Conclusiones foro 8

DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

PREGUNTAS DEL FORO

1. En qué consisten los derechos de adquisición preferente.

2. En qué consiste el derecho de tanteo, diferencia con el derecho de retracto y cuál es el

efecto, en la legislación guatemalteca, de que no se otorgue el derecho de tanteo a

quien lo tiene, p.e. a un copropietario. ¿Tiene esta persona derecho de retracto?

3. Cómo opera el derecho de tanteo y de retracto en la propiedad horizontal. CITA LEGAL

4. Señale otros derechos de adquisición preferente que se regulen en Guatemala. CITA

LEGAL.

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CONCEPTO

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Confieren a la persona que se encuentra en determinada situación jurídica la facultad de

adquirir una cosa determinada cuando su propietario ha decidido vender o cuando la ha

enajenado a un tercero. (Diez Picazzo)

Son facultades de adquisición que se integran por imperativo legal en el contenido de una

situación jurídica en la que se halla su titular: copropietario, arrendatario, acreedor.

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OPCIÓN

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Es la estipulación que una persona hace a favor de otra, otorgándole la opción de adquirir una cosa o un derecho en las condiciones pactadas y por el tiempo convenido.

La aceptación del optante debe ser expresa y no puede ceder a otro su derecho de opción, si no estuviere expresamente facultado por el promitente. Arts. 1676, 1678 c.c.

No obstante, el promitente como se denomina en Guatemala, puede enajenar la cosa prometida y si la cosa ha pasado a un tercero de buena fe, el contrato se resolverá en el pago de daños y perjuicios . Art. 1683 c.c. Nótese como en este caso la norma contempla el efecto de que pese al derecho preferente de adquisición del optante, este ya no pueda ejercerlo por enajenación hecha por el promitente.

Si se conviene en el pago de una multa sin expresar que este pago es sin perjuicio del cumplimiento del contrato, pagada la multa cesa la obligación de celebrar el contrato. Art. 1685 c.c. Es decir, en el contrato debe estipularse que en caso de incumplimiento el obligado deberá pagar una multa equivalente a determinada cantidad pactada por las partes. Si se tales son los términos, cesa la obligación de celebrar el contrato.

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• Si no se fija, se entiende que las

partes se sujetan al plazo legal. Por lo

que se entiende que el plazo

convencional puede exceder el legal.

• INMUEBLES O DERECHOS REALES

SOBRE LOS MISMOS: No exceder de

2 años

• OTROS BIENES O PRESTACIONES:

No exceder de un año.

Art. 1681 c.c.

PLAZO

LEGAL CONVENCIONAL

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INMUEBLES O DERECHOS REALES SOBRE LOS

MISMOS

Debe inscribirse en el Registro General de la Propiedad para que surta efectos frente a

terceros.

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NEGATIVA A OTORGAR LA ESCRITURA

Puede hacerlo el juez en rebeldía.

La acción para exigir el cumplimiento de la promesa deberá entablarse dentro de los TRES

MESES siguientes al vencimiento del plazo legal o convencional.

Vencido el plazo sin ejercitar la acción, las partes quedan libres de toda obligación. Si hubo

arras las devolverá quien las recibió.

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TANTEO Y RETRACTO

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CONCEPTO

TANTEO: faculta para adquirir una cosa antes que otro, pagando el precio que éste daría.

Limita la facultad de disposición del propietario, pero solo en el sentido de que no es libre de

vender a cualquiera.

Opera antes de la enajenación

En la legislación guatemalteca tienen derecho de tanteo, entre otros:

1. Arrendatario, en cuanto a la prórroga del contrato si cumple todas sus obligaciones. Art.

1886 c.c.

2. Los copropietarios, tanto para la enajenación, el gravamen como para la explotación de

la cosa común. Art. 490, 498 c.c.

3. Durante el remate, en este orden: los comuneros, los acreedores hipotecarios, según sus

grados, y el ejecutante. Art. 316 cpcym

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RETRACTO

Faculta para adquirir la cosa después de enajenada y de manos del adquirente mediante el pago del precio que éste pagó y los gastos del contrato.

En Guatemala no se regula el derecho de retracto, y mucho menos el convencional si se pretende que el vendedor puede adquirir nuevamente la propiedad de la cosa vendida, configurándose así un pacto de retroventa que por disposición legal es prohibido. Art. 1791 c.c.

No obstante, podría tomarse como una forma de retracto, pero legal, aquella facultad que concede la ley al ejecutado para que, luego de adjudicado el remate y practicada la liquidación, pueda recuperar el bien rematado ANTES de que se otorgue la escritura traslativa si paga íntegramente el monto de la liquidación aprobada por el juez. Art. 322 cpcym.

Quien enajena, según la legislación guatemalteca, solo puede recuperar la propiedad del bien en caso de acción rescisoria, resolutoria, revocatoria (donación) o de nulidad; pero tales acciones se sujetan a los requisitos que en cada caso establece la ley y no a capricho de las partes.

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CUÁL ES EL EFECTO DE NO OTORGAR EL DERECHO DE TANTEO

A QUIEN LO TIENE, P.E. A UN COPROPIETARIO. ¿TIENE ESTA

PERSONA DERECHO DE RETRACTO?

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ART. 491 CÓDIGO CIVIL

Todo condueño tiene la plena propiedad de la parte alícuota que le corresponda y la de sus frutos y utilidades, pudiendo, en consecuencia, enajenarla, cederla o gravarla y aún ceder únicamente su aprovechamiento… Los condueños gozan del derecho de tanteo, que podrán ejercitar dentro de los quince días siguientes de haber sido notificados del contrato que se pretende celebrar.

El Derecho es bilateral, cuando se estipula una facultad a favor de determinada persona siempre hay en contrapartida una obligación o un deber que debe cumplir otra persona aunque no se consigne expresamente en la norma. Si bien la ley no establece: cada condueño tiene la obligación de… es lógico que el deber u obligación de los demás copropietarios de impedir la enajenación cesión o gravamen de la parte alícuota y de notificar a los otros copropietarios del contrato que se pretende celebrar existe, por lo que podrían ocurrir estas situaciones:

1. Se notifica a los copropietarios del contrato que se pretende celebrar.

2. Notificados, los copropietarios gozan del plazo de 15 días siguientes para ejercitar su derecho de tanteo. ¿Cuál es el efecto de no ejercitarlo? Recuérdese que el silencio no es considerado como manifestación tácita de voluntad, sino en los casos en que existe, para la parte a quien afecta, la obligación de explicarse.

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• En el presente caso, el derecho ya está concedido y surge para el copropietario la

obligación de manifestarse dentro de los 15 días siguientes de haber sido notificado. Si

calla se entiende su silencio como manifestación tácita de que no interesa hacer uso de

su derecho de adquisición preferente. Siempre y cuando se le dé el derecho de

expresarse mediante la notificación del contrato.

3. Pero y ¿si ese derecho nunca se concedió y repentinamente aparece un extraño

ejerciendo actos sobre la cosa común?

4. Una posición radical podría ser que como no se le concedió el derecho a manifestarse y

la norma contenida en la parte final del art. 491 no contempla un efecto distinto para el

caso de contravención, no se contempla una norma semejante a la contenida en el

artículo 1683, el contrato así celebrado adolecería de nulidad absoluta por violación al

orden público, a una norma imperativa expresa que concede el derecho fundamental a

ser escuchado y la cual no contempla un efecto distinto a esa contravención. Art. 1301

c.c. y 4 Loj.

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5. Pero otra posición menos radical y a efecto de dar cumplimiento al principio de

conservación del contrato, podría ser la de hacer aplicación por analogía, en cuanto al

derecho preferente, de la norma contenida en el artículo 1683 del Código Civil, resolver el

caso concediendo a los demás copropietarios el derecho a reclamar daños y perjuicios

pero conservando la transferencia hecha. Ya que esto permitiría llegar a un acuerdo con

los copropietarios para revalidar la enajenación lo cual no podría hacerse si se opta por

la nulidad absoluta, pues esta no admite convalidación.

6. Lo dicho no es lo mismo que derecho de retracto. La acción que corresponde al

copropietario podría ser cualquiera de las expresadas en los numerales anteriories pero

nunca derecho de retracto, porque tal derecho no se regula en la legislación

guatemalteca.

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• No obstante, en la práctica notarial guatemalteca se acostumbra, en caso de omisión de

la notificación a los otros copropietarios o de la mención de que fueron notificados en el

instrumento de enajenación, a solicitar su consentimiento; el cual se hace constar en

instrumento público diferente al contrato de enajenación y para efectos de que el último

pueda ser admitido en el Registro General de la Propiedad para su inscripción.

• Si se optara por la nulidad absoluta ni el registro admitiría este tipo de acuerdos.

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CÓMO OPERA EL DERECHO DE TANTEO Y DE

RETRACTO EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL. CITA

LEGAL

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Deben tomarse en cuenta estas disposiciones:

• Cada titular es dueño exclusivo de su piso Y COPROPIETARIO de los elementos y partes

comunes del edificio total. Art. 533 c.c. La copropiedad sobre los elementos comunes se

rige por las mismas reglas de la copropiedad, por lo que cada copropietario tiene derecho

de tanteo.

• Cada piso, departamento o habitación puede transmitirse o gravarse con independencia

del edifico total de que forma parte.

• El propietario tiene derecho de usar, gozar y disponer de él con las limitaciones que

establecen las leyes, escritura constitutiva del régimen y reglamento de copropiedad y

administración. Art. 535 c.c.

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Sin embargo, es ilógico e impráctico que el titular de un piso o departamento pretenda

enajenarlo y continuar siendo copropietario de las áreas o elementos comunes privando de

ese derecho al adquirente, quien no podría ser propietario de una unidad singular y no ser

copropietario de elementos comunes, tal situación contraviene la naturaleza de la propiedad

horizontal que por definición comprende DOS TIPOS DE PROPIEDAD.

En la práctica se acostumbra a introducir en la escritura de constitución del régimen o en el

reglamento o en cada escritura de adquisición de las unidades singulares, la renuncia al

derecho de tanteo anticipadamente a efecto de permitir que todos puedan libremente

disponer tanto su finca singular como de la parte alícuota en los elementos comunes, sin

necesidad de estar notificando de cada enajenación a cada uno de los demás propietarios.

Al disponer la ley que el propietario puede disponer de su piso en forma independiente, se

refiere a que puede hacerlo sin necesidad de enajenar todo el edificio, pero lo que no puede

hacer por lógica jurídica, es enajenarlo independientemente de la parte alícuota que le

corresponde sobre las áreas comunes.

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DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

REGULADOS EN GUATEMALA. CITA LEGAL.

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• Art. 585 del Código Civil Aprovechamiento de aguas alumbradas.

• Después de los comuneros, los acreedores hipotecarios por su orden tienen derecho preferente en el remate. Art. 849 c.c.

• Derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones, Art. 127 Código de Comercio de Guatemala*.

• Derecho de la minoría inconforme con la extinción del régimen de propiedad horizontal de adquirir las unidades singulares de los que hayan votado a favor de la extinción a fin de mantenerlo. Art. 555 c.c.

• Preferencia al acreedor hipotecario para pignorar bienes de la finca hipotecada. Art. 905 c.c.

• El acreedor prendario tiene preferencia sobre cualquier otro acreedor, en el precio de los bienes pignorados. Art. 907 c.c.

*El Código de Comercio fue derogado por el actual Decreto 2-70 del CRG denominado CÓDIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA, ver disposiciones derogatorias de éste.

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