Derechos y deberes del trabajador

Derechos laborales

Según establece el artículo 4 de la sección 2ª del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de:

 

a) Trabajo y libre elección de profesión u oficio.

b) Libre sindicación

c) Negociación colectiva.

d) Adopción de medidas de conflicto colectivo.

e) Huelga.

f) Reunión.

g) Información, consulta y participación en la empresa.

2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

a) A la ocupación efectiva.

b) A la promoción y formación profesional en el trabajo.

c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

d) A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo.

f) A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.

g) Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

h) A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo.

Deberes laborales

Los trabajadores tienen como deberes básicos:

1. Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.

2. Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.3. Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus

facultades directivas.4. No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley.5. Contribuir a la mejora de la productividad.6. Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.

Validez del contrato:

1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número 1 del artículo 3 de esta Ley. Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.

2. En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.

DERECHOS DEL TRABAJADOR: LOS ASPECTOS PROCESALES .

            Al haberse desritualizado el despido, haciendo prevalecer la verdad real sobre la apariencia formal, el juez deberá pronunciarse sobre el fondo aunque se hayan cometido leves infracciones formales en el trámite. Se acaba así con la poca entera actitud de muchos jueces que se escudaban en el incumplimiento del rito para evitar pronunciarse sobre la materia sustantiva .

El juez, por otra parte, no tiene ya la facultad de ordenar reposiciones transitorias si se han cumplido todas las formalidades requeridas, aunque sí mantiene la de fijar asignación provisional.

Finalmente, el cambio más importante es el contenido en el artículo 72 del Decreto, pues en el caso de trabajadores contratados a partir de su vigencia, el juez podrá sustituir la reposición del trabajador por el pago de una indemnización si las condiciones no hicieran razonable la primera. Esta medida trascendental pone en manos del juez la responsabilidad de sentenciar de acuerdo a lo que la razón y los hechos imponen en determinadas situaciones de conflicto extremo.

DESPIDO NULO

El Decreto Legislativo N° 728 introduce una figura jurídica nueva en materia de despido: el despido nulo, entendiendo como tal los despidos antisindicales, los discriminatorios y los tengan por motivo la represalia o el embarazo.

Nulo es inexistente; la nulidad de un despido, en los casos previstos por la ley, conlleva, por tanto, tetrotraer las cosas de manera absoluta al estado anterior. Este es un efecto más radical y eficaz que el previsto para los casos comunes de despido injusto o incausado.

He aquí las principales diferencias:

No tiene el juez la facultad de sustituir la reposición por el pago de la indemnización que le concede el artículo del Derecho Legislativo 728 en el caso del Despido común.

Las remuneraciones dejadas de percibir se devengan desde el momento del despido mismo común se devengan sólo desde la fecha de interposición de la demanda.

Acarrea dificultad práctica la demostración del despido nulo, ya que más que de causa habría que hablar de motivo, esto es, el resorte psicológico que genera la decisión de despedir. El motivo es siempre subjetiva y, por lo tanto, virtualmente indemostrable.

¿Quién lo prueba? El artículo 75 precisa al respeto que quién invoca a una causa vinculada con la capacidad o con la conducta del trabajador, y deberá probarla . Si lo hace, ya no interesan los motivos. Si no prueba la causa , en cambio , y el trabajador le ha imputado o acusado de una motivación innoble cualquiera de las señaladas en el artículo 65, es el trabajador el que deberá demostrar que ese motivo existe. Si éste no lo prueba, el despido será improcedente o injustificado, pero no nulo.

SITUACIONES DE EXCEPCION. 

             Se separan los cargos de dirección de los puestos de confianza, que antes estaban mezclados indistintamente

Personal de dirección: Es el que ejerce representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, que sustituye o comparte con el empleador las funciones de administración y control, y de cuya actividad o grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

Trabajadores   de   confianza son los que laboran en contacto personal directo con el empleador o su personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o

profesionales y, en general, a información reservada. Igualmente quienes presentan informes o dan opiniones al personal de dirección, influyendo en la información de las decisiones empresariales.

Quienes desempeñan cargos de dirección o de confianza no pueden reclamar reposición en el empleo, sino sólo indemnización en caso de despido injusto. Tal situación especial se extiende a aquellas actividades reconocidas como “regímenes especiales”, de la que la más típica es construcción civil, pero también a la micro y pequeña empresa. Calificando como tal a la que cuenta con menos de 20 trabajadores.

CESE COLECTIVO POR CAUSA OBJETIVAS. 

            El artículo 86 separa a 4 grupos de causas, cada uno de los cuales tiene un tratamiento procesal propio: caso fortuito y fuerza mayor; liquidación y disolución, quiebra de la empresa; causa económica, técnica, estructural o análoga, y por necesidad de funcionamiento de la empresa.

Sólo la última de estas causales interese destacar, por ser novedad absoluta en nuestro ordenamiento.

De acuerdo al artículo 90 del Decreto Legislativo N° 728, el empleador puede cesar, hasta el 5% de su personal durante cada año calendario, abonándole la indemnización por despido injustificado y obligándose a mantener el nivel normal del empleo mediante la cobertura, dentro de los 60 de siguientes, de los vacantes producidas. Los trabajadores reemplazantes deberán percibir las mismas condiciones de trabajo y remuneraciones que los cesantes.

Esta es, sin duda, la causal que mayores dificultades de aplicación puede tener, por su aparente vaguedad o imprecisión. Es también uno de los aspectos más criticados de la ley.

Se piensa que constituye una causal abierta y, por lo tanto, discrecional para el empleador, quién podría utilizarla para prescindir de trabajadores “incómodos”. De ese modo, por la laxitud de la causal, se estaría cohonestando un verdadero despido arbitrario.

No advierten los detractores dos aspectos capitales, que derivan de la ubicación de esta causal dentro del capítulo del cese colectivo por causas objetivas. Dichos aspectos son, precisamente, que debe tratarse de un cese colectivo y que la causa debe ser objetiva. Ello elimina de raíz la presunta violación al principio constitucional de la estabilidad. En efecto:

El cese debe comprender a un grupo o conjunto de trabajadores afectados por la existencia de una situación común a todos ellos.

No se trata de que el empleador pueda espigar entre todos sus trabajadores y decidir a capricho a quienes va a privar de su empleo, o que sobre cada uno de los laborantes penda una suerte de

“espada de Democles”, que habrá de caerle a aquél que arbitrariamente escoja el empleador, sino de la existencia de una causa de naturaleza colectiva, es decir que afecte a un sector determinado de la población laboral.

La causa que se invoque debe ser demostrable. No puede depender de la sola voluntad patronal, si no que, como expresa la rúbrica debe ser “objetiva”.

El problema exegético se traslada entonces, de la teoría a la práctica. ¿Cuáles son o cuales pueden ser esas causas objetivas basadas en las necesidades?

La respuesta tiene que ser casuística, por vía de ejemplos, he aquí algunos:

El caso de una empresa petrolera que explota plataformas “off-shore”, a las que abastece mediante un engorroso sistema de remolcador, chatas y lanchones. Si dicha empresa se decidiera a reemplazar el sistema por uno más moderno, rápido y eficiente mediante helicópteros, es obvio que puede reemplazar al personal de mar por personal aéreo.

Cualquier otra solución a ese caso, distinta de la prevista en la ley, resulta insatisfactoria, salvo, tal vez, la capacitación del personal, es decir, su reconversión técnica; pero, ¿ resulta razonable suponer que es posible hacer de un buen patrón de remolcador un piloto de helicóptero confiable?

La sustitución en bloque de tareas que obsolecen rápidamente- caso del télex frente al fax, la máquina de escribir, la teneduría de libros contables y otros frente a las computadoras, etc.

Adviértanse que a través de esta causal no se produce una reducción de la planilla: la ley exige la sustitución del personal cesante por personal nuevo con remuneraciones y beneficios por lo menos iguales, si no superiores. El trauma social de los ceses se ve compensando por las nuevas contrataciones subsiste, si el trauma individual, pero ¿hay otra solución?

Polémica, audaz, la incorporación de esta causal introduce aires de modernidad a la ley al favorecer la capacitación y la reconversión, que habrán de ser cuestiones vitales para las empresas y para el país si de verdad logran insertarse y afrontar los desafíos de una competencia implacable en una economía mundial globalizada. El tiempo y los pronunciamientos administrativos deberán perfilar mucho mejor esta novedosa figura.

Como en efecto lo fue, aunque con clara intencionalidad política por 20 senadores, mayoritariamente aprista, con argumentos de una inconsistencia y de una pobreza conceptual realmente pasmosas, imperdonables dada la alta investidura de los accionantes.

Esta forma de control de la constitucionalidad es conocida como oblicua o indirecta a diferencia de la que corresponde al TGC que es directa. Las otras, que son la relación colectiva de trabajo, el derecho procesal del trabajo y aquellos institutos vinculados a las relaciones con el Estado

(derecho tutelar) o con las situaciones anteriores, posteriores o paralelas a la relación laboral, tales como los mecanismos de empleo, capacitación laboral, seguridad social, etc; son también partes importantes de este derecho, pero nos limitaremos a tratar exclusivamente el tema del epígrafe.

Si entendemos el derecho individual de trabajo, como “el conjunto de normas jurídicas que fijan las bases generales que deben regular las prestaciones individuales de servicios...” (1).Las relaciones individuales de trabajo, comprenderán principalmente la regulación de las distintas modalidades contractuales en que se presta el trabajo humano, las peculiaridades de tal contratación, especialmente en lo relacionado con su formación y extinción, las reglas aplicables a la prestación del trabajo, la forma de hacer efectivo el cumplimiento de las normas vigentes en la materia”(2).

1.- Definición 

En concordancia con las nociones expuestas, podemos definir entonces al contrato individual de trabajo, como el “ acuerdo de voluntades en virtud del cual el trabajador se compromete libremente a prestar sus servicios al empleador en forma personal y subordinada, por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad a cambio de una remuneración (3).

Acuerdo de voluntades como acto jurídico generador, libertad de contratación propia de la autonomía de la voluntad consagrada en la Constitución (Art. 2, Inciso 13 y Art. 42), servicios personales y subordinados como característica propia de la relación laboral y duración indeterminada como presunción propia de la continuidad como principio de la relación laboral, o modal como excepción a dicho principio y siempre en los casos y bajo la forma que señala la ley.

Desde luego que para nosotros queda superada la disquisición por la que se contrapone relación laboral como hecho del trabajo con consecuencias jurídicas y contrato de trabajo (teorías de la incorporación al empleo y el contrato, como hechos generadores) pues consideramos que en la raíz de toda relación laboral hay un contrato entendido como acuerdo de voluntades que crea la relación laboral, aun cuando esta se encuentre regida por un derecho tutelar o estatuto imperativo de observancia obligatoria para las partes.

 Forma, Duración y Prueba del Contrato. 

 2.1 El contrato de trabajo no es formal, salvo las excepciones legales que señalaremos mas adelante, de tal manera que se perfecciona por acuerdo de voluntades y por su ejecución por el trabajador.

Puede decirse entonces que el contrato individual de trabajo puede ser verbal o escrito, requiriéndose esta ultima forma en los casos expresamente señalados por la ley, como son el contrato a tiempo particial (D.Leg. 728, Art. 37); los contratos sujetos a modalidad que además

deben ser aprobados por la Autoridad Administrativa de Trabajo (D. Leg. 728, Art. 115); el contrato a plazo fijo del Régimen de Exportación de productos No Tradicionales que debe ser aprobado por la autoridad

administrativa de trabajo (D. L. 22342, Art. 32 D. Leg. 728. Art. 123); el contrato en zonas Francas, Industriales y Turísticas (D. Legs. 704 Arts. 14,15,16 y 728, Arts. 124 y 126); el contrato de embarque conforme al Reglamento de Capitanías y de la Marina Mercante Nacional; el contrato de artistas, remitiendo copia de la Autoridad de Trabajo (D. L. 19479 y D. S. 049-89-TR del 31.10.89); el contrato de los maestros de educación particular, remitiendo copia al ministerio de trabajo y a la dirección regional o zonal de educación (D. S. 05-84-ED del 15-02-84); el contrato de trabajo de extranjeros (D. Leg. 689); y el contrato de trabajo temporal de deportistas profesionales (D. Leg. 328 del 01-02-85).

2.2 La duración del contrato del trabajo tal como lo hemos señalado en la definición (ver 1. supra) puede ser por tiempo indeterminado o sujeta a modalidad.

En principio, se presume que toda relación laboral es a tiempo indeterminado pues la continuidad en el empleo, como principio del derecho laboral, supone que el trabajador ingresa a trabajar con animo de permanecer en el trabajo mientras desee y pueda hacerlo; es decir, mientras no se encuentre comprendido en una situación de terminación o extinción de la relación laboral.

Por ello, la carga de la prueba sobre la duración de los servicios recae en el empleador. Es decir conforme lo señalado acertadamente la RTT de 9-4-1 (4); acreditada al existencia de una relación laboral corresponde al empleador probar la eventualidad del servicio; caso contrario, se presume que estos prestan a plazos indeterminados.

En cuanto a los contratos sujetos a modalidad, estos pueden celebrarse por excepción; es decir, requieren de causa que los justifique, pues se trata de contratos para obra o servicio determinado, o sometidos a condición a plazo, siempre en aquellos casos y con los requisitos que señala la ley (fondo y forma).

El D. Leg. N° 728, señala a su Art. 37° precisamente este requisito al establecer los principios antes señalados: y

La presunción de continuidad del contrato; y

El carácter excepcional de los contratos modales.

Así mismo, la referida disposición señala que pueden celebrarse dentro de los principios anunciados, contratos a tiempo parcial ( partime Job) sin limitación alguna. Estos contratos implican jornadas menores o reducidas o el conocido medio tiempo.

2.3 La prueba de la existencia del contrato de trabajo recae sobre el trabajador, tal como lo señalan las RTT del 24-11-82 y 14-3-85

Sin embargo, es importante señalar que acreditado o admitido el vinculo laboral, la prueba sobre tu naturaleza (dependiente o no) o de sus características es de cargo del empleador y están vinculadas al principio de la primacía de la realidad conforma al cual el contenido prevalece sobre la forma .En otras palabras, los hechos que fluyen de la presentación laboral, priman sobre lo pactado en el contrato o sobre lo que aparezcan los documentos de la empresa .

 Las RTT del 22-5-80, 26-9-90, 9-9-88 y 21-11-88,  establecen que en la determinación del vinculo laboral dependiente (naturaleza y características) prima el contenido de la relación sobre los documentos (contratos) suscritos y sobre las denominaciones que las partes hayan adoptado, pues el contrato de trabajo es un contrato realidad.

Evidentemente, que este principio va mas allá de la simple prueba del contrato o de su calificación, pues tiene aplicación en todos los aspectos de la realidad laboral vinculados a la falta de concordancia entre realidad y forma.

Objeto del Contrato y Elementos Tipificantes. 

3.1 El contrato individual de trabajo, tiene por objeto la prestación laboral subordinada por parte del trabajador. De allí su carácter ético social, ya que el trabajo por ser humano, personal, vital, alimenticio, social y medio de realización personal, es inseparable de la persona física que lo realiza, convierte a esta protagonista de la presentación en el objeto de esta, no es un sentido de mercancía sino como centro de imputación de derechos y deberes propios de la prestación y como elemento fundamental de la producción.

Por ello, el objeto debe ser determinado o determinable (índole de los servicios), licito o no prohibido por la Ley y posible física y jurídicamente, pudiendo pactarse desde luego las condiciones que acuerden las partes, sin contravenir garantías y derechos acordados por la Ley o convenios de colectivos o individuales, con carácter irrenunciable, principio laboral consagrado en el Articulo 57 de la Constitución.

3.2 Sus notas típicas, son las de presentación personal, subordinación, exclusividad, profesionalidad, continuidad, generosidad. La presentación personal es propia de la relación laboral pues el trabajo, como dijimos, es el objeto de ella, no deslígale de la persona del trabajador, quien no puede ser reemplazado por decisión propia. Tal potestad corresponde solamente al empleador, titular del poder directivo o jerárquico, que implica “Aspectos básicos referidos a su facultad organizativa, a la sumisión del trabajador y al ejercicio de ciertas facultades disciplinarias dentro de la empresa” .

La subordinación es propia del trabajo por cuenta ajena o dependiente, en que las decisiones deben tomarse por quien contrata los servicios y puede definirse según señala Cabanellas, como “el estado de limitación de autonomía del trabajador al cual se encuentra sometido en sus presentaciones, por razón de su contrato” .

La exclusividad, debe ser entendida como consecuencia de la presentación laboral, personal y subordinada, como el derecho que tiene el empleador de contar con los servicios del trabajador durante el tiempo y condiciones pactadas, en forma exclusiva. De allí que constituya falta grave, conforma al articulo 61 del Decreto Legislativo 728, el quebrantamiento de la buena fe laboral, y la competencia desleal.

La profesionalidad debe ser entendida como la capacidad o especialidad en el trabajo, producto del desempeño de las funciones asignadas durante el período razonablemente prolongado de la presentación laboral.

La continuidad, no es más que el derecho que tiene el trabajador de permanecer en su trabajo al servicio del empleador, mientras quiera o mientras hacerlo. Es decir, que la actividad laboral no modal, que es aquella que se desarrolla a plazo indeterminado, sólo puede ser interrumpido por causas objetivas. De allí se desprende, como bien señala Plá Rodríguez (10), la presunción de plazo indeterminado del contrato de trabajo, salvo prueba en contrario; la flexibilidad para admitir transformaciones del contrato; el mantener el contrato a pesar de incumplimiento o nulidades; las inadmisibilidad de la rescisión unilateral por el empleador sin causa justificada; la interpretación de las interrupciones de los contratos como son simples suspensiones y la prolongación de los contratos en casos de sustitución del empleador (continuidad del empleo por sucesión).

La onerosidad proviene de las características señaladas en el numeral 3.1., por las cuales y de acuerdo con la garantía del Artículo 42 de la constitución, no puede existir trabajo sin la debida remuneración.

Capacidad de las partes y aprobación. 

Para celebrar contrato de trabajo, es necesario tener 18 años de edad (Art. 42 del Código Civil o contar, tanto para contraerlo como para resolverlo, con autorización de quien tiene la patria potestad, si el contratante es menor de 18 años.

Los cónyuges, tienen la libertad de actividad laboral. Con el asentimiento expreso o tácito del otro cónyuge, pudiendo intervenir el juez en caso de negativa de uno de ellos, conforme los dispone el artículo 293 del Código Civil.

Tratándose de contratos modales y en aquellos casos señalados en el numeral 2.1, se requiere aprobación del contrato, aunque ésta se produce a la sola presentación del mismo a la Autoridad Administrativa de Trabajo conforme a las normas de D. Leg. N° 728.

El contrato individual a palzo indeterminado, no requiere aprobación conforme los dispone el D. S. 5-86-TR del 20-1-86  

Período de prueba. 

El período de prueba en los contratos a plazo indefinido es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza estabilidad en el empleo, conforme al artículo N° 43 del D. Leg. 728.

Sin embargo, de acuerdo con la misma norma, se puede pactar en contrato escrito un período mayor, cuando las labores a desarrollarse requieran de un período de capacitación o adaptación. O que por su naturaleza justifique tal prolongación. La ampliación o prolongación del período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados y de un año en el caso de personal de dirección o que desempeña cargos de confianza.

El artículo 44 de la misma ley, señala que se encuentra exonerados del período de prueba los trabajadores que ingresen por concurso; los que ingresen, salvo que lo hagan en puesto cualitativa y notoriamente distinto al que ocupará anteriormente; y en aquellos casos en que se haya estipulado expresamente.

El porcentaje de personal en período de prueba en una empresa, conforme al Artículo 45, no puede exceder de 10 % del total de trabajadores, salvo inicio o ampliación de actividades u otra eventualidad debidamente comprobada, así como en los contratos de trabajo para exportación no tradicional o en zonas francas industriales y turísticas.

Contratos sujetos a Modalidad. 

Estos contratos pueden celebrarse cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio u obra ejecutarse o en cualquier caso no contemplado en la Ley, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y su duración adecuada al servicio a prestarse. Se exceptúan los contratos de temporada e intermitentes que por su naturaleza pueden ser permanentes (11).

Los trabajadores permanentes que cesen no podrán ser contratados bajo modalidad, salvo que haya transcurrido un año del cese.

6.1.- Son contratos de naturaleza temporal:

Los de inicio o incremento de actividad, entendiéndose por tales, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior apertura de nuevos establecimientos o mercados, o el inicio de nuevos establecimientos o mercados, o el inicio de nuevas actividades o incrementos de las existencias en la empresa.

Los que se celebran por necesidades del mercado, para atender incrementos coyunturales de producción por variaciones sustanciales de la demanda, aún tratándose de actividades ordinarias

de la empresa que no pueden ser satisfechas por el personal permanente, debiendo constar en el contrato la causa objetiva. No se incluyen las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en actividades estaciónales.

Los de reconversión empresarial, son los celebrados en caso de sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa y, en general, toda variación de carácter tecnológico en las maquinas equipos, instalaciones, medios de producción sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos.

6.2.- Son contratos de naturaleza accidental:

El contrato ocasional para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo.

El de suplencia, para sustituir a un trabajador estable con vínculo suspendido por causa prevista en la ley o en disposiciones convencionales. El puesto se reserva al titular quien, al reingresar, extingue la suplencia. Se incluyen en este caso, la cobertura de puestos de trabajo estables cuyo titular por razones administrativas debe desempeñar otro cargo en la empresa o centro de trabajo en forma temporal.

De emergencia, para cubrir las necesidades provenientes de caso fortuito o fuerza mayor.

6.3.- Son contratos para obra o servicio:

El celebrado con objeto previamente establecido y de duración determinada.

Intermitente, es el celebrado para cubrir actividades permanentes pero discontinuas. Pueden celebrarse con el mismo trabajador, quien tiene preferencia para la contratación sucesiva.

Debe contener las condiciones para su renovación en cada oportunidad, considerándose como tiempo de servicios, el efectivamente laborado.

De temporada, es aquel que se cumple en determinadas épocas del año y se repiten en períodos equivalentes en cada ciclo, en función a la naturaleza de la actividad productiva. En ellos debe constar la duración de la temporada, el preaviso de 10 días antes de su conclusión si la temporada dura más de tres meses, la naturaleza de la actividad de la empresa, establecimientos o explotación y la naturaleza de las labores del trabajador.

El contrato por tres temporadas otorga derecho a ser contratado por las siguientes, si la suma de los períodos laborados supera en conjunto el año calendario, computado a partir de la primera temporada de trabajo. Para hacerse efectivo el derecho, el trabajador debe presentarse al empleador quince días antes del inicio de la temporada, vencidos los cuales caducará su derechos.

Se asimila al régimen de temporada, las actividades feriales y los incrementos regulares y periódicos del nivel de actividad normal de la empresa por aumento sustancial de la demanda en una parte del año, en los casos de actividad continua y permanente de la empresa durante todo el año.

6.4.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad, deben constar por escrito, en triplicado y ser presentados a la Autoridad Administrativa de Trabajo, debiendo constar en ellos la duración, causas objetivas de la contratación y demás condiciones de la relación laboral. Su aprobación es automática a sola presentación, debiendo contener la solicitud una declaración jurada sobre la naturaleza accidental o temporal del contrato. Ello no impide la verificación posterior por la Autoridad Administrativa de Trabajo, la cual si establece que la declaración jurada es falsa, el contrato se considera como una plazo indeterminado, sin perjuicio de la multa respectiva y la pertinente responsabilidad penal.

6.5.- Los contratos a plazo fijo no podrán exceder de los siguientes plazos:

Tres años el contrato de inicio o incremento de actividad.

Dos años el de reconversión empresarial.

Seis meses al año los contratos por necesidad de mercado y el contrato ocasional.

Lo que dure la emergencia o no más de un año, cuando se trata del contrato de emergencia.

La duración que sea necesaria cuando se trate de contratos de suplencia, obra determinada o servicio específico, intermitentes y de temporada (estos últimos pueden ser permanentes si su naturaleza lo permite).

Dentro de los plazos máximos y sin excederlos pueden celebrarse contratos por períodos menores o celebrarse en forma sucesiva en las distintas modalidades sin exceder a tres años.

En los contratos de obra determinada o servicio específico pueden celebrarse las renovaciones que sean necesarias para su cumplimiento.

En general, los contratos a plazo fijo terminan automáticamente a su vencimiento sin necesidad de aviso previo.

6.6.- El período de prueba no es aplicable a los contratos sujetos a modalidad; sin embargo, puede estipularse en el contrato un período de prueba que no podrá exceder de tres meses.

6.7.- Los contratos sujetos a modalidad se consideran de duración indeterminada:

cuando el trabajador continúa trabajando vencido el contrato o sus prorrogas, si éstas exceden el límite máximo permitido.

Cuando en los contratos de obra determinada o servicio específico, el trabajador continúa trabajando concluída la obra o el servicio específico, el trabajador continúa trabajando concluída la obra o el servicio.

Si la labor desempeñada no corresponde a la labor contratada (primacía de la realidad).

Si el titular del puesto sustituido no se reincorpora al servicio al vencimiento del término legal o convencional y el trabajador continúa trabajando.

6.8.- Otros contratos sujetos a modalidad son:

Los de exportación no tradicional, establecidos por el D. L. 22342, que permite contratar en forma temporal, sucesiva y renovada trabajadores para atender operaciones de producción para exportación, sin otros requisitos que un contrato o programa de exportación y las exigencias señaladas en el numeral 6.4 supra.

Se exceptúa del régimen a los trabajadores de la empresa dedicados a la producción de bienes para el mercado interno, los cuales deben ser estables.

Zonas Francas industriales y turísticas: gozan del mismo régimen que la exportación no tradicional de acuerdo con lo dispuesto por el D. Leg. 704, estando además exceptuadas de aplicar el régimen de participación en las utilidades, gestión y propiedad de la empresa.

Derechos como Trabajador

Todos los DERECHOS que a continuación se describen y que te asisten, según la legislación laboral vigente, son, con carácter general, irrenunciables, y no susceptibles de transacción. Así mismo, rige el principio de irretroactividad de aquellas normas mas perjudiciales para el trabajador.

Tus derechos básicos como trabajador son:

Derecho a afiliarte libremente al sindicato de tu elección.  Derecho de huelga.  Derecho de reunión:

Es un derecho que se ejercita dentro de la empresa o centro de trabajo y se manifiesta en las Asambleas de trabajadores y en la de los miembros de Secciones sindicales.

Derecho a una formación y readaptación profesional y económica:

Es el derecho a poder acceder a un trabajo más cualificado, mejor remunerado dentro de la misma empresa.

Derecho a una seguridad e higiene en el trabajo y a la protección de la salud:

Este derecho, entre otras, te garantiza una adecuada asistencia sanitaria, una formación en materia preventiva, un control y vigilancia de la salud de los trabajadores/as y en especial una atención a los riesgos para la saluda de la mujer embarazada o que haya dado a luz obligando al empresario a adoptar medidas sobre adaptación del puesto de trabajo en caso de ser necesario.

Derecho al descanso necesario: Este derecho garantiza:

Las vacaciones anuales: Por lo general serán de 30 días naturales al año. La duración de la jornada laboral, que sin perjuicio de lo que pudiera establecerse

en convenio colectivo, no podrá exceder de 9 horas diarias para los mayores de edad y de 8 para los menores de 18 años.

El periodo de descanso en la jornada laboral que será como mínimo de 15 minutos si la jornada excede de 6 horas para los mayores y de 30 minutos para los menores de 18 años si la jornada excediese de 4,5 horas diarias.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo que será de 40 horas semanales.

Las horas extraordinarias cuya cuantía nunca será inferior al valor de la hora ordinaria, no excederán de 80 al año y su prestación será en todo caso voluntaria salvo pacto en contrario.

El descanso semanal, que como mínimo será semanal acumulable por periodos de hasta 14 días, de día y medio ininterrumpido para los mayores de edad y de dos días ininterrumpidos para los menores de 18 años.

Las fiesta laborales retribuidas que no podrán exceder de 14 al año de entre ellas dos locales.

Los permisos laborales retribuidos que serán como máximo de 15 días naturales por matrimonio, el tiempo indispensable para los exámenes y técnicas preparatorias al parto. De 16 días por maternidad. 1 hora diaria por lactancia. Por enfermedad grave de parientes (disminución de la jornada no retribuida. 2 días por fallecimiento de familiares. 1 día por traslado de domicilio. Asi como por el necesario cumplimiento de un deber de carácter público (asistencia a un juicio, derecho de sufragio, etc). 

Derecho a una asistencia y prestaciones sociales:

Este derecho garantiza las debidas prestaciones contributivas del sistema de la Seguridad Social (siempre y cuando se hayan cumplido los periodos mínimos de cotización exigidos por la Ley, y las no contributivas en su caso.

Derecho a la negociación colectiva. 

Derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo.  Derecho de participación en la empresa.  Derecho a la ocupación efectiva:

Este derecho supone la obligación por parte del empresario de proporcionar al trabajador un trabajo de modo real y adecuado.

Derecho a no ser discriminado:

Este derecho supone que una vez empleado no podrá, el trabajador/ra, ser discriminado por razón de sexo, estado civil, edad, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, lengua dentro del estado español, discriminaciones físicas, psíquicas y sensoriales.

Derecho a la integridad física, respeto a la intimidad, consideración a la dignidad y protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.  Derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.  Derecho al ejercicio individual de acciones derivadas de su contrato de trabajo.  Y en general, todos los derechos que se deriven del contrato de trabajo específico.     Además de esta información de los derechos básicos que como trabajador/ra te asisten, te será muy útil disponer de un amplio círculo de relaciones. Si eres inmigrante y llevas poco tiempo en España, puedes recurrir a diversas asociaciones de inmigrantes que, como tú, han tenido que atravesar todo el proceso de inserción social, con todos los inconvenientes e incertidumbres que puedes tener tú ahora.

Así mismo no debes olvidar que existen auténticos profesionales en temas de extranjería que pueden informarte y ayudarte en todo tipo de gestión. Puedes acudir  a los Centros-Guía de atención al inmigrante donde recibirás toda la información y ayuda que necesites.

Los derechos laborales de los trabajadores que no están registrados en planillas

Martha se encuentra laborando desde hace más de un año en una empresa que no le ha registrado en su libro de planillas de pago de trabajadores. A Martha no le extienden boletas de pago, la empresa le hizo inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes y cada mes ella emite recibos por honorarios a nombre de la empresa y ésta le retiene el 10 % de su remuneración por concepto de impuesto a la renta.

Martha no recibe gratificaciones legales en Julio y Diciembre ni le han depositado su compensación por tiempo de servicios en Mayo y Noviembre. Al cumplir un año de labores solicitó verbalmente a la gerencia que le programaran sus vacaciones y obtuvo como respuesta que eso no era posible porque al no estar en planillas no tiene derecho a descanso vacacional. Ella considera injusta dicha situación y desea renunciar. Martha nos escribe y cosulta lo siguiente: ¿Tiene derechos laborales aunque no se encuentre registrada en planillas y los podrá cobrar si renuncia a su empleo?.

Sobre el particular, debemos tener presente que toda persona que preste un servicio a otra bajo la dirección de ésta y a cambio de una retribución económica es legalmente considerado trabajador. El Artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo 003-97-TR) así lo reconoce cuando señala que “en toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado“.

Por lo tanto, la condición de trabajador no depende de si uno está o no registrado en las planillas de pago de trabajadores de la empresa, o de si el comprobante de pago de sus remuneraciones es un recibo por honorarios o una boleta de pago. Depende únicamente de que se presenten las 3 condiciones que exige la ley: que el trabajador preste un servicio, que el empleador pague una remuneración y que el servicio sea prestado bajo la dirección del empleador. De tal modo que si se verifican dichas condiciones se debe considerar a la persona que presta el servicio como un legítimo trabajador.

A esto se llama “el principio de primacía de la realidad” que establece que para determinar si una persona es o no trabajador prevalece la realidad de los hechos y no las formalidades ni la documentación que pudieran haberse adoptado para simular la inexistencia de relación laboral.

Precisamente la realidad demuestra que algunos empleadores evaden el cumplimiento de sus obligaciones laborales (otorgamiento de descanso vacacional remunerado, compensación por tiempo de servicios, gratificaciones legales, asignación familiar, participación en utilidades, indemnización por despido, aportaciones ESSALUD, etc.) simulando la existencia de una relación civil para lo cual el trabajador firma un contrato de locación de servicios y emite recibos por honorarios profesionales, o simplemente emite dichos recibos por honorarios. Tal simulación no surte efectos legales, pues una vez acreditada la prestación de servicios remunerada y bajo la dirección del empleador se aplicará el Artículo 4º del Decreto Supremo 003-97-TR que recoge el principio de primacía de la realidad.

Es por ello que tanto Martha como cualquier trabajador que no se encuentre registrado en planillas y emita recibos por honorarios tiene los mismos derechos laborales que un trabajador que está inscrito en planillas y le extienden boleta de pago. ¿Cuáles son esos derechos laborales? Pues son los siguientes:

1. Jornada laboral máxima de 8 horas diarias o 48 horas semanales. Si excede el máximo le deben abonar horas extras.

2. Descanso semanal obligatorio preferentemente en día Domingo. Si no descansa deben pagarle 3 remuneraciones diarias.

3. Descanso vacacional anual. Si no descansa dentro del año siguiente deben pagarle dos remuneraciones: 1 como remuneración vacacional y otra como indemnización por falta de descanso.

4. Gratificaciones legales en Julio y Diciembre de cada año (una remuneración por vez).5. Compensación  por   Tiempo  de   Servicios. Aproximadamente 1.17 remuneraciones por

cada año, que se debe depositar la mitad en Mayo y la otra mitad en Noviembre.6. Asignación familiar igual al 10 % de la remuneración mínima vital. Se abona cada mes

junto con la remunración en caso de tener por lo menos un hijo o hija menor de edad.7. Participación en utilidades. Se abona a más tardar en Abril de cada año si la empresa

obtuvo utilidades en el año anterior y tuvo un promedio de 20 trabajadores.8. Indemnización por despido. Equivale a 1.5 remuneraciones por cada año laborado y se

abona sólo en caso de despido arbitrario.9. Reposición  laboral. Sólo en caso de despido nulo y en los casos determinados por la

justicia constitucional (despido incausado y despido fraudulento).10. Renuncia voluntaria. la renuncia no implica pérdida de los derechos laborales, sólo de la

indemnización por despido (por cuanto el cese se produce por decisión del trabajador).11. Otros derechos que recoja la ley laboral.

Lo que ocurre lamentablemente es que no encontrándose registrados en planillas, estos trabajadores no obtienen de parte de su empleador ningún reconocimiento de sus derechos laborales, por lo cual ante esta situación se requiere la adopción de medidas legales con una adecuada asesoría laboral para que se produzca el reconocimiento y pago que corresponda. Como ejemplo en nuestra sección “casos resueltos” encontrarás el caso de Francisco, un trabajador que no estuvo registrado en planillas y que con nuestra asesoría obtuvo el reconocimiento y pago de S/. 144,000.00 Nuevos Soles por concepto de todos los beneficios económicos que su empleadora no le había reconocido.

Si fuiste o eres un trabajador o trabajadora que emite recibos por honorarios y deseas nuestra ayuda para que te reconozcan tu condición de trabajador y tus beneficios laborales, o si eres un empleador que tiene problemas relacionados con locadores de servicios puedes solicitar nuestra asesoría legal llamando al teléfono o visitándonos en la dirección que aparecen en la parte superior derecha de esta página.

TEMA 12

LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO : OTROS DERECHOS DEL TRABAJADOR.

1.LA PROTECCIÓN DE OTROS DERECHOS DEL TRABAJADOR:

Recogidos en el Art. 4 del ET, Derechos de diferente origen, grado de protección, titularidad y diferente ámbito de operatividad.

-Dchos no vinculados directamente a la relación de trabajo ( dcho al trabajo, Sindicación, negociación colectiva, huelga...).

-Dchos vinculados al contrato de trabajo ( ocupación efectiva, adecuada, capacitación, certificación y tutela profesional).

-Dchos constitucionales (dcho huelga y dcho sindicación)

-Dchos como ciudadano ( igualdad, libertad de expresión, no discriminación, intimidad..)

-El tribunal Constitucional dice que la celebración del cto de trabajo no implica la privación para el trabajador de sus derechos como ciudadano.

II. LA PROTECCIÓN DE LA CAPACIDAD PROFESIONAL DEL TRABAJADOR.

MANIFESTACIONES:

A) Derecho a la ocupación efectiva: En el marco de la relación de trabajo ya que el trabajador cumple sus obligaciones poniéndose a disposición del empresario, y el empresario le dará el trabajo y el salario. Si el empresario no le da trabajo tiene la obligación de dar el salario, siendo imputable la empresario la falta de prestación de servicios y la carga de prueba en contrario.

La ocupación efectiva es además instrumental para la efectividad de otros derechos del trabajador, como son su dignidad personal, no discriminación, promoción profesional y participación en los asuntos colectivos de los trabajadores.

El Art. 30 del ET, si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato del trabajo porque el empresario se retrasa en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador este conservara el dcho a su salario, sin que pueda hacérselo compensar y el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo.

El deber de ocupación efectiva no se cumple si le ofrece al trabajador una jornada inferior a la pactada en contrato. Por parte del trabajador se exige que haya una puesta a disposición, es decir, que se presente en el centro de trabajo.

El empresario podrá justificar lícitamente el incumplimiento, por causa de fuerza mayor o causas técnicas, económicas, organizativas o de producción previstas en el Art. 45.1j Et, como causas de suspensión del contrato que lo exonerara del pago del salario. También ocurre esto con las horas no trabajadas por caso fortuito o de fuerza mayor.

En el caso de despido improcedente declarado en el juzgado de lo Social y recurrido por el empresario el trabajador recibirá el salario hasta la resolución sin prestar sus servicios.

Consecuencias del incumplimiento:

Si no te dan ocupación efectiva puedes :

-Solicitar al juzgado de lo social la condena del empresario y que te abone los salarios.

-Solicitar la resolución del contrato con indemnización del Art. 50 Et , por incumplimiento contractual, se usa a veces para que el trabajador abandone su empresa al estar en situación vejatoria que afecta a su dignidad y formación profesional ( presión para que se pire).

B) Derecho a la ocupación adecuada: Esta ligado a la clasificación profesional y la movilidad funcional.

La degradación de sus funciones puede atentar a la dignidad del trabajador “ acoso moral” en el trabajo y frente ha esto cabe acudir al Art. 50 del ET.

C) Derecho a la formación y a la certificación profesional:

Derecho a la formación y contrato de trabajo :ART. 4.2 B ET.

Garantías para hacer efectivo el dcho al estudio y al perfeccionamiento profesional (con limitaciones por estar trabajando), lo único es que el empleador tiene que permitir o no obstaculizar el ejercicio de estos derechos por norma legal o por CoCo.

Hay ocasiones en que si es interesante para la empresa y el empresario asume la actividad formativa, pudiendo pactar una novacion del contrato (inversión empresarial).

Las acciones formativas se encuentran normalmente fuera del contrato de trabajo y del tiempo y lugar de trabajo. El Art. 4.2b, reconoce el dcho del trabajador a su promoción y formación profesional en el trabajo y el ART.23 del ET, reconoce las garantías para hacerlo efectivo:

-Se reconoce el dcho. Para el disfrute de los permisos necesarios para exámenes y la elección de turnos si existieran en la empresa cuando se curse con regularidad estudios para la obtención de titulo académico o profesional.(reconocidos u homologados)

-Se reconoce el Dhco. A la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional o a la concesión del permiso correspondiente, con reserva de puesto de trabajo.

-Se pactaran en CoCo los términos concretos de este derecho.

Para que el permiso sea concedido han de ser estudios cursados regularmente, han de estar homologados y han de ser de uso para el puesto que desempeña o posible ascenso en la empresa, aunque también la ley reconoce este derecho para adquirir cualificaciones que no resulten exigidas por su puesto de trabajo.

La duración del permiso para exámenes el Et, solo dice que serán los necesarios , diciendo que el tiempo será el necesario y también incluyendo los desplazamientos.

La empresa no puede negarse sin fundamento, y tampoco puede subornidar su ejercicio a las actividades productivas o a la organización del trabajo.

El ET no se recoge si son permisos retribuidos o no, con lo cual se atenderá a lo establecido en CoCo., puede fijar este la remuneración, tope de días, horas al año, pero solo en caso de retribuidos ( debemos entender esto, porque en los no retribuidos de conformidad con el Art. 23 no se puede establecer limitación).

Limitaciones

El dcho. A la elección de turno para facilitar al trabajador la asistencia a clases teóricas, practicas, seminarios, es decir, todo el conjunto de acitivades docentes. La elección solo será mediante el tiempo que coincida el trabajo con la actividad y mientras dure el estudio o curso escolar.

En algunos casos se ha señalado que el trabajador puede pedirlo porque lo crea más conveniente aunque no coincida con las actividades de formación.

Da igual el sistema de turnos, ya sea fijo o rotatorios y podría verse privado por un dcho más prevalente como el de la salud del trabajador a turnos, siendo el CoCo quien lo solucione.

También puede venir limitado por exigencias organizativas, siempre que se prueben y si no es así el trabajador puede pedir indemnización por daños y perjuicios ( gastos de matricula...)

Los permisos de exámenes y dcho a la elección de turno son acumulables.

El permiso de formación Continua

Art.23 ET.

El trabajador tendrá derecho a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de FP o la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo.

El Art. 14.4 Et dice que los convenios colectivos establecerán las medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial de la FP continua para facilitar su progresión y movilidad funcional.

La formación no tiene que ser especifica del puesto de trabajo. El marco actual de formación continua en los que se puede solicitar el permiso es el III acuerdo nacional sobre formación continua suscrita entre la organización empresarial y los sindicatos el 19/12/00.

Los planes de formación de las empresa podrán llevarse a cabo por aquellas empresas que cuenten con mas de 100 trabajadores. Si no llega podrá llevar a cabo planes agrupados.

El trabajador para participar en ellos puede pedir permiso de formación, las acciones formativas deben estar reconocidas por una titilación oficial y pueden ser presénciales o a distancia pero con parte presencial.

Para poder pedir el permiso de formación tiene que tener una antigüedad de 1 año y solicitarlo 3 meses antes , la empresa responderá en un máximo de 30 días y si lo niega tiene que ser motivado.

Deberá informarse a los representantes de los trabajadores.

La negociación colectiva puede señalar un numero o porcentaje de plantilla afectada o categorías y grupos a los que afecte, la duración máxima del permiso será de 200 horas.

Una vez concedido el permiso, el trabajador una segunda solicitud ante la fundación tripartita, previo informe de la comisión paritaria territorial a efectos de la financiación y retribución. Si se le deniega el trabajador puede usar el permiso pero no ser retribuido y con suspensión de contrato.

Se garantiza un salario que estará constituido por SB, antigüedad, complementos fijos, según CoCo).

El uso de permiso de formación para fines distintos a los señalados se considerara como infracción al deber laboral de la buena fe.

No se debe confundir el Permiso de formación con los cursos de la empresa:

Permiso de formación: es una formación externa por cuenta del trabajador, según ANFC(acuerdo nacional para la formación continua), lo solicita el trabajador y el contenido del curso puede ser diverso, necesita una dispensa de jornada cuyos costes de salario y S.S., van ha cargo de la ANFC.

Cursos de empresas: dentro de la jornada laboral (computando como trabajo efectivo) o fuera de ella. Es a cargo de la empresa porque lo impone ella. Los objetivos de curso son profesionales no diversos.

El derecho a la certificación profesional:

No existe la obligación de una certificación profesional por parte del empresario, solo se requiere para los contratos formativos.

Acudimos a la buena fe contractual, que es extensible al momento de la extinción del contrato (Certificación que le podría hacer falta para acreditar su currículo, préstamo... no siendo suficiente el contrato por escrito, nominas y finiquito.

Referencias....etc.

III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y DEMAS DERECHOS DE LA PERSONA DEL TRABAJADOR.

CONSIDERACIONES GENERALES.

Derechos fundamentales y contrato de trabajo:

El trabajador tiene una serie de derechos unos como trabajador (huelga, libertad sindical...) y otros como ciudadano ( libertad de expresión, intimidad, imagen) que pueden ejercerse frente al empresario y en el lugar de trabajo.

En el Art. 4 Et, solo se hace un reconocimiento genérico de estos

En el Art. 18 Et, se reconoce el dcho a registrar al trabajador

En el Art. 20.3 Et, se reconoce medidas de vigilancia y control., estos dos últimos con limite de la dignidad y la intimidad.

La prueba de indicios es del que alegue la vulneración de la carga de la prueba para el empresario tiene que probar que no ha atentado contra el trabajador y sus derechos.

Se considera infracción muy grave del empresario si hace actos contradictorios al respecto de la intimidad y dignidad del trabajador ( protección frente a ofensas verbales, físicas o de naturaleza sexual).

A falta de regulación estatutaria extensa, se ha recurrido a leyes generales, no específicamente laborales como la LO1/1982 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal, la propia imagen y a la ley 5/92 de 29-10 del tratamiento de datos de carácter personal.

El Tconstitucional dice que el contrato no aplica la privación de los derechos del ciudadano reconocidos en la CE.

Solo podrán estar limitados si es estrictamente necesario e imprescindible para satisfacer el interés empresarial y si no hay otra forma de satisfacerlo. Además ha de

ser proporcional, ósea que en la medida que sea capaz de conseguir el objetivo y que sea equilibrada o ponderada por derivarse de ella más benéficos para el interés general que perjuicios.

Los derechos fundamentales no son absolutos ni ilimitados, vendrán limitados por su propia naturaleza y la existencia de tros derechos constitucionalmente reconocidos.

EL RESPETO A LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR. PROTECCIÓN FRETE AL ACOSO.

Reconocimiento legal: Se reconoce en el Art. 4.2 e, del Et. eldcho al respeto a la intimidad, a la consideración debida , a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales, físicas o de carácter sexual.

Art. 10.1 CE, establece el respeto a la persona

Art 10 y 20.3 Et, limites a la vigilancia del derecho a la intimidad

Art. 8.11 LISOS infracción muy grave atentar contra la intimidad y dignidad del trabajador.

El acoso moral (mobbing).:derecho a no recibir hostigamientos, intimidación o acoso moral, tanto por tus superiores como compañeros o el propio empresario.

Se trata de un maltrato psicológico mediante ataques a la reputación de las victima por calumnias, ridículo, negar comunicación, excluyéndolo haciendo tareas insignificantes o degradadles, pudiendo caer en depresión insomnio, alcoholismo o suicido, considerables como enfermedades del trabajo. (es difícil probarlo).

También se habla del acoso de origen étnico, religioso por discapacidad, edad u orientación sexual ( no se incluyen los de genero)

El acoso puede venir por el empresario o por los compañero, siendo responsable el empresario si lo conoce y no hace nada.

Se da en el entrono laboral y produce daños físicos y psíquicos.

El acoso por los compañero es causa de despido indisciplinario.

Medios de tutela:

Pueden instrumentarse diversos medios de protección del trabajador:

-Violación de un dcho fundamental

-Tutela por vía ordinaria

- Por incumplimiento de las normas de LPR,

-Resolución del contrato de trabajo Art. 50 Et, con indemnización por daños y perjuicios.

El código penal incluye el mobbing dentro de los tipos penales.

Hay determinadas casos en que la jurisprudencia esta ya satisfaría los daños y perjuicios causados por el acoso, con lo cuan no se pagara una indemnización adicional., es discutible, porque en realidad se genera un daño físico o moral, por el cual cabria una indemnización autónoma no relacionada con el despido, sino con la violación de un dcho. Fundamental.

El acoso sexual: Art. 4.2 e, del ET.

Incluye ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.

Es acoso sexual s/directiva 2003/73 el acoso sexual es la situación en que se produce un comportamiento, no deseado, relacionado con el sexo de una persona , con el propósito o al efecto de atentar contra la dignidad de la persona y de crear un entrono intimidatorio, hostil, degradante , humillante u ofensivo.

Afectara a la mujer y ha el hombre, a su intimidad, salud, ambiente de trabajo y por lo tanto al propio trabajo, realizado tanto por compañeros como por superiores o terceras personas ajenas a la empresa. Se genera un ambiente laboral incomodo, desagradable e intimidatorio.

El precepto estatutario, comprende tanto agresiones físicas como psíquicas, conductas condicionantes en el momento de la contratación como en momentos posteriores, tanto por el empresario como por los compañeros.

Ha de tratarse de manifestación de claro contenido sexual o libinidoso, físicamente o de palabra, directamente o a través de insinuaciones, que crean condiciones de trabajo incomodo o desagradable. Habrá que estudiarla c/ caso en concreto., para analizar se es grave, según sea su intensidad, reiteración y efectos capaz de crear un clima odioso e ingrato.

Otro requisito importante es la NEGATIVA CLARA, y terminante por parte del afectado al mantenimiento de esta situación, no ha de entenderse inmediata y contundente ya que a veces es difícil debido a la situación del trabajador de precariedad laboral o situación personal, psicología o social, sino que Basta con que a trabes de diversas vías o señales se manifieste rechazo total y de carácter no deseado ante tales situaciones.

Medios de tutela:

No regulado de manera especifica.

Debemos acudir a los medios de acoso moral

- Violación de un dcho fundamental

- Tutela por vía ordinaria

- Por incumplimiento de las normas de LPR,

Resolución del contrato de trabajo Art. 50 Et, con indemnización por daños y perjuicios.

También puede llevar despido de un compañero si este es el agresor.

Quien alegue acoso sexual debe acreditar indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de la lesión alegada, no bastando con alegar sin mas la discriminación o lesión, sino que ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión.

Las secuelas de una agresión sexual se han reconocido por la doctrina judicial como un accidente de trabajo.

Cuando el acoso sexual se produzca dentro del ámbito ya sea por un compañero, Directivo o tercera persona es una infracción muy grave.

Tipificado como delito en el nuevo Código Penal.

EL DERECHO A LA DIGNIDAD E INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y LOS PODERES DE CONTROL DEL EMPRESARIO.

Poderes de vigilancia del empresario: un campo especifico laboral el cual puedeinfluir sobre la dignidad e intimidad del trabajador es el Art. 20.3 El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en la adopción de las medidas oportunas la consideración debida a su dignidad humana.

Este control no puede alcanzar la vida privada del trabajador ni los derechos penados de descanso y vacaciones. (si es posible en algunos casos de competencia desleal).

El derecho a la intimidad puede verse afectado por medias de control del empresario con lo que se establecen una serie de garantías y limites:

-64.4 d ET, los representantes del personal tendrán derecho a emitir un informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario sobre la implantación o revisión de sistemas de organización y control del trabajo.

-20.3 ET, el personal de vigilancia ha de ser de la empresa y conocido por los trabajadores.

No se pueden contratar (confidentes, vigilantes jurados, guardas seguridad) pero si se puede poner detectives privados para verificar incumplimientos contractuales del trabajador fuera del lugar del trabajo y solo como prueba testifical.

La LPL, dice que no se puede usar comp.Prueba , los medios mecánicos de reproducción de palabra, imagen y sonido, obtenidos violando los derechos fundamentales o libertades publicas (declarado prueba ilegalmente obtenida)

-La vigilancia queda limitada a temas laborales y solo en lugar de trabajo, no en lavabos , aseos, salas de descanso, taquillas, armarios, etc., son considerados lugar de esparcimiento y el trabajador en ellos tiene dcho a su intimidad y a la propia imagen, frente a la vigilancia laboral.

El TC, dice que hay que demostrar que la vigilancia es indispensable, si lo que se obtiene en un mas un beneficio para el interés general que un perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto. (no tiene que ser indiscriminada, no hay un derecho a la vigilancia y el control).

Al empresario se le exige:

-Idoneidad: si no puede usar otro método para conseguir el objetivo.

-No se admite grabar conversaciones telefónicas desde la empresa a terceros, ni controlar el correo electrónico (discutible posible incumplimiento laboral).

El acceso a los ordenadores del trabajador, son considerados objetos personales.

La grabación podría ser admisible en atención a las circunstancias personales o características del puesto.

Los aspectos médicos, biológicos y sanitarios del trabajador son íntimos.

Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevaran a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y dignidad del trabajador y la confidencialidad de la información sobre su salud.

Solo recibirá información de si es apto o no., según LPRL.

Los registros del trabajador: se realizaran solamente cuando sean necesario para la protección del patrimonio empresaria y de los demás trabajadores, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. (registro sobre el trabajador, taquillas y efectos personales), siempre respetando su intimidad y dignidad.

Se usara siempre que no sea posible otra medida. El registro se hará delante de un representante de los trabajadores o un compañero.

Se harán también efectos particulares, el coche, los archivos del ordenador, un sobre que se le entrega cerrado en el establecimiento.

Los salarios no son considerados como dato personal, pueden facilitarse en la copia básica entregada a los representantes, tampoco son considerados, los listados que la empresa pueda publicar sobre, gastos de viaje, horas extras, valores de primas , desplazamientos.

El derecho a la intimidad informática: El derecho del trabajador no solo a la protección de su intimidad y de los datos especialmente sensibles y al conocimiento de tales datos por el empresario, sino también frente al almacenamiento, uso y divulgación de tales datos por medios informáticos. (proteger datos personales en poder empresario)., el trabajador tendrá derecho al acceso a esos datos.

Se prohíbe la recogida de datos y medidas fraudulentas o ilícitas.

En cuanto a los datos generales el trabajador no tiene que dar el consentimiento, al estar vinculados a la empresa, por relación laboral, siempre puede oponerse el trabajador si hay motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal.

El trabajador tiene que estar informado sobre la existencia de un fichero automatizado, de su finalidad y de los destinatarios de los mismos, y de la posibilidad de efectuar los derechos de acceso, rectificación y cancelación, del responsable del fichero.

Los datos ideológicos, de origen racial, salud, vida sexual son confidenciales y necesitan de consentimiento expreso por escrito del afectado.

Los datos s/ la salud son confidenciales.

Los datos por infracciones penales o administrativas, solo pueden ser informatizados por las administraciones publicas y no por las empresas.

El responsable del fichero y lo s que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos, tienen ciertos deberes de secreto profesional y el deber de guardar los datos de carácter personal, sin que puedan cederlos salvo consentimiento del afectado.

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.

Reconocimiento Legal: El Art. 4.2 c del ET. reconoce un dcho diferente a la dignidad del trabajador pero ligado a el que es el dcho de los trabajadores a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, una vez empleados, por

razones de sexo, estado civil, edad, dentro de los limites marcados por esta ley de origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua dentro del estado español. Tampoco podrán ser discriminados por discapacidad, siempre que se encuentre en aptitud para trabajar.

El Art. 17.1 Et, se dice que se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los CoCo , los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario, que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo , así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o ético, estado civil, condición social , religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos, vínculos de parentescos con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del estado español.

También serán nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

El ET, recoge otras prohibiciones de discriminación como en materia de colocación, ascensos, retribuciones, despido disciplinario.

Estas discriminaciones prohibidas son tanto las favorables como las adversas y las que tengan lugar en cuanto a la admisión al trabajo , tanto como durante el periodo de vigencia de la relación laboral.

Discriminaciones directas e indirectas:

Directa: son las claras y expresas porque precisan el colectivo al que se dirigen o excluyen.

Indirectas: son las conductas teóricamente o formalmente neutras, no discriminatorias, pero de las cuales derivan consecuencias desiguales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre uno y otro colectivo afectado, esto es, que supone mas perjuicios para uno que para otro.

Discriminación indirecta s/legislación, cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros pueden ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por las causas de discriminación antes mencionadas siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legitima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios. Esta incompleto no menciona la discriminación de genero.

Causas o motivos de discriminación: El listado de causas de discriminación no es cerrada ya que van apareciendo nuevas causas como por ejemplo la orientación sexual.

No será discriminación en los casos étnicos, edad, discapacidad, ... si es un requisito a causa de la naturaleza de la actividad profesional concreta, y dicho requisito profesional sea esencial y determinante y que el objetivo sea legitimo y el requisito proporcionado.

No es tampoco discriminación las medidas de acción positiva para conseguir la igualdad efectiva y plena de determinados colectivos para compensar las desventajas que les afectan.

(fomento empleo).

Edad siempre sujeta a los limites legales.

Una de las discriminaciones mas frecuentes es la afiliación sindical, tb, por sexo o embarazo, que afecta a la retribución, carrera profesional ,etc. Respecto a el embarazo, maternidad, adopción, el despido relacionado con el embarazo, seria declarado nulo si el empresario es conocedor del embarazo de la trabajadora y por eso tiene una protección especial desde el comienzo del embarazo.

La discriminación salarial,esta expresamente prohibida, el empresario esta obligado a pagar por la prestación de un trabajador de igual valor el mismo salario , por tanto salario base como por complementos saláriales, sin discriminación alguna por razón de sexo.

La discriminación salarial puede dar lugar a una responsabilidad civil, por los daños y perjuicios de tipo extracontractual.

No será discriminatorio la tutela de la mujer trabajadora cuando se base en su situación diferente con el embarazo y la maternidad.

En cuanto al acceso al trabajo será injustificada la prohibición del acceso a la mujer a ciertos trabajos.

La discriminación en relación con los requisitos de acceso al empleo como la edad, estatura, capacidad visual, buena imagen, la legislación establece que no es discriminatoria si la naturaleza de las actividades a realizar así lo determinan y sea un requisito profesional esencial y determinante y el objetivo legitimo y requiero proporcionado.

La discriminación por religión o convicciones: Se tendrán por nulas las cláusulas contractuales incompatibles con la misma pero no se sigue de ahí, en modo alguno, que la invocación de estos derecha o libertades pueda ser utilizada por una de las

partes contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relación contractual que estime oportunas.

No cabe la discriminación por religión, pero algunas de ellas impiden la actividad laboral los días de la semana que coinciden con el régimen gral. De la jornada de la empresa, la fijación del domingo como día de descanso no es discriminatorio, esta considerado como costumbre.

La libertad ideológica: Es el dcho a no ser discriminado por la ideología, pero hay empresas ideológicas, como son los sindicatos, partidos políticos, objeto que estaría tutelado por la CE, en la que la libertad ideológica del trabajador pues verse limitada en razón de que la propia prestación laboral exija un perfil de trabajador con unas características ideológicas determinadas que la empresa puede exigir y controlar.

No se puede aceptar que la simple disconformidad de un profesor con respecto al ideario del centro pueda ser causa de despido, si no se ha exteriorizado o puesto de manifiesto en alguna de las actividades del centro.

Una enfermera o Ate, en una orden religiosa no tiene por que seguir su ideología y tendrá libertad de expresión ideológica.

Los profesionales de la información pueden rescindir, el contrato según el Art. 50 del ET, cuando el medio de comunicación con el que están vinculados cambia sustancialmente de orientación informativa o línea ideológica o que se traslade al trabajador a otro medio del grupo con diferente ideología.

El profesional informativo puede negarse a trabajar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que se le pueda sancionar.

El trabajador podrá presentar su dimisión y luego hacer la reclamación judicial, y así no tener que esperar a la resolución del juicio s/ Art. 50.

La libertad sindical y su revelación es un derecho personal y exclusivo del trabajador.

Principio de igualdad no discriminación y negociación colectiva: Se plantea la igualdad de trato y la no discriminación que serian las 2 caras de una misma moneda

El principio de igualdad , Vedara la arbitrariedad, el tratamiento injustificado desigual aunque no sea por las causas del Art. 4 y 17 del ET, para la discriminación aplicaríamos este principio en la ley , reglamentos y CoCo y es difícil de aplicar en el contrato individual por la autonomía individual que interviene.

Los diferentes CoCo o la creación de relaciones laborales especiales, siempre que estén justificados no atentan a la discriminación, siempre que estén justificadas por la

propia naturaleza de la empresa, el sector, el ámbito territorial etc., que así lo requieran.

Puede existir trato diferente entre trabajadores bajo un mismo convenio siempre que sean razonables y no lesionen los dchos fundamentales. Ej. plus nocturno.

Se han considerado discriminatorias cláusulas que diferenciaban los contratos temporales , el tiempo parcial o el trabajo femenino, respecto a esto la legislación establece que un contrato por se indefinido o no , no puede recoger diferencias en las condiciones de trabajo a menos que se justifique un trato diferente por causas objetivas.

En cuanto a la materia salarial: no habría discriminación si responde a los grupos profesionales, siempre que se respeten los mínimos legales y convencionales, excepto si la diferencia es por causas de los Art. 14 y 17 del ET.

Se dice que el CoCo puede establecer una doble escala salarial o un régimen diferenciado de condiciones de trabajo para un conjunto de trabajadores dentro del ámbito personal del convenio, se han admitido en ocasiones por las características del trabajo (trabajo diurno y nocturno), pero se considera en general como ruptura del principio de equivalencia entre salario y trabajo.

No seria igualdad si se atiende a la fecha de ingreso en la empresa o a la de hacerse fijo, al utilizar un criterio de diferenciación que no puede justificar tal disparidad, aunque se establecen unos pluses “ad-personam” al reestructurar categorías y escalas salariares, lo que supone para estos distintos salarios en relación con la escala salarial única para el futuro en relación con los de nuevo ingreso (ejemplo pluses de antigüedad suprimidos)

Hay ocasiones en que se alega diferenciación por creación de empleo, cláusulas que en otras ocasiones no se serian licitas, siempre que ello no de lugar a situaciones abusivas “ Se ha admitido que la conversión de temporales en indefinidos otorgue a la empresa facultades de reducir la jornada y los salarios hasta un 30% “.

Parece no exigirse a la negociación colectiva un cumplimiento riguroso y escrupuloso del principio de igualdad de determinados supuestos, lo que no se exige al resto de las fuentes, ponderando en mayor grado la voluntad de las partes en la negociación del convenio.

No cabe establecer un convenio en el que ciertas cláusulas no se apliquen retroactivamente a los trabajadores, cuyo contrato hubiera quedado extinguido con anterioridad a la firma del convenio.

No discriminación y actos discrecionales del empresario:

Se tutelan también los actos discrecionales del empresario derivados de su poder de dirección u organizativo.

En los periodos de prueba o en cuanto a la no renovación, tampoco se puede actuar con discriminación aunque no se solicite causa, protegiéndose mas ya que el empresario puede enmascarar las verdaderas razones de su decisión, Incumbe al empresario cuando el trabajador alegue inicios de discriminación indirecta, dada la dificultad del trabajador.

También existen riesgos para la indemnidad del trabajador y para su tutela judicial efectiva, cuando como consecuencia del ejercicio por parte del trabajador de derechos, reclamaciones, actuación como testigos, se produzcan actos de represalia por parte del empresario. En estos casos el empresario tiene que probar un motivo objetivo y razonable.

No discriminación y autonomía individual:

En cuanto al principio de igualdad y no discriminación en el ámbito del contrato individual.

No hay un deber ser del empresarial de trato igual en sentido absoluto, sino una prohibición de discriminar, pues la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen de que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en el ejercicio de sus poderes puede disponer, respetando los mínimos legales o convencionales.

Solo en la medida en que el pacto entre las partes tenga un significado discriminatorio, podrá considerarse que vulnera el principio de igualdad.

No todo lo que se decide voluntariamente es valido.

Efectos de la vulneración de los principios de igualdad y no discriminación.

La discriminación en alguna de estas materias y por alguna de estas razones se sanciona con la nulidad y carencia de efectos del acto o precepto en que la discriminación exista.

También se declara la nulidad de los preceptos reglamentarios, cláusulas de convenio, pactos individuales y decisiones unilaterales del empresario discriminatorias.

Se puede declarar la nulidad por el órgano judicial a través del procedimiento de tutela del dcho de libertad sindical y demás derechos fundamentales a través del recurso de amparo ante el T. Constitucional, según el acto de que se trate, mediante el planteamiento de recursos o cuestiones de inconstitucionalidad.

Dará lugar a resarcimiento de daños y perjuicios por la discriminación de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido, y sin tope máximo fijado a priori.

OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Libertad de expresión y difusión de informaciones (art. 20) Es un derecho del que gozan los trabajadores siempre que no se rebasen unos limites: el dcho al honor e intimidad ajenos, que la información transmitida sea veraz y contrastada (aunque luego pudiera ser errónea) y que no exista obligación alguna de mantener en secreto la información.

La diferencia entre libertad de expresión y la de libertad de información la encontramos en que la de información requiere que sea veraz y en la libertad de expresión no es necesario.

Hay en la relación laboral una serie de dchos y obligaciones en los que limita la libertad de expresión de modo que “ manifestaciones de tal libertad que en otro contexto pudieran ser legitimas no tienen por que serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual incluso la de buena fe, sino que el interés empresaria debe ser lo suficientemente importante para que la limitación del derecho fundamental sea la única solución para el logro del objetivo.

La información vertida por el trabajador viene amparada por el derecho constitucional, cuando no haciendo no haciendo un uso desviado de la libertad de información pueda causar un daño a la imagen o prestigio de su empleador o de altos directivos de la empresa.

Tampoco se puede limitar los derechos del trabajador que se trate de cargo de libre designación y la confianza en que se basa el nombramiento, admitiéndose la posibilidad de criticar la gestión de la empresa.

La vulneración de la libertad de expresión e información puede afectar tb a la libertad sindical cuando quien ejercita los derechos fundamentales es un delegado sindical, miembro de comité de empresa, cuando informa de documentos o informe de la empresa, que ha conocido por razón de su cargo, siempre que estos no fueran confidenciales expresamente.

No se trata de igual manera la libertad de expresión entre compañero o con el exterior. A menos que entre en juego el interés publico que prevalezca frente al deber de buena fe y lealtad del trabajador.

El derecho de los trabajadores debe reforzarse en el caso en que la expresión, la critica o la difusión de informaciones se refiera a los representantes de los trabajadores, pues claro que estos los trabajadores pueden y deben opinar sobre la actuación de sus representantes aunque causen daños sobre la imagen y prestigio del representante.

Derecho a la propia imagen.

No vulnera el derecho a la propia imagen el exigir al trabajador uniforme o ropa de trabajo, si que se ha planteado si el empresario puede dar ordenes que afecten a otros aspectos externos más relacionados con la propia imagen corporal, como por ejemplo obligar a afeitarse la barba a un camarero que en este caso la costumbre justificaría la petición, normalmente la realización de actividades cara el publico tiene una conexión necesaria con la restricción en derecho a la imagen de quien debe realizarlas.

En los demás casos solo cabe someter el derecho del trabajador a las necesidades organizativas de la empresa cuando existan causas excepcionales y no exista otro modo de conseguir el legitimoobjetivo .

Derecho a la libertad de residencia.

La empresa no puede validamente imponer a los trabajadores que fijen su domicilio en el municipio en que radique el centro de trabajo, por suponer un atentado a aquel derecho.

CAPITULO VDE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR

Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como unica reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultaneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo,salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.

Artículo 35.- El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el Artículo 30 de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por:

a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o,

b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el Artículo 38 de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

Artículo 36.- El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho.

La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas liquidas que le adeude el empleador.

Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho.

La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a el, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento.

Artículo 37.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos.

Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, segun corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

Artículo 39.- La inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, no inhibe al juez de pronunciarse sobre el fondo del asunto dentro del plazo de ley a fin de determinar la existencia o no de la falta grave.

Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.

Artículo 41.- En el caso de acción por nulidad del despido el juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder.

Si resultara insuficiente, la asignación será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses.

Si la sentencia ordena la reposición, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses con cargo a las remuneraciones caidas a que se refiere el artículo anterior.

Artículo 42.- El empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del mandato.

El importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta a impuesto a la renta.

CAPITULO VIIIDERECHOS Y BENEFICIOS

Artículo 79.- Los trabajadores contratados conforme al presente Título tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeterminado, del respectivo centro de trabajo y a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba.