Derechos Humanos y Jurisdicción Constitucional

8/11/2019 Derechos Humanos y Jurisdiccin Constitucional

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Derechos humanos.p65 13/05/2006, 10:37 a.m.1


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Derechos humanosy

jurisdiccin constitucionalSergio J. Cuarezma Tern Dailys Uriarte QuesadaManuel Jan Vallejo Francisco Enrquez CabistnSoraya Obregn Snchez Marvin Aguilar Garca

PrlogoRudolf Huber

CENTRO DE ESTUDIO

E INVESTIGACIN JURDICA

CEIJ



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Autores : Sergio J. Cuarezma Tern

Dailys Uriarte Quesada

Manuel Jan Vallejo

Francisco Enrquez Cabistn

Soraya Obregn Snchez

Marvin Aguilar Garca

Cuidado de edicin : Alicia Casco Guido

Diseo interior y portada : Sergio Flores Balmaceda

ISBN: 99924-0-522-8

Todos los derechos reservados conforme a la Ley CEIJ, 2006

Impreso en Nicaraguapor Servicios Grficos

Equipo editorial



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n d i c e

ELESTADOSOCIALDEDERECHOYLOSDERECHOSHUMANOSENNICARAGUA ..................... 11SERGIOJ. CUAREZMATERNDAILYSV. URIARTEQUESADA

DERECHOSFUNDAMENTALESYELDEBIDOPROCESO ........... 31MANUELJANVALLEJO

ASPECTOSBSICOSSOBREELCONTROLCONSTITUCIONALENNICARAGUA .................................... 227FRANCISCOENRQUEZCABISTNSERGIOJ. CUAREZMATERN

ANLISISJURDICO-DOCTRINARIODELAINCONSTITUCIONALIDADDELEYENCASOSGENERALESYCASOSCONCRETOS, PROCEDIMIENTOSEINCIDENCIAS ................................................................ 265

SORAYAOBREGNSNCHEZANALISISJURDICODELDECRETON 1618/1969 .............. 295MARVINAGUILARGARCA

INSTRUMENTOSINTERNACIONALESENMATERIADEDERECHOSHUMANOS ................................................. 325

Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos .................................................. 327

Declaracin Universalde los Derechos Humanos..................................... 355

Convencin Americanasobre Derechos Humanos ..................................... 363

Pacto Internacional de DerechosEconmicos, Sociales y Polticos .......................... 399



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Pr l ogo

La idea de Estado de Derecho, adems de ser un conceptoterico poltico, jurdico y moral, a travs del cual la auto-ridad solo puede llevar a cabo sus funciones dentro de unmarco legal previamente establecido y adoptado medianteprocesos democrticos y legtimos, se caracteriza: por laexistencia de una Constitucin como norma suprema; lademocracia como rgimen poltico; el goce y ejercicio delos derechos humanos, como fin esencial del orden polti-co; y el control del poder, como sistema poltico constitu-cional. Partiendo de lo que anotaba el barn de Montes-quieu, que la nica forma de controlar al poder es con otropoder de igual dimensin y naturaleza, hoy en da, en unEstado de Derecho moderno entendemos la divisin depoderes como un sistema equilibrado de balance y controlefectivo entre los distintos Poderes legtimos.

En este orden de ideas, uno de los principios deriva-dos del Estado de Derecho es la Justicia Constitucional.

Segn el constitucionalista venezolano Allan RandolphBrewer-Caras,la idea del Estado de Derecho est indiso-lublemente unida a la idea de la Constitucin como normafundamental y suprema, que debe prevalecer sobre todanorma o acto estatal; y por tanto, al poder de los jueces o deciertos rganos constitucionales en ejercicio de funcionesjurisdiccionales, de anular o considerar nulos los actos es-tatales contrarios a la Constitucin, incluidas las leyes.*

La funcin primordial de cualquier juez, sea juez ordi-

nario o constitucional, es ser el guardin de la Constitu-cin. Celosos de su deber, son los encargados de velar por

* Allan Randolph Brewer-Caras. Justicia Constitucional,Tomo VIde Instituciones Polticas y Constitucionales, p. 21, Editorial Jur-dica Venezolana y Universidad Catlica del Tachira, Caracas-SanCristbal 1996.



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DERECHOS HUMANOS Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL

que los Poderes cumplan y no se aparten de los dictados y

principios plasmados en la Constitucin y de los TratadosInternacionales que ese determinado Estado haya suscrito,tal es el caso de los de Proteccin de los Derechos Huma-nos. Bajo este tenor, e independientemente del modo enque est constituida la Jurisdiccin Constitucional, sea enSala o Corte Constitucional, no es la nica instancia queinterpreta y aplica el Derecho Constitucional, sino la lti-ma. Esto le otorga a la Jurisdiccin Constitucional una granresponsabilidad y privilegio frente a los otros Poderes delEstado y rganos jurisdiccionales. Por un lado, ella es la

ltima que interpreta y aplica los preceptos Constituciona-les, y con ello, ella es la encargada de desarrollar y aplicarla doctrina Constitucional. La doctrina y preceptos plas-mados en la Constitucin son con mucha frecuencia con-ceptos jurdicos con un alto grado de abstraccin, los cua-les ofrecen pocas indicaciones precisas para su aplicacincorrecta, puesto que la mayora de las veces, no basta conaplicar el precepto jurdico al caso concreto de forma lite-ral. As pues, las sentencias de la Corte o Sala Constitucio-nal presentan en muchos casos el carcter de una declara-cin general de principios, superando la resolucin de uncaso concreto y convirtiendo la decisin judicial en unanorma general obligatoria para los poderes polticos.

Es aqu donde, por otro lado, la Jurisdiccin Constitu-cional juega un papel crucial dentro del sistema poltico-constitucional, ya que como consecuencia de una resolu-cin emitida por la Sala o Corte Constitucional, se puedeentrar frecuentemente en el dominio de lo poltico, pues laSentencia de este, dictar el sentido poltico en que deba

dirigirse el pas, cuando a travs de la entrada en vigor deuna norma y ley contraria a la Constitucin, la Jurisdic-cin Constitucional deber restablecer el orden y el Estadode Derecho, anulando o modificando la ley o acto aproba-do por el Legislativo o el Ejecutivo o cualquier otro rganodel Estado en una o todas sus partes, cuando stas seancontrarias a los preceptos Constitucionales. Esto despiertaen la clase poltica mltiples reacciones y crticas, pues el



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PRLOGO

control Constitucional no siempre persigue el inters pol-

tico de las fracciones que han aprobado una ley en el Parla-mento. Los Poderes polticos no toleran en muchos casos,que sus objetivos polticos sean truncados por ser contra-rios a la Constitucin.

Las Jurisdicciones especializadas son las que definenel contenido y alcance de los Derechos de manera vincu-lante, para que las instancias inferiores, reflejen en sus sen-tencias el alcance e interpretacin de las normas o un de-recho determinado. Esta es una de las principales tareas deCorte Suprema de Justicia de Nicaragua a travs de su Salade lo Constitucional, pero una funcin semejante es la querealiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, res-pecto a los Derechos consagrados en la Convencin Ame-ricana de los Derechos Humanos. La Corte Centroamerica-na de Justicia tiene la misma tarea de resguardar los conve-nios celebrados entre los miembros del Sistema de Integra-cin Centroamericana.

De igual importancia son los jueces ordinarios, puescada Juez ordinario es materialmente un Juez Constitu-

cional, y esto no es de menor importancia, pues el juezordinario no debe estar desentendido de la Constitucin,ni ver a la Constitucin como la Norma Suprema que ni-camente es interpretada por la Jurisdiccin Constitucio-nal, sino como la Norma Suprema de aplicacin inmedia-ta, de conformidad con la cual se deben interpretar las nor-mas de la legislacin ordinaria. As pues, es en trminosmateriales, que la Constitucin se convierte en la herra-mienta Jurdica ms importante. De ah se deriva la rele-vancia de todos los que aplican el Derecho, que en su fun-cin de jueces ordinarios, fiscales, funcionarios de la ad-ministracin pblica, deben ser de igual forma guardianesde la Constitucin y aplicar los criterios y normas estable-cidas por las instancias arriba citadas y as contribuir alfortalecimiento del Estado de Derecho, tomando en cuentalos criterios ya citados al momento de interpretar y aplicarlas leyes ordinarias.



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Alcanzar sta armona al a) sensibilizar a los que apli-

can el derecho sobre la incidencia del Derecho Constitu-cional e Internacional; as como b) conocer ms a fondo yaplicar las sentencias derivadas de la jurisdiccin consti-tucional e internacional son los objetivos de los Semina-rios Derechos Humanos y Jurisdiccin Constitucional.

Por ltimo quisiramos agradecer al Instituto Centro-americano de Estudios Penales (ICEP), a la Corte Supremade Justicia de Nicaragua, al Centro de Estudio e Investiga-cin Jurdica (CEIJ), la Facultad de Derecho de la UNAN-Len, al Grupo Cvico tica y Transparencia (EyT) y en lopersonal a Sergio J. Cuarezma Tern, por todo su apoyo,disposicin, empeo y profesionalismo al hacer posible larealizacin de los Seminarios arriba citados.

Ciudad de Mxico a 9 de mayo del 2006.

Rudolf HuberDirector del Programa Estado de Derecho

para Mxico, Centroamrica y el Caribe

de la Fundacin Konrad Adenauer



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EL ESTADO SOCIAL DEDERECHO Y LOS DERECHOSHUMANOS EN N ICARAGUA

Sergio J. Cuarezma Tern *Dailys Uriarte Quesada **

* Director del Instituto Centroamericano de EstudiosPenales.

** Profesora de Derecho Penal e Investigadora del Insti-tuto Centroamericano de Estudios Penales (ICEP) y delCentro de Estudio e Investigacin Jurdica (CEIJ). Espe-cialista en Derecho Penal por la Universidad Politcnicade Nicaragua (UPOLI) y Licenciada en Derecho por laUniversidad Centroamericana (UCA).



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SUMARIO. I. Estado de Derecho y Derechos Humanos.II. La persona frente al poder. 1. La profundizacin delEstado de Derecho. III. El Estado de Derecho como presu-puesto de la convivencia social. 1. Sujecin a la legali-dad: seguridad y garanta. 2. Desarrollo legislativo de laConstitucin. a. El modelo del Estado nicaragense. b.La Administracin pblica. 3. La Administracin Pbli-ca como garante del Estado de Derecho. 4. Funcionamien-to y confianza en el Poder Judicial. 5. Estado de Derechoy Cultura. IV. En busca de los Derechos Humanos.

I. Estado de derecho y derechos humanos

Nicaragua ha optado, sin duda, y con singular determina-

cin, por un nuevo orden democrtico con desarrollo y jus-ticia para la poblacin. Existen ciertas tendencias cada vezms fuertes a la democratizacin, la transformacin de ins-tituciones democrticas, la modernizacin econmica, ra-cionalizacin y privatizacin del espacio estatal. Sin embar-go, y muy a pesar de estos grandes esfuerzos, en el pas sehan profundizado las contradicciones econmicas y socia-les, la pobreza ha aumentado, la iniquidad y la violenciasocial no ha desaparecido, y muchas de las institucionesdemocrticas y sociales han sufrido un grave deterioro.

Ante esta situacin, la atencin del Estado debe de cen-trarse estratgicamente en promover el aseguramiento delas condiciones bsicas de vida para el ciudadano (seguri-dad humana), la erradicacin de la pobreza, propiciar lacreacin de espacios de democratizacin, el reconocimien-to y tutela de los derechos fundamentales de las personas ylos principios del Estado de Derecho. Los esfuerzos dirigi-dos hacia la creacin y fortalecimiento de las condiciones



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para el respeto de estos principios significan el cimiento

para lograr un desarrollo integral, ya que estos permitiranofrecer condiciones para la gobernabilidad y la estabilidaden el proceso democrtico que actualmente vive el pas. Y,en aspectos concretos, igualmente implica generar la con-fianza para la inversin privada como actor importante enel fortalecimiento econmico de los pases. La promocindel Estado de Derecho permite a los sectores menos favore-cidos o vulnerables la reivindicacin de sus derechos y li-bertades con la promocin de la seguridad jurdica, pro-ducto de la garanta de la independencia de la justicia y la

no concentracin del poder. Por tanto, el Estado debe aunaresfuerzos para la identificacin y aplicacin de una estrate-gia de gestin para fortalecer y profundizar el proceso deconstruccin o transformacin del Estado de Derecho.

El pas advierte una carencia de institucionalidad sli-da, carece de una cultura democrtica arraigada, y padecede crisis econmicas recurrentes. Estos factores evitan queel Estado (de Derecho) y sus instituciones cristalicen deforma profunda. No puede haber un Estado democrtico

con pobreza. Los poderes del mismo frecuentemente estnen un sitio distinto al consagrado por el ordenamiento jur-dico. La realidad institucional, la constituyen pues, parla-mentarios dbiles, judicatura sin confianza y una adminis-tracin pblica y de justicia frgil. Los estudios de Mitche-ll Seligson y la Encuesta Nacional sobre integridad y co-rrupcin, realizada por CIET Internacional y financiada porel Banco Mundial, hace ms de dos aos, sealaban congrave preocupacin la desconfianza de los nicaragensesen sus instituciones democrticas, situacin que nuevamen-

te se manifiesta en la quinta y sexta consulta ciudadana, dejulio de 1999, del Grupo cvico tica y Transparencia. Tam-bin, y a pesar de que la aspiracin democrtica de Nicara-gua parece tener un rango popular muy alto, existe un d-ficit democrtico significativo en la cultura, comportamien-to y prcticas cotidianas de la comunidad.

Existe cada vez ms la conviccin de que la sociedadnicaragense est organizada por un Estado frgil y atomi-



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EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LOS DERECHOS HUMANOS...

zado. El problema real es que el Estado nicaragense cier-

tamente no est organizado ni estructurado como tal, porlo tanto no es el centro del poder, sino el lugar donde pue-den satisfacer las demandas cualquier ncleo de poder defacto. El problema del Estado nicaragense, se ha llegado adecir, que no es el exceso de poder, sino precisamente sucarencia y falta de institucionalidad, con lo que corre elriesgo de que cualquier institucin o poder de facto lo su-plante y, subsiguientemente la persona carezca de protec-cin ante estos grupos.

La democracia es un referente esencial para el procesode transformacin que vive Nicaragua. As, y de forma pro-gresiva, se han establecido o restablecen los derechos fun-damentales; aparecen los partidos polticos y se marcha alos procesos electorales, constituidos en demandas perma-nentes de la poblacin. Sin embargo, a lo largo de este pro-ceso de transicin se percibe una tendencia de la democra-cia a estancarse en sus logros iniciales, mostrando granincapacidad para remontarse hacia sus otras ofertas. Lademocracia se expresa en una realidad jurdico-poltica,

satisfaciendo a los actores polticos y a las institucionesdel Estado, pero produciendo una creciente y manifiestainsatisfaccin en la poblacin.

II. La persona frente al poder

El poder del Estado constituye una poderosa oportunidadpara servir a los intereses generales de la comunidad so-cial, pero tambin constituye una gran tentacin para quie-

nes lo alcanzan. El deseo de ponerle lmites eficaces y degarantizar que slo se usar de acuerdo con el inters de lasociedad y con justicia y moderacin es muy antiguo, y deuna u otra forma se ha manifestado en casi todos las po-cas. Una de las principales funciones del derecho es servirde lmite al poder estatal y controlar su ejercicio.

El poder est limitado por la soberana que radica en elpueblo (art. 2 Cn) y debe estar concebido para el desarrollo,



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progreso y crecimiento de los habitantes. Por ello, la Cons-

titucin considera nulos los actos del poder pblico viola-torios de los derechos que ella garantiza, sealando inclusi-ve la responsabilidad de las instituciones del Estado por losdaos y perjuicios causados por funcionarios pblicos enel ejercicio de sus cargos o funcin (art. 131 Cn)

Sin embargo, no todos los habitantes tienen el conoci-miento de la obligatoriedad del poder pblico de sujetar suejercicio a la Constitucin y las leyes. Por ejemplo, estoocurre con la Administracin pblica, pues la mayora per-cibe lo que es un ministro, un alcalde, un concejal, pero notodos conocen que la funcin pblica se debe a los inte-reses del pueblo (art. 131 Cn), en otras palabras, para elservicio de la colectividad y que esa organizacin adminis-trativa ha sido dotada de facultades excepcionales para ello.

El sistema constitucional, por s mismo, no garantizaque el poder acte sin violentar los principios de legalidady de la libertad como garantas jurdicas. Por el contrario,en su diario hacer, puede producirse- y de hecho se produ-cen- actos de violencia, pues el poder se inmiscuye en la

cotidianidad de la vida de las personas. Aqu aparece laidea de someter al poder y de dotar al habitante de los ins-trumentos que le permitan exigirle que justifique su mane-ra de actuar ante el derecho.

Todo ello se justifica, adems, porque la ConstitucinPoltica basa el sistema de garantas sobre la nocin esen-cial de los principios de libertad, justicia y el respeto a ladignidad de la persona humana, entre otros (art. 5 Cn) Elpoder, justamente por serlo, puede actuar con violencia o

abuso en el uso de las facultades discrecionales de las cua-les tiene que gozar para cumplir con su cometido de pro-curar el bienestar pblico. Igualmente puede ser violentoen la aplicacin de su poder normativo, amparndose ensu pura formalidad y, con ms razn, en el ejercicio de lasprerrogativas de la administracin en el desarrollo de suactividad ordinaria.

Las actuaciones del poder no pueden ser reductos deimpunidad. Por eso deben ser susceptibles de enjuiciamien-



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to por cualquiera que resulte afectado por ellas. La Consti-

tucin prev en este sentido un sistema de proteccin ju-risdiccional de los derechos y garantas, basado en el prin-cipio de la nulidad de los actos del poder pblico que vio-len o menoscaben esos derechos. Ese sistema da origen arecursos como el de Amparo, el de Inconstitucionalidad yel contencioso-administrativo, este ltimo con rango de leyordinaria.

El Recurso de Amparo al igual que el de Inconstitucio-nalidad y el de Exhibicin Personal tienen como fin mante-ner la supremaca de la Constitucin Poltica. El Recurso deAmparo faculta a los ciudadanos y ciudadanas proceder encontra de toda disposicin, acto o resolucin y en general,contra toda accin u omisin de cualquier funcionario, au-toridad o agente de los mismos que viole o trate de violarlos derechos y garantas que la Constitucin Poltica le con-sagra. El Recurso de Inconstitucionalidad le permite a losciudadanos o ciudadanas, cuando una ley, decreto o regla-mento les perjudique directa o indirectamente sus derechosconstitucionales, acudir directamente a la Corte Suprema

de Justicia, siguiendo determinados procedimientos para quese tutelen sus derechos afectados. Y el Recurso contencio-so-administrativo es un mecanismo compensatorio puestoa disposicin del particular, para garantizar su posicin ju-rdica frente a la Administracin Pblica.

1. La profundizacin del Estado de Derecho

El Estado de Derecho, como uno de los principios que con

valor superior establece nuestra Constitucin dentro de laamplia perspectiva del Estado Democrtico y Social deDerecho, fija un conjunto de preceptos que sujetan a losciudadanos y a los poderes pblicos a la Constitucin y alas leyes. Establece y garantiza un sistema de derechos so-ciales, econmicos, polticos y de libertades pblicas, bajola primaca de la dignidad humana. Asume la tarea de trans-formar la sociedad, buscando corregir, conforme a dere-cho, las desigualdades de toda naturaleza.



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Las prestaciones vitales a que est obligado el Estado

frente a la comunidad son instrumentadas en gran medidapor la Administracin pblica, que se convierte as en unade las ms importantes organizaciones de cuantas actanen el mbito del ordenamiento estatal.

La manera de desarrollar estas previsiones vitales esamplia y abierta, y est determinada por la variabilidadmisma de las actividades que deben ser satisfechas. Ellocondiciona tambin la eleccin de los sectores de actua-cin que sern objeto de dichas prestaciones -educacin,salud, trabajo, cultura, seguridad social, seguridad perso-nal, familia, industria- as como su intensidad (Ver art. 57,58, 59, 63 y 64 Cn) Esa amplitud del concepto de prestacio-nes exige que la administracin se modernice y se adapte alas caractersticas del sector elegido para actuar.

Ante estos desafos, el Estado de Derecho exige el so-metimiento a la Ley de todas las actuaciones pblicas. Porello es necesario que la Administracin Pblica cuente conun rgimen jurdico conveniente, que regule tanto la ad-ministracin pblica en el orden nacional, al igual que las

administracin municipal y autnoma.Para lograr el Estado de Derecho es necesario que se

materialice en leyes los postulados delineados en la Consti-tucin an pendientes de desarrollar y articular. Por tal mo-tivo, es urgente fortalecer y apoyar al poder legislativo en latarea de elaborar y promulgar las leyes en el texto constitu-cionalnecesariaspara la garanta del proceso de construc-cin del Estado de Derecho y la estabilidad del proceso de-mocrtico nicaragense. Tambin es necesario consolidar

la autonoma del Poder Judicial y su transformacin estruc-tural y funcional, lo cual permitir una mayor eficiencia enel servicio de la administracin de justicia.

Las reformas propuestas apuntan a garantizar el acce-so a la justicia para cualquier ciudadano, y a servir a lamodernizacin de los sistemas administrativos. En lo su-cesivo, la tarea ser la de profundizar el Estado de Dere-cho y prestigiar sus instituciones democrticas, medianteel conjunto de iniciativas descritas. Con el marco de ac-



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cin propuesto se pretende lograr un acercamiento a las

metas indicadas dentro de un continuo proceso de perfec-cionamiento institucional.

III. El Estado de Derecho comopresupuesto de la convivencia social

La existencia de un Estado de Derecho es esencial para lavigencia de la seguridad jurdica del habitante, y se apoya

en tres presupuestos: La vigencia de un orden jurdico, elprincipio de legalidad, bajo el cual el Estado somete su ac-tividad; y la separacin de funciones de los poderes delEstado.

La nocin de Estado de Derecho incluye, como elemen-to fundamental, la creacin del derecho, basada en que laConstitucin es la Ley Suprema, es decir, las leyes han decontribuir al desarrollo pleno y profundo del marco de ac-cin constitucional. Y debe de estar inspirado en los prin-

cipios y valores superiores inherentes al orden democrti-co, libertad, seguridad, igualdad, justicia social y respeto ala dignidad humana. Estos principios y valores de rangoconstitucional se organizan en libertades individuales, de-rechos sociales, econmicos y polticos.

1. Sujecin a la legalidad: seguridad y garanta

La sujecin al principio de legalidad, a la jerarqua norma-tiva, a la reserva de ley y al control judicial de los actos

administrativos, caractersticas del Estado de Derecho, seconvierten en la seguridad para la realizacin de los valo-res sociales y su respeto frente a probables actos arbitrariosde los poderes pblicos.

El Estado de Derecho tiene como base el principio delegalidad, garanta contra el abuso del Estado en contra delas personas. El principio de legalidad nace y resulta deidentificar la accin del Estado con la ley, se refiere a la



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forma, cmo el Estado desarrolla su accin limitada y suje-

ta a la norma. En este sentido el habitante queda protegidocuando el Estado se ve imposibilitado a violentarla, o sea,que la relacin Estado-Habitante est fundamentada en elfin primordial y la razn de ser del Estado de Derecho: laSeguridad Jurdica. En dicha relacin el Poder Judicial apa-rece como un presupuesto para garantizarla. Por ellola in-dependencia externa e interna y el prestigio del Poder Judi-ciales tarea prioritaria y estratgica en el proceso demo-crtico que vive Nicaragua.

2. Desarrollo legislativo de la Constitucin

No obstante, para alcanzar ese Estado de Derechos Huma-nos es necesario convertir en leyes los postulados consti-tucionales an pendientes de desarrollar y articular. Existeun consenso entre los juristas nicaragenses que el textode la Constitucin requiere un desarrollo legislativo acor-de con sus amplios horizontes y con la complejidad delmomento actual. Esto hace urgente fortalecer y apoyar alPoder Legislativo y al Poder Judicial en la tarea de definir,promulgar y defender las leyes necesarias para garantizarla vigencia real de todos los Derechos humanos para todaslas personas. Habr que redoblar esfuerzos polticos, ad-ministrativos y econmicos para la creacin de leyes cadavez ms ajustadas tanto a la realidad actual como a las msambiciosas visiones de futuro de la nueva Nicaragua. Esinaplazable pues, crear un nuevo orden jurdico de esen-cia democrtica, que se expresa, entre otras, en una nuevaarquitectura legal.

Desde su perspectiva actual, el texto constitucionalnicaragense requiere de un desarrollo legislativo amplioy complejo, pues todava no hay una total corresponden-cia entre la titularidad formal de los derechos en l consa-grados y su ejercicio real y efectivo. El Estado nicaragen-se necesita de un ordenamiento jurdico moderno y ade-cuado a la realidad social que garantice en primer lugar,que el Estado est conceptualizado, estructurado y organi-



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zado de forma coherente a su naturaleza o modelo consti-

tucional (Estado Social de Derecho, art. 130 Cn). En estesentido, el Estado estara organizado con los procedimien-tos adecuados y seguros para desarrollar su actividad esta-tal y administrativa (Por ejemplo: Ley de Organizacin delEstado; Ley General de la Administracin Pblica) Es de-cir, el Estado nicaragense debe experimentar una reformaurgente y profunda en el plano formal e institucional, so-cial y econmico. Ya que no es posible pretender la exis-tencia de un Estado pasivo, artesanal y contemplativo, slode carcter formalista. Por otra parte, superar la fragilidad

y la fragmentacin del Estado no se refiere nicamente auna determinada orientacin de la administracin y de losprocesos administrativos. Tambin enfatiza su institucio-nalizacin: El poder debe estar donde la Constitucin y lasleyes lo determinan.

La institucionalizacin del Estado de Derecho es unproceso mediante el cual se van delimitando competen-cias y atribuciones en la Administracin estatal para hacerms seguras las relaciones entre el Estado y la persona. Es

un esfuerzo de enfoque para hacer que coincidan los pre-supuestos del Estado de Derecho con el ejercicio real delpoder. Es necesario, para lograr dicha institucionalizacinrealizar un esfuerzo concretado y de gran amplitud socialdestinado a promover el Estado de Derecho, desde proveerde una infraestructura adecuada y moderna para la Admi-nistracin Pblica y para la Administracin de Justicia hastala forma ms elaborada del orden jurdico y del acceso alos servicios pblicos de ambas administraciones.

El desarrollo del Estado de Derecho cumple una fun-cin en el plano de la seguridad jurdica que, como conse-cuencia se traduce en estabilidad poltica, econmica ysocial. Es necesario, entonces, promover el respeto a la su-premaca de la Constitucin Poltica y la jerarqua de lasleyes; crear un marco de legalidad administrativa adecua-da a las necesidades del pas; fortalecer la separacin, in-dependencia y coordinacin entre los poderes del Estado,el reconocimiento y garanta de las libertades fundamenta-



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les y el control de la constitucionalidad. Todos estos ele-

mentos conforman los pilares mnimos para la construc-cin del Estado constitucional de Derecho. En este senti-do, el Estado de Derecho es la garanta real de los derechosy libertades fundamentales de la persona y de que cadaagente social pueda disponer de un horizonte confiable parasus actividades y desarrollo. Tambin asegura que la insti-tucionalidad pblica se remita a reas de competencia, sindesbordarse, propiciando que los ciudadanos puedan des-plegar sus iniciativas con libertad.

a. El modelo del Estado nicaragense

La idea de fortalecer el Estado de Derecho, cobra mayornecesidad si se toma en consideracin la naturaleza cons-titucional del Estado nicaragense. La Constitucin Polti-ca (producto de las reformas de 1995) establece que la Na-cin nicaragense se constituye en un Estado Social deDerecho (Art. 130 Cn) Este modelo de Estado, productode la unin de los principios del Estado liberal y del Estadosocial, supone la superacin del Estado guardin, para con-vertirse en un Estado de carcter interventor en los asun-tos sociales, por lo menos en teora. El Estado liberal res-ponde a la preocupacin de defender a la sociedad del Es-tado, lo que pretende conseguir mediante la tcnica formalde la divisin de poderes y el principio de legalidad. ElEstado Social, en cambio, supone el intento de derrumbarlas barreras que en el Estado liberal separaban a Estado ysociedad. Si el principio que rega la funcin del Estadoliberal era la limitacin de la accin del Estado en los te-

mas sociales, el Estado social se edifica a continuacin enmotor activo de la vida social, est llamado a modificar lasefectivas relaciones sociales. La Constitucin Poltica, alcrear el modelo de Estado en Social y de Derecho, haceque delEstado-guardinpreocupado ante todo de no inter-ferir en el juego social, pasa al Estadointervencionista(Wel-fare State).



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El Estado liberal y social, representan dialcticamente

la tesis y anttesis, la aparicin histrica de este ltimo re-present un relajamiento y un distanciamiento de las ga-rantas liberales. Esto no significa o implica que la concep-cin del Estado social o intervencionista sea autoritaria. Lonico esencial al mismo es la asuncin de una funcin deincidencia activa en las relaciones sociales efectivas, y estafuncin puede ponerse al servicio no slo de una minorao de un discutible inters social general, sino tambin delprogreso efectivo de cada una de las personas. Siendo assu naturaleza, no resulta contradictorio con ese Estado So-

cial el imponerse los lmites propios del Estado de Dere-cho, igualmente al servicio de la persona, que a su vez po-dr impedir que se desarrolle la tendencia del Estado so-cial a un intervencionismo autoritario. El fortalecimientodel Estado de Derecho supone la tentativa de someter laactuacin del Estado social a los lmites formales del Esta-do de Derecho, sino tambin su orientacin material haciala democracia real. As, la frmula del Estado Social queestablece la Constitucin Poltica, estara al servicio de laspersonas (art. 131 Cn.), y tomando partido efectivo en lavida activa de la sociedad, sin temor que se desborde delos controles del Estado de Derecho.

b. La Administracin pblica

Las prestaciones vitales a que est obligado el Estado fren-te a la comunidad son instrumentadas en gran medida porla Administracin pblica, que se convierte as en una delas ms importantes organizaciones de cuantas actan en

el mbito del ordenamiento estatal.En la sociedad nicaragense existe un elevado nivel

de expectativas en torno a la actividad de los poderes p-blicos. Sin desconocer el papel positivo que ha jugado elsistema poltico en la transformacin de la sociedad nica-ragense, en el curso de su evolucin se han generado al-gunas disfunciones que le impiden acompaar y sostenerlas transformaciones que son una exigencia perentoria; im-



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pidiendo la plena realizacin de las garantas sociales, eco-

nmicas, polticas e individuales contempladas en la Cons-titucin.En trminos generales, dos disfunciones bsicas con-

dicionan el comportamiento del sistema poltico y, por ende,de la administracin pblica: el llamado sistema del bo-tn y la centralizacin.

En el sistema del botn - spoil system- al implicar lasobrepoblacin de todas las decisiones que afectan el apa-rato pblico, aumenta la discrecionalidad en las decisio-

nes pblicas, y sustenta la seleccin y precaria continui-dad de los funcionarios pblicos, en lealtades partidistas ypersonales. Se basa en que el poder pblico, el botn, per-tenece y es distribuido ad libitumpor el partido triunfador.La legitimidad del Estado reside as en su capacidad derepartir beneficios. De esa manera, el funcionamiento dela administracin se basa en la lealtad y la sumisin y noen el principio del mrito y la legalidad, muchos menosteniendo en consideracin los intereses del pueblo (art.131 Cn).

La presencia excesiva de laratiopoltica, signada por elsistema del botn, si bien encontr su razn de ser en cir-cunstancias histricas y en contextos determinados, hoy enda se yergue como un obstculo fundamental para el desa-rrollo de una administracin eficiente. Esta debe caracteri-zarse por la estabilidad en la funcin pblica, y por estardotada de funcionarios competentes, capaces de orientar ala administracin pblica hacia la atencin de las deman-das de las mayoras y no de cerrados criterios clientelistas.

Una administracin que se configure sobre esta base, sercapaz de establecer y administrar reglas de juego social igua-les para todos, estables en el tiempo, que brinden seguridada la sociedad civil y que estimulen su fortalecimiento.

El centralismo, que constituye el segundo pilar defuncionamiento del sistema pblico nicaragense, acen-ta los efectos negativos del sistema de botn, y trae consi-go graves consecuencias.



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La administracin pblica habr de orientarse, en con-

secuencia, a transformar las bases de legitimidad sobre lascuales funciona. Ello supone un cambio substancial en lasrelaciones que se establecen entre el sistema poltico y elaparato administrativo, en los trminos anteriormente ex-presados. Implica, abordar la reforma administrativa des-de una ptica radicalmente distinta, entendindola comoun proceso poltico y de cambio sociocultural, diseadodentro de una estrategia a largo plazo y dirigido fundamen-talmente a producir un cambio en el comportamiento y enla estructura de pensamiento del servidor pblico. En las

condiciones actuales, este ltimo tiende a reproducir el sis-tema de botn a todo nivel, tanto en sus relaciones con elciudadano como con el Estado-patrono. Tal perspectivaconstituye un cambio conceptual y estratgico de primeramagnitud con respecto a los esfuerzos de reforma adminis-trativa emprendidos en Nicaragua.

Existe una tendencia en la administracin a agotarseen s misma, en sus problemas internos, aplicando pocoesfuerzo al desarrollo del servicio propiamente dicho. De

all que sus relaciones con el ciudadano sean insatisfacto-rias. Se ha perdido la nocin de que el servicio al ciudada-no constituye el propsito y fin de la actividad administra-tiva. De tal forma, en lugar de una gestin promotora deactividades, estmulos o incentivos a las iniciativas priva-das o pblicas, predomina una tendencia restrictiva y pro-hibitiva, la cual se expresa a menudo en exigencias irracio-nales en materia de permisos y tramitaciones y en la faltade oportuna respuesta a las peticiones de los administra-dos. En correspondencia con ello, se observa una baja con-

ciencia del significado de la legalidad administrativa y delrespeto a las garantas individuales, sociales y econmicasde los ciudadanos.

3. La administracin de justicia comogarante del Estado de Derecho

Una de las bases del Estado de Derecho es un Poder Judi-cial autnomo e independiente, provisto de los necesarios



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recursos humanos y materiales, dotado de una infraestruc-

tura tcnica, moderna y formado tanto por jueces y magis-trados capacitados que renan las condiciones profesiona-les, y de integridad moral, y como tribunales cuya organi-zacin y funcionamiento aseguren un rendimiento satis-factorio y una oportuna resolucin de los juicios. Asegu-rndose de esta forma el imperio de la Constitucin y lasleyes y con ello la plena vigencia de los derechos y garan-tas de la persona, esenciales para el desarrollo democrti-co del pas.

4. Funcionamiento y confianza en el Poder Judicial

Una reforma al Poder Judicial no se agota en la modifica-cin de la estructura de los tribunales, sino que debe aspi-rar a un adecuado funcionamiento de los rganos jurisdic-cionales, mediante la adopcin de sistemas, mtodos y pro-cedimientos que permitan una mayor eficiencia en el ser-vicio de la Administracin de justicia, y se traduzca en msrendimiento de los tribunales y racionamiento del gastoque ellos ocasionan. As como reformar los sistemas admi-nistrativos y, entre otras medidas establecer un rgimen dedistribucin de expedientes en todas las jurisdicciones ymodernizar los sistemas de archivo; e incorporar la infor-mtica a todo el sistema de administracin de justicia, comorequisito indispensable para agilizar y modernizar los pro-cedimientos y procesos, tanto administrativos como juris-diccionales.

Nicaragua, que atraviesa serias dificultades, necesitade modo urgente rescatar la confiabilidad en sus institu-

ciones fundamentales. Un indicador bsico de las socieda-des mal estructuradas y de su fragilidad institucional, es ladebilidad del Poder Judicial y su falta de respetabilidadcolectiva, momento propicio para la violacin de normasque l debe garantizar.



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5. Estado de Derecho y Cultura

El Estado de Derecho en Nicaragua se fundamenta en laestabilidad del orden jurdico, en la interiorizacin de di-cho ordenamiento por el propio sistema, y en la transfor-macin de la cultura jurdica de la sociedad. Este ltimoaspecto es importante para la concepcin de una reformalegal, ya que la misma no puede ser percibida tan slo comouna secuencia de transformaciones formales de cdigos yleyes, sino como un esfuerzo orgnico, integrado y conti-nuo de cambios sociales, que ha de tener como premisa y

resultado constable, una transformacin cultural de grandimensin.

Por tanto, dicha reforma debe abordarse tambin desdeel punto de vista cultural basado en el comportamiento so-cial. Las violaciones de los derechos de las personas se pro-ducen a pesar de la existencia de garantas suficientes en elordenamiento jurdico. Ese comportamiento ilegal respon-de a una cultura en donde el Estado de Derecho no es unvalor fundamental. Debe implantarse el Estado de Derecho

como un valor social, para lo cual hay que incidir sobre losmecanismos de reproduccin social de los valores y sobreel proceso de que cada persona lo asuma como propio.

La formacin dentro del ncleo familiar y la educa-cin institucional de las personas es la va idnea para laformacin de valores sociales que permitan condicionesptimas para una reforma en el sentido apuntado. Es im-portante el diseo de programas de fortalecimiento del Es-tado de Derecho que operen desde las organizaciones de lasociedad y desde las instancias del Estado al mismo tiem-po. Esto provocar cambios conductuales que refuercen loscontroles sociales sobre las instituciones pblicas.

III. En busca de los Derechos Humanos

Los Derechos Humanos son comunes a todas las mujeres yhombres, esa concepcin se encuentra en la Declaracin



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Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

adoptada en 1948. La Constitucin Poltica no sera lo quees sin los Derechos Humanos. En este sentido, se produce,como expresa el profesor Prez Luo, un vnculo interde-pendiente de carcter gentico y funcional entre el Estadode Derecho y los Derechos Humanos, ya que el Estado deDerecho para serlo debe garantizar los derechos fundamen-tales, mientras que estos exigen e implican para su realiza-cin al Estado de Derecho. De la misma manera la Consti-tucin econmica representa la base material de la actua-cin de los derechos fundamentales, pero la misma se haya

integrada en gran medida, por aquellos derechos humanosque delimitan el rgimen de la propiedad, la libertad demercado, el sistema tributario o el marco de las relacioneslaborales y la seguridad social.

Desde el punto de vista terico los Derechos Humanostienen su correlativo crtico y propositivo en Nicaragua,puesto que la formalidad de las normas que rigen da lugar aun cuestionamiento a su origen liberal clsico, pasandopor las distancias existentes entre su positivacin y su vi-

gencia real, hasta llegar al contraste de stos con las deman-das cotidianas de vastos sectores sociales. As la Constitu-cin Poltica de Nicaragua contiene un importante y gene-roso contenido en Derechos Humanos, cuya amplitud nadatiene que envidiar a los de los pases que suelen considerar-se como modelos por el derecho constitucional comparado.La lectura de la misma es altamente positiva en este senti-do. Hay que destacar que Nicaragua se ha adherido a casitodos los tratados internacionales que configuran el eje cen-tral del derecho internacional de los derechos humanos. En

este mbito, Nicaragua ha demostrado una disposicin alcompromiso internacional por los Derechos Humanos.

Sin embargo, para los nicaragenses los Derechos Hu-manos como realidad poltica y social abre un abanico decuestionamientos sobre su viabilidad y nos plantean la re-latividad del concepto mismo. El paradigma de los Dere-chos Humanos ha significado para Nicaragua un referentepara las luchas por mejores condiciones de vida a la pobla-



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cin. Su desarrollo en los ltimos decenios ha instrumen-

talizado los canales de expresin de innumerables vcti-mas silenciadas en el pasado por regmenes militares, dic-tatoriales y polticos gubernamentales.

En este sentido, aunque se da un avance significativoen la legislacin nicaragense sigue sin darse una respues-ta esperanzadora a las realidades cada vez ms acuciantesque vive el pas.

En los ltimos trece aos Nicaragua ha experimentadocambios significativos en lo que respecta a una reformula-

cin de las polticas en materia de Derechos Humanos. Losalcances y finalidades de estos espacios estatales son vis-tas desde pticas diversas por diferentes sectores de la co-munidad: para algunos, se constituyen en importantes lo-gros a defender, mejorar y proteger, dada su inexistenciaen regmenes anteriores y las posibilidades que en ellos sevislumbran para desarrollar acciones concretas a favor delos sectores vulnerables.

El pas, a pesar de los esfuerzos, todava no tiene desa-rrollado totalmente una institucionalidad que promueva o

proteja de los Derechos Humanos. Al estudiar este fen-meno no puede menos que observarse que la consagracinde Derechos Humanos en nuestra Constitucin Polticaaparece como inofensiva en tanto la precariedad de lasinstituciones garantizadoras ponen en duda el reconoci-miento, respeto y proteccin de los mismos.

Por tal razn, y como expresa el profesor argentinoZaffaroni, los esfuerzos nacionales e internacionales paramejorar o fortalecer el esfuerzo de la institucionalidad no

harn ms que reforzar sus defectos si se limitan a lograruna mayor eficacia; cuando una mquina est mal disea-da, nada que no sea el aumento de producto defectuoso selogra haciendo que funcione con mayor eficacia; el mejora-miento del producto depende de un cambio de diseo.

Para otros, a pesar del entusiasmo inicial generado porestos esfuerzos de cambios, se duda en el logro de solucio-nes duraderas y de fondo a problemas graves de violacio-nes de derechos humanos, en el plano civil y poltico, as



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como en lo que atae a la poltica viable para la realizacin

de los derechos econmicos, sociales y culturales, levan-tan interrogantes sobre si stos son funcionales al propiosistema, fundamentado en privilegios, intereses y razonesde Estado, que denotaran la ausencia de una voluntadpoltica real para superar la negacin de derechos para lamayora de la poblacin nicaragense.

Lo que parece evidente es que la sociedad nicaragen-se se encuentra en un proceso permanente de transforma-cin lo cual hace comprensible su vida problemtica y con-flictiva. Algunos de sus problemas tienen un carcter tran-sitorio porque estn determinados a aspectos especficosque finalizan por ser resueltos de una u otra forma. Otrastensiones son, por oposicin, ms profundas e implicanuna grave amenaza para la comunidad y para su existenciamisma como institucin colectiva y la vigencia de los De-rechos Humanos.



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D E R E C H O SD E R E C H O SD E R E C H O SD E R E C H O SD E R E C H O SF U N DF U N DF U N DF U N DF U N DA M E N TA M E N TA M E N TA M E N TA M E N TA L E SA L E SA L E SA L E SA L E S

Y E L D EB I DO P ROC ESOY EL DEB I DO PRO CES OY E L D EB I DO P ROC ESOY EL DEB I DO PRO CES OY EL DEB I DO P ROC ES O

* Profesor Titular de Derecho Penal. Letrado del Tribu-nal Supremo del Reino de Espaa. Profesor (h.) de lasUniversidades Inca Garcilaso de la Vega (Lima) y Catli-ca de Santa Mara (Arequipa). Miembro de la ComisinRedactora del Cdigo Penal Tipo Iberoamericano. Presi-dente del Instituto Iberoamericano de Poltica Criminaly Derecho Penal Comparado

Manuel Jan Vallejo*



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SUMARIO: I. Introduccin, 1. Derecho a la presuncinde inocencia como derecho y como criterio informadordel proceso penal, 2. Su aplicacin a los procedimien-tos sancionatorios en el mbito penitenciario u otrombito administrativo sancionador. Aplicacin del de-recho en el procedimiento penal de menores, 3. La cargade la prueba, 4. Valoracin de la prueba. Principio delibre valoracin. Estructura racional del juicio sobre laprueba, 5. Los principios legitimantes de la prueba, 5.1Principio de oralidad. Rectificaciones de declaracionesanteriores al juicio 5.2. Principio de inmediacin, 5.3.Excepciones a la regla general de la prctica de la prue-ba en el juicio oral. Testigos muertos, ilocalizables o quese encuentran fuera de la jurisdiccin del Tribual o gra-vemente enfermos y que no pueden ser trados dentro deun plazo razonable, 5.4. Principio de contradiccin, II.

Empleo de nuevas tcnicas audiovisuales en el juiciooral: el sistema de videoconferencia, III. Prueba suficien-te, IV. La prueba de indicios. Su legitimidad constitu-cional, V. La prueba sobre hechos internos, VI. La prue-ba de la causalidad, VII. Declaracin incriminatoria delcoimputado. Requisitos para su legitimidad constitucio-nal, VIII. La prueba de referencia. Su carcter excepcio-nal, IX. El principioin dubio pro reo: su doble dimen-sin, X. Otras cuestiones relacionadas con la prueba:valoracin de prueba predominantemente documental;

provocacin del delito y agente encubierto; captacinde imgenes por video, XI.-Presuncin de inocencia yestructura del proceso penal. Juicio oral en dos fases:separacin entre el rgano que enjuicia los hechos y elque fija la consecuencia jurdica, XII. Presuncin de ino-cencia y subsuncin: la necesaria distincin entre laprueba de cargo y la subsuncin; la prueba de la omi-sin; la prueba de los delitos de peligro. Derecho a la



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defensa contradictoria y a la asistencia de letrado, dere-

cho de acceso al proceso, Principio acusatorio: sus ma-nifestaciones. Derecho a ser informado, de la acusacin.Separacin de las funciones acusadora y decisoria. Con-gruencia entre acusacin y fallo, Derecho al juez natu-ral, Derecho a la legalidad de las pruebas. Prohibicinde valorar Pruebas obtenidas con vulneracin de dere-chos fundamentales. La prueba ilcita: consecuencias,Derecho a someter el fallo condenatorio y la pena anteun Tribunal superior.

Introduccin

1. Los principios y garantas del proceso penal guardan unarelacin directa con los derechos fundamentales del ciu-dadano, siendo imprescindibles para su salvaguardia. Noes de extraar, pues, que ya en la declaracin francesa dederechos del hombre de 1789 tuvieran aqullos un prota-gonismo especial.

De poco servira el desarrollo del derecho penal mate-rial, de sus principios bsicos, como el de legalidad y el deculpabilidad, si, por ejemplo, se permitiera, como en tiem-pos de la monarqua absoluta, la obtencin de declaracio-nes bajo amenaza o, incluso, bajo torturas, si no se contem-plaran los mecanismos procesales necesarios para el ejer-cicio del derecho de defensa, o si no se reconociera, contodas las consecuencias que ello implica, el derecho a lapresuncin de inocencia.

Como tantas veces se ha dicho, el proceso penal es larealizacin del derecho penal. Por ello, los principios ygarantas procesales tienen tanta importancia como la quetienen los principios legitimantes del derecho penal mate-rial; ni aqullas ni stos se pueden ignorar en la aplicacinde la ley penal. No ha de extraar, pues, la permanentepreocupacin de los juristas por un adecuado desarrollo yefectividad de las garantas del proceso penal. Es ya clsicala expresin de Roxin, en el sentido de que el derecho



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DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DEBIDO PROCESO

procesal penal es el sismgrafo de la Constitucin1 , de tal

modo que el reconocimiento o no de derechos fundamen-tales procesales permitira medir el carcter autoritario oliberal de la sociedad.

En este sentido, el Cdigo procesal penal de la Rep-blica de Nicaragua de 2001 es un texto ciertamente garan-tista, armnico con los necesarios principios y garantasbsicas del proceso, luego con un innegable carcter libe-ral. El ttulo de este breve trabajo, precisamente, se ha to-mado del ttulo preliminar de dicho Cdigo: Principios ygarantas procesales.

2. El proceso es esencialmente un instrumento del Es-tado de Derecho, en el que la base es la presuncin de ino-cencia, como corresponde al modelo del debido proceso(due process model). En este modelo procesal, aquel dere-cho fundamental, y otros igualmente esenciales, como elderecho de defensa, el derecho al juez natural, el derechoa un juez imparcial, el derecho a ser informado de la acu-sacin, o, en fin, lo que en Espaa se denomina derecho aun proceso con todas las garantas, son considerados ab-

solutamente necesarios, verdaderos presupuestos legitima-dores del proceso penal.En realidad, la funcin del proceso penal, aparte natu-

ralmente de que tenga por objeto la aclaracin del hechopunible y la eventual participacin en el mismo del acusa-do2 , es la proteccin del imputado, que debe ser presumidoinocente hasta el momento de la sentencia firme; de ahprecisamente el carcter excepcional y subsidiario de la me-dida de prisin provisional3 . Ello significa, bsicamente, que

1 Strafverfahrensrecht, 25 ed., 1998, 2.2 V. arts. 299 y 774 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento criminal espa-

ola, estos ltimos segn la nueva redaccin dada por la Ley Or-gnica 38/2002, de 24 de octubre.

3 V., por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 47/2000.



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del control social del delito, en el que el proceso viene a

ser un instrumento ms del Estado en la lucha contra eldelito, debe oponerse el sistema del debido proceso.Tanto el derecho penal material como el derecho pro-

cesal penal deben operar, no contra los derechos funda-mentales del ciudadano, sino a favor de stos.

Actualmente, sin embargo, cuando tanto preocupa elfenmeno del terrorismo, que amenaza no ya con los dra-mticos resultados que puede producir sino tambin conun retroceso en la defensa de los derechos humanos, no es

infrecuente encontrarse en las distintas legislaciones conmanifestaciones de ese derecho penal de enemigo.Espaa no ha sido una excepcin. As, por ejemplo, la

Ley Orgnica 7/2003, de 30 de julio, de cumplimiento nte-gro y efectivo de las penas, aparte de modificar los mxi-mos excepcionales de la pena de prisin, pudiendo llegarhasta los 40 aos, cuando se cometan dos o ms delitos, y almenos dos de ellos (uno en los casos de terrorismo) estuvie-se castigado con pena de prisin superior a 20 aos, reduceconsiderablemente la posibilidad de obtencin de benefi-

cios penitenciarios, e incluso prev para los condenadospor delito de terrorismo o actuando en el seno de una orga-nizacin criminal, la colaboracin con la autoridad comorequisito para la libertad condicional. Y no slo eso, sinotambin que en el caso de que violen el rgimen de libertadcondicional debern, adems de reingresar en prisin, su-frir la prdida del tiempo pasado en libertad condicional,consecuencia esta ltima de dudosa constitucionalidad.

Tambin encontramos manifestaciones del derecho

penal de enemigo en la legislacin procesal, como la figu-ra del agente encubierto6 , que est prevista en Espaa en

6 El agente encubierto se debe limitar a la obtencin de pruebas delhecho, pero sin inducir a otros a su realizacin; stos son los quedeben tener en todo momento la iniciativa de la accin delictivaen particular, pues de lo contrario la figura se desnaturalizar,entrando en el terreno vedado del delito provocado.



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el art. 282 bis LECrim., introducido en 1999 como una

manifestacin ms de los esfuerzos en materia de investi-gaciones relacionadas con la criminalidad organizada, lasescuchas telefnicas (art. 579 LECrim. espaola), o la pri-sin incomunicada7 . Tambin en las modificaciones de laLey de Enjuiciamiento criminal introducidas por la Ley Or-gnica 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del Cdi-go penal espaol, se incluyen algunas difcilmente admisi-bles, como la del art. 796 LECrim., aadiendo al final delnmero 1 que no ser necesaria la citacin de miembrosde las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que hubieren inter-

venido en el atestado cuando su declaracin conste en elmismo, o la del art. 797, refirindose a la innecesariedadde citar a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Segu-ridad que hubieren intervenido en el atestado, salvo que seconsidere imprescindible (siempre es imprescindible!).

4. Pero el proceso penal no slo debe proteger al impu-tado, respetando su dignidad, como muy bien dice el art. 3del Cdigo Procesal penal de Nicaragua. Tambin debe pro-teger a la vctima, su dignidad, aunque sin que ello sea

excusa para una posible relajacin de la proteccin delimputado, porque no se debe olvidar que no hay mayorvctima que una persona acusada de un delito que no hacometido, luego inocente, que es, en realidad, la hiptesisque debe tenerse siempre presente.

Con razn advierte Bacigalupo que en un esquema deprototipos ideales se puede decir que las sociedades auto-ritarias, ..., pueden ser caracterizadas por un nivel de bajaproteccin del no culpable, aun a riesgo de condenar a uninocente, porque en ellas importa menos la sancin de laculpabilidad real que el supuesto efecto intimidante de unapena aplicable a travs de un proceso de reducido nivel de

7 Regulada en Espaa a partir de la Ley Orgnica 13/2003, de 24 deoctubre, en los arts. 509 y 510, con referencia a los presupuestos,duracin y contenido de la incomunicacin.



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garantas, concluyendo el autor que, en cambio, las so-

ciedades basadas en la libertad asumen mayores riesgos deque un culpable no sea penado, pues slo consideran leg-tima la pena de quien es culpable y ponen en duda la legi-timidad del efecto intimidante de la pena como nica fun-cin del derecho penal, de tal modo, pues, que la exten-sin que se reconozca a las garantas del proceso penal, ...,tiene un efecto directo sobre la libertad8 .

Naturalmente, el derecho de acceso al proceso a favorde la vctima o del perjudicado debe tener un reconoci-miento, independientemente del ejercicio de la accin p-blica por parte del Fiscal. En este sentido, tambin me pa-rece correcto que el art. 9 del Cdigo procesal penal deNicaragua reconozca al ofendido o vctima de delito el de-recho a ser tenido como parte en el proceso penal desde suinicio y en todas sus instancias.

5. Y, por ltimo, tambin se debe proteger a los testi-gos, tanto fsica como econmicamente.

El Juez debe velar por la correcta prctica del interro-gatorio durante la instruccin, de manera que el testigo no

responda a preguntas que lo puedan inculpar; desde elmomento en que haya alguna razn para inculparlo, se lodebe inculpar formalmente, informndosele entonces desus derechos antes del interrogatorio, ya como imputado,entre ellos del derecho a guardar silencio y a no declararseculpable. Naturalmente, el Juez debe evitar tambin que sele hagan preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes9 ,as como toda pregunta que invada el derecho a la intimi-dad, indagando, por ejemplo, acerca de anteriores relacio-

nes sexuales de la vctima del hecho en un delito contra lalibertad sexual10 .

8 Op. cit., p. 9.9 V. arts. 389, 439 y 709 LECrim. espaola.10 V. Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo espaol de

5 de febrero de 1996.



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La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supre-

mo espaol de 2 de abril de 2003 ha insistido en que laproteccin de las vctimas y de los testigos es una obliga-cin del Juez o Tribunal, as como en la necesidad de questos tutelen, durante el interrogatorio, no slo el derechoa la intimidad11 sino tambin el derecho a la dignidad dela persona.

6. No se debe olvidar que los derechos fundamentales,entre ellos los procesales, son derechos fundamentales delciudadano frente al Estado, por lo que ste carece de talesderechos. Ello explica que el Tribunal Constitucional espa-ol afirmara en su Sentencia 41/1997 que el recurso de am-paro no constituye una va abierta a los poderes pblicospara la defensa de sus actos y de las potestades en que stosse basan, sino, justamente, un instrumento para la correctalimitacin de tales potestades y para la eventual depura-cin en defensa de los derechos fundamentales y libertadespblicas de los particulares, aadiendo que en el procesopenal las garantas constitucionales del imputado adquie-ren un especial relieve en sede de amparo constitucional,

mientras que la potestad pblica de imponer penas que seventila en l no es susceptible de ser amparada.

11 La Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 127/2003 otorgun amparo por vulneracin del derecho a la intimidad personal(art. 18.1 de la Constitucin espaola), en un caso en el que unaperiodista haba procedido a difundir las noticias sobre un juiciopor delito de violacin, de tal manera que era perfectamente posi-

ble identificar a la vctima, que adems era menor de edad. LaSentencia afirma que resulta incuestionable que forma parte delmbito propio y reservado a la intimidad el legtimo inters de losmenores a que no se divulguen datos relativos a su vida personal ofamiliar, lmite infranqueable al ejercicio del derecho a comunicarlibremente informacin (art. 20.4 de la Constitucin). Adems, tra-tndose de la intimidad, dice la Sentencia, la veracidad de la in-formacin no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso, de lalesin. La Sentencia concluye en el caso resuelto que el supuestointers general de la noticia no justificaba la publicacin, dada lainnecesariedadpara la transmisin de la informacin de la identi-ficacin de la vctima de la agresin.



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La consecuencia, en Espaa, es clara: en sede de am-

paro constitucional no es posible anular una sentencia ab-solutoria, independientemente de quin haya ejercitado laaccin, esto es, un particular o el Ministerio Fiscal.

Dicho con otras palabras, las de la Sentencia del Tri-bunal Constitucional espaol 21/2000: el recurso de am-paro no es un cauce idneo para pedir una condena penal,ya que la Constitucin no otorga ningn derecho a obtenereste tipo de condena. Aunque en esta misma Sentencia,que resolvi un caso en el que los recurrentes haban im-pugnado en su recurso el archivo de una querella inter-puesta por aqullos por un delito de calumnias, es decir, setrataba de un caso en el que se haba utilizado la va penalcomo medio de reaccin contra vulneraciones de derechosfundamentales sustantivos (el honor, concretamente), nologrando el afectado la Sentencia condenatoria pretendi-da, el Tribunal Constitucional seal que si bien su juiciono se poda extender a analizar los elementos del tipo de-lictivo (cuestin de legalidad ordinaria que compete a lajurisdiccin penal), s poda, en cambio, revisar las deci-

siones que en relacin con los derechos fundamentales ale-gados haya podido adoptar la jurisdiccin penal, aunquecuando tal revisin tiene como objeto Sentencias absolu-torias o resoluciones judiciales que materialmente produ-cen este efecto (un auto de archivo por considerar el rga-no judicial que los hechos imputados no eran constituti-vos de delito, como en el caso al que se refera la Senten-cia), su alcance queda reducido nicamente a comprobarsi el rgano judicial ha adoptado su decisin tras efectuaren un autntico proceso (...) una interpretacin y una apli-

cacin constitucionalmente correctas del derecho funda-mental alegado y, de no ser as, a declarar lesionado el de-recho fundamental, pero sin que tal pronunciamiento con-lleve, a su vez, la declaracin de nulidad de la resolucinjudicial impugnada. Tal pronunciamiento constituye ens mismo la reparacin del derecho fundamental invoca-do, sin que su carcter declarativo le prive de su efectoreparador, ya que a travs del mismo no slo se obtiene el



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reconocimiento del derecho, sino que, adems de propor-

cionar esta reparacin moral, puede conllevar otro tipo deefectos al ser potencialmente generador de una futura in-demnizacin.

En este breve trabajo voy a referirme a los siguientesprincipios y garantas del proceso penal que se reconocenen el ttulo preliminar del Cdigo Procesal penal de la Re-pblica de Nicaragua: presuncin de inocencia, derecho ala defensa, derecho de acceso al proceso del ofendido ovctima del delito, principio acusatorio, derecho al jueznatural, licitud de la prueba y derecho a un recurso. Enmuchos casos, para una mayor comprensin de su signifi-cado, lo har sobre la base de casos concretos resueltos porlos dos ms altos tribunales espaoles: el Tribunal Consti-tucional, que es el ms alto rgano de la jurisdiccin cons-titucional, y el Tribunal Supremo, que es el ms alto rga-no de la jurisdiccin ordinaria, correspondiendo a la SalaSegunda de este ltimo el mantenimiento de la unidad delorden jurdico penal.

Espero con ello contribuir de algn modo al Semina-

rio sobre Derechos Humanos y Jurisdiccin Constitucio-nal que el Centro de Estudio de Estudio e InvestigacinJurdica (CEIJ), lleva a cabo en Nicaragua, bajo el auspiciode la Fundacin Konrad Adenauer, y con el apoyo de ticay Transparencia, la Universidad Nacional Autnoma deNicaragua (UNAN-Len) y la Corte Suprema de Justicia.

I. Derecho a la presuncin de inocencia

1. Introduccin: la presuncin de inocenciacomo derecho y como criterio informadordel proceso penal

Este derecho fundamental, que representa una de las carac-tersticas ms significativas del derecho procesal penal li-beral y del actual modelo del debido proceso12 , est procla-mado en el art. 24.2 de la Constitucin, as como tambin



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en el art. 11.1 de la Declaracin Universal de Derechos Hu-

manos de 1948, que establece que toda persona acusadade delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mien-tras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y enjuicio pblico en que se le hayan asegurado todas las garan-tas necesarias para su defensa, en el art. 14.2 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cualtoda persona acusada de un delito tiene derecho a que sepresuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabili-dad conforme a la ley, y en el art. 6.2 de la ConvencinEuropea de Derechos Humanos, que establece que toda

persona acusada de una infraccin se presume inocentehasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

Este derecho fundamental, pues, no es slo un dere-cho en cuya virtud una persona acusada de una infraccinno puede ser considerada culpable hasta que as se declareen Sentencia condenatoria, siendo slo admisible y lcitaesta condena cuando haya mediado una actividad proba-toria que, practicada con la observancia de las garantasprocesales y libremente valorada por los Tribunales pena-

les, pueda entenderse de cargo, sino que adems es unprin-cipio o criterio informador del ordenamiento procesal pe-nal, como lo ha recordado la Sentencia del Tribunal Consti-tucional 25/200313 . Ello significa que nadie puede ser con-

12 Cfr. Bacigalupo, Politische Korruption und Strafverfahren, ZStW111 (1999), pp. 716 y ss.

13 Cfr. sobre las consecuencias para la situacin del inculpado del

principio de la presuncin de inocencia, especialmente durante lainstruccin, Bacigalupo, E.,Justicia penal y derechos fundamenta-les, cit., pp. 176-178. Entre esas consecuencias, menciona el autorquela apertura de diligencias se debe basar en una sospecha ini-cial seria,la comprobacin de la subsuncin tpica de los hechosrelatados en la denuncia o querella,e incluso se deberan desesti-mar tambin, aade el mismo autor, los casos en los que la ausen-cia de antijuricidad es manifiesta o en los que slo es punible eldelito doloso y la inexistencia del mismo surge del relato en el quese basan los hechos, as como que la prisin provisional no puedeser impuesta como una pena anticipada, pues la pena requiere laprueba y la declaracin de culpabilidad (p. 178).



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siderado como culpable antes de que se pronuncie contra

l una sentencia condenatoria.Sin duda, es este derecho fundamental el que ms ale-gan en Espaa los recurrentes, tanto ante el Tribunal Cons-titucional, en sede de amparo, como ante el Tribunal Su-premo, en sede de casacin14 . Paralelamente, tambin es elderecho con relacin al cual se produce un mayor nmerode inadmisiones y desestimaciones, casi siempre por lamisma causa: porque el recurrente, mediante su recurso,pretende en realidad una revisin de la valoracin de laprueba, olvidando que en todo lo que depende de la inme-diacin dicha valoracin es una facultad exclusiva del Tri-bunal de instancia, del Tribunal juzgador que la ha perci-bido15 , no del rgano ad quem.

La ponderacin de la credibilidad de la prueba testifi-cal no puede ser objeto, a mi juicio, ni del recurso de ape-lacin - salvo que se repitiera el juicio -, ni del recurso decasacin, ni del de amparo, porque tal ponderacin requierela inmediacin, que no est prevista en ninguno de esosrecursos. Quedan fuera, pues, de la eventual revisin por

un tribunal superior, todas aquellas cuestiones cuya pon-deracin requerira una repeticin de la prueba practicadaen la instancia, para ser valoradas de acuerdo no ya slocon el principio de inmediacin, sino tambin con los prin-cipios de publicidad y contradiccin, que legitiman la prc-tica de la prueba.

La propia naturaleza de este aspecto de la prueba (cre-dibilidad de las manifestaciones de personas que han de-clarado en presencia del Tribunal de instancia) exige que

su valoracin corra a cargo exclusivamente del Tribunalque la ha podido percibir, que es precisamente el tribunalpredeterminado por la ley para tal fin.

14 Tanto por la va del art. 5.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,o por la del art. 852 LECrim.

15 V., en Espaa, el art. 741 LECrim. (libre valoracin de la prueba).



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Dicho con otras palabras:la cuestin relativa a la credi-

bilidad de las declaraciones que tuvieron lugar en el juicio esuna cuestin de hecho, producto de la conviccin del Tri-bunal de instancia, rgano a quo. Por lo tanto, se trata deuna cuestin ajena al objeto de todo recurso que no tengaprevista para la revisin una vista inmediata de la prueba.

Con relacin a este aspecto de la prueba, slo es posi-ble controlar, bien por el Tribunal que en su caso conozcade la apelacin (rgano ad quem), bien por el TribunalSupremo, en casacin, bien por el Tribunal Constitucio-nal, en amparo, si la valoracin de la prueba efectuada porel Tribunal que la ha percibido directamente (rgano a quo)ha sido respetuosa con las exigencias de la lgica, las mxi-mas de la experiencia o los conocimientos cientficos (so-porte racional del juicio sobre la prueba, que al ser un as-pecto objetivo s es perfectamente controlable). Ello es po-sible porque, en realidad, tal valoracin no depende ya dela percepcin directa de la prueba. Se trata, simplemente,de verificar que el juicio sobre la prueba tiene una estruc-tura racional, esto es, que no es arbitrario!

Pero la realidad es que a travs de este derecho funda-mental se plantean continuamente numerosas cuestionesante el rgano ad quem, a travs de uno u otro recurso.Unas veces se trata de cuestiones que efectivamente for-man parte del contenido de este derecho, y otras veces, encambio, se trata de cuestiones que quedan palmariamenteextramuros del mismo. El propio Tribunal Constitucionalyerra, a mi juicio, cuando se ha referido, por ejemplo, comolo veremos ms adelante, a la prueba de la omisin, con-fundiendo el objeto de la prueba con el problema de lasubsuncin.

Por supuesto, la prueba se debe referir a todos los ele-mentos o presupuestos del delito, tanto objetivos comosubjetivos, y, naturalmente, a la participacin del acusadoen el mismo. No es admisible entender que estos ltimosquedan fuera del mbito de la presuncin de inocencia,como si no necesitaran ser probados. S deben ser objetode prueba, porque son presupuesto del delito. De manera



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que si el acusado alega que no saba lo que haca, es decir

un error de tipo, el Tribunal deber explicar la prueba alrespecto, es decir, por qu ha llegado a la conclusin deque aqul s saba lo que haca, aunque haya dicho lo con-trario.

Son muchas las cuestiones que se plantean a propsi-to de este derecho fundamental, vinculadas en su mayorparte con la prueba necesaria para desvirtuar la presun-cin en que consiste. Sin nimo exhaustivo, voy a referir-me a algunas de esas cuestiones, las que tienen un mayorproyeccin en la prctica.

2.Su aplicacin a los procedimientossancionatorios en el mbito penitenciario u otrombito administrativo sancionador. Aplicacin delderecho en el procedimiento penal de menores

El derecho a la presuncin de inocencia tambin rige enotros mbitos cercanos al penal, como es el caso del proce-dimiento de menores y del mbito penitenciario o admi-nistrativo sancionador.

2.1.El derecho a la presuncin de inocencia no slotiene su vigencia en el mbito del proceso penal, sino quetambin es aplicable a los procedimientos sancionatoriosen el mbito penitenciario.

As lo ha reconocido ltimamente la Sentencia del Tri-bunal Constitucional 237/2002, en la que se afirm que elderecho a la presuncin de inocencia garantiza el derechoa no sufrir sancin que no tenga fundamento en una previaactividad probatoria sobre la cual el rgano competentepueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad,aadiendo que ello comporta que la sancin est basada enactos o medios probatorios de cargo o incriminadores de laconducta reprochada; que la carga de la prueba correspon-da a quien acusa, sin que nadie est obligado a probar supropia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resul-tado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el



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rgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamien-

to absolutorio (...).2.2.Con toda contundencia afirmaba la Sentencia delTribunal Constitucional espaol 74/2004, que la presuncinde inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento san-cionador, y ha de ser respetada en la imposicin de cuales-quiera sanciones, sean penales, sean administrativas.

Ello significa que en el procedimiento administrativosancionadorla exigencia de la carga probatoria necesariapara desvirtuar esta presuncin constitucional, recae so-

bre la Administracin pblica actuante, debindose referiraqulla tanto a la comisin del ilcito como a la participa-cin del acusado, sin que a ste pueda exigrsele una pro-batio diablica de los hechos negativos.

La mencionada Sentencia se refera a un caso en elque se le haba impuesto al recurrente, un guardia civil, lasancin de prdida de un da de haberes, luego de la trami-tacin del correspondiente expediente disciplinario. Dicela Sentencia que:la presuncin de inocencia rige sin excep-ciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respeta-

da en la imposicin de cualesquiera sanciones, sean pena-les, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendien sus diversas manifestaciones est condicionado por elart. 24.2 de la Constitucin al juego de la prueba y a unprocedimiento contradictorio en el que puedan defenderselas propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la pre-suncin de inocencia comporta: que la sancin est basadaen actos o medios probatorios de cargo o incriminadores dela conducta reprochada; que la carga de la prueba corres-

ponda a quien acusa, sin que nadie est obligado a probarsu propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el re-sultado de las pruebas practicadas, libremente valorado porel rgano sancionador, debe traducirse en un pronuncia-miento absolutorio.

2.3.Lo mismo ocurre en el mbito del procedimientode menores, en donde ha dicho la Sentencia del TribunalConstitucional 30/2005 que se debe descartar por la natu-raleza del procedimiento penal del menor, cualquier tipo



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de flexibilizacin respecto de la necesidad de que la des-

virtuacin de la presuncin de inocencia slo pueda pro-ducirse mediante pruebas practicadas con las debidas ga-rantas en el juicio oral. Recuerda al efecto lo dispuesto enla Convencin de Naciones Unidas de 20 de noviembre de1989 sobre los derechos del nio: a todo nio del que sealegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acu-se de haber infringido esas leyes se garantizar al menos losiguiente: i) se le presumir inocente mientras no se prue-be su culpabilidad conforme a la Ley (art. 40.2 b).

Por ello, en el caso resuelto, en el que se haba produ-cido la condena del recurrente por un Juzgado de Meno-res, sobre la base de las declaraciones de un coimputadono corroboradas, la Sentencia otorga el amparo, recordan-do que la veracidad objetiva de la declaracin del coimpu-tado ha de estar avalada por algn hecho, dato o circuns-tancia externa, cosa que no ocurra en el presente caso, porlo que aqullas eran insuficientes para enervar la presun-cin de inocencia del menor.

3. La carga de la prueba3.1.La presuncin de inocencia, que versa sobre los he-chos, pues slo los hechos pueden ser objeto de prueba, esuna presunciniuris tantumque exige para ser desvirtua-da la existencia de un mnimo de actividad probatoria decargo producida con las debidas garantas procesales. Evi-dentemente, la prueba ha de servir para probar tanto laexistencia del hecho punible como la participacin en l delacusado.

Como deca la Sentencia del Tribunal Supremo de 30de enero de 1998, debe abarcar dos extremos fcticos: laexistencia real del ilcito penal y la culpabilidad del acusa-do, entendido el trmino culpabilidad (...) como sinni-mo de intervencin o participacin en el hecho y no en elsentido normativo de reprochabilidad jurdico-penal, pu-diendo slo considerarse prueba de signo incriminatorio ode cargo la que haya sido obtenida sin vulneracin de de-rechos fundamentales, directa o indirectamente conforme



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requiere el art. 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, y

haya sido practicada en el plenario o juicio oral o, en lossupuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fasede instruccin siempre que sea imposible su reproduccinen aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho dedefensa y la posibilidad de contradiccin.

Al operar la presuncin de inocencia a favor del acu-sado, es claro que la carga de la prueba corresponde a laacusacin. La necesidad de investigacin y la obligacinde esclarecimiento de los hechos16 , que es la finalidad detodo procedimiento, el carcter acusatorio del proceso pe-nal, y, sobre todo, el derecho a la presuncin de inocencia,conducen inexcusablemente a que sea el acusador quiendeba probar el hecho por el que acusa a una determinadapersona.El acusado, hasta el momento de dictarse la sen-tencia, es una persona inocente.

Es por ello que no puede ser tratada como culpable nitiene por qu ser obligada a declarar, ni ser ella, dado suestado de inocencia, la que deba probar su inocencia; enrealidad, slo es posible la adopcin de las oportunas me-

didas cautelares, excepcionalmente personales, con la nicafinalidad de garantizar los fines del proceso17 (no los de lapena!).

16 V. art. 269 LECrim. espaola.17 En cuanto a la excepcionalidad de la prisin provisional,la Sen-

tencia del Tribunal Constitucional 147/2000 dijo que la situacinordinaria del imputado en espera de juicio no es la de hallarse

sometido a una medida cautelar; as se deduce de la efectiva vi-gencia en nuestro ordenamiento jurdico de los derechos funda-mentales a la libertad personal (art. 17.1 CE) y a la presuncin deinocencia (art. 24.2 CE). Aade la Sentencia que en un sistemacomo el que configura la Constitucin, en el que la libertad des-empea un papel nuclear (...), el disfrute de la libertad es la reglageneral, en tanto que su restriccin o privacin representa unaexcepcin. Por otra parte, y aunque la prisin provisional coincidamaterialmente con las penas privativas de libertad, ya que tam-bin consiste en una restriccin de la libertad, al tratarse de unamedida cautelar no puede ser confundida ni plenamente identifi-cada con la pena de prisin; con la prisin provisional no pueden



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Las exigencias respecto a aqullas, en particular res-

pecto a la prisin provisional, se explican porque, como loha advertido Bacigalupo, sta no puede ser impuesta comouna pena anticipada, pues la pena requiere la prueba y ladeclaracin de la culpabilidad, razn por la que no re-sulta compatible con el principio de la presuncin de ino-cencia el art. 503.2 LECrim. en cuanto autoriza la prisinprovisional cuando lo requiera la alarma social o la fre-cuencia con la que se cometan hechos anlogos, pues ta-les finalidades son propias de la pena, es decir, tiene sufundamento en la prevencin general, por lo que, conclu-

perseguirse fines punitivos ni de anticipacin de la pena (...). Comoconsecuencia de esta caracterstica de la excepcionalidad, rige elprincipio del favor libertatis(...) o del in dubio pro libertate(...),formulaciones que, en definitiva, vienen a significar que la inter-pretacin y aplicacin de las normas reguladoras de la prisin pro-visional debe hacerse con carcter restrictivo y a favor del dere-cho fundamental a la libertad que tales normas restringen, dado,adems, la situacin excepcional de la prisin provisional. Todo

ello ha de conducir a la eleccin y aplicacin, en caso de duda, dela Ley ms favorable, o sea, la menos restrictiva de la libertad (...).Por tratarse de una medida excepcional, hemos sealado tambinque el derecho a la libertad se vulnera, no slo cuando el afectadopor ella sigue en prisin ms all del lmite mximo absoluto (...),sino incluso cuando, siendo legalmente posible la prrroga o elmantenimiento de la medida, las decisiones judiciales correspon-dientes no han sido acordadas antes de que se cumpliera el plazorelativo oportuno (...). En el mismo sentido hemos declarado queno es posible computar el plazo mximo de prisin en funcin decada uno de los delitos imputados en una misma causa, ya queeste criterio hara 4depender dicho plazo de un elemento incierto(...). Ni tampoco cabe contabilizar dentro del tiempo de prisin

provisional sufrido como consecuencia de un procedimiento elperodo de cumplimiento de condena de una pena de prisin im-puesta en otra causa, porque ello determinara tambin que el l-mite temporal de duracin de la prisin provisional dependiera deun elemento incierto (...), doctrina sta que hemos extendido almbito en que coincide la situacin de prisin provisional por ex-tradicin con la situacin de penado en prisin por otra causa (...).En estas ltimas resoluciones se contiene la declaracin generalde que los eventos ajenos a la propia medida cautelar de prisinprovisional, no previstos en el precepto que la regula, no puedenser tenidos en consideracin para el cmputo del plazo mximode duracin de la misma.



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ye Bacigalupo, las nicas finalidades que pueden justifi-

car la prisin provisional son de carcter procesal: la sus-traccin del inculpado a la justicia, el peligro de tal sus-traccin o el peligro de obstruccin de la investigacinmediante destruccin o falsificacin de medios de pruebao mediante su influencia en testigos, peritos, etc.18 .

La situacin ordinaria del imputado en espera de jui-cio, pues, no es la de hallarse sometido a una medida caute-lar; as se deduce de la libertad personal y de la presun-cin de inocencia. Por tanto, en el proceso moderno la li-bertad constituye la regla general, en tanto que su restric-cin o privacin representa una excepcin.

La excepcionalidad de esta medida cautelar explicatambin que la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/2003haya recordado que la vinculacin de la prisin pro-visional con la Ley (nulla custodia sine lege) obliga a quela decisin judicial de decretar, mantener o prorrogar laprisin provisional est prevista en uno de los supuestoslegales y se adopte mediante el procedimiento legalmenteestablec

Derechos Humanos y Jurisdicción Constitucional

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