultramar

El pasado imperial del Reino unido ha dejado su huella en el sistema jurisdiccional británico en el Comité Judicial del Consejo Privado (Judicial Committee of the Privy Council ) que es el tribunal de última instancia en 27 países de la Commonwealth y de algunos territorios británicos como Las Malvinas o Gibraltar.

4. La creación judicial del derecho en la Europa continental antes de la Revolución francesa

En contraste con el desarrollo del sistema jurídico del common law los sistemas jurídicos continentales evolucionaron diferentemente como consecuencia de la aparición del derecho académico basado en el estudio del derecho romano canónico y del creciente poder de las monarquías en relación con el derecho. No obstante, antes de la Revolución francesa la dimensión procesal del derecho en los sistemas del civil Law siguió teniendo una importancia considerable a la hora de fijar el derecho. De hecho la evolución de los sistemas jurídicos entre la Baja Edad Media y el final de la

etapa de la Monarquía absoluta en la Europa continental guarda muchos rasgos comunes con lo que ocurre en Inglaterra, salvo en un caso: Francia, que por ello trataremos de forma singularizada.

4.1 La expansión de la justicia real en la Europa continental: la centralización jurisdiccional

El primer rasgo común es que en los reinos de la Europa continental los reyes tratan de incrementar también su poder por la vía de extender la jurisdicción real. Respondiendo a la idea de que desde la Alta Edad Media la monarquía de origen divino (legitimada por la Iglesia mediante la consagración real) hacía del monarca el juez por excelencia, ya que como representante de Dios en la tierra, su principal misión era preservar el orden jurídico creado por Dios.

a) El rey como base de la Administración de Justicia: Justicia delegada y Justicia retenida

La consolidación del poder de las monarquías en la época del absolutismo desde el punto de vista procesal se traduce en la centralización de la justicia en el marco de la los tribunales del rey. Toda la justicia se ejerce en nombre del rey a través de los jueces (Justicia delegada), aunque el rey conserva el privilegio de intervenir en cualquier proceso directamente en caso de que el caso afecte a la Corona (Justicia retenida).

Es en consecuencia comprensible que el poder de los reyes creciera naturalmente por la vía jurisdiccional antes de que los monarcas lograran imponerse en la vía de la creación legislativa, lo que no ocurrió del todo hasta el triunfo de la Monarquía absoluta.

De hecho cuando los reyes trataban de imponer una legislación distinta de la costumbre tradicional se enfrentaban a graves problemas políticos, como experimentó en sus propias carnes el rey Alfonso X el Sabio de Castilla (1252-1284), autor de la primera legislación castellana, basada en las construcciones del nuevo derecho académico producido en las universidades europeas. Alfonso X no logró imponer ni el Espéculo ni Las Partidas, y ni siquiera el Fuero Real, texto de derecho romano-canónico inicialmente destinado a reemplazar los fueros extensos municipales. Una rebelión general obligó al rey a dar marcha atrás y solo logró algunos avances en la extensión de la jurisdicción real a los casos penales más importantes (casos de Corte) en un acuerdo logrado con el reino en las Cortes de Zamora (1274). Al final el Fuero Real se consolidó como el derecho procesal de los Tribunales reales, y las Partidas solo se convertirían en Derecho vigente supletorio a partir de 1348.

Era pues mucho más seguro políticamente para los reyes moverse en el terreno de la expansión de la jurisdicción real. Por eso desde la Baja Edad Media se inicia en

toda Europa una tendencia a crear en cada reino unos tribunales superiores que lograron centralizar en nombre del rey la Administración de Justicia. Un proceso que llega a su punto culminante en la etapa del Absolutismo. Vamos a examinar algunos casos puntuales de este fenómeno en virtud del cual el estado se consolida por la vía de la creación jurisdiccional. Y no solo para los reyes, también los papas consolidaron su poder por la vía de instaurar la centralización jurisdiccional a través del Tribunal de la Rota.

b) La centralización jurisdiccional en la Europa continental La centralización procesal del derecho canónico: el caso del Tribunal de la Rota Romana.

Si el nuevo derecho bajomedieval académico se basó en el redescubrimiento del derecho romano por glosadores y post-glosadores, como sabemos el ámbito en el que los profesores universitarios más innovaron fue el del derecho canónico, que era el derecho de la institución más importante en el Occidente medieval: la Iglesia católica. Un derecho que a diferencia del romano, era un derecho “nuevo” en la medida en que se enriquecía con la legislación papal de las Decretales promulgada para resolver las cuestiones nuevas de una sociedad en plena transformación como consecuencia de la Revolución comercial.

No es por ello extraño que sea en el campo del derecho canónico donde surja por vez primera un nuevo modelo de tribunales, integrados por jueces formados en las universidades donde habían estudiado el nuevo derecho académico, y muy particularmente las reglas de un nuevo procedimiento basado en el derecho romano-canónico. Se trata de las “oficialidades”, tribunales eclesiásticos fundados a finales del siglo XII, como tribunales episcopales que tenían jurisdicción en la correspondiente provincia eclesiástica. Sus decisiones sin embargo pronto pudieron ser apeladas en Roma ante el Tribunal central de la Rota.

El Tribunal de la Rota, que surge en el siglo XIII, puede ser considerado el primer tribunal europeo de Justicia de la historia, ya que extendía su competencia en materia canónica a todos los confines de Europa: de Suecia a Portugal, de Escocia a Sicilia. Ello hizo que los asuntos que llegaban al tribunal fuesen muy numerosos, tantos que pronto los papas se vieron obligados a nombrar delegados pontificios de la Rota para investigar y juzgar casos en distintas diócesis locales. Lo que no impidió que gracias a la jurisdicción de la Rota, se acentuase considerablemente el centralismo pontificio.

Otra importante consecuencia del Tribunal de la Rota fue que sus sentencias contribuyeron a perfilar el nuevo derecho académico surgido de las universidades aplicándolo e interpretándolo en la realidad. Sobre todo porque las sentencias de la Rota podían citarse como precedente, convirtiéndose así en el principal “case law” de Occidente.

c) Los Países Bajos.

En los Países Bajos también tienden a aparecer tribunales cada vez más centralizados. En este caso el proceso de centralización se inicia durante la etapa del gran Ducado de Borgoña en el siglo XV, cuando aparece el Gran Consejo itinerante de Felipe el Bueno, que entre 1435 y 1445 se convierte en el Consejo ducal con jurisdicción en todos los Países Bajos. Algo más tarde, en el último tercio del siglo XV, se crea el Parlamento de Malines, que se convierte en el Gran Consejo entre los siglos XVI y XVIII.

d) El Sacro Imperio Romano Germánico

En el caso del Sacro Imperio Romano Germánico la centralización se desarrolla gracias a una de las pocas instituciones comunes a los diversos Estados germánicos: el Reichshofgericht (El Tribunal de Imperio). Este, en el curso del siglo XV, se transforma en el Kammersgericht (Cámara de Imperio), y pasa a estar integrado por juristas formados en el derecho académico. La Dieta, asamblea de los diversos estados germánicos, toma la iniciativa en 1495 de crear el Reichskammersgericht como tribunal independiente de la Corona imperial, que tuvo desde el primer momento la función de favorecer la unificación de la jurisprudencia en los territorios de Imperio. Originariamente estaba integrado por el mismo número de juristas y nobles. Junto al Tribunal de la Cámara de Imperio los emperadores conservaron un consejo asesor en materia jurídica: el “Reichshofrat”.

e) Los reinos hispánicos

En los reinos hispánicos, a pesar de la dispersión política provocada por la Reconquista, también se produce la centralización jurisdiccional propiciada por los reyes. Destaca sobre todo Castilla, el reino en el que el poder del rey era más fuerte. Allí se crea un tribunal centralizado la Real Audiencia y Chancillería de Valladolid en 1371 como tribunal superior para toda la Monarquía, a la que siguieron la de Ciudad Real (1494) y la de Granada (1505). Este modelo se extendería progresivamente a los reinos orientales (Cataluña, Aragón, Valencia y Mallorca).

En 1370 Pedro el Ceremonioso crea la Audiencia de la Corona de Aragón que disponía de una cancillería específica para el Principado de Cataluña, y otras dos para los reinos de Aragón y Valencia, respectivamente. No obstante las tres cancillerías se convertirían en Audiencias independientes. Durante el propio reinado de Pedro IV el Ceremonioso (1336-1387) la Audiencia estableció su sede en Zaragoza y acabó siendo Real Audiencia de Aragón, consolidada por Carlos I en 1526. La Real Audiencia de Cataluña fue creada en 1493 por Fernando el Católico, quien en 1506 creó otra Real Audiencia en Valencia. La Real Audiencia del Reino de Mallorca fue creada por Felipe II en 1571.

Tras la victoria de Felipe V en la Guerra de Sucesión (1704-1714) es significativo que la integración de los territorios rebeldes de la Corona de Aragón (Aragón, Cataluña, Valencia y Mallorca) se realizase por la vía jurisdiccional, ya que los Decretos de Nueva Planta (1707-1716) formalmente lo que hacían era reformar la Administración de Justicia a la que daban una “nueva planta” en los territorios mencionados. Aunque de hecho supuso la abolición de todas las instituciones de derecho público y los territorios quedaron incorporados a Castilla, formalmente los decretos siguieron la vía de una reforma procesal.

A partir de los Decretos de Nueva planta el Consejo de Castilla se convirtió en el Tribunal superior de la Monarquía española, lo que propició la unificación procesal. De hecho las sentencias del Consejo de Castilla se convirtieron en leyes (autos acordados) y acabaron recopilándose.

4.2 Las consecuencias de la centralización jurisdiccional en la Europa continental

a) La estatalización de la función jurisdiccional

La centralización del cauce jurisdiccional no abolió las otras jurisdicciones aparecidas en la Alta Edad Media. Así por ejemplo los tribunales feudales y señoriales no desparecieron. De hecho pervivieron en muchas partes de Europa hasta el siglo XIX. No obstante los reyes fueron recortando sus atribuciones, por la vía de limitar sus competencias y por la de autorizar el surgimiento de jurisdicciones municipales que fueron restringiendo territorialmente el campo de la justicia señorial. Todo ello sin contar con que unas y otras quedaron subordinadas con el tiempo a los tribunales del rey por la vía del recurso de apelación.

En este sentido, es significativo que en el nuevo procedimiento romano-canónico los autores regulen muy minuciosamente la posibilidad de que la sentencia de un juez inferior fuese revisada por otro superior. Incluso la jurisdicción eclesiástica acabó sometida en mayor o menor medida a la autoridad real, porque la legislación canónica no podía ser aplicada sin recibir la correspondiente autorización real (placet).

No obstante, la racionalización y jerarquización definitiva de la administración de Justicia no se produciría en Europa hasta que la Revolución francesa impuso el modelo de jurisdicción estatal unificada defendido por los juristas ilustrados del siglo XVIII.

b) La “estatalización del proceso”: del proceso acusatorio al proceso inquisitivo

La progresiva intervención del poder público en el ámbito procesal se reflejó claramente también en la propia transformación del proceso en la Baja Edad Media. Concretamente porque se abandona el viejo proceso altomedieval acusatorio en el

que eran las partes las que dirigían el proceso y el juez se limitaba por lo general a verificar que se cumplían todos los formalismos procesales. En esta etapa el proceso es concebido como un combate entre partes, que en algunos casos se resolvía de modo literal, concretamente en los llamados “juicios de Dios” (ordalías) en los que los litigantes se enfrentaban en un duelo a muerte, entendiéndose que Dios daba la razón al vencedor.

En la Baja Edad Media el proceso deja de ser “acusatorio” para convertirse en “inquisitivo” (de inquisitio, búsqueda, investigación), porque la iniciativa ya no corresponde a las partes sino al juez, que puede comenzar el proceso por si mismo, lo instruye y toma la decisión final. Frente al principio de que el acusador era el que tenía que probar los hechos, sin lo cual recibía la misma pena que hubiese correspondido al acusado, en el proceso bajomedieval es el juez el que debe llevar las investigaciones (pesquisa) para cerrar el caso. La iniciativa en el proceso pues se desplaza de los particulares al juez.

Para facilitar la tarea impulsora de los jueces a partir del siglo XIV, estos pasaron a ser asistidos por la figura del “fiscal”, que era un oficial regio que ejercía las funciones que antes correspondían a los acusadores privados.

c) La profesionalización de los jueces

Otra de las novedades sustanciales que experimenta el cauce jurisdiccional en la Baja Edad Media, es la aparición de jueces profesionales educados en el derecho académico, que reemplazan a los hombres buenos altomedievales, aquellos que juzgaban con arreglo a su sentido de equidad y de la justicia, porque carecían de conocimientos jurídicos. Los nuevos jueces profesionales, formados en el derecho romano-canónico, se integran primero en los tribunales superiores, aunque poco a poco acaban también formando parte de los tribunales inferiores locales.

Ello consolida la influencia del nuevo derecho romano-canónico en la transformación de los ordenamientos jurídicos de los distintos reinos medievales. En el ámbito jurídico, el caso más claro es el de la jurisdicción eclesiástica, en la que, como hemos apuntado, el viejo tribunal del obispo (curia episcopalis), tradicionalmente integrado por personas legas en derecho, fue sustituido desde finales del siglo XII por el “tribunal de las Oficialidades”, exclusivamente formado por juristas académicos que fueron desarrollando un procedimiento nuevo basado en el derecho que habían estudiado en las universidades. Un derecho basado en la compilación justinianea (Código, Digesto, Instituciones y Novelas), y en los grandes textos de derecho canónico (Decreto de Graciano y Decretales).

La profesionalización de la función judicial se vio acentuada por el fenómeno de la especialización, que fue consecuencia del notable aumento del volumen de procesos.

Para hacer frente a esta avalancha procesal, los reyes en toda Europa tienden a crear órganos judiciales especializados o nuevos tribunales regios territoriales.

d) La tecnificación del proceso

Una consecuencia importante de la profesionalización del proceso fue su creciente complejidad técnica, que acabó convirtiendo el cauce jurisdiccional en un coto cerrado reservado a los profesionales del derecho. No solo los jueces eran juristas profesionales, sino que las partes no podían por sí mismas defenderse o entablar un proceso sin la asistencia letrada de abogados y procuradores. La justicia dejó de basarse en el sentido de la justicia de jueces no profesionales (equidad) y fue un asunto de profesionales del derecho, no solo los jueces y fiscales, sino también porque los particulares en litigio tuvieron que recurrir necesariamente a abogados y procuradores para que defendiesen sus intereses. La Justicia pasó a ser cara, lenta y cada vez más compleja, aunque también se ejercía con mayores garantías para las partes, dado que formalmente constaba por escrito y tenía una base racional. Así por ejemplo las pruebas dejaron de ser “ordálicas” y fueron sustituidas por elementos racionales objetivos dirigidos a convencer al juez racionalmente.

Hay que tener en cuenta que el derecho procesal no fue creado a golpe de legislación por los reyes sino que es esencialmente el producto de las elaboraciones de los profesores de universidad, es esencialmente derecho académico. Así surge un “ordo iudiciarius” muy tecnificado y escrito, cuyos elementos se toman del derecho romano, alterado en un sentido de adaptación a la realidad de la época por los canonistas, gracias a las “oficialidades” y al Tribunal de la Rota romana. El proceso actual en la Europa continental descansa directamente en las bases establecidas por el derecho académico de las universidades medievales europeas.

La excepción fue, otra vez, Inglaterra donde el sistema del jurado mantuvo la vigencia del principio de la vieja justicia popular germánica. Lo que no impidió que el lenguaje procesal también en Inglaterra pasara a ser más esotérico pues los jueces eran juristas familiarizados con el derecho académico universitario, lo que tecnificó considerablemente las reglas del procedimiento. Algo agravado por el uso, a partir de Guillermo el conquistador (1066), del francés normando en los tribunales.

No obstante, gracias al mantenimiento de la institución del jurado el pueblo siguió vinculado al sistema jurídico. Los jueces iniciaban e instruían el proceso pero eran los jurados quienes decidían el resultado al fijar los hechos que debían considerarse probados. Este principio inicialmente reservado a la jurisdicción penal, hoy se ha extendido a ciertos casos civiles. Lógicamente, la intervención de los abogados era manifiestamente diferente si el resultado del proceso dependía de un juez que era un jurista profesional, o debían convencer a personas legas en derecho.

4.3 La jurisprudencia en la Europa continental del Antiguo régimen sigue siendo por regla general fuente del derecho

Lo más interesante de la evolución de la dimensión del proceso en la etapa previa a la Revolución francesa es que a pesar del surgimiento del derecho académico y de la generalización de la legislación estatal, las sentencias de los tribunales superiores mantienen su valor de precedente.

Las sentencias de los tribunales superiores de cada reino tenían valor de ley con eficacia general y no limitada al caso singular (A. Padoa Schioppa 2007, 299). El caso más destacado era el del Parlamento de París que podía dictar decisiones reglamentarias (arrêts de réglements) en materias no reguladas por las normas reales o las consuetudinarias. En España, el Consejo de Castilla en la etapa borbónica ejercía una función de ordenación jurisprudencia por cuanto sus sentencias (autos, autos acordados) pasaban a tener fuerza de ley. Lo mismo ocurría con las sentencias de la Rota romana que tenían valor de precedente judicial y vinculaban para casos futuros. Por solo citar algunos ejemplos.

Dado el valor obligatorio de las sentencias de estos tribunales no es de extrañar que sus sentencias fueran objeto de recopilación. En España las sentencias del Consejo de Castilla se incorporaron a la Nueva Recopilación como un tercer tomo de autos acordados. En Francia las sentencias del Parlamento de París fueron objeto de recopilaciones privadas realizadas por juristas especializados (arrêtistes) como Papon, Louet, Brodeau. Las sentencias de la Rota romana también se recopilaban ya que podían ser utilizadas por los abogados en los procesos como precedentes.

4.4 La excepción francesa

En este panorama general de la dimensión procesal del derecho en la Europa continental del Antiguo régimen, en el que la Justicia se centraliza en los tribunales del rey y las sentencias de los tribunales superiores de cada reino siguen teniendo valor de precedente y por tanto crean derecho, hay que señalar la excepción francesa. Una situación de la que fueron responsables los tribunales superiores de justicia franceses: los parlamentos.

a) Los parlamentos como obstáculo a la centralización del sistema judicial en Francia

En Francia los grandes protagonistas de la vida judicial son los parlamentos. Es una institución que crea San Luis (Luis IX) en la segunda mitad del siglo XIII, al escindir la “curia regis” en tres órganos: el Consejo real para gobernar, el Parlamento para administrar justicia y el Tribunal de Cuentas (Cour des Comptes) para la fiscalización de la Hacienda regia.

El Parlamento de París sólo trataba en primera instancia los asuntos más importantes, o los más graves (“maiores causae”) o aquellos en los que intervenían personas de

notable relevancia social, o personas jurídicas (corporaciones). En apelación, sin embargo, podía conocer todo tipo de causas. Si en Francia inicialmente el Parlamento de París consolida su función de tribunal superior de la monarquía francesa, la centralización jurisdiccional en Francia no llegaría a ser total porque con el tiempo aparecieron diversos parlamentos regionales. A partir del siglo XIV, el Parlamento con sede en París tiene tanto trabajo que se crean parlamentos regionales que se convirtieron en las instancias judiciales superiores en sus respectivas regiones: Provenza, Languedoc, Bretaña, Normandía, Delfinado, Franco Condado, Rosellón o Lorena. A pesar de lo cual el Parlamento de París sigue siendo el más importante por el volumen y la trascendencia de los asuntos tratados.

b) Los parlamentos franceses frente al rey

Lo realmente singular de la historia jurisdiccional francesa es que los parlamentos franceses pronto desbordaron el ámbito meramente jurisdiccional de tribunales superiores regionales para alcanzar una innegable dimensión política. Y ello porque recibieron el privilegio de registrar las normas regias (ordenanzas) antes de aplicarlas. Este “derecho de registro” fue un poderoso instrumento para consolidar su independencia frente a la autoridad real, en la medida en que una norma no registrada, no aceptada por el parlamento, era inaplicable en la práctica. Si los parlamentos se resistían al registro de una norma real, el monarca para imponer su aplicación por encima de la voluntad de los parlamentarios tenía que acudir en persona a la sede parlamentaria (lit de justice), pero era un recurso excepcional que fue utilizado relativamente pocas veces.

Con ocasión del registro de la norma, los Parlamentos podían dirigir reclamaciones al rey (droit de remontrance), a cuyo cumplimiento supeditaban el registro de la norma regia. Gracias a ello los Parlamentos se convirtieron en el único organismo que limitaba el poder del rey ya que los Estados Generales, al ser convocados muy irregularmente por los reyes, no eran operativos. Ello explica no solo las importantes rebeliones parlamentarias contra la monarquía (la más conocida, la rebelión de La Fronda (1649), durante la regencia de Luis XIV). Lo más trascendental sin embargo fue que a través de los parlamentos, el estamento de los juristas (nobleza de toga) pasó a desempeñar un papel político muy relevante en la Francia del Antiguo Régimen. Y ello porque los jueces franceses compraban su cargo (venta de oficios) y lo transmitían de padres a hijos pagando otra vez el correspondiente impuesto a la Corona (Paulette). Lo que convirtió a los juristas franceses, a la “nobleza de toga”, en Francia en una clase social estamental cerrada.

No es extraño en este sentido que fuesen precisamente los parlamentarios quienes protagonizaran la “Revuelta de los privilegiados” con la que se inició la Revolución francesa en 1789.

c) La intervención real en la ampliación de la costumbre

Los parlamentos franceses eran los garantes de la aplicación de la costumbre tradicional Por eso, el derecho consuetudinario se aplica en Francia nada menos que hasta bien entrado el siglo XIX. De hecho es significativo que la aplicación del Código Civil napoleónico de 1804 no se generalice en Francia hasta la Monarquía de Julio (1830). Y ello porque durante un cuarto de siglo los tribunales siguieron aplicando en gran medida el derecho consuetudinario tradicional.

La única excepción a la aplicación sistemática de la costumbre se daba cuando los particulares entendían que la aplicación de una norma consuetudinaria daba lugar a una sentencia injusta. En ese caso –en claro paralelo con la “equity” inglesa- la parte que se estimaba perjudicada podía apelar al rey solicitando la aplicación de una regla de derecho romano (que era el vigente en el Sur de Francia) por motivo de “equidad”. En caso de considerar justificada la petición, el monarca, por medio de su Canciller, dictaba una “carta de justicia” (lettre de justice) que obligaba al parlamento a aplicar la norma de equidad, tras comprobar que los hechos alegados se correspondían con la realidad. Gracias a esta vía el derecho consuetudinario pudo adaptarse en Francia a los tiempos.

d) El rechazo francés del stare decisis

Si como hemos visto, en la Europa continetal del Antiguo régimen, con carácter general, las sentencias de los tribunales superiores de la monarquía no solo valían como precedente (stare decisis), es decir vinculaban a los jueces en futuros litigios que tuviesen un objeto similar, sino que tenían valor de ley, la excepción es por supuesto Francia.

Procesalmente en Francia no se aplicaba el principio del precedente judicial. Lo que significa que los tribunales superiores del reino, los parlamentos, podían apartarse en cualquier momento de lo decidido anteriormente, aunque la sentencia hubiera recaído en un caso similar.

En Francia no se aplicó pues el principio del stare decisis porque se entendía que el rey, en cuyo nombre se ejercía la Justicia, del mismo modo que podía cambiar la ley (rex legibus solutus), podía cambiar la jurisprudencia.

Este rechazo del principio del precedente judicial sigue siendo, como veremos, la regla en Francia actualmente. El sistema jurídico francés, es en consecuencia el que más diverge del sistema del common law.

5. La dimensión procesal del derecho en la Europa continental después de la Revolución francesa.

Como acabamos de ver la aparición del sistema del common law en Inglaterra no supone en el Antiguo régimen una diferenciación tan drástica con los sistemas jurídicos de los reinos de la Europa continental, en la medida en que, salvado el caso particular de Francia, los jueces siguen ejerciendo una función creadora del derecho que se desarrolla en paralelo con la creación legislativa. Esto cambia radicalmente con la Revolución francesa, ya que uno de sus principios esenciales es que el derecho solo puede ser creado por el Poder legislativo, que es el único que tiene la legitimación que proporciona su condición de representante de la soberanía nacional. Por eso a partir de entonces los jueces en los sistemas jurídicos continentales pierden su protagonismo en la creación del derecho de modo radical.

5.1 La Revolución francesa y la sumisión de los jueces al Poder legislativo.

Si en la época de la Monarquía absoluta las sentencias tenían valor de ley, esto acaba radicalmente con la Revolución francesa. Primero porque la creación del derecho queda en manos de la Asamblea legislativa como representante de la soberanía nacional (los jueces no eran elegidos sino nombrados por el rey). Y segundo porque los revolucionarios no querían que los jueces del Antiguo régimen pudiesen rechazar la nueva legislación reformista de la Asamblea Nacional. La jurisprudencia de los jueces pierde en consecuencia su valor obligatorio. Los jueces solo pueden aplicar la ley, quedan pues sujetos al Poder Legislativo.

El artículo 3 del Capítulo V de la constitución francesa de 1791 establecía que “los tribunales no podían inmiscuirse en el ejercicio del Poder legislativo, ni suspender la ejecución de las leyes…”. Y en la constitución republicana de 1793 se establece que las competencias de los jueces las establece el Poder legislativo (artículo 90) y que el Tribunal superior de la República (Tribunal de Casación) no puede entrar en el fondo de los litigios sino solo en cuestiones de forma según lo establecido por la ley.

A mayor abundamiento, el artículo 5 del Código civil de Napoleón establece en su artículo 5 la prohibición de que los jueces “pronuncien por vía de disposición general y reglamentaria sobre las causas que les son sometidas”. Lo que significa que una sentencia nunca podrá tener una validez general, sino que queda estrictamente circunscrita al caso concreto en que fue pronunciada. La única excepción a que los jueces del Antiguo régimen no podían crear derecho en Francia, que eran los “arrêts de réglements” queda pues abolida como consecuencia de la aplicación de los principios de la Revolución francesa. Las normas jurídicas solo pueden ser creadas por el Legislativo, y, a partir de Napoleón, a nivel reglamentario por el Ejecutivo. Los jueces sin embargo quedan estrictamente sometidos a la ley, y solo pueden aplicarla. Lo que supone una vuelta al principio justinianeo de la Constitución Tanta (Tema 4.9) según la cual es el poder político el único que puede crear derecho.

5.2. El Poder Ejecutivo frente a los jueces: Napoleón y el surgimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La debilidad de los jueces ordinarios consecuencia de la Revolución francesa y el triunfo del principio de la supremacía legislativa se vio agravada con la llegada al poder de Napoleón quien crea una jurisdicción especial administrativa, distinta de la jurisdicción ordinaria civil y penal, para juzgar todos los asuntos relacionados con el Estado napoleónico y más concretamente con la super poderosa Administración estatal que crea.

Basándose en el precedente de la “Jurisdicción retenida” que en el Antiguo régimen permitía al rey, como cabeza de la Administración de Justicia, atraer para sí directamente cualquier asunto que interesase al Estado o a la Monarquía, y con el pretexto de aplicar el principio revolucionario de la división de poderes Napoleón impuso que el Poder ejecutivo tuviera sus propios jueces. Surgió así una nueva jurisdicción la llamada “contencioso-administrativa” que en Francia sigue siendo totalmente independiente del sistema de los Tribunales ordinarios del Estado ya que tiene su propia jerarquía de tribunales presidida por el Consejo de Estado como Tribunal administrativo supremo, totalmente independiente del Tribunal de Casación que es el Tribunal Supremo de la jurisdicción ordinaria (jurisdicción “judicial” dicen los franceses). Es el origen de un nuevo derecho, el Derecho administrativo, que se ha convertido hoy en la parte más importante del derecho público.

En otros sistemas jurídicos continentales, como por ejemplo en el español, el estado sigue manteniendo el privilegio de la auto-tutela, que impone una vía administrativa previa en las reclamaciones contra el Estado contra la propia Administración (recursos de reposición y alzada) antes de ir a la jurisdicción contencioso-administrativa propia. No obstante en este caso actualmente los jueces administrativos están integrados en la propia Administración de Justicia, existiendo “salas de lo contencioso-administrativo” en el Tribunal Supremo. No hay pues una jurisdicción administrativa paralela como en Francia.

5.3 El surgimiento de la jurisdicción laboral: un nuevo paso del Estado en el control de la dimensión procesal del derecho

Otra importante restricción impuesta por las autoridades públicas a la libertad de que los particulares resuelvan sus asuntos ante el juez sin injerencia del poder político (Legislador) aparece cuando como consecuencia de la aplicación de los principios del Estado social surge una jurisdicción específica para defender a los trabajadores, por entender el estado que es el miembro más débil en la relación laboral.

Así, si a lo largo del siglo XIX, en el Estado liberal del laissez faire, se entendía que el contrato de trabajo era un contrato privado y por tanto el patrono y el trabajador se encontraban en un mismo plano, a partir del momento en que se avanza hacia el Estado social prevalece el principio jurídico de que el trabajador se encuentra en situación de inferioridad y por lo tanto debe ser protegido por una jurisdicción especial : la jurisdicción laboral, que dio lugar a una nueva rama del derecho: el Derecho del

Trabajo. La consolidación del Estado del bienestar en el curso de la segunda mitad del siglo XX ha hecho que esta nueva disciplina se llame “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”.

Del mismo modo que el Derecho administrativo surge a partir del momento en el que aparecen unos jueces especiales diferentes de los jueces civiles y penales ordinarios, en el caso del Derecho del Trabajo este aparece a partir del momento en el que se crean tribunales especiales ad hoc.

La Revolución francesa no fue especialmente proclive a los intereses de los trabajadores. Y Napoleón lo más que hizo fue crear en 1806 unos consejos mixtos de patronos y trabajadores (conseil de prudhommes) para resolver los litigios laborales. No obstante hay que esperar hasta la Revolución de 1848 para que se estableciese una paridad en estos consejos entre patronos y obreros, pues antes los patronos copaban estas instituciones arbitrales. Francia desde entonces ha seguido fiel a este principio y las decisiones de estos consejos arbitrales pueden ser apeladas directamente ante los tribunales superiores franceses.

La otra posibilidad fue la de que el propio Estado creara tribunales laborales específicos fue labor de las dictadura fascista de Mussolini que crea una “Magistratura del lavoro” en 1927 con jueces especiales para defender a los trabajadores. Lo cual es comprensible habida cuenta del alto contenido social del régimen mussoliniano. El ejemplo italiano sería seguido por el Estado corporativista creado por Franco en España, con la creación de la Magistratura del trabajo en 1938. Un sistema que sigue esencialmente vigente en la actualidad.

No obstante las reformas neoliberales que se inician en los años 1980 han reducido considerablemente el impacto de esta jurisdicción social en detrimento sin duda de los trabajadores. El movimiento pendular del derecho continúa.

5.4 ¿Es en los sistemas jurídicos continentales la jurisprudencia hoy fuente del derecho?

Que en los sistemas del Common law (Reino Unido y Estados Unidos) la jurisprudencia es fuente del derecho es algo fuera de toda duda. Los jueces construyen el derecho en el Reino Unido y en Estados Unidos. Son tan protagonistas como el legislador a la hora de crear normas. La sentencia judicial es una norma específica aplicable al caso concreto, frente a la ley (statute) que es una norma general. Incluso los jueces son superiores al Poder Legislativo como sabemos como consecuencia de la aplicación del principio del control de constitucionalidad de las leyes (Judicial review).

No ocurre lo mismo en los sistemas jurídicos europeos continentales donde a partir de la Revolución francesa los jueces la “jurisprudencia” (entendida como sentencias de los jueces) perdió su condición de “fuente del derecho”. Es decir, a diferencia de lo que ocurre en Inglaterra y en los países donde rige el sistema del “Common law” las sentencias perdieron su valor normativo. En este sentido se expresa inequívocamente

el Código Civil español las únicas fuentes del derecho son “La ley, la costumbre y los principios generales del derecho” (artículo 1.1). Y la jurisprudencia queda relegada a “complementar” el ordenamiento jurídico con la “doctrina” que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho (artículo 1.6).

En Francia el principio de la sumisión de la jurisprudencia de los tribunales de justicia a la ley ha llegado al punto de que hoy sigue plenamente vigente el principio de la validez de precedente de las sentencias de los tribunales superiores (stare decisis). Ello significa que la estabilidad de una regla jurisprudencial no puede ser garantizada en el ordenamiento jurídico francés. Nadie puede pretender el mantenimiento de una jurisprudencia constante, porque en Francia no existe obligación alguna para los jueces de fallar en conformidad con los precedentes de decisiones anteriores. Ni siquiera en nombre de la “seguridad jurídica”. En este sentido el Tribunal Supremo francés (Cour de Cassation) ha dictaminado expresamente que “la seguridad jurídica invocada no permite consagrar un derecho adquirido por una jurisprudencia estabilizada, ya que parte del oficio de un juez es hacer evolucionar la jurisprudencia en la aplicación del derecho (Cass. civ. 1, 21 mars 2000, B. 1, n° 97).

Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo francés (Cour de Cassation) ha aceptado que un médico tiene responsabilidad civil profesional, a pesar de que en el momento de los hechos encausados la jurisprudencia francesa admitía que un médico no cometía una falta profesional si no revelaba a su paciente que corría riesgos excepcionales. Una posición que ha sido convalidada por el Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos quien estima que en este caso no se ha violado el derecho a un proceso equitativo de acuerdo con el artículo 6 de la Convención europea de los derechos del hombre. (F. Terré 2003, 284).

Este rechazo a ultranza del hecho de que la jurisprudencia sea fuente del derecho en Francia causa sin duda graves problemas de “inseguridad jurídica” al ciudadano y por ello el legislador francés ha previsto que los jueces puedan solicitar de los tribunales franceses superiores (Consejo de Estado, en vía administrativa y Tribunal de Casación en vía judicial ordinaria) una opinión señalando la orientación jurisprudencial que deben seguir. No obstante esta vía es muy restrictiva y solo puede solicitarse en contadas ocasiones en relación con cuestiones jurídicas novedosas. El cauce es limitado pero “a contrario” significa que el legislador francés reconoce implícitamente que la jurisprudencia es en la práctica una fuente del derecho (R. Encinas de Munagorri 2011, 119).

6. El “regreso” de los jueces en los sistemas jurídicos de la Europa continentales.

La drástica reducción del protagonismo de los jueces en la creación del derecho que prevalece en los sistemas jurídicos continentales a partir de la Revolución francesa, se ha visto atenuada a partir de 1945 con la aparición del control de constitucionalidad de las leyes (Judicial review) y a partir de la década de los años 1960, como consecuencia del proceso de integración europea que ha propiciado la aparición del control de convencionalidad, para asegurar que la legislación nacional de los Estados miembros no contradice las normas del derecho comunitario (acervo comunitario).

6.1 La jurisdicción constitucional como un límite judicial al legislador.

Ya hemos visto en el Tema 5 como a partir de 1945 se pasó del Estado legislativo al Estado constitucional en Europa, cuando se pone en práctica el principio de la supremacía de la constitución frente a la ley con la aparición de Tribunales constitucionales que velan porque el Legislativo no emita normas en contradicción contra la Carta magna.

A partir de este momento el principio de la superioridad del Legislativo se ve puesto en tela de juicio, ya que las leyes pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad. Lo que supone que el poder político elegido tiene que respetar a las minorías y no puede modificar la ley sin tener en cuenta el tenor de la constitución. Un límite que es más o menos eficaz en función de dos factores: el primero: cómo se nombra a los jueces del tribunal constitucional (concretamente en qué medida interviene el Gobierno y el Legislativo) y el segundo: en qué medida los ciudadanos pueden ejercer (directamente o indirectamente) este control de constitucionalidad.

6.2 Consecuencias procesales de la integración europea: el principio de convencionalidad como excepción al principio de la sumisión del juez a la ley nacional.

La integración europea ha supuesto un nuevo recorte a la supremacía de la ley sobre los jueces en los sistemas de los Estados miembros. Y ello porque como sabemos (Tema 5) el derecho comunitario (originario –Tratados- y derivado –Reglamentos y directivas-) como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo prevalece frente a las leyes nacionales.

La consecuencia es la aparición del “principio de convencionalidad” que obliga a los jueces nacionales a aplicar preferentemente el derecho comunitario frente al derecho nacional.

Ello ha hecho aumentar considerablemente la autoridad de los jueces frente al legislador nacional. En este sentido la jurisprudencia en los países de los sistemas jurídicos continentales ha cobrado una importancia creciente que sin duda equilibra el “legicentrismo” característico en estos sistemas jurídicos. Los jueces vuelven a ser en gran medida los protagonistas de la vida del derecho.

7. El Common Law en la era de la hegemonía legislativa

Antes de concluir este tema dedicado a la dimensión procesal en los sistemas jurídicos europeos, es preciso hacer una referencia al hecho de que en los sistemas del Common law la hegemonía del derecho judicial en el curso del siglo XX se ha visto limitada por la expansión creciente de la legislación estatal.

En un libro muy lúcido Guido Calabresi analizaba en 1982 cuál es la realidad del “common law” en una época de hegemonía legislativa (Calabresi 1999, 44-68) y es que el triunfo del Estado social frente al Estado liberal ha propiciado incluso en los países del common law el intervencionismo creciente del Estado a nivel legislativo en todos los ámbitos de la realidad. El triunfo del New Deal en los Estados Unidos por iniciativa del Presidente Roosevelt (1933-1945) para salir de la Gran depresión de 1929 con la creación de agencias estatales para regular aspectos cruciales (Friedman 2005, 554-566) que antes estaban simplemente en manos de particulares, y la consolidación del Estado del bienestar a partir de 1945 en la Europa continental ha propiciado una creciente intervención legislativa

Este “legicentrismo” comenzó sin embargo a ponerse en tela de juicio a partir de la década de los años 1980, tras el inicio de la política “desreguladora” llevada a cabo significativamente por los dos países en los que prevalece el common law : Inglaterra con Margaret Thatcher (1979-1990) y Estados Unidos bajo los dos mandatos presidenciales de Ronald Reagan (1981-1989). A pesar de esta tendencia “neoliberal” lo cual el nivel de “burocratización” y reglamentación del Estado sigue siendo muy considerable.

El eterno debate entre jueces, legisladores y juristas sigue más vivo que nunca.

Referencias bibliográficas:

John Hamilton Baker An introduction to English Legal History Butterworths 2002.

W.W. Buckland y A. Macnair Derecho romano y common law. Versión española de I. Cremades Ugarte. Universidad Complutense, 1994.

Raoul C. Van Caenegem, Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal History Cambridge University Press, 1987

Raoul C. Van Caenegem The birth of the English Common Law Cambridge University Press 1997.

Guido Calabresi A Common Law for an Age of Statutes The Law Book Exchange 1999

John P. Dawson The oracles of the Law University of Michigan Press 1968

Rafael Encinas De Munagorri, Introduction générale au droit Flammarion, 2011

Lawrence M. Friedman A History of American Law Touchstone 2005

Antonio Padoa Schioppa The Trial Jury in England, France, Germany 1700-1900, Duncker & Humblot 1987.

Antonio Padoa Schioppa (Ed.) Legislation and Justice, edited by Antonio Padoa-Schioppa, Oxford 1997, (Justice et législation, Paris 2000, P.U.F).

François Terré, Introduction générale au droit. Paris : Dalloz, 2003

Para una visión de conjunto del actual sistema de tribunales británico: http://javiersancho.es/2016/03/15/los-tribunales-inglaterra-gales-inferior-courts-senior-courts/ (consultado el 23/08/2017).

PREGUNTAS:

1. ¿Cómo resolvían los pueblos germánicos antes de entrar en contacto con el Imperio romano sus conflictos internos?

2. ¿Qué institución jurisdiccional actual recuerda al principio de la Justicia colectiva germánica ejercida directamente por el propio pueblo?

3. ¿De qué tres rasgos concretamente cabe deducir que la Administración de Justicia en el reino visigodo de Toledo estaba controlada por el rey?

4. ¿Qué dos jurisdicciones especiales convivían con la jurisdicción real en el Reino visigodo toledano?

5. ¿Cómo se organiza la resolución de conflictos en la Europa feudal? ¿Y en el ámbito de las comunidades locales libres?

6. ¿Qué es el principio del stare decisis? ¿Por qué su aparición constituye una “revolución jurídica? Parte de la historia del proceso en el derecho romano (Tema 3).

7. ¿Por qué el término “jurisprudencia” cambia de sentido en la Edad Media en Europa respecto del que tenía en la Roma clásica?

8. Explica el sentido de la expresión “case law”. ¿Por qué aparece inicialmente en Inglaterra a partir del siglo XII? Piensa en qué hace posible su aplicación.

9. ¿Por qué es importante la obra de los juristas ingleses Ranulf de Glanville, Henry Bracton y William Blackstone?

10. ¿El principio del stare decisis solo aparece en la Edad Media en Inglaterra? Piensa en el conjunto de los reinos de la Europa continental y da ejemplos concretos.

11. ¿Por qué Francia es un caso especial en lo que se refiere al principio de creación judicial del derecho?

12. ¿En qué ámbitos jurídicos surgen textos jurídicos basados en recopilaciones de sentencias en la Europa continental? Cita ejemplos concretos.

13. ¿En qué medida la aparición del derecho académico romano-canónico incide en el desarrollo del “case law” en la Europa continental?

14. ¿Los jueces dejan de crear derecho en la Europa como consecuencia de que los reyes empiezan a legislar? Para contestar parte del concepto de “jurisdicción delegada”.

15. En una sociedad teocéntrica como era la Europa medieval ¿Cómo logran afirma jurídicamente los reyes su poder?

16. ¿Por qué vía Enrique II de Inglaterra “revoluciona” el sistema jurídico inglés en la segunda mitad del siglo XII?

17. Explica lo que era un “writ” regio en la Inglaterra medieval. ¿A qué precedente te recuerda su función? Para contestar tienes que volver a revisar el Tema 3.

¿Impone Enrique II de Inglaterra que los súbditos tengan que acudir a los tribunales reales para resolver sus litigios?

18. ¿Por qué el sistema jurídico inglés a raíz de las reformas de Enrique II acabó denominándose common law?

19. ¿Son equivalentes los términos common law y ius commune? Parte de considerar las diferencias entre la evolución de los sistemas jurídicos en Inglaterra y en el resto de los reinos de la Europa continental.

20. Explica qué es la jurisdicción de la Equity, aparecida a finales del siglo XIII en Inglaterra. Parte de considerar su función respecto de la jurisdicción general del common law.

21. La estabilidad del sistema jurisdiccional británico no impide que se transforme a partir de finales del siglo XIX como consecuencia del aumento de litigios. ¿En qué sentido el sistema se adapta a la nueva situación?

22. ¿Por qué es importante la reforma de 2005 en relación con el sistema jurisdiccional del Reino unido?

23. ¿Por qué se produce en los reinos europeos a partir de la Baja Edad Media un proceso de “centralización jurisdiccional? Piensa en el ejemplo de Alfonso X el Sabio y en el caso de los Decretos de Nueva Planta.

24. Explica el sentido de las expresiones “Justicia retenida” y “Justicia delegada”.

25. ¿Por qué la función jurisdiccional se “estataliza” en Europa a partir de la Baja Edad Media? ¿Cuáles son los síntomas de este proceso?

26. ¿Cómo influyen la centralización y la estatalización jurisdiccional que experimentan los sistemas jurídicos de la Europa continental a partir de la Baja Edad Media en el proceso?

27. ¿Qué es el proceso “inquisitivo”? ¿En qué medida refleja una “estatalización” de los procesos judiciales?

28. ¿Cuál es el origen del nuevo derecho procesal (Ordo iudiciarius) que aparece en la Europa continental en la Baja Edad Media? ¿Es creado por los reyes, en la medida en que son la cabeza de la Administración de justicia?

29. ¿En la Europa continental del Antiguo régimen (la etapa previa a la Revolución francesa) sigue siendo la jurisprudencia “fuente del derecho”? Cita casos concretos.

30. ¿Por qué los “parlamentos” en la Francia del Antiguo régimen son unos tribunales peculiares en el ámbito de los sistemas jurisdiccionales de la Europa continental? Parte de considerar por qué son un obstáculo para la centralización de la justicia en Francia y para la “estatalización” (control por el rey) del sistema jurisdiccional. Considera también cómo se nombraban los jueces en Francia.

31. ¿Creaban derecho los parlamentos franceses? Parte de considerar cuál era su posición respecto del principio del “stare decisis”.

32. ¿Existió en la Francia del Ancien régime algún procedimiento judicial parecido a la “Equity” inglesa?

33. ¿Por qué la posición de los jueces cambia radicalmente en la Europa continental a raíz del triunfo de la Revolución francesa? Cita algunos ejemplos concretos que ilustren este cambio.

34. ¿Qué reforma introduce Napoleón en el orden jurisdiccional francés y en qué medida refuerza el sometimiento de los jueces al poder del Estado?

35. ¿En qué se diferencia el proceso administrativo en Francia y en España? Piensa en la organización jurisdiccional.

36. ¿Qué es el principio de auto-tutela en Derecho administrativo? ¿Por qué constituye un ”privilegio procesal” del Estado?

37. ¿Por qué los Estados italiano y español son más “intervencionistas” en el ámbito procesal del derecho del trabajo?

38. ¿Es cierto que en los sistemas jurídicos continentales la “jurisprudencia” no es fuente del derecho? Argumenta la respuesta con datos concretos tomados del texto.

39. ¿Por qué los controles de constitucionalidad y de convencionalidad han supuesto un “regreso” de los jueces en los sistemas jurídicos de la Europa continental?

40. ¿Por qué en el siglo XX ha aparecido cierto “legicentrismo” en los países del Common law?