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2412016. ADV. SR. CARLES PASTOR NOT PROC. DALMAU EL 17-5-17

Juzgado Primera Instancia 2 Igualada Mn. Cinto Verdaguer, 113-117/cant. c.Lleida Igualada Barcelona TEL. : 936938020 FAX: 93 693 80 24 NUM. CUENTA BANCARIA DEL JUZGADO IBAN ES 0766 0000

N.t a. : 08102 .42 • 1 - 2016 - 8099650

Procedimiento Procedimiento ordinario 317/2016 Sección T

OBJETO DEL JUICIO: Civil

Parte demandante Procurador JOROI DAlMAU RIBALTA Parle demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Procurador

SENTENCIA N' 94/17

En Igualada, a 9 de mayo de 2017.

D. Víctor Mérida Muñoz, Juez titular del Juzgado Mixto nQ 2 de Igualada y su partido, ha visto los presentes autos del JUICIO ORDINARIO registrados con el nQ 31712016 , sobre declaración de nulidad de cláusulas abusivas, seQuidos a instancia de D.

y D~ , representados por el Procurador D. Jordi Dalamau Ribalta y asistidos por el Le trado D. Caries Paslor Garcia; fren1e a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, represen1ado por la Procuradora Oí! y asistido por el Letrado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador O. Jordi Oalmau Ribatta, en la representación procesal indicada, se presentó el 20-05-16 demanda en ejercicio de acción de nulidad de cláusulas abusivas, en la que , tras alegar los Fundamentos de Hecho y de Derecho que se estimaron aplicables al caso, se terminó suplicando que se dictara Sentencia por la cual :

"1.- Se declare la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación "Clausula Tercera bis" de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27-02.()7 autorizada por el Notario Sr. César Martín Núñez con nll 383 de su Protocolo suscrita por las partes del procedimiento y por la que se establecfa una limitación del tipo de interés 2.- Se condene a la entidad BANCO POPULAR a restituir a los actores las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en

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exceso, en virtud de las cláusulas de limitación del tipo de interés (cláusula suelo), desde la constitución del préstamo hipotecario hasta que la cláusula de limitación del tipo de interés se dejó de aplicar y que se cifra en 31.822,8 euros 3.- Se declare la nulidad por abusivas de las estipulaciones contenidas en las letras b), c) y d) de la Cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 27 -02-07 autorizada por el Notario Sr. César Martín Núñez con n2 383 de su Protocolo suscrita por las partes del procedimiento por la que se imponía al consumidor los gastos derivados de la celebración del contrato como consecuencia de la intervención notarial, registral, honorarios de gestoría y el pago declarando la obligación de la demandada de hacerse cargo de estos gastos 4.- Se condene a la entidad BANCO POPULAR a restituir a los prestatarios todas aquellas cantidades satisfechas por aquellos en concepto de gastos por aranceles notariales, registrales, honorarios de gestoría y de impuestos vinculados al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario de 27-02-07 ... más los intereses correspondientes desde el efectivo pago de tales gastos 5. - Se declare la nulidad por abusiva de la estipulación contenida en la letra g) de la Cláusula Quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 27-02-07 ... por la que se impuso a los actores los gastos derivados de la reclamación judicial por incumplimiento de las obligaciones de pago del préstamo hipotecario 6.- Se condene a la entidad BANCO POPULAR a restituir a los prestarios la cantidad de 11.380 euros por los gastos satisfechos por aquellos en la demanda de iniciación del Procedimiento de ejecución hipotecaria n2 314/2014 tramitado en el Juzgado Mixto n2 4 de Igualada, más los intereses correspondientes desde el pago de esas cantidades, sin perjuicio de que se acredite una cantidad superior satisfecha por los actores por aquel concepto 7.- Se declare práctica abusiva de consumo el cobro de los derechos notariales, aranceles registrales, impuestos y gastos de gestión derivados del otorgamiento de las escrituras de novación hipotecaria de 18-02-16 y consti tución de hipoteca de 22-02-16 por importe gtobal de 5.835,97 euros y que dicha cantidad constituye un perjuicio causado a los actores 8.- Se condene a BANCO POPULAR a indemnizar los perjuicios ocasionados a los actores en la cantidad de 5.835,97 euros correspondientes a las cantidades satisfechas por los prestatarios por los derechos notariales, aranceles registra les, impuestos y gastos de gestión derivados del otorgamiento de las escrituras de novación hipotecaria de 18-02-16 y constitución de hipoteca de 22-02-16, más los intereses correspondientes desde el pago de esas cantidades 9.- Todo ello, más la imposición de costas, en caso de oposición , a la parte demandada".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por Decreto de 01 -06-16 , se dio traslado a la parte inicialmenle demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA para que contestara en plazo de veinte días. Dicha contestación fue presentada el 08-07-16, y en la misma, tras alegar los Fundamentos de Hecho y de Derecho que se estimaron aplicables, se terminó suplicando que se dictara Sentencia desestimatoria con condena en costas a la parte actora. Con carácter previo se planteó la falta de la condición de consumidores en los actores. TERCERO.- La Audiencia Previa fue señalada inicialmente para el día 19-01-17. A dicho acto comparecieron ambas partes debidamente representadas y asistidas por Procurador y Abogado y, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo y Iras ratificarse en sus respectivos escritos de demanda y contestación, sol icitaron el

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recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba que se consideró útil y pertinente se señaló la vista para el 09-05-17. A dicho acto comparecieron ambas partes con la debida representación y asistencia técnica, practicándose la prueba previamente admitida con el resultado que es de ver en las actuaciones en lo que se refiere a la prueba documental , y que quedó grabado en soporte apto para la grabación en cuanto a las pruebas personales. Tras la preceptiva formu lación de conclusiones quedaron las actuaciones vistas para Sentencia. CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales en vigor, excepto por lo que se refie re a los plazos establecidos para los señalamientos de vistas en Sala, de imposible cumplimiento con la carga de trabajo que pesa sobre este órgano judicial, retraso por el que el tribunal presenta sus disculpas a las partes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De la condición de consumidores de los actores. En el presente caso, una de las cuestiones que se plantea por la parte demandada es la condición de consumidor de los actores. Al respecto se alega que los demandantes solicitaron el préstamo hipotecario para la compra la compra de un local comercial y de las existencias, instalaciones y maquinaria propios del negocio que se establecería en dicho local (negocio de hostelería) tal y como constaba en la cláusu la no financiera octava (destino) de la escritura públ ica inicial del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 27-02-07 (doc. nI! 2 de la demanda). El arto 1 de la derogada LGOCU 26/1984 de 19 de julio, vigente al momento de constitución de la hipoteca objeto de las presentes actuaciones establecía en sus apartados 2 y 3 "2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usua rios las personas físicas o jurídicas que adquieren , uti lizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones , cualqu iera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran , almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación , comercialización o prestación a terceros". Es cierto que el concepto de consumidor manejado en la LGDCU de 1984 se basaba en el criterio posit ivo al considerarlo como "destinatario final", complementado con un criterio negativo excluyendo de tal noción a quienes emplean los bienes o servicios "para integrarlos en procesos" relacionados con el mercado. Por su parte, el actual arto 3 del TRLGOCU aprobado por RO Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, se basa en un criterio puramente negativo (siguiendo al derecho comunitario) al definir al consumidor como cualquier persona que actúe "con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión". Por el Letrado de la parte actora se alegó en el acto de la vista que la Sra. Ortíz no era empresaria pero el Sr. sí , dato este último no solo corroborado por la referida escritura pública de constitución de la hipoteca sino por la propia declaración testifical de D. , gestor de particulares en febrero de 2007 en la sucursal de la demandada donde se concedió el préstamo a los actores. Aunque él no recordaba haber comercializado directamente con ellos el préstamo, sí declaró que se trataba de clientes conocidos en la oficina porque conocían al director de la misma y era comúnmente sabido que se dedicaban a la

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hostelería, que ya ostentaban un bar y que posiblemente el importe del préstamo era para adquirir otro bar. Lo cierto es que se si analiza la cláusula no financiera octava de la escritura inicial de préstamo hipotecario suscrito por las partes (doc. n2 1 de la demanda) en la misma se establece literalmente que "El importe de este préstamo está destinado a la adquisición del local objeto de hipoteca y a la adquisición de existencias, instalaciones y maquinaria propios del negocio que se establecerá en el mismo local". Ello vue lve a constarse nuevamente en el doc. nO 1 de la contestación (informe de la propuesta final de préstamo efectuado por el Banco) en el que se constata como destino concreto de la ope ración "adquisición de loca l comercial más negocio de restauración". Como fundamento para adoptar la decisión favorable de conceder el préstamo consta en el mismo doc. nO 1 de la contestac ión que "El cliente posee mucha experiencia en el sector de la hostelería. El negocio que ahora cesa, con menos capacidad de facturación que el nuevo, le ha permitido la adquisición de su vivienda, cancelando anticipadamente el préstamo hipotecario objeto de la compra". En la propia escritura de constitución de la hipoteca (exponiendo uno) se constata que la misma se constituye no sólo sobre el local comercial que se pretende adquiri r en GI de Igualada sino también en la vivienda habitual de los actores sita en la GI de la localidad de Igualada. Goma ya se ha dicho el Letrado de la parte actora alegó en el acto de la vista que la Sra. no era empresaria pero el Sr. sí. El problema de esta afirmación es doble: Primero, porque no queda acreditado debidamente el dato relativo a que la Sra no sea empresaria pues lo único con lo que se cuenta es con la escritura pública de constitución inicial de la hipoteca en la que consta que los demandantes están casados en régimen de separación de bienes. Sin embargo no hay ningún rastro documental del que pueda infe rirse que el único que figura como empresario el Sr.

Segundo y más importante, la Exposición de Motivos del vigente TRLGDGU sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que "el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, si n incorporarlos directa, ni indirectamente , en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero". El problema que se da en este caso, es que el local comercial antes referido se adquirió conjuntamente por los hoy demandantes, lo cual a falta de prueba en contrario lleva a inferir claramente que aunque solo el Sr. pueda figurar como empresario o dado de alta como autónomo, el negocio de hostelería es el medio de vida del matrimonio y por tanto la Sra. también trabaja en el mismo aunque sea como asalariada y no como empresaria desde un punto de vista formal. Queda claro por tanto que figura como prestataria de un préstamo hipotecario que se destinó a su actividad profesional, esto es, a su oficio o profesión en el negocio de hostelería. La SAP de Barcelona secc. 15~ de 23- 11 -16 es interesante desde el punto de vista del concepto de consumidor cuando señala que pueden considerarse como tal cuando se acredita que el importe del préstamo se destinó a pagar las deudas que estos tenían como personas físicas en su ámbito privado, ajeno a la actividad empresarial o comercial. En el presente caso no hay rastro documental de dicho extremo pues solo se cuenta con el destino del préstamo comúnm ente aceptado por las partes: adquisición del local para negocio de hostelería y adquisición de existencias, instalaciones y maquinaria propios del negocio que se establecerá en el mismo local.

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La conclusión que se extrae de todo lo expuesto es que no cabe reconocer la condición de consumidores a los actores.

SEG UNDO.- De las consecuencias legales derivadas de no ostentar la condición de consumidore s. Las consecuencias que se derivan de la condición de consumidores de los actores se reflejan en la propia jurisprudencia citada en la contestación de la demanda (SAP de Alicante secc. del Tribunal de la Marca Comunitaria de 19-06-14 o AAP de Córdoba secc. 1 g de 04-02-15 entre otros) es que no cabe fundar la pretensión de nulidad de las cláusulas controvertidas en su carácter abusivo porque el arto 8.2 de la Ley 7/1998 de 13 abri l sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) , reserva este específico control de contenido al contrato celebrado con consumidores por lo que no son aplicables los arts. 82 y ss. de TRLGDCU. En relaciones banco-empresario o banco-profesional el control de conten ido de las cláusulas sólo cabe realizarlo mediante la declaración de su nulidad cuando contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (art. 8.1 de la LCGC). En base a lo expuesto ha de excluirse del control de nulidad en primer lugar de la clausu la contenida en la estipulación "Cláusula Tercera bis" de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27-02-07 o cláusula suelo, en aplicación de los dispuesto en la reciente STS de Pleno de 03-06-16 de acuerdo con la cual "la sala recuerda que tiene declarado que el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que , pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación , que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. También destaca que este control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del T JU E y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. y que ha resaltado en varias sentencias que el arto 4 .2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad , porque la falta de transparencia trae consigo un desequi librio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modal idad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y concluye que, precisamente, esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cual idad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. Y no corresponde a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido

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establecido legislativa mente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores". Es cierto que la mencionada STS tiene un interesante voto particular del magistrado D. Javier Orduña en el que se establece en resumen que sí debe aplicarse el control de transparencia a los pequeños y medianos empresarios porque "en la práctica, actúan como meros adherentes en la contratación" y se limitan a aceptar o rechazar lo que las entidades les ponen delante . En dicho voto particular se sostiene que estamos ante un cambio social en el que el ciudadano, sea consumidor o empresario, "aspira" a la toma de decisiones "conforme a una comprensión real de lo pactado". Ese cambio, añade, se ha refl ejado ya en otras sentencias del Supremo y de Estrasburgo, en parte como consecuencia de la crisis económica. Se concluye que el control de transparencia también debería alcanzar "a la contratación entre empresarios" y emplearse ya como un principio jurídico al que todos los jueces puedan recurrir.

Sea como fue re en el presente caso, lo que vincula a este Juzgador es la Sentencia de Pleno del TS la cual constituye doctrina jurisprudencial. Los actores no son consumidores y la cláusula suelo contorveritda superó el control inicial de incorporación, no solo porque así lo reconoció expresamente el Letrado de la parte acotra en el acto de la vista, sino porque además no resulta controvertida la posibilidad de acceso de los demandantes, por la vía de la escritura pública, a la transcripción de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés contenida en el contrato de préstamo hipotecario , cláusula que no presenta especial complejidad en su conformación gramatical, por lo que resulta comprensible. A ello cabe añadir que el importe inicial del préstamo fue de 330.000 euros, el mismo se formalizó el 27-02-07 y no tenía por objeto la adquisición de una vivienda habitual. La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 inicialmente sólo era aplicable a préstamos hipotecarios, sobre viviendas, cuyo titular fuera persona física , y que no excedieran de 150.000 euros concedidos por entidades de crédito , entidades aseguradoras y otras entidades financieras (art. 1 de la referida disposición). Esta Orden se dictó en ejercicio de la habilitación contenida en el arto 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito de 29-7-88. Sin embargo, la ley 41/07 de 7 de diciembre modificó ese arto 48.2.a) añadiendo lo siguiente: "La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos". Dicha Ley entró en vigor el 08-12-07. Por tanto, teniendo en cuenta la fecha de formalización del préstamo y que el mismo no tenía por objeto la adquisición de una vivienda habitual, tanto la citada Orden Ministerial como la Ley 41/07 no pueden aplicarse lo cual sirve para reforzar la tesis de superación del control de incorporación. Una vez vedado el análisis del control de transparencia reforzado al no estar ante consumidores, no puede declararse la nulidad de la cláusula suelo por abusiva. Algo similar ocurre con la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado. En primer lugar cabe destacar que aunque la parte actora efectuó alegaciones sobre la posible abusividad de la misma, luego no hizo referencia a esta cuestión ni en el suplicio de la demanda ni en las conclusiones formuladas en el acto de la vista. No obstante, la parte demandada sí formuló alegaciones al respecto tanto en su escrito de contestación así como también durante las conclusiones. Si los actores tuvieran la condición de consumidores, sobre la base de las alegaciones fo rmuladas por

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ambas partes, se pOdría haber entrado en el control de abusividad de dicha cláusula incluso de oficio, al disponer de los elementos de hecho y de derecho necesarios tal y como se reconoce en re iterada jurisprudencia del T JUE. No obstante, al no ostentar la condición de consumidores, hay que tener en cuenta que ta STS de 23-12-15 ha señalado que "En nuestro ordenamiento juridico , el arto 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la total idad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor " pierde» el derecho a utilizar el plazo ; y el arto 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 de la LEC siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusu las de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil. .. ". Si los actores hubieran ostentado la condición de consumidores resu ltaria de plena aplicación la jurisprudencia emanada del T JUE (ST JUE de t 4 -03-13, ATJUE de 17-03-16 o incluso la reciente STJUE de 26-01 -17) a tenor de la cual el Juez nacional puede valorar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por encima de los criterios establecidos en el arto 693 de la LEC pudiendo incluso valorar si tras la eventual declaración de abusividad la cláusula pOdía intergrase o no el contrato con la disposición legal del arto 693.2 de la LEC por ser más o menos favorable para el consumidor (cuestión precisamente se debate actualmente a tenor de las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS al T JUE en virtud de Auto de 08-02-1 7). Sin embargo, dado que los demandantes no ostentan la condición de consumidores, tan sólo nos encontramos con que en virtud de la Ley 112013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en vigor desde el 15-05-13 pero aplicable según la DT 4í1 a todas las actuaciones pendientes de realizar en procedimientos ejecutivos iniciados incluso antes de su entrada en vigor; se modificó el arto 693.2 de la LEC para establecer un mínimo a partir del cual se puede resolver anticipadamente el contrato: tres mensualidades. La consecuencia en el presente caso , es que, de iniciarse un procedimiento ejecutivo entre las partes, al Banco sólo le bastaría acreditar el impago de tres cuotas del préstamo para dar por vencido anticipadamente el mismo, concluyéndose por tanto que, desde el punto de vista del arto 8.1 de la LCGC antes citado, la cláusula de vencimiento anticipado establecida en un préstamo hipotecario concertado entre un banco y un empresario o profesional, no sería atacable por vulneración de normas imperativas o prohibitivas porque precisamente encuentra cobertura legal en el arto 693.2 de la LEC.

TERCERO.- De la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusu las relativas a los gastos notariales, registrales, judiciales. Como ya se ha expuesto en el Fundamento Jurídico anterior , se considera que los actores no ostentan la condición de consumidores pero ello no impide la declaración de nul idad de las cláusulas del contrato que se consideren contrarias a las normas imperativas y prohibitivas en aplicación del arto 8.1 de la LCGC siempre , precisamente que tengan la consideración de un condición general de la contratación (art. 1 de la citada Ley). Tal y como establece la STS de 09-05- t 3 "El apartado 1 del articulo t LCGC dispone que "[s]on condiciones generales de la contratación las cláusu las

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predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes: a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamienlo de una norma imperativa que imponga su inclusión. b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión . c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesla por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: a) La autoría material , la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad con tractual" , y que "(I]as condiciones generales de lacontratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores". Posteriormente añade que "Pues bien , es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-o Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros , uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "[oo.] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusu las contractuales" , y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condicionesgenerales predispuestas e impuestas. De ah í que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura". No cabe duda pues, de que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación. Establecen las estipulaciones contenidas en la clausu la 5~ letras b) , c) , d), y g) de la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 27-02-07 10 siguiente: "Los prestatar ios vendran obligados al pago de los gastos derivados de los

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siguientes concpetos: b) Por aranceles notariales y registrales correspondientes a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, según aranceles. c) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados d) Tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos, según tarifa . g) Procesales, incluidos los honorarios de Letrado y Procurador, aunque la intervención de alguno o de ambos sea potestativa, derivados del incumpl imiento de los prestarios de su obligación de pago". El TS en STS de 23-12-15 entre otras, ya se ha pronunciado, sobre cláusulas similares a las aquí analizadas, precisamente en relación con un préstamo hipotecario. Al respecto ha señalado que "en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad , atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (articu lo 517 LEC) , consliluye la garanlia real (arts. 1875 ce y 2.2 LH) Y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art . 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral , sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante , que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU) .. , En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El arto 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transm isiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales , aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualqu ier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el arto 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el arto 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el arto 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto , las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las

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copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contrata nte ... En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, yen los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( arto 559 .2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( arto 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consigu iente , la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex arto 86 TRLCU y arto 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cl iente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya selVido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el arto 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente ... ), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC". La Letrada de la parte demandada defendió en el acto de la vista la validez de las cláusu las relativas a los gastos notariales y registrales en base al RO 1426/1989 de 26 de diciembre por el que se aprueba el arancel de los notarios y de acuerdo al RO 1427/1989 de 17 de noviembre por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad. Es cierto que en ambos textos legales se habla de "interesados" cuando se ref iere a los sujetos que han de quedar obligados al pago del arancel. Pero es que precisamente el TS en la citada Sentencia considera que el interesado principal es el prestamista y no el prestatario ya que así obtiene un título ejecutivo , constituye la garantía real sobre el préstamo y puede acceder en su caso al procedimiento especial de ejecución hipotecaria. Las estipulaciones contenidas en las letras b) y d) de la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 27-02-07 son nulas en términos del arto 8.1 de la LCGC porque, aunque el prestatario pueda tener también interés en la constitución de la hipoteca, la cláusula que le carga todos los gastos registrales y notariales sin repartirlos equitativamente con el banco

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(principal interesado conforme a lo expuesto) no sólo contraviene los RO citados, los cuales tan sólo tienen rango reglamentario , sino la norma que constituye la piedra angular en materia de autonomía de la voluntad contractual , esto es, el art. 1255 del CC cuando establece que "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público". Dicho precepto tiene el suficiente peso y entidad legal como para servir de base a la declaración de nulidad de las cláusulas mencionadas en términos del arto 8.1 de la LCGC. Respecto a la cláusula 5 d) que carga al prestatario todos los gastos procesales la misma es nula también en términos del art. 8.1 de la LCGC al vulnerar directamente el principio procesal en materia de costas del vencimiento objetivo y los arts. 394, 398, 559.2, 561 .2 Y 32.5 de la LEC en los términos de la citada STS de 23-12-15. En cuanto a la clausula 5 c) que carga al prestatario con el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, no se duda de las alegaciones efectuades por la Letrada de la parte demandada en el acto de la vista cuando señaló que la STS sala 311 (de lo contencioso) de 31-10-06, además de dos AATC del año 2005 consideran como sujeto passivo del impuesto devengado en la constitución de una hipoteca al deudor hipotecario; sin embargo, la recinte STS de 23-12-15 no dice que el deudor hipotecari no sea sujeto pasivo del impuesto, sinó que la entidad prestamista también lo es en parte, al menos en lo referido a la constitución del derecho (de hipoteca) y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese . Si la cláusula litigiosa carga al prestatario el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados sin hacer distinciones, la misma es nula en términos del arto 8 .1 de la LCGC porque no especifica que hechos imponibles corresponden al prestatario y cuales al banco, lo cual contraviene. no solo las normas tributarias citadas por el TS en su Sentencia (arts. 8, 15.1 27 Y 28 del TRLlTPAJD) sino a la postre el propio arto 1255 del CC . Cabe hacer referencia en último lugar a las "prácticas abusivas" en que , según la demanda, habría incurrido la entidad prestamista al cobrar a los actores los derechos notariales, aranceles registrales , impuestos y gastos de gestión derivados del otorgamiento de la escritura de novación hipotecaria de 18-02-16 y de la escritura de constitución de hipoteca de 22-02-16. La escritura de constitución de hipoteca de 22-02-16, no se aporta a las actuaciones, o al menos, no consta en las mismas. En la propia demanda (pag. 3) se reconoce que no se dispone de dicho documento . Respecto a la escritura de novación de hipoteca de 18-02-16, la misma si se aporta como doc. nI! 3 de la demanda, pero en ella no se contiene ninguna cláusu la de similar naturaleza a la 5 11 de la escritura inicial. En el doc. nI! 7 y na 8 de la demanda se pretende acreditar que se han cobrado una serie de cantidades por aranceles notariales y registrales en el otorgamiento de las referidas escrituras. Sin embargo, la fecha de firma del doc. na 7 si coincide con el otorgamiento de la escritura pública de novación (18-02-16), sin embargo la fecha de la firma del doc. nO 8 parece ser pese a su difícil legibilidad. que es 22-12-15, lo cual provoca que no pueda establecerse una relación clara con la hipoteca supuestamente constituida el 22-02-16, afectando este déficit probatorio en términos del arto 217 de la LEC a la parte actora. En conclusión , partiendo de la base de que los actores no tienen la condición de consumidores, la única petición resarcitoria que pueden ejercer en este procedimiento, se entiende derivada de la declaración de nulidad de cláusulas concretas en los términos del arto 8.1 y 10 de la LCGC. Ello provoca, sin entrar a valorar si dichas cantidades se facturaron efectivamente o no, que la petición ejercitada en este punto (declaración de abusividiad de unas prácticas concretas)

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deba desestimarse. CUARTO.- De las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de las estipulaciones conten idas en las letras b), c), d) y g) de la clausula 5D de la escritura de constitución del préstamo hipotecario in icial de 27-02-07. En primer lugar, conforme al arto 10.1 de la LCGC hay que señalar que la declaración de nulidad de las clausules referidas no compromete la validez y eficacia del contrato en sí puesto que no detennina la falta de algunos de los elementos esenciales del art. 1261 del CC. En segundo lugar, conforme al art . 10.2 de la LCGC y a diferencia de lo que dispone el arto 83.1 del TR LGDCU cuando se trata de consumidores, "La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo". De acuerdo , con lo expuesto, hay que integrar cada una de las estipulaciones declaradas nulas con los preceptos legales que le son aplicables y con la doctrina jurisprudencial que los interpreta de conformidad con lo analizado en el Fundamento de Derecho anterior. Así , en cuanto a los gastos notariales y registrales la parte actora acredita en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario de 27-02-07 (doc. nQ 2 de la demanda) que en fol io 7P6529737 hay unas anotaciones del notario y registrador por el que se cargaron unos aranceles a los prestatarios de 679,7 1 euros y 1.740 euros respectivamente. Como ya se ha dicho en el Fundamento anterior, el principal "interesado" en la constituc ión e inscripción de la hipoteca es el banco, aunque lo ideal a la hora de establecer una cláusula de estas características según el TS, es que se establezca una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral , teniendo en cuenta que la aplicación de la nonnativa reglamentaria pennitiría una distribución equitativa , pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Quedando por tanto al arbitrio judicial , se considera que de los gastos notariales y registrales el banco debería haber asumido el 80% y el cliente el 20% . Ello supone que de las cantidades reclamadas por estos conceptos, el banco solo queda obligado a abonar a los actores como consecuencia de la declaración de nulidad, conjugando el art. 1303 del CC con el art. 10.2 de la LCGC , el 80 % de las mismas, esto es, 1.935 ,77 euros (80% del resultado de sumar 679,71 y 1740). Respecto al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en la demanda se hace una estimación aplicando una cuota tributaria del 1 % a la total idad del capital prestado (330.000 euros) lo cual arroja una cifra de 3.300 euros. Ciertamente, la cuota tributaria empleada por la parte actora es más que prudencial , sin embargo no hay que olvidar de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento anterior, que la entidad prestamista solo es sujeto pasivo del impuesto en parte: constitución del préstamo y expedición de copias , testimonios y actas que intereses. En este punto se considera, atendiendo a criterios de equidad que el impuesto tiene que ser soportado al 50% entre las partes, lo cual, de conformidad con el art. 1303 del CC en relación con el arto 10.2 de la LCGC, arroja una cifra a favor de la parte actora de 1.650 euros (50% de 3.300). Respecto a los gastos procesales devengados en el procedimiento de ejecución hipotecaria nQ 341 /201 4 seguida entre las partes ante el Juzgado Mixto nQ 4 de Igualada. La parte actora alega y acredita (doc. nQ 4 de la demanda) que le cargaron

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11.380 euros, los cuales han tenido que ser satisfechos mediante el endeudamiento de los actores a través de la concertación de un préstamo hipotecario de fecha 22-12-15, integrando dicha can tidad en el capital total prestado. Teniendo en cuenta que resulta como dato incontrovertido que el mencionado procedimiento de ejecución hipotecaria finalizó por acuerdo extrajudicial de las partes, aplicando el criterio de vencimiento objetivo manejado por la LEC en materia de costas, se llega a la conclusión de que se produjo un enriquecimiento injusto del Banco al aplicar en ese acuerdo extrajudicial la cláusula consistente en cargar todas las costas causadas a los actores aumentando así su deuda. Dicho acto supuso un ejercicio abusivo y contrario a la buena fe en términos del art. 7 del CC, del derecho que le otorgaba en ese momento la estipulación g) de la cláusula 511 de la escritura de préstamo hipotecario de 27-02-07, cláusula declarada nula en este procedimiento. Aplicando el art. 1303 del CC en relación con el art. 10.2 de la LCGC a las circunstancias que concurren en el presente caso, no se encuentra ningún argumento jurídico para integrar la mencionada cláusula con ninguna disposición legal o jurisprudencial que resulte aplicable, por lo que en este punto el Banco deberá devolver a los actores el 100% de la cantidad que les cargó en tal concepto, esto es, 11.380 euros. En consecuencia, se estima parcialmente la demanda, declarando nula la cláusula 5i1 letras b) , c), d) y g) de la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 27-02-07, Y se condena en consecuencia a la entidad demandada a devolver a los actores la suma de 14.965,77 euros (1.935,77 más 1650 más 11.380).

QUINTO. - De los intereses. Respecto a los intereses, teniendo en cuenta el Acuerdo del TS de 20-12-05 , cabe aplicar la regla "in iliquids non fit mora" y partiendo de la base de que la oposición formulada por el deudor al pago de la cantidad inicialmente reclamada (54.758,48 euros) se ha basado en causas razonables (no condición de consumidor, aplicación de la normativa sobre aranceles de notarios y reg islradores así como del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados ... ), po r lo que se entiende que la cant idad finalmente concedida en concepto de principal (1 4.965,77 euros) se ha liquidado en este proceso y por tanto los únicos intereses que cabe imponer sobre dicha cantidad son los del arto 576 de la LEC (interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha en que se dicte la presente resolución).

SEXTO.' De las costas. Respecto a las costas, se entiende que al haber sido estimada parcialmente la demanda, se ha de aplicar la regla del art. 394.2 de la LEC y no hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

FALLO

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda lormulada por D. JOSÉ Y DI , representados por el Procurador

D. Jordi Dalamau Ribalta y asistidos por el Letrado D. Caries Pastor García ; frente a BANCO POPU LAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora D'

y asistido por el Letrado D. ; Y en consecuenCia:

1 ¡¡ SE DECLARA la nulidad por contrarias a normas imperativas/prohibitivas las 13


siguientes cláusulas conten idas en la escritura públ ica de préstamo hipotecario de 27-02-07:

Cláusula Quinta b) relativa a gastos de aranceles notariales y registrales Cláusula Quinta c) relativa al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados

- Cláusula Quinta d) relativa a los gastos derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos - Cláusula Quinta g) relativa a los gastos procesales

2a SE DECLARA que dichas cláusulas nulas deben tenerse por no puestas pero que el contrato puede subsistir sin las mismas debiendo integrarse la parte afectada por la nulidad de conformidad con lo dispuesto en el arto 1258 del CC y disposiciones en materia de interpretación conten idas en el propio contrato.

3a SE CONDENA a las partes a pasar por las anteriores declaraciones.

4' SE CONDENA a BANCO POPULAR a abonar a los actores la suma de 14.965,77 euros más los intereses determinados en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución .

5a NO SE HACE expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en plazo de veinte días ante este Juzgado a resolver por la sección que corresponda de la AP de Barcelona conforme dispone el articulo 458 de la LEC.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe .

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